Tribunal: STF
Processo: RE 1402916
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-02
Data de publicação: 2023-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de São Paulo formalizou recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EXPEDIENTE DA PRESIDÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO - Devolução dos autos à Turma Julgadora pela E. Presidência da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça para eventual adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão (art. 1.030, inciso II do CPC/2015), considerando o julgamento de mérito do RE nº 628.075, Tema de repercussão geral nº 490, STF, DJe 01.10.2020. 



    (...)



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, para retificar os v. arestos, de modo a adequá-los ao decidido pelo Pretório Excelso no Tema nº 490, PROVENDO-SE, em consequência, o recurso de apelação interposto pelo ora embargante. 



    Em suas razões recursais, alega violação aos arts. 24, I, §§ 1º a 4º; 150, § 6º; e 155, II, § 2º, XII, “g”, todos da Constituição Federal.



    Aduz ter o acórdão recorrido aplicado equivocadamente o Tema 490 da sistemática de repercussão geral.



    Afirma que, no julgamento daquele paradigma, foram considerados válidos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas e, consequentemente, existindo o lançamento tributário, este deverá ser mantido.



    Assevera que, se o ICMS não foi cobrado, em decorrência de renúncia fiscal praticada pelo Estado tributante na etapa anterior, não há falar em aproveitamento de crédito de um valor que não foi exigido.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem, em sede de embargos de declaração, retificou entendimento anterior, para dar provimento à apelação do contribuinte, anulando o auto de infração impugnado.



    Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    No v. acórdão prolatado por esta C. Câmara em 28.03.2018 se estava a discutir sobre a pretensão do contribuinte ajuizada no ano de 2016, referente a auto de infração de 25.09.2014 (fls. 64 e seguintes).



    …..................................................................................................



    Ocorre que, após detida reanálise do caso, reputo que razão assiste aos combativos causídicos da empresa ora embargante, pois a leitura correta da modulação de efeitos do Tema 490 do E. STF é no sentido de que se preservam as relações jurídicas consolidadas, ou seja, preservam-se as operações realizadas antes do julgamento do precedente qualificado em questão. 



     ......................................................................................................



    Em assim sendo, impõe-se a aplicação, ao presente caso concreto, da modulação de efeitos do julgamento do RE nº 628.075, Tema nº 490 do STF, no sentido de manter a validade das operações glosadas pelo AIIM 4.048.270-4 (fls. 64/68), o que implica na anulação de dita autuação. 



    Considerando todo o acima apontado, acolho o arrazoado do embargante, para retificar o v. aresto de fls. 631/637 de modo que, nos termos do Expediente da Presidência da Seção de Direito Público desta C. Corte (fls. 628) retifico, pelo meu voto, os v. arestos de fls. 400/417 e 469/476 para adequá-los nos termos do art. 1.030, II do CPC/2015, ao decidido no julgamento do mérito do RE nº 628.075, Tema nº 490, STF, DJe 01.10.2020. Isto acarreta, portanto, o provimento do recurso de apelação (fls. 320/346) do contribuinte (ora embargante), para decretar a nulidade do AIIM nº 4.048.270-4, julgando-se, assim, procedente a demanda. 



     A respeito da matéria, o Supremo, ao apreciar o RE 628.075, redator para acórdão o ministro Gilmar Mendes, Tema n. 490/RG, fixou a seguinte tese de repercussão geral:



    O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. 



    As conclusões desse julgamento foram moduladas, conferindo efeitos ex nunc a partir do decidido pelo Plenário desta Corte.



    Essa modulação resguardou todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, conforme excerto do voto condutor:



    A modulação de efeitos de decisão proferida tanto em controle concentrado quanto em controle difuso julgado sob a sistemática da repercussão geral é poder conferido ao STF, condicionado à presença de interesse social e à necessidade de garantir segurança jurídica aos jurisdicionados. 



    Tal instituto busca evitar que a decisão proferida por esta Corte afete, de forma negativa e relevante, importantes valores sociais, especialmente os princípios da boa-fé e da confiança legítima, que, no caso, respaldam os atos praticados e o eventual tratamento favorável concedido aos contribuintes beneficiados com legislação estadual que concedeu crédito presumido ou fictício, até o presente julgamento.



    Tratando-se de ato normativo que vigeu e produziu efeitos, com a presunção de sua constitucionalidade pelos contribuintes do tributo, a situação enseja a necessária proteção das expectativas legitimamente criadas. 



    Posteriormente, na apreciação dos embargos de declaração opostos, foram discutidos os efeitos temporais do julgado, consoante fragmento abaixo:



    Por fim, no tocante à modulação dos efeitos da decisão, sustenta a necessidade de definir expressamente acerca das operações anteriores ao julgado que já foram objeto de autuação. 



    No que concerne a essa questão, reitero o consignado no acórdão ora embargado que delimitou o marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, ou seja, a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. Assim, não se verifica a alegada obscuridade. 



    Nesses termos, tendo em vista a inexistência de omissão, obscuridade e contradição, o recurso não merece prosperar.



    (grifei)



    Assim sendo, na existência de um lançamento tributário, devem ser resguardados os respectivos efeitos jurídicos, considerada, nessa hipótese, a relação tributária já constituída.



    O acórdão recorrido diverge da ótica firmada pelo Supremo na análise do Tema n. 490/STF, eis que, neste processo, houve o lançamento tributário com a respectiva autuação realizada pelo Fisco paulista.



    Cito pronunciamento em situação idêntica: 



     RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTORNO PROPORCIONAL DE CRÉDITOS DO ICMS. TEMA 490 DA REPERCUSSÃO GERAL. EFEITOS EX NUNC DO ACÓRDÃO PARADIGMA, COM INTUITO DE PRESERVAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO QUE JÁ HAVIA SIDO REALIZADO PELO ESTADO DE DESTINO. 



    (...)



    2. O Tribunal de origem anulou a autuação lavrada contra a empresa autora pelo Estado de São Paulo, que glosara o aproveitamento de créditos de ICMS concedidos pelo Estado do Paraná, ao entendimento de ser “vedado à FESP obstar fruição do benefício e autuar contribuinte por agir em consonância com a legislação de outro Estado, cabendo-lhe arguir a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pela via adequada”.



    3. No juízo de retratação negativo proferido em face do Tema 490 da repercussão geral, embora o TJSP tenha reconhecido que essa compreensão está em desacordo com a tese fixada no precedente paradigma, asseverou que, no caso dos autos, é de rigor a preservação da relação tributária constituída a partir do benefício fiscal concedido pelo Estado do Paraná, uma vez que, no leading case, foram conferidos efeitos ex nunc à decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a fim de resguardar o contribuinte que usufruiu do favor fiscal concedido pela legislação do Estado de origem - no caso, o Estado do Paraná.



    4. Entretanto, o real intuito do STF com a modulação dos efeitos dada no Tema 490 foi preservar o lançamento tributário que já havia sido realizado pelo Estado de destino, e não aquele decorrente do benefício fiscal concedido pelo Estado de origem.



    5. Os efeitos prospectivos da decisão resguardaram não só o ente federativo de destino, que já havia efetuado o lançamento tributário com a glosa do benefício fiscal conferido pelo Estado de origem, como também preservou os contribuintes, ao vedar que as unidades federativas que ainda não haviam adotado qualquer medida em relação ao estorno proporcional dos créditos assim o procedessem de forma retroativa aos últimos cinco anos.



    6. Na presente hipótese, o lançamento tributário já havia sido feito pelo Estado de destino - São Paulo -, tanto é que a empresa ora recorrida ajuizou ação anulatória contra a autuação do Fisco paulista, referente ao ICMS pela entrada de mercadorias advindas do Estado do Paraná, e que foram objeto de subvenção econômica na forma de 10% de crédito presumido sobre o valor de saídas, consoante constou no relatório da sentença (Vol. 3, fl. 93). Assim, nos termos da modulação de efeitos conferida ao Tema 490, o lançamento tributário contestado é hígido, razão pela qual deve ser mantido.



    7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, a que se nega provimento.



    (ARE 1.355.948-ED/SP, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 25/3/2022, grifei)



    3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário em ordem a restabelecer o acórdão proferido em sede de juízo de apelação (evento n. 7, fls. 401 a 417, voto n. 12.829).



    4. Publique-se.



Brasília, 2 de março de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator