Tribunal: STF
Processo: ARE 1072286
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-27
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 4ª Turma do TRF da 1ª Região deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora recorrente, mediante acórdão (eDOC 2, p. 71-78):



    “PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA. ART. 183, DA LEI Nº 9.472/97. CRIME FORMAL. OCORRÊNCIA DE DANO CONCRETO. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL ALTERAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.



    1. A prática de atividade de telecomunicação sem a autorização governamental constitui o crime definido pelo art. 183, da Lei nº 9.472/1997. Aplicação de precedentes jurisprudenciais do egrégio Superior Tribunal de Justiça.



    2. Não merece ser acolhido o argumento do acusado, ora apelante, no sentido de que “(...) a conduta praticada pelo recorrente se coaduna como tipo penal previsto no art. 70 da Lei 4.117/62” (fl. 120), tendo em vista que os fatos narrados da denúncia encontram subsunção no tipo penal previsto no art. 183, da Lei nº 9.472/97.



    3. A norma penal inscrita no art. 183, da Lei nº 9.472/1997 consubstancia crime formal, que não exige, para sua consumação, a ocorrência de um dano concreto causado pela conduta do apontado agente delitivo. Com efeito, o resultado jurídico do tipo afigura-se ser o dano potencial às radiocomunicações em geral, que pode advir do surgimento de atividades de telecomunicações em desacordo com as determinações legais. Tem-se, com isso, que o tipo penal descrito no art. 183, da Lei nº 9.472/1997 consuma-se no momento em que realizada a conduta prevista, qual seja, a de desenvolver atividade de telecomunicações sem autorização do órgão competente para tanto.



    4. No caso dos autos, tanto a materialidade quanto a autoria, bem como o elemento subjetivo do tipo previsto no art. 183, da Lei nº 9.472 restaram demonstradas nos autos, conforme visualizou a v. Sentença apelada, particularmente, às fls. 107/108.



    5. No que se refere à dosimetria da pena, fixada definitivamente em 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, no valor, cada dia-multa, de R$ 249,00 (duzentos e quarenta e nove reais) (fls. 109/110), merece parcial alteração, a v. sentença a quo, para fixar em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, por ser compatível com a situação financeira do réu.



    6. Apelação parcial provida”. (eDOC 2, p. 80)



    Daí a interposição de recursos extraordinário (eDOC 2, p. 98-113) e especial (eDOC 2, p. 85-97).



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, apontou-se afronta ao artigo 5º, inciso XXXIX, do texto constitucional, além de ter sido ressaltada a repercussão geral da questão constitucional ora discutida (eDOC 2, p. 98-113).



    Sustentou-se que a conduta praticada pelo recorrente é atípica, uma vez que o art. 183 da Lei 9.472/1997 não seria aplicável ao caso dos autos, uma vez que ele “é expresso ao dispor que configura crime desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação” (...), instituto diverso da radiodifusão” (eDOC 2, p. 108).



    Assim, a interpretação dada pelo acórdão recorrido, além de inconstitucional, viola o princípio da tipicidade, previsto no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, na medida que traz ao tipo penal figura que não lhe corresponde por imposição da Constituição.



    Dessa forma, a radiodifusão clandestina, “após a EC nº 08 só pode ser punida civil e administrativamente, sob pena de se incorrer em analogia ‘in malam partem” (eDOC 2, p. 108).



    Além disso, o recorrente pugna pelo reconhecimento do princípio da insignificância ao presente caso, uma vez que a segurança dos meios de comunicação permaneceu intacta, não sendo possível verificar a tipicidade material da conduta (eDOC 2, p. 111).



    Defende, ainda, que, considerada a forma isolada ou esporádica de quem pratica a atividade de telecomunicação de maneira irregular, o agente incorreria nas penas do crime previsto no artigo 70 da Lei 4.117/1962, sendo ainda certo que, no caso, a conduta do recorrente não se deu de forma habitual (eDOC 2, p. 112).



    Ao final, é requerida a absolvição do recorrente, em face da atipicidade da conduta, em virtude do advento da EC 8/1995 ou, se assim não for o entendimento, a aplicação do princípio da insignificância. E, se mantida a condenação, seja desclassificada para a tipificação do artigo 70 da Lei 4.117/1962 (eDOC 2, p. 113; grifos nossos).



    Houve contrarrazões aos RE e REsp (eDOC 3, p. 5-26)



    Os supracitados RE e REsp não foram admitidos (eDOC 3, p. 29-30 e 31-32).



    Daí o presente ARE (eDOC 3, p. 35-42) e AREsp (eDOC 3, p. 43-50). 



    O MPF, ora recorrido, apresentou contrarrazões aos ARE e AREsp (eDOC 3, p. 54-94).



    O Relator, no STJ, com fundamento no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea “b”, do RI/STJ, conheceu do agravo a fim de negar provimento ao recurso especial (AREsp 703.235/MG; eDOC 3, p. 114-115). Após, a Quinta Turma negou provimento ao agravo regimental interposto (eDOC 3, p. 131-137), mediante acórdão transitado em julgado (certidão; eDOC 3, p. 143). 



    O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (eDOC 6, p. 1-4).



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, conforme consta na denúncia (eDOC 1, p. 4-5), na sentença (eDOC 2, p. 18-26) e no acórdão recorrido (eDOC 2, p. 71-78), consigne-se que o réu, ora recorrente, foi denunciado, como incurso no art. 183 da Lei 9.472/1997, porque fora atuado por agentes da ANATEL, porquanto prestava “serviços de telecomunicações multimídia com acesso à internet por meio da empresa CMC SOFTWARE sem a necessária autorização daquela autarquia” (eDOC 1, p. 4; grifos originais). 



    Verifico, também, que a tese defendida pela DPU não é de aplicação imediata do princípio da insignificância, mas de inadequação típica.



    Assim, sobre o tema, ao proferir voto-vogal, nos autos do HC 157.014 AgR/SE, em 17.9.2019, na Segunda Turma, asseverei o seguinte:



    “Nos autos do HC 127.978, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 1º.12.2017, a Primeira Turma decidiu que “o § 1º do artigo 61 da Lei nº 9.472/97 preceitua não constituir o valor adicionado serviço de telecomunicação, classificando-se o provedor como usuário do serviço que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. O artigo 183 da citada lei define o crime de atividade clandestina jungindo-o às telecomunicações.”



    Eis a ementa desse julgado:



    ‘DIREITO PENAL. Submete-se ao princípio da legalidade estrita. SERVIÇO DE INTERNET – ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/1997. A oferta de serviço de internet não é passível de ser enquadrada como atividade clandestina de telecomunicações – inteligência do artigo 183 da Lei nº 9.472/1997’. 



    Também nesse sentido, a decisão monocrática no HC 155.610/GO, de minha Relatoria, DJe 28.9.2018.



    Desse modo, verifico que o paciente, realmente, não exerceu atividade de telecomunicação, de modo que a ordem deve ser concedida.



    Ante o exposto, divirjo da relatora e voto no sentido de dar provimento ao agravo regimental para conceder a ordem, a fim de restabelecer a sentença que absolveu sumariamente o paciente, ante a atipicidade do fato.” (grifos originais)



    Frise-se que a Segunda Turma, no citado HC 157.014 AgR/SE, por empate na votação, “deu provimento ao agravo regimental e concedeu o habeas corpus para restabelecer a decisão do primeiro grau de jurisdição, nos termos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, redator para o acórdão”, no que foi por mim acompanhado (DJe 26.9.2019). 



    Todavia, constato a evolução da jurisprudência desta Suprema Corte, ao consignar que “ambas as turmas deste Supremo Tribunal Federal reconhecem que o fornecimento de conexão à internet é misto, envolvendo tanto o serviço telefônico quanto o de valor adicionado, de maneira que a simples prestação do serviço, sem autorização da Anatel, configura, em tese, o tipo previsto no art. 183 da Lei n. 9.427, de 1997” (HC 165.577 AgR/PE, redator do acórdão Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.9.2021, transitado em julgado aos 23.10.2021; grifos nossos). Ainda nesse sentido: HC 154.091/SP, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 20.11.2020; dentre outros.



    Além disso, consoante destacado no citado HC 165.577 AgR/PE, decidiu a Segunda Turma, conforme consta do voto do redator para acórdão, Sua Excelência o Ministro Edson Fachin, a respeito da aplicabilidade do princípio da insignificância em casos como o presente: 



    “(...)



    3. Reconheço, porém, que a jurisprudência desta Suprema Corte autoriza a aplicabilidade do princípio da insignificância ao caso concreto e, por conseguinte, a atipicidade material da conduta.



    Com efeito, a aplicação do Princípio da Insignificância, na linha do que decidido por esta Corte, pressupõe ofensividade mínima da conduta do agente, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão jurídica causada e ausência de periculosidade social. Nesse sentido, por todos, registre-se precedente do Min. CELSO DE MELLO : 



    ‘(...) O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público’ (RHC 122.464-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 12.08.2014). 



    Nessa linha, no caso concreto, nota-se que, nada obstante o acusado operar uma rede de comunicação multimídia, fornecendo, clandestinamente, serviço de internet via rádio, mediante a contraprestação de taxa mensal, paga por seus clientes, foi a mera natureza do delito utilizada para justificar a ausência de perícia em parte dos equipamentos. 



    Noutros termos, não houve demonstração de que a conduta, efetivamente, interferisse ou tivesse capacidade concreta de interferir em outros serviços de telecomunicação. 



    Sobre o tema, importa ressaltar precedentes desta Corte, no sentido de se aplicar o princípio da insignificância às atividades envolvendo as chamadas ‘rádios comunitárias’, também tipificadas, ao menos em tese, no art. 183 da Lei 9.472, de 19997, referentes ao serviço de telecomunicação exercida com emprego de baixa potência de radiodifusão, em situações em que não se verificou perigo concreto, como no caso em análise. Nesse sentido: 



    ‘Habeas Corpus. Penal. Desenvolvimento de atividades clandestinas de telecomunicação. Artigo 183 da Lei nº 9.472/97. Princípio da insignificância. Possibilidade, em razão das particularidades do caso concreto. Precedente. Inexistência de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. Demonstração da ausência de periculosidade social da ação e do reduzido grau de reprovabilidade da conduta. Ordem concedida. 1. O exame pericial elaborado pela ANATEL, que demonstrou que a suposta operação de rádio clandestina seria de baixa potência, não comprovou a sua efetiva interferência nos serviços de comunicação devidamente autorizados, o que demonstra a ausência de potencialidade lesiva ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal incriminador. 2. A constatação da fiscalização de que a programação da rádio ‘era basicamente constituída de conteúdo evangélico’ (fl. 9 do anexo 3) permite concluir a ausência de periculosidade social da ação e o reduzido grau de reprovabilidade da conduta do paciente, o que abre margem para a observância do postulado da insignificância, já que preenchidos os seus vetores. 3. Ordem concedida.’ (HC 122.507, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 07.10.2014). 



    ‘HABEAS CORPUS. PENAL. RÁDIO COMUNITÁRIA. OPERAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO. ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. PRESENÇA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A conduta do Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante para a sociedade, de modo a provocar lesão ou por em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade, sendo irrelevantes as consequências do fato. Esse fato não tem importância na seara penal, incidindo, na espécie, o princípio da insignificância, reduzindo-se o espaço jurídico de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, tornando atípico o fato denunciado. 2. É manifesta a ausência de justa causa para a propositura da ação penal. A natureza subsidiária e fragmentária do direito penal impõe somente seja ele adotado quando outros ramos do direito não forem suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos. Precedentes. 3. Ordem concedida.’ (HC 126.592, Rel. Min. CÁRMEN LUCIA, Segunda Turma, DJe 30.04.2015). 



    No ponto, trago à colação ainda voto do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, proferido no HC 115.729, Segunda Turma, DJe 14.02.2013, que trouxe relevante reflexão acerca do juízo de atipicidade, em situação análoga à destes autos: 



    ‘A pretensão merece acolhida. 



    No caso sob exame, o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do art. 183 da Lei 9.472/1997 sob a alegação de operar emissora de rádio sem autorização do órgão governamental competente. 



    [...] 



    Pois bem. Conforme entendimento assentado nesta Corte a partir do julgamento do HC 84.412/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, para que a infração seja considerada insignificante devem estar presentes, concomitantemente, os seguintes vetores: i) mínima ofensividade da conduta; ii) nenhuma periculosidade social da ação; iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Tenho que, no caso em debate, é possível verificar a presença de todos os mencionados requisitos, de modo que a aplicação do princípio da insignificância é medida que se impõe. 



    Isso porque, como se infere dos autos, trata-se de conduta minimamente ofensiva, haja vista que a rádio comunitária era operada no Município de Camaçari/BA com raio de cobertura que variava entre 4,06 km e 5,9 km, a depender da radial, não existindo, ainda, outros canais outorgados na área de cobertura da rádio, o que demonstra ser remota a possibilidade de que pudesse causar algum prejuízo para outros meios de comunicação.



    Consta dos autos laudo de perícia realizada em laboratório pela Anatel que atesta que o transmissor utilizado pela emissora operava com potência de 32,5 watts (fl. 109) e que o funcionamento de tal transmissor não tinha aptidão para causar problemas ou interferências prejudiciais em serviços de telecomunicações. Destaco do referido laudo que: Os canais 12 e 22 de televisão não estavam outorgados na área de cobertura da rádio clandestina, não sendo configurado, portanto, interferência prejudicial. 



    Após pesquisa realizada no dia 23/08/2010 no STEL, um dos bancos de dados da Anatel, constatou-se que não existia estação licenciada que utilizasse canal em torno da frequência 312,9 Mhz na área de cobertura da rádio clandestina, não sendo configurado, portanto, interferência prejudicial. 



    Nesta senda, considerando que o bem jurídico tutelado pela norma a segurança dos meios de telecomunicações permaneceu incólume, não tendo sofrido qualquer espécie de lesão, ou ameaça de lesão, que mereça a intervenção do Direito Penal, não há como reconhecer a tipicidade material da conduta ante a incidência, na hipótese, do princípio da insignificância.



    Acrescente-se a isso o fato de que a rádio em questão era operada com o objetivo de evangelização bem como para prestar serviços sociais, o que demonstra, também, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade e a ausência de periculosidade social da conduta do paciente, que ressaltou, em seu interrogatório já ter ingressado no Ministério das Comunicações com o pedido de outorga para execução do serviço de radiodifusão comunitária. 



    […]



    Como é cediço, o Direito Penal deve ocupar-se apenas de lesões relevantes aos bens jurídicos que lhe são caros, devendo atuar sempre como última medida na prevenção e repressão de delitos, ou seja, de forma subsidiária a outros instrumentos repressivos. Isto significa que o bem jurídico deve receber a tutela da norma penal somente quando os demais ramos do Direito não forem suficientes para punir e reprimir determinada conduta. 



    […]



    Logo, atento às peculiaridades do caso sob exame, entendo, ante a irrelevância da conduta praticada pelo paciente e a ausência de resultado lesivo, que a matéria não deve ser resolvida na esfera penal e, sim, nas instâncias administrativas’. 



    Por fim, menciono ainda recente julgado, de MINHA RELATORIA, no qual este órgão colegiado também entendeu pela incidência do princípio da insignificância, em semelhante caso ao presente: 



    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 183 DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES. FORNECIMENTO CLANDESTINO DE INTERNET. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O princípio da insignificância também aplica-se ao fornecimento clandestino de internet tipificado no art. 183 da Lei n. 9.472/97 desde que (i) a conduta seja minimamente ofensiva do agente, (ii) não haja risco social da ação, (iii) seja reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) inexpressiva a lesão jurídica. 2. A expressividade da lesão jurídica deve ser verificada in concreto à luz do alcance do alcance dos aparelhos consignado em laudo da autoridade regulatória. 3. Ausente laudo que ateste a expressividade concreta da lesão e havendo indícios de sua inexpressividade, deve incidir o princípio da insignificância, a autorizar a concessão da ordem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (HC 161483 AgR, de MINHA RELATORIA, Segunda Turma, julgado em 07/12/2020)



    4. Por essas razões, dou provimento ao agravo regimental, a fim de conceder a ordem de habeas corpus, para, por aplicação do princípio da insignificância, absolver o paciente/agravante da conduta imputada na ação penal em referência.” 



    No caso, é ainda relevante o argumento da defesa, no sentido de que “a conduta do recorrente não causou dano ou ameaça à sociedade (conduta minimamente ofensiva) e que o simples funcionamento da rádio não ofendeu o bem juridicamente protegido, inexistindo, dessa forma, mínimo potencial lesivo. De maneira que o princípio da insignificância é medida cabível a se impor” (eDOC 2, p. 109).



    Do exposto, reportando-me ao acórdão proferido pela Segunda Turma no citado HC 165.577 AgR/PE (DJe 29.9.2021), conheço do agravo para dar provimento ao RE e absolver o recorrente Clifor Maciel da Cunha, por aplicação do princípio da insignificância, da conduta imputada na Ação Penal 21841-49.2011.4.01.3800 – 11ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais).



    Comunique-se ao juízo a quo.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 27 de abril de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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