Tribunal: STF
Processo: RHC 226510
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-03
Data de publicação: 2023-04-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



Ementa: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Pena-base. Tráfico privilegiado. Aplicação. Parecer favorável do Ministério Público. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, ao julgar o HC 748.105, proferiu acórdão assim ementado:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES (30 KG DE PASTA-BASE DE COCAÍNA). MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO APLICAÇÃO EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - A dosimetria da pena se insere dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). 



    III - No caso concreto, porque desfavorável a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (30,367 kg de pasta-base de cocaína, droga altamente deletéria), aliadas aos maus antecedentes do paciente, em razão da condenação definitiva pelo crime do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, a Corte de origem exasperou a penabase de 05 (cinco) para 10 (dez) anos de reclusão, ausente desproporcionalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. 



    IV - A reincidência e os maus antecedentes, ainda que por delito de natureza diversa, constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    V- O parecer do Ministério Público, em qualquer grau de jurisdição, não vincula a atividade do órgão julgador. Agravo regimental desprovido.



    2. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que:



          (i) “o argumento utilizado pela corte de origem, e pelo ministro relator, não é fundamento idôneo para exasperar a pena base na proporção em que foi aumentada, isto é, o dobro do mínimo legal, mediante a valoração negativa do vetor culpabilidade”;



          (ii) “a quantidade de droga apreendida não possui o condão de afastar a incidência do § 4ª do art. 33 da Lei 11.343/2006”;



          (iii) “faz-se mister destacar o parecer favorável do Ministério Público (fls. 202/211) no que tange à da redução da pena base em razão da desproporcionalidade do aumento”.



    3. Decido.



    4. O recurso ordinário não deve ser provido.



    5. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível em habeas corpus a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “[n]ão há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06” (HC 171.539-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). Ainda nessa linha, veja-se o HC 176.420-AgR, Relª. MInª. Rosa Weber, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO  HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CULPABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.



    2. Na esteira da orientação jurisprudencial por esta Suprema Corte, a elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2019).



    3. Para concluir em sentido diverso quanto à proporcionalidade da dosimetria da pena-base e à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    4. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.



    5. Agravo regimental conhecido e não provido.



    7. A decisão recorrida não divergiu dessa orientação. Veja-se, a propósito, o seguinte trecho do voto condutor do acórdão proferido pelo STJ:



    [...]



    No caso concreto, porque desfavorável a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (30,367 kg de pasta-base de cocaína, droga altamente deletéria), aliadas aos maus antecedentes do paciente (em razão da condenação definitiva pelo crime do art. 16 da Lei n. 10.826/2003), a Corte de origem exasperou a pena-base de 05 (cinco) anos para 10 (dez) anos, ausente desproporcionalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. 



    Trata-se de condição preponderante em relação ao próprio art. 59 do Código Penal, não sendo verificada, na espécie, desproporção no aumento da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06.



    A propósito: "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma das vetoriais, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível, assim, que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp n.º 143.071/AM, Sexta Turma, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015).



    [...].



    8. E mais: as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar que “houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada, não somente na expressiva quantidade da droga apreendida (30 kg de cocaína) ou em ações penais em curso, mas também na existência de condenação "na 16ª Vara Criminal de Fortaleza pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, encontrando-se a pena em fase de execução”. A reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (passagem do acórdão do STJ).



    9. Com efeito, “[a] conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza da droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são exemplos de elementos indicativos da dedicação a atividade criminosa, justificativa idônea para afastar a minorante do tráfico privilegiado” (HC 212.421-AgR, Rel. Min. Nunes Marques).



    10. Ademais, não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



    11. Quanto à alegação de que houve parecer favorável do Ministério Público, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em razão do princípio do livre convencimento motivado, a manifestação do Ministério Público não vincula o órgão julgador (RHC 151.476, Rel. Min. Marco Aurélio).



    12. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



      Publique-se.



          Brasília, 3 de abril de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



    Relator