Tribunal: STF
Processo: ARE 1422312
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-16
Data de publicação: 2023-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. PRETENSÃO DE RENÚNCIA A REGIME DE DIFERIMENTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMAS 318 E 895). CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: SÚMULA N. 636 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:



    “APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – PRETENSÃO DE RENÚNCIA A REGIME DE DIFERIMENTO – POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO ADMINISTRATIVO À LUZ DAS PECULIARIDADES DA OPERAÇÃO REALIZADA – AUSÊNCIA DE POSTULAÇÃO ADMINISTRATIVA – RESISTÊNCIA FISCAL NÃO DEMONSTRADA – INEXISTÊNCIA DE CONDUTA ESTATAL COMISSIVA OU OMISSIVA PASSÍVEL DE SER AFERIDA COMO ILEGAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – PRELIMINAR ACOLHIDA – SEGURANÇA DENEGADA – APELO PREJUDICADO. - Nos estritos termos do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição da República, e do artigo 1º, da Lei n. 12.016/09, afigura-se imprescindível para o manejo do mandado de segurança a precisa identificação da conduta estatal tida por fustigadora do direito líquido e certo alegado. - Indemonstrada a prévia submissão administrativa da pretensão, a ausência de prova da resistência fiscal ao pleito de específico regime tributário desnatura da impetração o interesse de agir necessário ao exercício do direito de ação. - Preliminar acolhida. Segurança denegada. Apelo prejudicado” (e-doc. 109).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 127).



    2. No recurso, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. II, XXXV e LXIX do art. 5º da Constituição da República.



    Argumenta que, “deixar de analisar as pretensões viola a função típica de julgar do Poder Judiciário, não podendo este se esquivar de analisar tais pretensões, sob pena de ferir o princípio citado acima. A aplicação forçada de regime especial ao contribuinte viola o princípio da da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal, em razão de que não há previsão legal para tal obrigatoriedade e sim uma faculdade. Ao se ver forçada a aderir a um regime especial não obrigatório, a recorrente buscou o seu direito de poder renunciar ao Diferimento do ICMS, por meio do Mandado de Segurança, tutela garantida pela Constituição, que também foi violado” (fl. 3, e-doc. 157).



     



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido ao fundamento de ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 170).



    No recurso extraordinário com agravo, a agravante alega ser “notável a violação direta e frontal deste princípio, uma vez que não se respeita, por parte do acórdão recorrido e do Fisco, a possibilidade da recorrente de poder renunciar ao referido regime” (fl. 2, e-doc. 184).



    Argumenta que, “no presente caso, há a pretensão de renunciar ao diferimento do ICMS, por parte da recorrente e, ao mesmo tempo, há a resistência a essa pretensão, tanto por parte do Fisco quanto por parte do acórdão recorrido. Para que ficasse caracterizada ausência de interesse de agir, teria que ficar claro que o Fisco estadual não estaria resistindo ao direito de a recorrente poder renunciar ao diferimento do ICMS, nada mais” (fl. 2, e-doc. 184).



    Assevera ser “direito líquido e certo de a recorrente renunciar o regime de diferimento do ICMS. Esse direito, por sua vez, vem sendo ameaçado, conforme demonstrado, pela ação do Fisco estadual. Assim, é cabível e imprescindível a concessão da segurança, respaldada pelo artigo 5º, LXIX, CRFB/88. Tendo isso em vista que, por mais que tenha ocorrido violações à Lei 12.016/09, houve, inegavelmente, violação direta e frontal ao dispositivo constitucional supracitado” (fl. 3, e-doc. 184).



    Pede o “provimento do presente agravo em recurso extraordinário, para que seja conhecido e provido o recurso extraordinário” (fl. 13, e-doc. 184).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4.  Razão jurídica não assiste à agravante.



    5. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu a controvérsia nestes termos:



    “Analisando as nuances concretas envoltas à controvérsia instaurada, com a vênia respeitosa devida ao ilustrado entendimento em contrário esgrimido, tenho que o presente ‘case’ carece de pressuposto processual necessário ao conhecimento do mérito. 



    Cuida-se de mandado de segurança impetrado com vistas ao reconhecimento do alegado direito à renúncia a regime tributário de diferimento de ICMS, ao fundamento de que ilegal a imposição estatal da postergação do pagamento do imposto. 



    Entrementes, não se vê do processado qualquer negativa estatal que possa ser considerada como ilegal, bem como nenhuma prova carreada, mesmo que indiciária, da submissão da empresa ao regime fustigado. (...)



    Com efeito, observa-se do ‘case’ que, embora invocada pela narrativa exordial a ilegalidade da imposição normativa de vinculação ao regime guerreado, não há no bojo do processado a necessária comprovação da específica postulação administrativa da submissão a regime de tributação diferenciado, consoante autorizado pelo Decreto n. 44.747, de 2008, que estabelece o Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA) no âmbito do Estado impetrado: (...)



    Destarte, exsurge da normatização suprarreferida que o remédio constitucional em exame, corporificado em instrumento processual de natureza especial, tendo em vista a exigência de específicos pressupostos normativos para a sua impetração, tem por escopo corrigir ilegalidade ou abuso de poder perpetrados omissiva ou comissivamente por autoridade pública. 



    Sobressai da normatização do comentado instituto, ainda, que a ilegalidade referida é identificada a partir da vulneração estatal de posição jurídica identificada como direito líquido e certo, assim compreendido aquele que é demonstrável de plano, mediante a imperiosa apresentação de prova pré-constituída. 



    Da análise da base normativa do instrumento de proteção em questão emerge de modo clarividente que o seu manejo imprescinde da configuração de ação ou omissão estatal fustigadora de direito subjetivo, elemento que deve ser de plano evidenciado, tendo em vista a impossibilidade, à luz do caráter célere e especial do procedimento, da implementação de qualquer dilação probatória. 



    Em consequência, a busca pela proteção judicial dispensada por meio do especial instrumento processual exige que, já no ato de impetração, seja precisa e especificamente identificada a ação ou omissão estatal tida por vulneradora do direito alegado. (...)



    Com efeito, na medida em que existente no regramento normativo aplicável a previsão para a postulação de distinto modo de recolhimento da obrigação tributária à luz das peculiaridades da operação realizada, deveria a empresa demandante desde logo demonstrar a postulação e a denegação administrativa da pretensão, com vistas à identificação da ação fiscal considerada como contrária ao direito líquido e certo alardeado. 



    Ora, sem a submissão ao ente tributante da aspiração postergatória, à luz das regras normativas ora erigidas, não há como se antever a emanação estatal de resposta tida como afrontadora ao direito líquido e certo alegado. 



    Logo, inexistente a expressa resistência fiscal ao pleito somente em Juízo vindicado, carece a impetração em exame do interesse processual necessário ao ajuizamento da ação, cuja ausência impede a instauração da relação jurídica processual manejada. 



    E, com a renovada vênia, não se caracteriza a ilegalidade arguida a partir de conduta omissiva do ente impetrado, pois a providência requerida não pode ser considerada como objeto de dispensação ‘ex officio’ pelo Fisco. No sentido de se mostrar imperiosa a comprovação de plano, como elemento configurador do interesse de agir para a impetração de mandado de segurança, da conduta estatal tida por vulneradora do direito líquido e certo alegado, já decidiu este Tribunal de Justiça: (...)



    Há de ser ressaltado, finalmente, que a conclusão ora alcançada se traduz no reconhecimento da carência no feito de elemento essencial à deflagração do direito de ação, porquanto, sem a efetiva demonstração de resistência estatal, remanesce configurada a vedada impetração contra lei em tese, dado o caráter abstrato da postulação decorrente da ausência de demonstração da ostentação da posição jurídica justificadora do direito alegado. 



    Pelo exposto, acolho a preliminar arguida pelo Estado, reconheço a ausência de interesse de agir para a propositura da presente ação e, na forma do disposto no artigo 6º, §5º, da Lei n. 12.016/09, denego a segurança aspirada” (fls. 3-6, e-doc. 109).



    Rever o decidido nas instâncias originárias demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie e do conjunto fático-probatório constante do processo, procedimento inviável de ser validamente adotado nessa via processual. Incide, na espécie vertente, a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.369.080-ED-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 27.5.2022).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO ACERVO PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Tribunal de origem, ao apreciar a controvérsia, entendeu pela ausência de interesse processual da recorrente, bem como pela ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora. 2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional aplicável (Lei nº 12.016/2009) e do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (RE n. 1.117.397-ED-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.11.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. FATOS E PROVAS. OFENSA REFLEXA. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem, no que diz respeito à comprovação do interesse de agir, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional específica e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, por ser reflexa a alegada afronta à Carta Federal, e por óbice da Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável a norma do artigo 85, §11, do CPC, em face da Súmula 512 do STF” (ARE n. 1.284.018-ED-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.11.2021).



    6. Insubsistente o argumento da agravante de afronta ao inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República, pois este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral nessa controvérsia e fixou a tese de que “a questão da ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, quando há óbice processual intransponível ao exame de mérito, ofensa indireta à Constituição ou análise de matéria fática, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009” (Tema 895). O acórdão desse paradigma de repercussão geral tem a seguinte ementa:



    “PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS INTRANSPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito” (RE n. 956.302-RG, Tema 895, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 16.6.2016).



    7. No julgamento do Agravo de Instrumento n. 800.074, Tema 318, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na controvérsia sobre os requisitos de cabimento de mandado de segurança, por se tratar de matéria infraconstitucional:



    “Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral” (Plenário Virtual, DJe 6.12.2010).



    No mesmo sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. (...) REQUISITOS DE CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMAS 318 E 660). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 448.568-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 24.3.2021).



    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    8. A alegação de inobservância do princípio constitucional da legalidade não pode prosperar porque imprescindível, na espécie vertente, a análise prévia de legislação infraconstitucional, em afronta à Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, na qual se dispõe não caber “recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE BENS IMÓVEIS. INCORPORAÇÃO DE EMPRESAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.313.285-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.8.2021).



    “Segundo agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Convênio CONFAZ 38/2013. Obrigações acessórias. 4. Alegação de ofensa ao princípio da legalidade. Incidência da Súmula 636 do STF. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 6. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. Verba honorária majorada em 10%” (ARE n. 1.357.284-AgR-segundo, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.12.2022).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    9. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de março de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora