Tribunal: STF
Processo: ARE 1435204
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-17
Data de publicação: 2023-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ARTIGO 168, § 1º, III, DO CÓDIGO PENAL. CONTROVÉRSIAS SOBRE AUTORIA, MATERIALIDADE E INGRESSO DA OAB NO FEITO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. RE 597.270. AGRAVO DESPROVIDO. 



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PRATICADA EM RAZÃO DA PROFISSÃO (ART. 168, § 1º, III, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. [1] PRELIMINARES. [1.1] PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE, [1.2] NULIDADE DO PROCESSO PELA VIOLAÇÃO DE PRERROGATIVAS LEGAIS DO ADVOGADO [1.3] E CERCEAMENTO DA DEFESA. MÉRITO. [2] ABSOLVIÇÃO PELA [2.1] INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, [2.2] AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DA CONDUTA E [2.3] PELA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. [3] DOSIMETRIA. [3.1] SEGUNDA FASE. [3.1.1] AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PELA SENILIDADE DA VÍTIMA, [3.1.2] RECONHECIMENTO DA ATENUANTE GENÉRICA E [3.1.3] REPARAÇÃO DO DANO. [3.2] TERCEIRA FASE. [ 3 . 2 . 1 ] RECONHECIMENTO DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR (ÚNICA PRETENSÃO ACOLHIDA). DOSIMETRIA DA PENA READEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 



    [1] PRELIMINARES. [1.1] PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. ALTA REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE QUE SE APROVEITOU DE SUAS ATRIBUIÇÕES DE ADVOGADO PARA A PRÁTICA DELITIVA. NO MAIS, VALOR APROPRIADO QUE SE REVELA EXPRESSIVO. NO CASO, IMPRESCINDÍVEL A ATUAÇÃO DO DIREITO PENAL. [1 . 2] VIOLAÇÃO DE PRERROGATIVAS LEGAIS DO ADVOGADO. ESTATUTO DA AOB QUE POSSIBILITA A PARTICIPAÇÃO DO PRESIDENTE DO CONSELHO E/OU DA SUBSEÇÃO DA OAB DE PROCESSO EM QUE ADVOGADO ESTEJA SENDO ACUSADO. RESPONSABILIDADE DO PRÓPRIO APELANTE EM PROVOCAR O PRESIDENTE DA SUBSEÇÃO DA ORDEM. FATO QUE OCORREU QUANDO ENCERRADA A INSTRUÇÃO. ADEMAIS, NÃO SE TRATA DE VIOLAÇÃO DE PRERROGATIVAS. CONDUTA DELITUOSA DE ADVOGADO QUE NÃO SE RELACIONA COM AS ATRIBUIÇÕES DA COMISSÃO DE PRERROGATIVAS DA OAB. [1.3] CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGADO NÃO ATENDIMENTO À DILIGÊNCIA SOLICITADA. NÃO HÁ SE FALAR EM CERCEAMENTO DE DEFESA QUANDO TODOS OS REQUERIMENTOS APRESENTADOS PELA DEFESA DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL FORAM DEFERIDOS E CUMPRIDOS. PRELIMINARES REJEITADAS. 



[2] MÉRITO. [2.1] ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. NÃO HÁ FALAR EM INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANDO OS ELEMENTOS INFORMATIVOS E AS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS, ANALISADOS EM CONJUNTO, FORMAM UM ARCABOUÇO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. NA HIPÓTESE, O DEPOIMENTO DA VÍTIMA, SOMADO AOS DEMAIS DOCUMENTOS CARREADOS AOS AUTOS, CORROBORAM A VERSÃO APRESENTADA EM TODOS OS PONTOS, NÃO DEIXANDO DÚVIDAS ACERCA DA AUTORIA DELITIVA POR PARTE DO APELANTE. [2.2] EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. ALEGADA RETENÇÃO DE VALORES REFERENTES A HONORÁRIOS. AGENTE QUE SE APROPRIA DA TOTALIDADE DO VALOR CORRESPONDENTE AO BENEFÍCIO DEFERIDO EM AÇÃO PREVIDENCIÁRIA, NÃO APENAS DO VALOR CONTRATADO. 



[3] DOSIMETRIA. [3.1] SEGUNDA FASE. [3.1.1] AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PELA SENILIDADE DA VÍTIMA. INVIABILIDADE. DOCUMENTO QUE DEMONSTRA A IDADE DO OFENDIDO À ÉPOCA DOS FATO. DOCUMENTO ACOSTADO NO INQUÉRITO POLICIAL, POR AGENTE QUE GOZA DE FÉ PÚBLICA. [3.1.2] RECONHECIMENTO DA ATENUANTE INOMINADA (ART. 66 DO CP) EM FUNÇÃO DA SITUAÇÃO PSICOLÓGICA DO APELANTE. CIRCUNSTÂNCIA VIVENCIADA PELO APELANTE QUE NÃO AUTORIZA A APLICAÇÃO DA BENESSE. PRÁTICA DELITIVA QUE TEM CONSEQUÊNCIAS DANOSAS PARA A VIDA DAS PESSOAS. [3.1.3] REPARAÇÃO DO DANO. VALOR DEVOLVIDO À VÍTIMA APÓS O REGISTRO DE BOLETIM DE [3.2] TERCEIRA FASE. [3.2.1] MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. DEVE INCIDIR A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR (ART. 16 DO CP), NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA, QUANDO A RESTITUIÇÃO DO VALOR APROPRIADO SE DER POR ATO VOLUNTÁRIO DO AGENTE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IN CASU, O RÉU AGIU POR ATO VOLUNTÁRIO AO RESSARCIR INTEGRALMENTE O VALOR DEVIDO AO OFENDIDO ANTES DO OEFERECIMENTO DA DENÚNCIA. FRAÇÃO REDUZIDA DA REPRIMENDA APLICADA EM 1/3 (UM TERÇO). RECURSO PROVIDO NO PONTO.”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 



    Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 1º, III, 5º, XXXIX, XLVI, LIV e LV, da Constituição Federal. 



    O agravante sustenta seu recurso alegando o seguinte: i) que as instâncias inferiores negaram aplicação ao princípio do Direito Penal como ultima ratio, tendo em vista que “a suposta vítima não suportou nenhum prejuízo”; ii) que houve cerceamento defesa, considerando-se que as instâncias inferiores negaram ao recorrente o direito de produzir prova relevante e seu favor, e que somente poderia vir aos autos mediante requisição judicial (extrato bancário particular – comprovante de saques); iii) que as instâncias inferiores negaram ao recorrente o direito de ser assistido pela Ordem dos Advogados do Brasil; iv) que as instâncias inferiores embasaram a condenação unicamente na palavra vacilante da suposta vítima e sem evidenciar qualquer materialidade do delito; v) que não se demonstrou a ocorrência do dolo direto e muito menos a posse prévia da res, o que implica na impossibilidade de que tenha esta sido injustamente invertida pelo recorrente; e vi) que as instâncias inferiores deixaram de considerar o adoecimento psicológico do recorrente como atenuante genérica e não aplicaram o instituto do arrependimento posterior devidamente. 



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário no que tange à questão relativa ao Tema 660 da Repercussão Geral e não o admitiu quanto às demais matérias, por entender que incidiria os óbices previstos nas Súmulas 279, 282 e 356 do STF e que a controvérsia possui índole infraconstitucional. 



    A parte ora agravante interpôs agravo interno em face da negativa de seguimento ao recurso extraordinário no que se refere ao Tema 660 da Repercussão Geral, o qual foi desprovido, em acórdão assim ementado: 



    “AGRAVO INTERNO. DECISÃO DA 2ª VICE-PRESIDÊNCIA QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO, NA FORMA DO ART. 1.030, INCISO I, ALÍNEA 'A', DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO ARE 748.371-RG/MT, PARA DISCUTIR MATÉRIA RELACIONADA À OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO (ART. 5º, LIV E LV, DA CF), QUANDO A ANÁLISE DA ALEGAÇÃO DEPENDER DO PRÉVIO EXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (TEMA 660/STF). TESE PARADIGMA ADEQUADAMENTE APLICADA AO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 



    O Pretório Excelso sedimentou inexistir repercussão geral quando alegada "suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal", e o julgamento da causa for "dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais" [...] (STF, ARE 748.371 RG/MT, rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 06-06-2013 – Tema 660/STF).



    Irresignado, o recorrente interpôs novo agravo em recurso extraordinário perante a Corte de origem, objetivando que a matéria referente ao Tema 660 da Repercussão Geral fosse apreciada por esta Suprema Corte. 



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo não conheceu do agravo, tendo em vista que “o Agravo do art. 1.042 do Código de Processo Civil é cabível, tão somente, em face de decisão proferida por presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir, com fundamento no art. 1.030, inc. V, do Código de Processo Civil, recurso extraordinário ou especial, o que não se verifica na hipótese em apreço”. 



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Ab initio, ressalto que o recurso de agravo é inadmissível contra decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. Nesse sentido: AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 19/2/2010; e ARE 761.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 28/4/2014.



    Destaco que, após o exame da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos. Nesse sentido, ARE 823.651, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014.



    Assim, mostra-se escorreita a decisão do Tribunal a quo que não conheceu do segundo agravo em recurso extraordinário interposto. 



    Passo à análise das matérias remanescentes, e, assim fazendo, verifico que não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos, revelada pelas alegações de que “a suposta vítima não amargou prejuízo algum”, que a condenação foi embasada “unicamente na palavra vacilante da suposta vítima”, que o Ministério Público “não demonstrou a materialidade delitiva” e que a “conduta imputada ao recorrente é penalmente atípica”. Com efeito, essas pretensões não se amoldam à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe a discussão eminentemente de direito, face ao óbice imposto pela Súmula 279 do STF. Nesse sentido: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ARTIGO 168, § 1º, III, DO CÓDIGO PENAL AUTORIA E MATERIALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido”. (ARE 1.31.756-AgR, Rel. Min. Edson Fachin Segunda Turma, DJe de 01/04/2022)



    “Segundo agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. 3. Sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária. Condenação. 4. Alegações de inépcia da denúncia e atipicidade das condutas. Súmula 279. Pedidos que demandam reanálise da instrução probatória. 5. Violação aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. Súmula 636. 6. Ofensa indireta ao texto constitucional. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 895.272-AgR-segundo, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 11/09/2015)



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ARTIGO 168, § 1º, III, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (ARE 1.125.330-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018)



    Do mesmo modo, quanto à alegada negativa do direito de ser assistido pela Ordem dos Advogados do Brasil, verifica-se que o juízo sentenciante fundamentou-se no acervo probatório dos autos para afastar a preliminar suscitada, pois “a referida diligência seria no sentido de verificar a dignidade profissional do acusado e neste momento não se aparenta relevante a atuar sob a convicção deste Juízo, especialmente em razão da prova oral e documental produzida ao longo da instrução, que fornece elementos suficientes para o julgamento dos fatos narrados na inicial acusatória”.



    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática.



    Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula 279 do STF: 



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos.



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175).



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).



    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)



    Ademais, destaco que a resolução da controvérsia atinente à individualização da pena, demandaria, in casu, a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Nesse sentido, AI 772.308-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 13/8/2010, o qual possui a seguinte ementa:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 5º, XLVI, DA CF. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 283 DO STF. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 279 DO STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A jurisprudência da Corte é no sentido de que a alegada violação ao art. 5º, XLVI da Constituição, pode configurar, em regra, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar prévia análise de legislação processual ordinária. Precedentes. II - Com a negativa de provimento ao recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça, os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão recorrido tornaram-se definitivos (Súmula 283 do STF). III - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. IV - Agravo regimental improvido.”



    Insta destacar, ainda, que, nos termos da jurisprudência fixada pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 597.270-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 7/4/2009, Tema 158, é inviável a fixação de pena aquém do mínimo legal em face da incidência de circunstância atenuante ou atenuante genérica, como pretendido pelo recorrente. A decisão restou assim ementada:



    “AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 



    Consectariamente, forçoso é concluir que, à luz do entendimento jurisprudencial desta Corte, o presente agravo em recurso extraordinário revela-se inadmissível.



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, §1º, do RISTF. 



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de maio de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente