Tribunal: STF
Processo: HC 233598
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 814.038/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E DA REINCIDÊNCIA DO RÉU. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. No caso, em que pesem as alegações da defesa, embora a pena do paciente tenha sido fixada em 1 ano e 2 meses de reclusão, o regime semiaberto foi fixado em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) e da reincidência do réu, o que, igualmente, impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o que está em consonância com o entendimento desta Corte Superior.



    2. Dessa forma, não se verifica a existência de constrangimento ilegal que possibilite a alteração do julgado.



    3. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 2, p. 1).



    Nesta impetração, a defesa alega, quanto ao regime prisional, que “não houve a detida análise das circunstâncias judiciais, tampouco se considerou o crime ensejador da caracterização da reincidência, procedendo-se a recrudescimento automático do regime prisional”. (doc. eletrônico 1, p. 3).



    Em seguida, sustenta que “[...] houve absoluta desconsideração da hipótese autorizativa da substituição prevista no artigo 44, § 3º, do Código Penal, sem que se demonstrasse eventual insuficiência da substituição” (doc. eletrônico 1, p. 3).



    Por fim, argumenta, que “[...] deve ser deferida a substituição ou, ao menos, determinada à Corte e Apelação a reavaliação da possibilidade de substituição, considerando a hipótese do artigo 44, § 3º, do Código Penal”. (doc. eletrônico 1, p. 9).



    Requer, ao final:



    “1. Que seja fixado o REGIME ABERTO, pois suficiente no caso em concreto, tendo a vista a monta de pena que espera ser aplicada, bem como a ausência de circunstâncias suficientemente gravosas a justificar a imposição de regime mais gravoso, conforme art. 33 §§, 2º e 3º do CP;



    2. Que seja deferida a substituição da pena privativa de liberdade em PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, nos termos do artigo 44, § 3º, do Código Penal, ou, ao menos, que se determine a REAVALIAÇÃO de tal possibilidade pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo em vista que a substituição foi afastada com a invocação genérica de reincidência não específica;



    3. Por fim, respeitosamente, requer se análise o presente caso e, se necessário, conceda-se a ordem de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP.” (doc. eletrônico 1, p. 9).



     



    É o relatório. Decido.



    O acordão impugnado não merece reparo.



    Quanto ao regime prisional, a decisão do STJ alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 4 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), as circunstâncias judiciais negativas e a reincidência do paciente permitem a imposição de regime inicial semiaberto. Nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 20/10/2017; HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018).



    Por fim, o art. 44 do Código Penal dispõe que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 



    Lembro, ainda, que, nas hipóteses de aplicação de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos para crimes que não foram cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, deverá o juízo processante manifestar-se, de modo fundamentado, se será ou não o caso de substituição da sanção corporal pela pena restritiva de direitos (vide HC 94.874/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/12/2008).



    No caso, é possível notar que o § 3° do art. 44 do Código Penal – CP foi devidamente apreciado pelo acórdão impugnado, indicando que “o regime semiaberto foi fixado em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) e da reincidência do réu, o que, igualmente, impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.



    Nessa esteira, menciono o escólio de Rogério Greco, ao tratar do referido § 3º do art. 44 do CP: 



    “Portanto, o juiz terá de avaliar se, mesmo tendo havido condenação anterior por crime doloso, sendo concedida a substituição, ela atingirá a sua dupla finalidade: evitar o desnecessário encarceramento do condenado, impedindo, com isso, o seu contato com presos que cumprem penas em virtude da prática de infrações graves, afastando-o do ambiente promíscuo e dessocializador do sistema penitenciário, bem como se a substituição também trará em si o seu efeito preventivo. Caso o julgador perceba que em caso de substituição da pena de prisão pela restrição de direitos, em razão de condenação anterior, esta não surtirá qualquer efeito, deve prevalecer a regra do inc. III do art. 44, ficando impossibilitada a substituição.” (in Código Penal Comentado. 10ª ed. Niterói-RJ: Impetus, 2016. p. 171; grifei). 



    Nesse sentido, menciono os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. No caso concreto, as instâncias originárias fixaram o regime semiaberto e negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão de o agravante ser reincidente e possuir maus antecedentes, o que está de acordo com a dicção do art. 44, II e III, do CP. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 226.624 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 7/6/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. DELITOS DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO INABILITADA. IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS: AGRAVANTE REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 227.159 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 23/5/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, § 3°, DO CP. BENEFÍCIO DENEGADO DE FORMA FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. […] II – A reincidência, por si só, não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 3°, do Código Penal – CP. III – A denegação do benefício a réu que não seja reincidente específico deve ser devidamente fundamentada. IV – No caso, as instâncias anteriores, motivadamente, consignaram não ser a substituição da pena a medida mais adequada à hipótese. V – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 174.592 AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/11/2019).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL). […]. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. PRISÃO DOMICILIAR. QUESTÃO NÃO EXAMINADA NO ACÓRDÃO ATACADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO (ART. 66, V, G, DA LEP). ORDEM DENEGADA. […] 5. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, as instâncias ordinárias concluíram, com observância das balizas fixadas no art. 44, III, do CP, que a substituição da pena privativa de liberdade não se revela adequada na espécie, mormente em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes. […]. 7. Ordem denegada.” (HC 117.719/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 20/8/2014).



    Além disso, em casos como tais, a substituição da reprimenda é apenas uma possibilidade colocada à disposição do magistrado sentenciante, se assim o caso recomendar, e não um direito subjetivo do condenado, tal como dispõe o § 3º do art. 44 do Código Penal:



    “§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.”



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 10 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator