Tribunal: STF
Processo: HC 236009
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-11
Data de publicação: 2023-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ERRO DE PROIBIÇÃO: REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA: NÃO APRECIAÇÃO DA MATÉRIA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 6.12.2023, por Thiago Guimarães Tannuri Ferreira Lima Falcão e outros, advogados, em benefício de Carlos Alberto Becker e Djalma Correa da Silva, contra decisão monocrática do Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça que, em 31.10.2023, não conheceu de “agravo em recurso extraordinário interposto contra acórdão confirmatório da decisão [pela qual] nega[do] seguimento ao recurso extraordinário” (fl. 1, 
e-doc. 4).



O caso



    2. Consta dos autos que os pacientes foram denunciados pela prática do delito previsto no inc. II do art. 2º da Lei n. 8.137/1990, c/c o art. 71, do Código Penal (deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou contribuição social, descontado ou cobrado, na condição de sujeito passivo de obrigação, que deveria recolher aos cofres públicos).



    Tem-se na peça acusatória:



    “No período de janeiro a dezembro de 2014, janeiro a agosto e dezembro de 2015, e janeiro de 2016 a julho de 2017 a fiscalização fazendária constatou que os denunciados, de forma consciente e voluntária, deixaram de recolher aos cofres públicos o ICMS declarado através da emissão da DMA (Declaração de Apuração Mensal do ICMS) correspondente às atividades empresariais desenvolvidas nesse período, originando os PAFS nºs 850000.3394/14-5, 850000.4618/15-2, 850000.1098/16-6, 850000.1850/15-1, 850000.1909/17-2, 850000.2771/17-4, 850000.2991/14-0, 850000.3022/16-7, 850000.3621/17-6, 850000.4285/15-3, 850000.4509/14-0, 850000.4578/15-0, 850000.5457/16-0, 8500007122/16-6 e 850000.1351/16-3.



    A fraude restou apurada através do confronto das DMAs (Declarações de Apuração Mensal do ICMS) realizadas pelos próprios denunciados e juntadas às fls. 13/27, 29, 31, 58/59, 70/76, 88/92, 99/100, 105/109, 118/120, 128/129, 137/141, 150/151, 160, 169/171, 179, 187/189 e 285/286 dos autos, com a relação de DAEs (Documentos de Arrecadação Estadual) referentes aos anos de 2014 a 2017 contidos nos autos às fls. 22/26, 47, 67, 77, 84, 93/94, 101, 112, 121, 130, 142, 157/158, 161/162, 172, 180 e 190/192, constatando-se que, em 40 (quarenta) meses dos referidos exercícios, os denunciados deixaram de efetuar o recolhimento do imposto devido, conforme demonstrativos de fls. 27, 54, 64, 79, 86, 96/97, 103, 115, 126, 135, 148, 152, 167, 177, 185 e 197/198, que retratam o ICMS declarado em cotejo com o ICMS recolhido.



    Constatou-se assim, que em sucessivas oportunidades, os denunciados, na administração da CABLE BAHIA LTDA., como sujeito passivo da obrigação tributária, recorreram ao expediente de declarar o imposto devido, o qual foi cobrado do adquirente final, o consumidor, sem o necessário recolhimento do tributo no prazo legal. Tal crime se consumou, portanto, com a simples omissão no recolhimento do tributo, considerando-se que o ICMS é um imposto indireto, cujo ônus financeiro de arcar com o pagamento recai sobre o consumidor final. A empresa CABLE BAHIA LTDA., administrada pelos denunciados, na condição de substituta tributária, assumiu a obrigação de repassar os valores recolhidos a título de ICMS ao fisco, omissão esta que não constitui mero inadimplemento tributário, mas sim apropriação do imposto arrecadado de terceiro.



    Assim, constitui-se verdadeira prática de sonegação fiscal a declaração reiterada, pelos denunciados, de fatos geradores sem o respectivo recolhimento dos tributos devidos por tais operações, resultando em concorrência desleal e permitindo o fomento da atividade empresarial ou mesmo a aquisição de bens individuais com o uso dos recursos públicos, em evidente prejuízo aos serviços coletivos que deveriam ser custeados por esses valores.



    As fraudes fiscais acima narradas implicaram em débito fiscal no valor de R$ 2.608.889,81 (dois milhões, seiscentos e oito mil, oitocentos e oitenta e nove reais e oitenta e um centavos), conforme levantamento à fl. 02.



    Isto posto, o Ministério Público denuncia a esse juízo CARLOS ALBERTO BECKER e DJALMA CORREA DA SILVA, incursos por 40 (quarenta) vezes, e ITIRO NAKAOKA, por ingressar na administração da sociedade apenas no mês de julho/2014, incurso por 34 (trinta e quatro) vezes, em continuidade delitiva no art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90, c/c art.71 do Código Penal, pelo que este GAESF requer o recebimento da presente DENÚNCIA, a fim de que seja deflagrada a necessária ação penal” (fls. 2-4, e-doc. 2).



    3. Os pacientes foram absolvidos em primeira instância pelo juízo da Primeira Vara Criminal Especializada da comarca de Salvador/BA, ao fundamento de “atipicidade das condutas” (fl. 18, e-doc. 2).



    Contra essa decisão foi interposto recurso de apelação pelo Ministério Público da Bahia, parcialmente provido pelo Tribunal de Justiça da Bahia, nos termos da seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90 C/C 
ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. INADIMPLEMENTO REITERADO DO IMPOSTO, POR TRINTA E QUATRO VEZES, CAPAZ DE CONFIGURAR ILÍCITO PENAL, CONFORME ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA REFORMADA.



    Nota-se que os Apelados por mais de trinta vezes deixaram de adimplir o ICMS devido, confessadamente, em virtude de dificuldades econômicas sofridas pela empresa, que optava por emitir as guias, mas não pagá-las, para que os valores do faturamento fossem empregados no pagamento de suas despesas (como folha de pagamento, por exemplo), conforme conteúdo dos interrogatórios dispostos na mídia de fl. 10 dos autos físicos.



    Entre os anos de 2014 e 2017 a empresa Cable Bahia Ltda. acumulou o débito fiscal de R$ 6.612.378,95 (seis milhões, seiscentos e doze mil e trezentos e setenta e oito reais e noventa e cinco centavos), nos termos da exordial acusatória.



    A materialidade do ilícito foi demonstrada por meio do confronto entre as DMA's (Declarações de Apuração Mensal de ICMS) realizadas pelos próprios denunciados com a relações de DAE's (Documentos de Arrecadação Estadual), dispostas na Notícia-Crime nº 1.515/2017, às fls. 11/169. A autoria, por sua vez, foi comprovada através dos documentos que indicam serem os Apelados os administradores da empresa Cable Bahia Ltda. e também por meio de seus interrogatórios judiciais, nos quais confessam que efetivamente não recolheram o imposto em debate, em virtude de problemas financeiros pelos quais a Cable Bahia passava.



    No entender deste Subscritor, dado o porte da empresa e seu reiterado inadimplemento do ICMS – por 34 (trinta e quatro) vezes, o que lhe conferiu uma indevida vantagem econômica perante as demais empresas do mesmo ramo, que adimpliram seus impostos mesmo diante de eventuais crises, a conduta de não recolher o ICMS é típica, merecendo repressão de ordem penal.



    Quando os Apelados deixaram de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, locupletando-se ilicitamente de valores efetivamente cobrados dos consumidores finais, em prejuízo do Estado da Bahia, adequaram sua conduta ao tipo previsto no art. 2º, inciso Il, da Lei nº 8.137/90. Recurso provido, para reformar a sentença e condenar os réus CARLOS ALBERTO BECKER e DJALMA CORREA DA SILVA como incursos nas sanções do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, por trinta e quatro vezes, na forma do art. 71, caput, do CP, a 10 (dez) meses de detenção e 87 (oitenta e sete) dias-multa, cada um no valor equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso devidamente corrigido (arts. 49 e 60 do CP), em regime inicial aberto. Fica substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução” (fls. 20-12, e-doc. 2).



     Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. 



    4. A defesa dos pacientes interpôs recurso especial, inadmitido pela Vice-Presidência do Tribunal de Justiça baiano. Contra essa decisão foi interposto agravo em recurso especial.



    Em 1º.3.2023, o recurso não foi conhecido pelo Relator no Superior Tribunal de Justiça, Ministro Messod Azulay Neto. Interposto agravo regimental pela defesa, foi desprovido pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior, nos seguintes termos:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA.



    I - A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impõe o não conhecimento do agravo em recurso especial.



    II - In casu, a parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, as razões apresentadas pelo eg. Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial com relação à incidência da Súmula n. 83/STJ.



    III - É entendimento desta Corte Superior que ‘Quando o inconformismo excepcional não é admitido pela instância ordinária, com fundamento no enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão combatida’ (AgRg no AREsp n. 1.040.832/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 31/10/2017).



    IV - Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, ’Descabe postular HC de ofício, em sede de regimental, como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial. O deferimento ocorre por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando constatada a existência de ilegalidade flagrante ao direito 
de locomoção, inexistente na hipótese’ (AgRg nos EAREsp 
n. 263.820/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 30/10/2018). Precedentes. Agravo regimental desprovido”.



    Contra esse julgado foram opostos embargos de declaração, ao argumento de omissão do acórdão quanto à “POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE ANPP NOS PROCESSOS INICIADOS EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019". Os embargos foram rejeitados, nos termos da seguinte ementa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. MERA IRRESIGNAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL.



    I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.



    II - Na espécie, à conta de omissão no v. acórdão, pretende o embargante a modificação do julgado que lhe desfavoreceu, portanto, traduz mero inconformismo com o que decidido nos autos. O que pretende o embargante, na verdade, é o reexame de matéria já julgada, situação que não se coaduna com a estreita via dos declaratórios.



    III - Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, ‘O pleito de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal não foi objeto de debate perante as instâncias inferiores, o que impede o seu conhecimento de forma originária por este Superior Tribunal de Justiça. Aplicação das Súmulas 211 do STJ e 282 do STF’ (AgRg no AREsp n. 2.174.729/PB, Quinta Turma, Rel. Min. João Batista Moreira – Desembargador convocado do TRF 1ª Região, DJe 02/05/2023).



    Embargos de declaração rejeitados”. 



    Opostos novos embargos de declaração, foram rejeitados pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça.



    Contra esse acórdão foi interposto recurso extraordinário, tendo sido negado seguimento pelo Ministro Og Fernandes.



    Interposto agravo regimental, foi desprovido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. Esta a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. TEMA N. 181/STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. ‘A questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral’ (Tema n. 181 do STF). 2. Aplica-se de forma vinculante o Tema n. 181 do STF quando o recurso extraordinário queira discutir: i) os fundamentos que impediram o conhecimento do recurso anteriormente julgado; ii) os fundamentos que impediriam esse conhecimento; ou iii) o mérito da causa, quando a insurgência anterior não ultrapassou a barreira da admissibilidade. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.



    Contra esse julgado foi interposto agravo, não conhecido pelo Ministro Og Fernandes, em 31.10.2023.



    5. No presente habeas corpus, os impetrantes sustentam que, “diante da inadmissibilidade do RESP no TJBA, mantendo o seu descontentamento com a referida decisão, os PACIENTES manejaram Agravo em Recurso Especial, alegando em síntese que de fato: a um não houve violação ao art. 255 do RISTJ, posto que trouxeram de forma clara os pontos de incongruência entre o entendimento firmado nesse STJ e o acórdão lavrado pelo TJBA; a dois impossibilidade de aplicação da Súmula nº 7 do STJ uma vez que no RESP não se buscou adentrar na análise de elementos fáticos probatórios relacionados aos autos, mas sim a demonstração clara da omissão perpetrada pelo TJBA quando do julgamento da Apelação ora interposta, além da modificação jurisprudencial posterior a data do fato supostamente criminoso, impossibilitando a retroatividade de entendimentos jurisprudenciais desfavoráveis ao réu (interpretação in malam partem); a três pela demonstração da ocorrência de erro de proibição diante da modificação jurisprudencial posterior a data do fato supostamente criminoso; a quatro inaplicabilidade da súmula 83 do STJ frente à violação do art. 2º, II da lei 8.137/90, bem como a divergência do acórdão prolatado com entendimentos do STJ e STF” (fl. 4, e-doc. 1).



    Argumentam que “o Agravo (DOC.01. pg – 44/45), por seu turno, foi analisado em decisão monocrática e negado provimento, sopesando a ausência de impugnação adequada dos fundamentos empregados pela Corte de origem para impedir o apelo do trânsito nobre, se socorrendo a aplicação do art. 253, parágrafo único, inciso I do RISTJ, para o seu não conhecimento” (fl. 4, e-doc. 1).



    Pleiteiam o “trancamento da ação penal na qual os PACIENTES figuraram como réus, diante da clara atipicidade das condutas praticadas (em virtude da clara verificação de erro de proibição), tendo em vista que modificação jurisprudencial no âmbito dessa Corte ocorreu posteriormente à data do fato supostamente criminoso, o que impossibilita a retroação de entendimento desfavorável ao réu (interpretação in malam partem), evitando, dessa maneira, a perda de direitos e prejuízos irreparáveis à liberdade” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Buscam também “reconhecimento da prescrição punitiva referente ao crime previsto no art. 2º, inciso II da Lei 8.137/90, imputado ao PACIENTE CARLOS ALBERTO BECKER, nos termos do art. 109, V, do Código Penal c/c art. 115 do Código Penal” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “a) Preliminarmente, seja reconhecida a prescrição retroativa em relação ao Paciente CARLOS ALBERTO BECKER, nos termos do art. 115 do CP;



    b) Seja DEFERIDO o PEDIDO LIMINAR sendo determinado o imediato trancamento do processo de nº 0572428-12.2017.8.05.0001, em virtude da verificada atipicidade dos fatos imputados aos PACIENTES, tendo em vista que a prática dos fatos se deu em data posterior a mudança de entendimento nesta Corte Superior; e



    c) No mérito, seja CONFIRMADA A LIMINAR e CONCEDIDA a ordem de habeas corpus para que seja mantido o trancamento do processo de nº 0572428-12.2017.8.05.0001, pelas razões já demonstradas” (fl. 15, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 



    7. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Og Fernandes, Vice Presidente do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo interposto pela defesa dos pacientes, nos seguintes termos:



    “Trata-se de agravo em recurso extraordinário interposto contra acórdão confirmatório da decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário.



    É o que importa relatar.



    Nos termos dos arts. 1.030, § 1º, e 1.042 do Código de Processo Civil, o agravo em recurso extraordinário somente é cabível contra a decisão singular que não admite o recurso extraordinário.



    Vale dizer, o recurso ora em apreço não é cabível contra acórdão, tampouco seria cabível para impugnar decisão de negativa de seguimento ao recurso extraordinário (art. 1.030, § 2º, do CPC).



    Assim, caracterizada a inadequação da via recursal manejada e transcorrido o prazo para oposição de embargos de declaração, único recurso que poderia ser admitido na espécie, configura-se o exaurimento da prestação jurisdicional e a ocorrência do trânsito em julgado da decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário.



    Ante o exposto, por ausência de previsão legal ou constitucional que autorize a modificação da decisão recorrida, nada mais há que se possa apreciar ou prover.



    Certifique-se o trânsito em julgado, se porventura ainda não o tenha sido feito, e arquivem-se ou baixem-se os autos, conforme o caso, ficando dispensado o envio de eventuais novas manifestações à 
Vice-Presidência” (e-doc. 4).



    As questões relativas aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DE RECURSO INTERPOSTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCABÍVEL A ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVA. PRÉVIA DECISÃO JUDICIAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 225.041-AgR, de minha relatoria, DJe 17.4.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA DECISÃO ATACADA NESTA IMPETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DO HABEAS CORPUS PARA DISCUTIR REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL DE OUTRO TRIBUNAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As teses suscitadas nesta impetração não foram examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça, que se limitou a negar seguimento ao recurso especial veiculado pela defesa, ante o óbice constante da Súmula 7/STJ. Nesse contexto, a análise daquelas questões por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. II – A jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de não ser o habeas corpus meio hábil para discutir pressupostos de admissibilidade recursal de outro tribunal, o que inviabiliza a pretensão de se determinar ao Superior Tribunal de Justiça que conheça do recurso especial. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 131.242-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.9.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido do não cabimento de habeas corpus destinado ao reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça. 2. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do entendimento jurisprudencial.3. Agravo regimental desprovido” 
(HC n. 188.134-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 25.2.2021).



    8. O pedido de trancamento da ação penal, “em virtude da verificada atipicidade dos fatos imputados aos PACIENTES, tendo em vista que a prática dos fatos se deu em data posterior à mudança de entendimento nesta Corte Superior”, não merece prosperar.



    No caso, os pacientes foram denunciados pelo cometimento do delito previsto no inc. II do art. 2º da Lei n. 8.137/1990, c/c o art. 71, do Código Penal (deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou contribuição social, descontado ou cobrado, na condição de sujeitos passivos de obrigação, que deveriam recolher aos cofres públicos).



    Na inicial desta impetração, argumenta-se haver “evidente ERRO DE PROIBIÇÃO por parte dos PACIENTES já que, há época, como dito e redito, a declaração do ICMS sem o seu devido pagamento era considerada, apenas e tão somente, mero inadimplemento tributário” e “deve[r] ser reconhecida a ocorrência do erro de proibição (inescusável), devendo ser determinada e reconhecida a atipicidade dos fatos imputados aos PACIENTES, isentando-os de pena, com o consequente trancamento da ação penal nº 0572428-12.2017.8.05.0001, tudo isso nos termos do art. 21 do Código Penal brasileiro”. 



    Ao dar parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público estadual e condenar os pacientes “como incursos nas sanções do 
art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, por trinta e quatro vezes, na forma do art. 71, caput, do CP”, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal estadual assentou:



    “O art. 1º da Lei nº 8.137/90 elenca uma série de condutas que configuram crime contra a ordem tributária por envolverem a supressão ou redução do tributo devido de forma fraudulenta. Em paralelo, o art. 2º, inciso II, do referido diploma legal dispõe que constitui crime da mesma natureza deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.



    O art. 2º, Il, da Lei nº 8.137/90 visa punir quem deixa de repassar tributo, retendo-o indevidamente em benefício próprio; ‘aqui, não se está a punir, no inciso da lei de que se cuida, pura e simplesmente a inadimplência tributária, mas sim a prática de não ser recolhido ao verdadeiro destinatário o valor que o contribuinte cobrou, precisamente para esse fim, de um terceiro’ (DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra ao ordem tributária. Belo Horizonte: Forum, 2008, p. 457).



    O delito existe em razão da conduta fraudulenta de não repassar ao Estado aquilo que lhe é devido por força de lei, mormente nas hipóteses dos tributos indiretos, quando o real pagador do tributo é o consumidor final, figurando o sujeito passivo da obrigação como mero intermediário.



    A configuração do crime é controvertida na jurisprudência. No STJ, a 3º Seção (HC n. 399.109/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Dje 31/08/2018) uniformizou o entendimento de que o ilícito do 
art. 2º, inciso Il, da Lei n. 8.137/90 resta configurado quando não há o repasse do ICMS ao Fisco, sendo prescindível aferir eventual clandestinidade ou regular registro do valor do tributo nas guias ou livros fiscais. Exige-se, apenas, a demonstração do dolo de não recolher ao Fisco o valor tributário devido.



    No STF, a questão foi recentemente apreciada no julgamento do Habeas Corpus nº 163.334/SC, quando restou decidido, por 7 votos a 3, que ‘o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990’ (Informativo nº 964 do STF).



    Na hipótese, a sentença absolveu os acusados sob o fundamento de que o mero inadimplemento do tributo não configura crime e de que não foi demonstrado nos autos o dolo específico relativo à vontade livre e consciente de sonegar o tributo e de obter vantagens com o inadimplemento do imposto.



    Todavia, nota-se que os Apelados por mais de trinta vezes deixaram de adimplir o ICMS devido, confessadamente, em virtude de dificuldades econômicas sofridas pela empresa, que optava por emitir as guias, mas não pagá-las, para que os valores do faturamento fossem empregados no pagamento de suas despesas (como folha de pagamento, por exemplo) conforme conteúdo dos interrogatórios dispostos na mídia de fl. 10 dos autos físicos”.



    9. O decidido nas instâncias antecedentes harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, firmada no sentido de que “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (RHC n. 163.334, Relator o Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJe 13.11.2020). 



    Nesse mesmo sentido, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS – REVISÃO CRIMINAL — ÓBICE — INEXISTÊNCIA. Em jogo a liberdade de ir e vir, cabível é o habeas corpus, ainda que o ato impugnado desafie revisão criminal. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA – TIPICIDADE. Surge configurado o crime do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, quando o contribuinte deixa de recolher, de forma contumaz e visando apropriação, o valor do ICMS cobrado do adquirente de mercadoria ou serviço. Precedente: recurso em habeas corpus nº 163.334, Pleno, relator ministro Luís Roberto Barroso. Ressalva do entendimento pessoal. TESTEMUNHAS – ROL – APRESENTAÇÃO – OPORTUNIDADE. Cabe à defesa arrolar, na resposta à acusação, as testemunhas que pretende ouvir, surgindo inoportuno fazê-lo em momento posterior – artigo 396-A do Código de Processo Penal” (HC n. 178.700, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 5.3.2021).



    10. Acolher a tese da defesa e concluir pela existência de erro de proibição na espécie demandaria reexame dos elementos fáticos probatórios, a que não se presta o habeas corpus. Confira-se, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INAPLICABILIDADE DA REGRA DE IRRETROATIVIDADE DA NORMA PENAL MAIS GRAVE AOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta-se no sentido de que os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica e à irretroatividade da norma mais grave são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais. Precedentes. 3. Incumbe às instâncias ordinárias o papel de perscrutar a presença, ou não, dos elementos conformadores do tipo penal subjetivo, com incursão aprofundada sobre elemento volitivo do agente. 4. Excludente do erro de proibição afastada forte nos elementos dos autos que apontam no sentido de que a Paciente tinha potencial consciência da ilicitude do fato. 5. Avaliar a subsunção da conduta da Paciente aos aspectos subjetivos do tipo penal descrito art. 2º, II, da Lei 8.137/90 demandaria inevitável reexame e valoração de fatos e provas, o que transcende os estreitos limites de cognição do writ. 
6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 206.779-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.11.2021).



    11. A questão referente à prescrição retroativa quanto ao paciente Carlos Alberto Becker foi suscitada somente neste habeas corpus, não tendo sido a matéria examinada pelas instâncias antecedentes.



    Não é possível, na espécie, comprovar-se constrangimento ilegal a ser imputado à autoridade apontada coatora, que não conheceu do agravo regimental, sem deliberar sobre a extinção da punibilidade pela prescrição.



     Os pedidos formulados na presente ação não foram analisados nas instâncias antecedentes, competentes para apreciar a questão. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO: MATÉRIA NÃO EXAMINADA NAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONTEÚDO DE MÍDIA: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 187.962-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.9.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR IMPUTADO A CIVIL. CORRUPÇÃO ATIVA MILITAR. TEMAS NÃO EXAMINADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FALTA DE DEFESA: SÚMULA N. 523 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE N