Tribunal: STF
Processo: RE 1355517
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-28
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Verifica-se que, por meio de despacho, determinei, amparando-me nos Temas nºs 653 e 817, a devolução dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, nos termos dos incs. I a III. do art. 1.030, do Código de Processo Civil.



    Eis o teor do referido despacho:



    “Trata-se de recurso extraordinário, interposto com base na letra a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, assim ementado, na parte que interessa:



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. REPASSE AO MUNICÍPIO DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO SEM A DEDUÇÃO DE INCENTIVOS FISCAIS. INEXISTÊNCIA DE COINCIDÊNCIA COM O RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 572.762. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO POR CONVÊNIO CONFAZ PARA CONCESSÃO DE ISENÇÕES OU INCENTIVOS FISCAIS. LC N° 160/2017 AUTORIZOU, POR MEIO DO CONVÊNIO ICMS 190/2017, A CONVALIDAÇÃO PELO CONFAZ DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS. FATO SUPERVENIENTE A JUSTIFICAR MODIFICAÇÃO DA, SENTENÇA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO (...)”.



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Opostos novos embargos de declaração, foram igualmente rejeitados.



    No apelo extremo, alega o Município de Barão de Grajaú ter havido violação dos arts. 1º, caput e parágrafo único; 2º; 5º, caput, XXXV, XXXVI e LIV; 37, § 6º; 102, caput e I, a; 103-A; 150, § 6º; 155, § 2º, XII, g; e 158, IV, da Constituição Federal.



    Decido.



    As matérias constitucionais suscitadas no presente recurso extraordinário correspondem aos seguintes temas da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet:



    (i) 653 (RE nº 705.423/SE), em cujo julgamento a Corte fixou a tese de que “É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades”. Destaco a existência de precedentes da Primeira e da Segunda Turma aplicando esse tema em casos análogos ao presente feito, no qual está presente o ICMS do Estado do Maranhão: RE nº 1.277.915/MA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 23/3/21; RE nº 1.245.424/MA-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 18/3/21;



    (ii) 817 (RE nº 851.421/DF), em que se discute a ‘Possibilidade de os Estados e o Distrito Federal, mediante consenso alcançado no CONFAZ, perdoar dívidas tributárias surgidas em decorrência do gozo de benefícios fiscais, implementados no âmbito da chamada guerra fiscal do ICMS, reconhecidos como inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal’.



    Ante o exposto, nos termos do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, determino a devolução dos autos à Corte de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, nos termos dos incs. I a III. do art. 1.030, do Código de Processo Civil. 



    Publique-se” (eDoc. nº 65).



    Foi o caso devolvido ao Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.



    Compulsando os autos, constata-se que o Município de Barão de Grajaú/MA (eDoc. nº 67) formulou pedido de reconsideração relativamente ao despacho por meio do qual devolvi os autos àquele Tribunal.



    Posteriormente, indicou o Presidente do Tribunal a quo (eDoc. nº 68) que antes de conferir efetividade àquele despacho por mim proferido, seria necessário remeter os autos ao Superior Tribunal de Justiça, em razão da existência de agravo em recurso especial manejado nos autos.



    Em decisão de 22/02/23, o Ministro Humberto Martins conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, na extensão conhecida, negar-lhe provimento (eDoc. nº 80).



    Após, retornaram os autos ao Supremo Tribunal Federal.



    Decido.



    Revogo o despacho anteriormente por mim proferido, por meio do qual havia eu determinado o retorno dos autos ao Tribunal de origem. Fica prejudicado o pedido de reconsideração formulado pelo Município de Barão de Grajaú/MA (eDoc. nº 67).



    Passo a examinar o recurso extraordinário (eDoc. nº 54). Adianto que não merece prosperar a irresignação.



    De início, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário.



    Ultrapassado esse ponto, chamo a atenção para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 653, RE nº 705.423/SE, assentou ser constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao IR e IPI por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades.



    O julgado foi assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO. FEDERALISMO FISCAL. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS – FPM. TRANSFERÊNCIAS INTERGOVERNAMENTAIS. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. COMPETÊNCIA PELA FONTE OU PRODUTO. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. AUTONOMIA FINANCEIRA. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO. CÁLCULO. DEDUÇÃO OU EXCLUSÃO DAS RENÚNCIAS, INCENTIVOS E ISENÇÕES FISCAIS. IMPOSTO DE RENDA - IR. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. ART. 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Não se haure da autonomia financeira dos Municípios direito subjetivo de índole constitucional com aptidão para infirmar o livre exercício da competência tributária da União, inclusive em relação aos incentivos e renúncias fiscais, desde que observados os parâmetros de controle constitucionais, legislativos e jurisprudenciais atinentes à desoneração. 2. A expressão “produto da arrecadação” prevista no art. 158, I, da Constituição da República, não permite interpretação constitucional de modo a incluir na base de cálculo do FPM os benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação e dos estágios da receita pública. 3. A demanda distingue-se do Tema 42 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é RE-RG 572.762, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 18.06.2008, DJe 05.09.2008. Isto porque no julgamento pretérito centrou-se na natureza compulsória ou voluntária das transferências intergovernamentais, ao passo que o cerne do debate neste Tema reside na diferenciação entre participação direta e indireta na arrecadação tributária do Estado Fiscal por parte de ente federativo. Precedentes. Doutrina. 4. Fixação de tese jurídica ao Tema 653 da sistemática da repercussão geral: ‘É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades.’ 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (RE nº 705.423/SE, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 5/2/18).



    Tal entendimento também se aplica no que diz respeito aos benefícios ficais relativos ao ICMS que ensejam verdadeira renúncia fiscal, afetando a própria arrecadação.



    Cumpre realçar que essa orientação não se confunde com a tese fixada para o Tema nº 42 (RE nº 572.762/SC), a qual foi assim fixada: “[a] retenção da parcela do ICMS constitucionalmente devida aos municípios, a pretexto de concessão de incentivos fiscais, configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias”. É que, nesse caso, o ICMS havia sido efetivamente arrecadado, não tendo o benefício fiscal em discussão provocado verdadeira renúncia fiscal.



    Essa distinção foi bem explicitada pelo Ministro Joaquim Barbosa no julgamento da STA nº 681/PB (DJe de 5/12/12):



    “Para boa compreensão do precedente [RE nº 572.762/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski], é imprescindível ter em mente os diversos fenômenos normativos aglutinados na classe dos ‘benefícios fiscais’. Se o ‘benefício fiscal’ consistir em alteração da regra-matriz de incidência do tributo, de forma a reduzir seu critério quantitativo (base de cálculo ou alíquota) ou sua hipótese de incidência, a arrecadação efetiva também é diminuída. 



    Em princípio, essa diminuição é constitucional e legal, pois os municípios não têm expectativa legítima à arrecadação potencial máxima, nem dispõem de meios para compelir os estados-membros e o Distrito Federal a absterem-se de conceder benefícios fiscais. 



    Resumidamente, a Constituição assegura ao município uma parcela do produto arrecadado com a cobrança do ICMS, e não uma parte do produto que poderia ter sido arrecadado se não houvesse benefícios fiscais. 



    Complementarmente, se o benefício fiscal incide após a arrecadação, essa diminuição não pode prejudicar a expectativa dos municípios. Tal era a hipótese do Prodec, examinada no precedente indicado” (grifo nosso).



    Das orientações acima não divergiu a Corte a quo.



    Com efeito, o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão concluiu que o benefícios e incentivos fiscais relativos ao ICMS, questionados nos autos, importam verdadeira renúncia fiscal por parte do Estado maranhense e, nessa toada, diminuição do produto da arrecadação desse imposto. E assentou a Corte a quo que os municípios só têm direito à parcela do produto da efetiva arrecadação do ICMS, e não do que “presumivelmente ter-se-ia sem a dedução dos incentivos”.



    Transcrevo as seguintes passagens do voto condutor do acórdão recorrido:



    “A questão discutida nos autos cinge-se no acerto ou não da fórmula de cálculo do valor a ser repassado aos Municípios pelo Estado do Maranhão, referente ao percentual do ICMS, constante do art. 158, IV, da CF.



    Verifico que esta Corte já enfrentou a matéria, no sentido de que não afronta os princípios constitucionais a atuação do Estado do Maranhão em tomar por base de cálculo a receita efetiva do ICMS.



    Quando a Carta Magna confere aos Municípios o direito à parcela do produto da arrecadação de tributos de competência dos Estados, claramente está sé remetendo ao resultado financeiro do ente tributante. Incabível se pensar em “produto da arrecadação” sem receita, logo, impensável considerar como base de cálculo a arrecadação bruta, ou seja, aquela que presumivelmente ter-se-ia sem a dedução dos incentivos fiscais. Seria repartir quantia inexistente. 



    A questão é nitidamente financeira, o cálculo da parcela devida aos Municípios somente pode ser realizada após a conclusão da atividade administrativa (tributação) que, nos casos em que haja concessão de benefícios fiscais, somente ocorre após a definição da efetiva receita recebida. Por isso que inaplicável o precedente invocado (RE n° 572.762/SC), posto que neste foi discutida a possibilidade do Estado de Santa Catarina postergar o repasse da parcela do ICMS aos Municípios, referentes a valores já arrecadados (...).



    (...)



    Com relação ao pedido sucessivo que o segundo apelante pretende ver modificado, entendo lhe assistir razão, haja vista que, o reconhecimento da pretensão do autor, implicaria no reconhecimento da inconstitucionalidade formal, por violação a pressuposto objetivo dos atos normativos indicados na inicial, Leis Estaduais nº 6429/95, n° 8212/05, n° 9027/09 e n° 9121/10 e Decreto n° 19.714/03, o que somente pode ser feito via ação direta de inconstitucionalidade. Nesta esteira não poderia o Juízo a quo, presumindo uma inconstitucionalidade que não teve reconhecimento judicial, determinar a inclusão destes benefícios fiscais, supostamente concedidos sem prévia aprovação do CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária, no cálculo da quota-parte do Município autor.



    Ademais, ainda que assim não fosse, o segundo apelante informou fato superveniente a fulminar, de uma vez por todas, a pretensão do autor: a LC n° 160/2017, que autorizou que os Estados, através do CONFAZ, convalidassem os benefícios fiscais de ICMS anteriormente concedidos sem convênio prévio do referido conselho. E, à sua vez o Convênio n° 190/2017, aprovado em 15/12/2017, convalidou os referidos benefícios fiscais concedidos sem a prévia aprovação deliberativa do CONFAZ” (grifo nosso).



    Por fim, para acolher a alegação do recorrente no sentido de houve concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS sem prévia autorização do CONFAZ, e ultrapassar aquele entendimento do Tribunal de origem (vide a primeira argumentação do Desembargador Relator quanto ao pedido sucessivo), seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional (v.g., Leis nºs 6.429/95, 8.212/05, 9.027/09 e 9.121/10 e Decreto nº 19.714/03) e do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    Corroborando o entendimento:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REPASSE A MUNICÍPIO. TEMA 653 DA REPERCUSSÃO GERAL. REGULARIDADE DOS INCENTIVOS FISCAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279 DO STF. 1. No RE 705.423, de minha relatoria (Tema 653), o Tribunal definiu que a expressão ‘produto da arrecadação’ não admite interpretação de modo a incluir os benefícios e incentivos realizados. O acórdão recorrido não divergiu dessa orientação. 2. A controvérsia referente à regularidade dos incentivos fiscais concedidos por força das normas estaduais demandaria o reexame de fatos e provas e o da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo a inviabilizar o processamento do apelo extremo. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 1.277.915/MA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 23/3/21).



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de abril de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente