Tribunal: STF
Processo: HC 231592
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-19
Data de publicação: 2023-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Jennyfer Santos de Oliveira contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 814.664/BA (documento eletrônico 12).  



    Neste writ, os impetrantes sustentam, em síntese, que:  



    “A Paciente foi presa em flagrante delito na data de 03 de abril de 2023 por ter, em tese, incorrido no delito previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06.



    Em audiência de custódia nada obstante ter a defesa da reclamada requerido além da liberdade provisória, de maneira subsidiaria, a substituição da prisão preventiva por domiciliar, visto que a reclamante é mãe de 06 (seis) filhos menores de 12 anos.



    Contudo, o juízo de primeiro grau, na contramão da decisão desta Egrégia Corte quando do julgamento do habeas corpus coletivo nº 143.641/SP negou o pedido defensivo, decretando a prisão preventiva e negando o pedido de substituição, sob o seguinte argumento: [...].



    [...]



    Inicialmente, cumpre ressaltar que a reclamante é mãe de 5 crianças menores de 12 anos, dentre elas uma lactante, sendo que necessitam de cuidados especiais que somente a genitora é capaz de suprir.



    Diante de tal contexto fático, merece destaque o princípio da proteção integral e a prioridade absoluta à infância, previstos no artigo 227 da Constituição Federal, bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como na Convenção Internacional dos Direitos da Criança.



    Por ocuparem posição central no ordenamento jurídico pátrio, tais princípios devem ser levados em consideração em se tratando de genitora presa com filhos menores sob a sua responsabilidade.



    Para atender tal escolha jurídica é que o legislador pátrio instituiu o artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal, o qual autoriza a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar de mulher com filho menor de 12 anos de idade.



    Alinhado aos princípios acima citados, bem como para fazer garantir a previsão legal estampada, este Excelso Tribunal no julgamento do Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/SP, concluiu pelo entendimento de que mulheres grávidas ou com filhos de até 12 anos, ou mães de filhos deficientes que estejam presas preventivamente possuem direito de ir para prisão domiciliar.



    No que diz às excepcionalidades previstas pela lei, bem como o entendimento vinculante acima firmado, não consta a quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como se o delito seria ou não de tráfico interestadual.



    Ademais, qualquer negativa deve ser devidamente fundamentada, não guardando observância com a decisão que dá ensejo à presente Reclamação Constitucional, bem como com o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, o fundamento genérico da quantidade de entorpecentes bem como o local onde fora praticado o delito.



    Ainda, se for considerado o local do delito, observa-se no presente caso que não há qualquer comprovação de que a Reclamante praticou o delito a ela imposto na presença dos seus filhos menores, bem como contra eles.



    Outrossim, o delito em questão não fora cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa.



    Por seu turno, deve-se levar em consideração que quando apreendida a Reclamante estava de carona em carro de terceiro, demonstrando que não há sequer indícios de que estivesse cometendo o delito ativamente.



    Mas não só, isso porque, conforme entendimento sedimentado, presumida em casos deste gênero é a imprescindibilidade da mãe aos cuidados dos filhos de até 12 anos, tanto é que o legislador, de maneira proposital, retirou da redação do artigo 318 do CPP a necessidade de comprovar que ela seria imprescindível aos cuidados da criança, sendo também esse o entendimento da Terceira Seção do STJ na RCL 40.676.



    Necessário ainda se levar em consideração que a Paciente se encontra encarcerada na cidade de Feira de Santana/BA, distante há 2.397 km da sua prole, sendo um deles de 6 meses, ainda lactante, que necessita de cuidados da mãe. Nesse sentido, cabe apontar recente decisão desta Corte Constitucional, da lavra do Ministro Luís Roberto Barroso: [...].



    Por fim, há nos autos, mediante certidões de nascimento e documentos de identificação a comprovação de que a Reclamada possui 5 filhos menores, sendo o mais novo de 6 meses e o mais velho de pouco mais de 10 anos, conforme a tabela abaixo que descreve nome, data de nascimento e idade de cada um: [...].



    Assim, pelas razões acima expostas, tendo em vista tratar-se de ré primária, presa por delito cometido sem emprego de violência ou grave ameaça ou contra seus descendentes, não havendo situação excepcionalíssima, ao menos em juízo perfunctório que justifique a manutenção da prisão preventiva, restam preenchidos os requisitos para substituição da prisão preventiva por domiciliar, nos termos do artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal, conforme determinação expressa deste Excelso Tribunal, estendendo-se os efeitos do habeas corpus nº 143.641/SP.” (documento eletrônico 1, pp. 1-4)  



    Ao final, requerem:  



    “Ante o exposto, requer:



    a) Seja recebido e conhecido o presente habeas corpus;



    b) Liminarmente, requer a concessão da medida liminar a fim de, desde logo, substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar da Paciente, nos termos do art. 318, IV, do CPP, conforme jurisprudência desta Suprema Corte até o julgamento do writ;



    c) No mérito, que seja revogada a prisão preventiva, pelas razões de direito apresentada e, caso seja o entendimento de Vossa Excelência, sejam impostas medidas cautelares diversas da prisão, conforme art. 319 do CPP.



    d) Por fim, requer o conhecimento e apreciação dos documentos acostados.” (documento eletrônico 1, p. 5)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Em 8/9/2023 estes autos foram remetidos com vista ao Procurador-Geral da República (documento eletrônico 15).  



    Posteriormente, o Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima opinou pela denegação da ordem, nos seguintes termos:  



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado em favor de Jennyfer Santos de Oliveira, contra decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 814.664/BA em que lhe foi negado o benefício da prisão domiciliar. O acórdão recorrido foi assim ementado:



    ‘AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE FILHOS MENORES. TRÁFICO INTERESTADUAL. PRISÃO OCORRIDA EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS (MAIS DE 57 KG DE COCAÍNA). CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE APONTAM O AFASTAMENTO DELIBERADO DA PACIENTE DE SEUS FILHOS PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. Agravo regimental improvido.’



    Em suas razões, às fls. 1/5, sustenta o impetrante que a manutenção da prisão preventiva decretada contra a Paciente é ilegal, por se tratar de mãe de cinco crianças menores de 12 anos de idade, dentre elas uma que ainda depende do leite materno, fazendo jus à prisão domiciliar do art. 318, V, do Código de Processo Penal, conforme julgamento desse STF no HC 143.641/SP.



    Alega que a negativa de concessão do benefício deve ser devidamente fundamentada, não bastando indicar a quantidade de drogas apreendidas ou o local do delito para o seu afastamento, destacando que ‘a paciente se encontra encarcerada na cidade de Feira de Santana/BA, distante 2.397 km de sua prole, sendo um deles de 6 meses, ainda lactante, que necessita de cuidados da mãe’ (fl. 03).



    Vieram os autos à Procuradoria-Geral da República sem apreciação do pedido liminar.



    [...]



    Na hipótese, Jennyfer Santos de Oliveira, ora Paciente, foi presa em flagrante em 3 de abril de 2023, cometendo o crime de tráfico de drogas (fl. 52). Em audiência de custódia, realizada em 5 de abril de 2023, a prisão em flagrante foi homologada e convertida em preventiva, para garantia da ordem pública, destacada a apreensão de 57,430 kg de cocaína sendo transportada entre Estados da federação, situação que denota ‘possível dedicação dos flagrados a esta atividade criminosa dada a logística necessária para a sua aquisição, deslocamento e distribuição, a indicar, inclusive, participação de associação criminosa’ (fls. 79/82). A decisão afastou o pedido de concessão de prisão domiciliar com a seguinte fundamentação:



    ‘[...]



    Nesta toada, os elementos colhidos aos autos dão conta que a autuada estaria envolvida no transporte interestadual de expressiva quantidade de droga, deixando seus filhos em Mato Grosso para se deslocar para outros Estados, circunstância que põe em dúvida, inclusive, se os infantes se encontravam sob sua guarda de fato, já que deliberadamente se ausentou da cidade onde as crianças residem, inicialmente para a casa de uma tia – segundo seu próprio relato – em cidade diversa para, em seguida, seguir viagem para outras localidades para supostamente praticar o delito. Tais circunstâncias acabam por demonstrar que a aplicação de medida menos gravosa não implicará em salvaguarda dos infantes, mormente quando a conduta retratada e os elementos colhidos aos autos, indicam que a autuada não era, de fato, a principal responsável por eles.’



    A Corte de origem manteve o indeferimento do benefício ao reconhecimento de que ‘a autuada estaria envolvida no transporte interestadual de expressiva quantidade de droga (mais de 57 kg de cocaína), deixando seus filhos em Mato Grosso para se deslocar para outros estados, circunstância que põe em dúvida, inclusive, se os infantes se encontravam sob sua guarda de fato, já que deliberadamente se ausentou da cidade onde as crianças residem para o cometimento do delito’ (fl. 130), hipótese prevista como exceção para a aplicação do entendimento firmado por esse STF no julgamento do HC 143.641/SP.



    De fato, no julgamento do habeas corpus n. 143.641/SP, esse Pretório Excelso concedeu a ordem para ‘determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências’, mas com a ressalva expressa aos casos de ‘crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício’.



    A possibilidade de substituição da prisão preventiva por domiciliar de mãe ou gestante realmente não deve ser interpretada de forma absoluta. As peculiaridades do caso concreto devem ser consideradas para que se possa concluir pela adequação ou não da medida – prisão domiciliar.



    Essa conclusão já foi adotada por esse Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que ‘a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar da mulher mãe ou gestante não se dá de forma automática, sendo válido o afastamento do benefício quando as circunstâncias excepcionais do caso concreto demonstrarem que tal medida não se mostra adequada ou suficiente, consoante entendimento firmado no julgamento do HC nº 143.641, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/10/2018’.



    Nesse contexto, o Tribunal a quo destacou expressamente a existência de circunstâncias fáticas denotando que a paciente não convive com seus filhos ou não é responsável efetivamente por seus cuidados e guarda, tendo em vista a distância entre o local de cometimento do delito, no Estado da Bahia, e o local de residência dos menores, no Estado do Mato Grosso, entendimento que sequer foi refutado pelo impetrante no presente habeas corpus. Não foi comprovado pelo impetrante, por meio de prova pré-constituída, a procedência da alegação de que a Paciente seria a responsável pela criação dos filhos.



    Considere-se, ainda, a expressiva quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (57 kg de cocaína), o que revela fortes indícios de que a Paciente integra organização criminosa, bem como a real possibilidade de reiteração delitiva, o que impede a concessão de liberdade provisória ou a prisão domiciliar, dada a periculosidade social efetivamente constatada.



    Portanto, inexiste ilegalidade que justifique acolher a pretensão formulada pelo impetrante.



    Diante do exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ e, superada a preliminar, pela denegação da ordem.” (documento eletrônico 17, grifei)  



    Com efeito, a decisão proferida pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, nos autos do HC 143.641/SP, e os arts. 318-A e 318-B do Código de Processo Penal não constituem salvo conduto para a prática de crimes ou redenção para ações criminosas pretéritas. Cada caso deverá ser analisado de modo vertical, afim de se verificar a absoluta subsunção da demanda às normas indicadas.



    Por este motivo, no caso concreto, acolho integralmente a manifestação ministerial e aplico à espécie a fundamentação per relationem, técnica na qual “[...] o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, [que] não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da CF” (RHC 116.166, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe ).  



    Na mesma direção do parecer do Ministério Público Federal, em caso análogo ao presente, a seguinte decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes:



    “[...]



    O Marco Legal da Primeira Infância (Lei 13.257/2016), que entrou em vigor em março de 2016, alterou a redação do artigo 318 do CPP, a fim de tornar ainda mais amplas as hipóteses de concessão de prisão domiciliar. Destaco, ainda, que, nos termos das Regras de Bangkok, de dezembro de 2010, a adoção de medidas não privativas de liberdade deve ter preferência, no caso de grávidas e mulheres com filhos dependentes. Transcrevo o dispositivo das Regras de Bangkok:



    ‘Mulheres grávidas e com filhos dependentes Regra 64 Penas não privativas de liberdade serão preferíveis às mulheres grávidas e com filhos dependentes, quando for possível e apropriado, sendo a pena de prisão apenas considerada quando o crime for grave ou violento ou a mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo melhor interesse do filho ou filhos e assegurando as diligências adequadas para seu cuidado’.



    A necessidade de observância das Regras de Bangkok, acrescente-se, foi apontada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do HC 126.107/SP, e tem sido constantemente invocada pelo Ministro Celso de Mello em seus pronunciamentos orais na Segunda Turma.



    Sobre o tema, menciono também as seguintes decisões monocráticas de membros da Primeira Turma do STF: HC 134.979/DF, DJe 1º.8.2016; HC 134.130/DF, DJe 30.5.2016; HC 133.179/DF, DJe 5.4.2016; e HC 129.001/SP, DJe 3.8.2015, todos de relatoria do Ministro Roberto Barroso; HC 133.532/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe 12.5.2016. E mais recente: HC 134.734/SP, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJe 7.4.2017; e HC 154.120/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJe 27.3.2018.



    Todavia, tenho que o entendimento acima citado deve ser aplicado de forma restrita e diligente, analisadas as peculiaridades de cada caso.



    A inserção da paciente em prisão domiciliar tem a finalidade de preservar o interesse de seus filhos, o que, no presente caso, pode ter efeito contraproducente.



    In casu, as particularidades do caso concreto não autorizam a prisão domiciliar. Veja-se trechos da decisão do STJ:



    ‘De acordo com os elementos constantes dos autos, trata-se da apreensão de mais 69 kgs de maconha em veículo conduzido pela paciente e ocupado por outras três pessoas, tendo o juízo de primeiro grau enfatizado que as circunstâncias (tráfico interestadual, aparentemente destinado ao litoral do Estado; enorme quantidade de drogas encontradas; fracionamento em tabletes; veículo de terceiro; aparente envolvimento de outro veículo na função de batedor), indicam preparação e profissionalismo, aptos a conferir periculosidade concreta aos conduzidos (e-STJ Fl. 61). E, com relação à paciente, considerou-se que a prisão domiciliar é incabível considerando a gravidade da conduta praticada, não existindo informações precisas acerca dos seus cuidados com a prole, ‘bem como diante da própria realização de viagem interestadual com alta quantidade de narcóticos’, o que mostra a possibilidade de cuidado do filho por outra pessoa, seu genitor, conforme por ela mesmo dito em audiência de custódia.’



    Ou seja, os autos descrevem que a paciente realizou viagem interestadual para cometer o crime de tráfico de drogas, o que mostra a possibilidade de cuidado do filho por outra pessoa, seu genitor.



    Essa informação foi confirmada pela paciente que, ouvida em Juízo, informou que saiu de Cascavel, juntamente com Jenifer e Tuta, a fim de passar o réveillon em Balneário. (eDOC 5, p. 4). 



    Ressalto, por fim, que trata-se da apreensão de mais 69 kgs de maconha em veículo conduzido pela paciente.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF).” (HC 224.158/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 31/1/2023, transitada em julgado em 7/2/2023, grifei) 



    Ante o exposto, denego a ordem (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 19 de outubro de 2023.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator