Tribunal: STF
Processo: HC 225371
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-19
Data de publicação: 2023-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS:IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, em benefício de Onyeka Odogwu Uwabunkeonye, contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 19.12.2022, negou provimento ao Agravo em Recurso Especial n. 2.172.322/SP (fls. 597-604).



O caso



    2. Consta dos autos ter o juízo da 19ª Seção Judiciária — Sexta Vara de Guarulhos/SP do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, em 1º.2.2022, condenado o paciente à pena privativa de liberdade de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c inc. I do art. 40, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas majorado pela transnacionalidade).



    3. A defesa interpôs apelação criminal, na Ação Penal n. 5009050-81.2021.4.03.6119, no Tribunal Regional Federal da Terceira Região. Em 3.5.2022, a Quinta Turma deu parcial provimento ao recurso, Relator o Desembargador Federal André Nekatschalow. É a ementa desse julgado:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. 



    1. A materialidade delitiva está comprovada pela prova juntada aos autos, em especial os exames periciais feitos na substância apreendida, com resultados positivos para cocaína. 



    2. A defesa não se insurgiu contra a demonstração da autoria delitiva, que restou comprovada pelas declarações das testemunhas e do réu, que em seu interrogatório judicial confessou a prática do crime pelo qual havia sido preso em flagrante.



    3. A natureza e a quantidade da droga são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada ao crime de tráfico, conforme expressa previsão legal no art. 42 da Lei n. 11.343/06. 



    4. São irrelevantes os motivos pelos quais o agente teria sido levado a confessar o delito perante a autoridade para fazer jus à incidência da atenuante genérica. Assim, pouco importa que o réu tenha sido preso em flagrante, bastando o reconhecimento da prática do delito. Considerando o disposto na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, nesta fase a pena não pode ser reduzida abaixo do mínimo legal. 



    5. Não incide a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que da sua certidão de registro migratórios do acusado (Id n. 15/17 do Id n. 253563657) e do seu passaporte (p. 6/17 do Id n. 253563791) constam diversas anotações de viagens anteriores, em circunstâncias semelhantes aquela tratada nos autos, sendo mais de 20 (vinte) entre 2017 e 2021, não justificadas pelo réu e incompatíveis com sua condição financeira, que indicam, assim, a reiteração delitiva, revelando a sua dedicação a atividades criminosas e seu envolvimento com a organização criminosa. 



    6. A circunstância de o acusado apresentar em seu movimento migratório viagens anteriores, a sugerir reiteração delitiva, não impede a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares dela diversas, preenchidos os demais requisitos legais. Diante da fixação de regime inicial de cumprimento de pena semiaberto e considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça, substitui-se a prisão preventiva do réu por medidas cautelares. 



    7. Apelação parcialmente provida.” (fls. 438-439, e-doc. 2). 



    4. Contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da Terceira Região foi interposto Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça (fls. 494-501, e-doc. 2), inadmitido na origem pelo Desembargador Vice-Presidente do Tribunal (fls. 535-540, e-doc. 2). 



    5. Interposto Agravo em Recurso Especial (fls. 545-551, e-doc. 2), foi ele conhecido pela Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, para não conhecer do Recurso Especial (fls. 581-585, e-doc. 2).



    6. Interposto agravo regimental contra a decisão monocrática de conhecimento do Agravo para não conhecer do Recurso Especial (fls. 589-592, e-doc. 2), foi desprovido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 19.12.2022, com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Na hipótese, as viagens do Recorrente ao exterior em curtos lapsos sem explicação plausível e incompatíveis com a sua condição financeira (mais de vinte viagens, entre 2017 e 2021) ensejaram a conclusão do seu envolvimento com atividades criminosas de tráfico de drogas, de modo a denotar não se tratar de Agente incipiente na lida delitiva do comércio ilícito de entorpecentes. 



    2. Diante desse quadro, para o Superior Tribunal de Justiça acolher o pleito de reconhecimento do mencionado privilégio, teria de rever fatos e provas, providência terminantemente vedada pelo óbice absoluto da Súmula n. 7/STJ. Precedentes desta Corte Superior. 



    3. Agravo regimental desprovido.” (fl. 600, e-doc. 2).



    7. A decisão do Superior Tribunal de Justiça é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante alega que “a mera presunção, sem qualquer elemento de prova concreto ou de quaisquer outras circunstâncias, serviu para fundamentar a suposta dedicação do Paciente ao tráfico de drogas, lhe dando o tratamento recrudescido para aqueles que se dedicam reiteradamente a atividades criminosas.” (sic, fl. 3, e-doc. 1).



    Enfatiza que “o Acórdão ora vergastado afastou a incidência da pretendida benesse apenas com base no fato de o paciente ter registros migratórios anteriores.” e que, “em respeito ao princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência, é fundamental a comprovação de que tais viagens tenham ocorrido no contexto de tráfico internacional de drogas” (fls. 3-4, e-doc. 1).



    Ressalta que “o paciente teve valorada positivamente todas as circunstâncias judiciais previstas parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas” e, portanto, “a causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser promovida em seu grau máximo (2/3)” (fls. 5-6, e-doc. 1).



     Estes os requerimentos e os pedidos: 



    “Ante o exposto, requer seja concedida a ordem para declarar a nulidade da dosimetria, a fim de fazer incidir a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, vez que o Paciente preenche os requisitos legais para ser agraciado com referida benesse. 



    Outrossim, requer que a Defensoria Pública seja intimada pessoalmente de todos os atos processuais na pessoa do Defensor Público-Geral Federal, com a prerrogativa do prazo em dobro, conforme estabelece o art. 44, I da Lei Complementar 80/94. 



    Pede deferimento.” (sic, fl. 6, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    9. Na sentença condenatória, o juízo da 19ª Seção Judiciária — Sexta Vara de Guarulhos/SP do Tribunal Regional Federal da Terceira Região observou, no ponto relativo ao tráfico privilegiado, que:



    “A causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 tem o escopo de reduzir a punição do denominado traficante de primeira viagem, desde que primário, com bons antecedentes, não fazendo da atividade criminosa seu meio de vida, nem integrando organização criminosa. O legislador infraconstitucional buscou tratar de forma diversa o traficante que faz do tráfico seu meio de vida, daquele que praticou o delito de forma ocasional, tendo, eventualmente, prestado serviço na qualidade de pequeno transportador. 



    O conceito de organização criminosa há de ser extraído a partir das circunstâncias concretas em que se desenvolveu a ação delituosa. Deve, portanto, o órgão julgador analisar a natureza e a quantidade da droga apreendida; as circunstâncias de tempo e lugar (quantidades de passaportes em nome do agente, registro de ingressos em outros países, tempo de permanência nas localidades); o valor recebido para praticar a traficância; as circunstâncias pessoais (antecedentes, profissão, vínculo pessoal e familiar com os países de origem e de destino) e depoimentos surgidos durante a instrução processual, para verificar se o agente integra esta empresa estruturada e hierarquicamente organizada voltada para a prática de crimes. 



    No presente caso, há fortes indícios de que a parte ré tenha se dedicado à prática de atividades criminosas. 



    Consoante se observa dos registros migratórios (id. 131692202, fls. 15/17), desde fevereiro de 2017 o réu realizou ao menos 20 (vinte) viagens internacionais com origem no Brasil e destino semelhante àquele que realizaria não fosse a sua prisão em flagrante (inclusive no mesmo voo que seria utilizado no dia dos fatos: ETH0507). A maioria dessas viagens se deu a poucos meses dos fatos examinados e apresentou itinerário compatível com a sistemática observada nos demais casos de tráfico transnacional de drogas, sobretudo ante os poucos dias de estadia (a título de exemplo: 18.09.2021 a 25.09.2021; 26.06.2021 a 07.07.2021; 30.08.2020 a 07.09.2020, entre outras). Além da curta duração, grande parte dessas viagens ocorreram num intervalo de pouco mais de um ano desde os fatos narrados na inicial acusatória. 



    Indagado a respeito da finalidade das viagens, o acusado não foi capaz de apresentar justificativas suficientes, sobretudo ante ao elevado valor necessário para realizá-las, incompatível com a situação de dificuldades financeiras narradas em seu interrogatório. Entre 2017 e 2019, período em que realizou o maior número de viagens, o réu informou que lucrava cerca de R$ 1.500,00 por mês com o bar africano de sua propriedade. Esse valor sequer é suficiente para arcar com as viagens realizadas no período, que dirá para servir de poupança para as viagens realizadas após o fechamento do bar (final de 2019). Adicionalmente, o réu não trouxe qualquer tipo de prova – sequer indícios – de que efetivamente possuía esse bar africano no Brasil, tampouco das compras e vendas de produtos africanos que disse realizar entre 2017 e 2021. 



    Nesse contexto, conforme entendimento consolidado na jurisprudência, viagens anteriores mal explicadas caracterizam indício concreto de dedicação à atividade de transporte internacional de drogas, como “mula profissional”, o que se confirma como prova indireta em cotejo com os elementos de prova direta colhidos. Não há como negar que, efetivamente, dedica-se ao crime a pessoa que transporta entorpecente para o exterior, nas condições da parte acusada, tendo realizado outras viagens internacionais, por curto período de tempo, incompatíveis com a alegada condição econômica, sem explicação e justificativa plausível a tanto (...)



    Adicionalmente, em seu interrogatório o réu admitiu já ter sido condenado pela prática de tráfico internacional de drogas no ano de 2010, tendo sido preso em flagrante no Aeroporto do Galeão, no Rio de Janeiro, conforme retratado em folha de antecedentes (id. 240277708). 



    Não pode a parte ré, portanto, ser enquadrada meramente, como “mula” do tráfico, não tendo a participação no narcotráfico se dado de forma esporádica e pontual. Portanto, pelos elementos colhidos, dessume-se que a parte ré se dedicou à atividade criminosa com alguma regularidade, sendo-lhe inaplicável o tratamento privilegiado conferido pelo § 4º do artigo 33. 



    Note-se, por oportuno, que não se exige habitualidade para se afastar a causa de diminuição, mas sim, elementos que indiquem vínculo mínimo com a organização criminosa, demonstrando a não ocorrência de atuação eventual e específica (...)



    Portanto, descabe, in casu, o reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.” (fls. 244-246, e-doc. 2).



    10. No julgamento da apelação interposta pela defesa do paciente, a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região deu parcial provimento ao recurso, anotando, em relação à aplicação do privilégio:



    “Não incide a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que da sua certidão de registro migratórios do acusado (Id n. 15/17 do Id n. 253563657) e do seu passaporte (p. 6/17 do Id n. 253563791) constam diversas anotações de viagens anteriores, em circunstâncias semelhantes aquela tratada nos autos, sendo mais de 20 (vinte) entre 2017 e 2021, não justificadas pelo réu e incompatíveis com sua condição financeira, que indicam, assim, a reiteração delitiva, revelando a sua dedicação a atividades criminosas e seu envolvimento com a organização criminosa, afastando a incidência da causa de diminuição.” (fl. 437, e-doc. 2). 



    11. O Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal pelo não reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado. Tem-se, no voto da Ministra Laurita Vaz, que



    “(...) as viagens do Recorrente ao exterior em curtos lapsos sem explicação plausível e incompatíveis com a sua condição financeira (mais de vinte viagens, entre 2017 e 2021) ensejaram a conclusão do seu envolvimento com atividades criminosas de tráfico de drogas, de modo a denotar não se tratar de Agente incipiente na lida delitiva do comércio ilícito de entorpecentes. 



    Diante desse quadro, para o Superior Tribunal de Justiça acolher o pleito de reconhecimento do mencionado privilégio, teria de rever fatos e provas, providência terminantemente vedada pelo óbice absoluto da Súmula n. 7/STJ.” (fl. 601, e-doc. 2).



    12. No convencimento motivado dos órgãos julgadores, consolidado a partir da análise das provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias concretas do caso para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Para se rever a conclusão adotada pelas instâncias antecedentes, seria necessário reexaminar a matéria fático-probatória, procedimento incompatível com a via estreita do habeas corpus, conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Pena-base. Quantidade e natureza das drogas apreendidas. Redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Fatos e provas. Bis in idem. Inexistência. Regime inicial de cumprimento de pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 3. Segunda a jurisprudência do STF, ‘[n]ão há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06’ (HC 171.539-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). Precedente. 4. O entendimento do STF é de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 5. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 6. Esta Corte, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto ilícito para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). 7. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente tendo em vista a quantidade da droga apreendida (3,085kg de crack). Precedente. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 211.155-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.4.2022).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI 
N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA.



    1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 



    2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei 
n. 11.343/2006. Precedentes. 



    3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea.



    4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    5. Ordem denegada” (HC n. 124.108, de minha relatoria, DJe 13.11.2014).



    “1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    13. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de abril de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora