Tribunal: STF
Processo: RE 1423999
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-27
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Cuida-se de agravo regimental interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão mediante a qual neguei seguimento a seu recurso extraordinário. Vale lembrar que, por meio do apelo extremo, havia pedido o ora agravante a reforma do acórdão recorrido para se restabelecer a sentença no ponto em que reconhecera a necessidade do estorno do crédito de ICMS em debate.



    Assentei, na decisão agravada, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN, Relator Ministro Edson Fachin, decidiu sobre a impossibilidade do estorno do crédito de ICMS na transferência interestadual da mercadoria entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.



    Nas razões do agravo regimental, o agravante alega que “a tese fixada na ADC nº 49/RN não deve ser aplicada ao presente processo, diante da modulação dos efeitos da decisão” (grifo do autor). Ressalta que essa modulação determinou que a decisão proferida na ADC nº 49 tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, com ressalva aos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até o julgamento de mérito (29/4/2021).



    Informa que, no presente caso, o contribuinte buscou judicialmente, via mandado de segurança, o reconhecimento da não incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, com a manutenção dos créditos das operações anteriores somente em dezembro de 2021, de modo que o entendimento desta Corte Suprema na ADC nº 49/RN não deve ser aplicado.



    Nas contrarrazões, a Frigelar Comércio e Indústria Ltda. diz que a decisão agravada apenas aplicou tese de repercussão geral firmada pela Suprema Corte. Entende que os argumentos levantados pela agravante foram superados no julgamento do Tema nº 1.099. Afirma que a Corte recentemente teria afastado pretensão similar. Cita o RE nº 1.424.943/DF. Requer que seja negado provimento ao agravo regimental.



    Decido.



    Exerço parcialmente o juízo de retratação.



    A Corte, ao examinar os embargos de declaração na ADC nº 49/RN, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/4/2021). Anote-se, ainda, que a Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    O acórdão dos embargos de declaração foi resumido na seguinte ementa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (ADC nº 49/RN-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 15/8/23).



    Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em dezembro de 2021, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/2021), ao caso dos autos não se aplica a orientação fixada no exame dessa ação direta, observados os termos da modulação.



    Na mesma direção, vide a decisão proferida pelo Ministro Edson Fachin no ARE nº 1.435.616/SP (o qual também foi o Relator da ADC nº 49/RN-ED). Nesse caso (na origem, mandado de segurança), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com apoio no Tema nº 1.099, assentou que não incidiria ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e reconheceu ter ele direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos bem como à manutenção dos créditos relativos às entradas das mercadorias que, posteriormente, seriam objeto de transferências internas e interestaduais para estabelecimentos de sua titularidade. No apelo extremo interposto contra esse acórdão, sustentou o Estado de São Paulo que deveria ser aplicada ao caso a modulação a ser definida na ADC nº 49/RN. O Relator, Ministro Edson Fachin, em decisão monocrática, atentando-se para o fato de que o mandado de segurança da parte contribuinte havia sido impetrado posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito dessa ação direta, deu provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.099 e da ADC nº 49, conforme a modulação dos efeito determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração.



    Esse mesmo entendimento aplica-se, com as devidas adaptações, no presente caso. Nessa conformidade, verifica-se que o acórdão recorrido divergiu do entendimento desta Corte ao não observar a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN.



    No mais, fica mantida a decisão agravada no que diz respeito à impossibilidade, a partir do momento em que os efeitos da orientação firmada na ADC nº 49/RN sejam efetivamente aplicados, do estorno do crédito de ICMS na transferência interestadual da mercadoria entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.



     Ante o exposto, reconsidero em parte a decisão agravada e, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou parcial provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.099 e da ADC nº 49/RN, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração nessa ação direta. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege. Fica prejudicado o agravo regimental.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de outubro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente