Tribunal: STF
Processo: ARE 1058085
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-29
Data de publicação: 2023-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). IMPORTAÇÃO. COMPETÊNCIA DO ESTADO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA PARA O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. TEMA RG Nº 520. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS: ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “APELAÇÃO. Manifestação sobre eventual adequação da fundamentação e/ou manutenção do v. Acórdão proferido por esta Colenda 8ª Câmara de Direito Público, observada a r. decisão proferida no RE n° 665.134, Tema n° 520, STF (DJe 19.05.2020). O Supremo Tribunal Federal exarou entendimento segundo o qual: ‘O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.". Acórdão desta C. Câmara em desconformidade com a decisão superior. A ação deve ser julgada improcedente, dando-se provimento ao recurso oficial e ao apelo da FESP, fixando os ônus da sucumbência em desfavor da apelada. Acórdão readequado.“ (e-doc. 9).



    2. Nas razões do recurso, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, sustenta-se a contrariedade ao art. 155, § 2º, al. “a”, da Constituição da República, porquanto a recorrente é sediada no Estado do Espírito Santo e recolheu o ICMS-importação a esse Estado a despeito de a mercadoria ter chegado no porto de Santos/SP e lá ter sido vendida a outra empresa, onde recolhido o ICMS-circulação. Logo, sustenta indevida a determinação de recolhimento ao Estado de São Paulo (e-doc. 14).



    É o relatório.



    Decido.



    3. Ao ordenar a destinação do ICMS pela operação de importação ao Estado de São Paulo, localidade para a qual destinada efetivamente a mercadoria, depreende-se que o acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, firmada no julgamento do ARE nº 665.134-RG/MG (Tema RG nº 520). Cabe destacar a ementa e tese chancelada naquela oportunidade: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D” E “E”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. AS PECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA. 



    1. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema nº 520 da sistemática da repercussão geral: ‘O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.’ 



    2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo. Precedentes. 



    3. Em relação ao significante ‘destinatário final’, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária. 



    4. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. 



    5. Na aplicação da tese ao caso concreto, colhem-se equívocos na qualificação jurídica do conjunto fático-probatório, tal como estabelecido pelas instâncias ordinárias e sob as luzes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelas seguintes razões: a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico; e c) não se verifica qualquer indício de ‘importação indireta’, uma vez que, no caso, trata-se de filiais de uma mesma sociedade empresária. 



    6. Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, ‘d’, da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado. 



    7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”



    (ARE nº 665.134-RG/MG, Tema RG nº 520, Rel. Min. Edson Fachin, j. 27/04/2020, p. 19/05/2020; destaques acrescidos).



    4. No mais, ressalte-se que, para dissentir do acórdão recorrido, quanto às origens da operação e destinos das mercadorias, necessário o reexame do conjunto fático-probatório do processo, expediente que encontra o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. Confira-se, neste sentido, a jurisprudência desta Corte Maior:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA. SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. ESTABELECIMENTO DESTINATÁRIO. IMPORTAÇÃO INDIRETA. DISCUSSÃO RELATIVA AO LOCAL ONDE ESTÁ SITUADO O ESTABELECIMENTO DA IMPORTADORA. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado em que estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria. 2. Não há repercussão constitucional imediata da controvérsia sobre o local onde se situa o estabelecimento do importador ou, ainda, sobre o destino da mercadoria após a importação. Incidência da Súmula 279/STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” 



    (ARE nº 832.565-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 30/09/2016, p. 28/10/2016).



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ART. 155, §2º, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇOS – ICMS. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO. ESTADO APTO AO RECOLHIMENTO. LOCALIZAÇÃO DO ESTABELECIMENTO DESTINATÁRIO, INDEPENDENTEMENTE DO LOCAL DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o sujeito ativo do ICMS é o Estado-membro para o qual, efetivamente, destinou-se a mercadoria importada, independentemente do local do desembaraço aduaneiro. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (RE nº 460.118-AgR-segundo/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 10/03/2014).



    5. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    6. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    7. Ante o exposto, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator