Tribunal: STF
Processo: HC 228535
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-02
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Rebert Antonio da Silva, em favor de Maurício de Souza Oliveira Junior, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 769.004/PR.



    Colho da decisão impugnada:



    O paciente foi condenado como incurso no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal, a 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 21 dias-multa. 



    Interposta apelação defensiva, o recurso foi improvido, mas concedida ordem de habeas corpus de ofício para reduzir a sanção aplicada ao réu para 7 anos e 6 meses de reclusão, mais 18 dias-multa (fl. 279). 



    O impetrante, sustenta, em síntese, a nulidade do feito, uma vez que o paciente sofreu agressões policiais no ato da prisão em flagrante, bem como pelo uso indevido de algemas, afrontando, neste caso, a Súmula vinculante nº 11/STF. Suscita, ademais, a ausência dos requisitos ensejadores da prisão preventiva. 



    Alega, também, a inépcia da denúncia e a nulidade da decisão que a recebeu por ausência de fundamentação, aduzindo, ainda, que houve lesão ao princípio da correlação. 



    Sustenta a ilicitude na produção de provas em razão da ausência de aferição da autenticidade da imagem localizada no mov. 90.2 por perícia técnica. 



    Assevera, outrossim, que não houve fundamentação idônea quando da aplicação da majorante prevista no inciso I do § 2º-A do art. 157 do Código Penal, em vista ausência de certeza sobre o emprego de arma de fogo.



    Alega, por fim, que "Houve 'reformatio in pejus' em detrimento do paciente, uma vez que a aplicação da causa de aumento do concurso de agentes na primeira fase da dosimetria de sua pena, de ofício, fez com que ele, apesar de lhe ter sido sido aplicada pena compatível com o regime semiaberto, tenha que cumprir pena no regime inicial fechado" (fl. 37). 



    Requer, liminarmente e no mérito, o afastamento da majorante prevista no inciso I, do § 2º-A, do art. 157, do Código Penal, diminuindo-se a pena e modificando-se o regime prisional para o semiaberto, com a consequente revogação da prisão preventiva, ainda que com a fixação de uma das cautelares previstas no art. 319 do CPP. (www.stj.jus.br)



    No STJ, o habeas corpus foi denegado. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento. Posteriores embargos de declaração foram rejeitados.



    Nesta Corte, o impetrante insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos da decisão monocrática proferida no STJ:



    No caso, não se verifica flagrante ilegalidade, pois, assim como demonstrado pela Corte de origem, "as agressões não restaram comprovadas de forma suficiente nos autos, uma vez que no exame de lesão corporal realizado, conforme certificado pela servidora do Departamento Penitenciário, o réu não apresentava sinais de violência física", destacando-se ainda as providências anotadas no sentido de que "as agressões foram noticiadas já durante a audiência de custódia, tendo o Juízo requisitado a diligência necessária para a apuração das supostas agressões, nada sendo constatado nesse sentido". 



    […]



    Quanto às algemas, ressaltou o Tribunal local que "as circunstâncias do caso em concreto justificaram o seu uso durante as prisão em flagrante e a realização do reconhecimento pessoal, porque os três réus foram abordados e mantidos sob a segurança de dois policiais militares, que necessitaram, ainda, solicitar apoio de outra equipe e realizaram a vistoria do veículo, além dos demais procedimentos cabíveis, bem ainda do risco à integridade física dos presentes no reconhecimento pessoal, especialmente da vítima". Esta Corte entende que o emprego de algemas é medida que foge à habitualidade e a sua utilização depende de motivada decisão judicial, como ocorreu na presente hipótese, na qual as instâncias ordinárias demonstram justificativa legítima com base nas circunstâncias do caso, e em razão da segurança da vítima e dos demais presentes. 



    […]



    A respeito da alegação de inépcia e, por consequência, vício na decisão que a recebeu, não se vislumbra manifesta ilegalidade, tendo em vista o teor no Enunciado nº 648/STJ, segundo o qual "a superveniência da sentença condenatória prejudica o pedido de trancamento da ação penal por falta de justa causa feito em habeas corpus". 



    Ressalte-se que, independentemente da causa de pedir — se por inépcia da denúncia, ausência de justa causa, ou atipicidade da conduta —, o pedido do presente writ , nesse tocante, encontra-se superado, pois vigora novo título jurídico (sentença condenatória), que deve ser impugnado pela via processual adequada. 



    […]



    No mais, a prisão preventiva (ou o não cabimento da sua substituição por outra medida cautelar), admitida excepcionalmente antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória, deverá ser justificada em concreto e de forma individualizada, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.



    […]



    Como adiantado liminarmente, consta da decisão que decretou a prisão preventiva fundamentação idônea, uma vez que "esse foi preso em flagrante delito pela prática, em tese, do crime de roubo majorado em 10 de fevereiro de 2018, sendo beneficiado com a liberdade provisória em 18 de dezembro de 2018 (autos n° 0021986- 54.2018.8.16.0035). Já em 05 de outubro de 2019, Maurício foi, novamente, preso em flagrante delito, em razão da suposta prática do crime tipificado no artigo 24-A, da Lei n° 11.340/2006, tendo sido beneficiado com a liberdade provisória em 05 de fevereiro de 2020 (autos n° 0076241-88.2019.8.16.0014)". 



    […]



    Nos termos do art. 41 do CPP, para o oferecimento da denúncia, exige-se apenas a descrição da conduta delitiva e a existência de elementos probatórios mínimos que corroborem a acusação, uma vez que provas conclusivas da materialidade e da autoria do crime são necessárias tão somente à formação de um juízo de condenação. 



    A inicial acusatória descreveu os fatos e as circunstâncias em que o delito praticado teria ocorrido, de modo que a defesa salientar o fato de não constar na denúncia que o paciente estaria na direção do automóvel, não é suficiente para o reconhecimento da violação, porquanto está claro na descrição contida que o paciente agiu com base na divisão de tarefas e, enquanto o corréu realizava o assalto, ele estava no veículo, sendo que várias vezes na denúncia, indicou-se que o paciente estava em um dos veículos. 



    Assim, não há falar-se em ofensa ao princípio da correlação, porquanto a jurisprudência desta Corte entende que a descrição satisfatória dos fatos na denúncia, que propicie o exercício do contraditório e da ampla defesa, conforme ocorre nos autos, afasta a alegada nulidade.



    […]



    Do que consta sobre o tema no acórdão, não se verifica flagrante ilegalidade. O Tribunal de origem ressaltou sobre a pretendida perícia que "a Defesa do recorrente mencionou a referida nulidade somente em sede de alegações finais, permanecendo inerte durante toda a instrução criminal", ou seja, a própria defesa poderia requerer, a tempo e modo, que a necessária perícia fosse realizada, mas não o fez. "



    A jurisprudência deste STJ não tolera a chamada nulidade de algibeira - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura" (AgRg no AREsp n. 2.106.665/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022). 



    Ademais, como pontuado no acórdão, a imagem citada não é a única que aponta a autoria delitiva, estando em harmonia com as demais provas válidas do processo, o que contribuiu para afastar a suspeita de falta de autenticidade, tendo salientado o juízo de 1º grau que "não se vislumbra utilidade prática na realização de perícia técnica, tendo em vista que a análise das imagens não demanda conhecimento técnico, podendo ser valorada diretamente por este Juízo". 



    […]



    Além disso, a incidência da majorante pelo emprego de arma de fogo foi atestada pelas instâncias ordinárias consignada a palavra da vítima nesse sentido "quando retornou ao veículo, um indivíduo já veio em sua direção com uma arma em punho, apontando-a contra si e de seu filho, e disse para não se mexer e não reagir" (fl. 67). 



    Conclusão que não diverge da jurisprudência da Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, segundo o qual, é prescindível a apreensão e a perícia da arma para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, se comprovada a sua utilização por outros elementos probatórios, como ocorreu na espécie.



    […]



    Como visto, o Tribunal de origem afastou o aumento operado na terceira fase da dosimetria, aplicação cumulativa de majorante, de maneira que houvesse apenas a consideração do emprego de arma de fogo. Dessa forma, a existência do concurso de pessoas, como circunstância comprovada nos autos, não poderia ser ignorada, sendo valorada, então, na primeira fase como circunstância judicial negativa. 



    "Havendo mais de uma majorante, uma delas poderá ser considerada como causa de aumento do delito de roubo e, a sobejante, como fundamento a exasperar a penabase" (AgRg no AREsp n. 1.938.660/ES, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022). 



    Portanto, a alteração promovida pelo Tribunal de origem resultou em benefício ao paciente, considerando que a pena foi reduzida, com manutenção do regime prisional, assim como antes fixado na sentença, prejudicando, por conseguinte, o pedido trazido no item "k" da inicial em apreço (fl. 42). (www.stj.jus.br)



    Ao julgar o agravo regimental, assim se pronunciou o colegiado:



    Apesar do inconformismo defensivo, a decisão deve ser mantida por seu próprios fundamentos, estando de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior. 



    Como já explanado na decisão agravada, a alegação de que houve tortura foi afastada com motivação razoável, porque o Tribunal de origem afirmou que não houve comprovação suficiente das agressões, além de ter havido atitude proativa do Juízo de 1º grau para apuração da questão. Assim, não há como reverter tal conclusão, consignando a jurisprudência que "É inadmissível, na via eleita, o enfrentamento das teses de negativa de autoria e de prática de tortura pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, tendo em vista a necessária incursão probatória." (RHC n. 167.118/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.) Além disso, o uso de algemas foi devidamente justificado pela instância originária, tendo em vista que havia superioridade numérica em relação aos agentes policiais, com necessidade de pedir apoio de outros policiais e também considerando a necessidade de assegurar a integridade física da vítima no reconhecimento.



    […]



    A respeito da tese de inépcia da denúncia, incide a Súmula n. 648/STJ, porquanto já existe sentença condenatória prolatada. Nesse contexto, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que "a superveniência de sentença condenatória torna prejudicado o pedido que buscava o trancamento da ação penal sob a alegação de falta de justa causa e inépcia da denúncia, haja vista a insubsistência do exame de cognição sumária, relativo ao recebimento da denúncia, em face da posterior sentença de cognição exauriente" (HC n. 384.302/TO, Quinta Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 9/6/2017).



    Ato contínuo, cabe assinalar a indicação, pelas instâncias ordinárias, de razão concreta e necessária para manutenção da prisão preventiva, com alusão à reiteração delitiva, demonstrando-se que, mesmo beneficiado duas vezes com liberdade provisória, o agravante voltou a delinquir, inclusive por crimes violentos. Desse modo, deve permanecer a custódia cautelar, com base em fundamento admitido pela jurisprudência desta Corte Superior. 



    Ademais, também não há que se falar em violação do princípio da correlação. Como instado na decisão agravada e referido pelas instâncias ordinárias, enquanto ao corréu fora imputada a conduta de realizar o crime de roubo, ao paciente caberia cuidar do transporte e assegurar a empreitada criminosa, extraindo-se da denúncia a descrição dos fatos e suas circunstâncias no sentido de que o paciente estava no veículo e agiu com base na prévia divisão de tarefas. 



    Com efeito, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que "não há falar em ofensa ao princípio da correlação ou congruência, quando o fato pelo qual ocorreu a condenação do réu foi narrado na denúncia, como na espécie" (AgRg no REsp n. 1.615.618/SC, Quinta Turma, rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/7/2019). 



    Relativamente ao ponto da falta de perícia em imagem, este não é o único fator com o fim de demonstrar a autoria delitiva, existindo outras provas para a condenação, o que infirma a alegação de ausência de autenticidade. Ressalta-se que, segundo o Juízo de 1º grau, não haveria necessidade de conhecimento técnico para analisar a imagem. Importante destacar, ainda, que a defesa reputou pertinente a perícia somente nas alegações finais, nada tendo requerido nesse sentido quando oportuno, surgindo a ideia da indevida nulidade de algibeira, rechaçada pela jurisprudência. 



    De mais a mais, a pretensão defensiva de afastar a majorante do emprego de arma de fogo, alegando a ausência de perícia e verificação da potencialidade delitiva, para aferir se era ou não arma, foi desconsiderada pelo Tribunal de origem com conclusão que se harmoniza com o entendimento já salientado na decisão agravada, no sentido da desnecessidade de apreensão e perícia da arma. Consta da sentença que "quando retornou ao veículo, um indivíduo já veio em sua direção com uma arma em punho, apontando-a contra si e de seu filho, e disse para não se mexer e não reagir" (fl. 67). Enveredar na irresignação defensiva apenas demonstra inconformismo com o entendimento jurisprudencial e a resolução adotada segundo os elementos dos autos pelas instâncias ordinárias.



    Por fim, não verificada indevida reformatio in pejus, haja vista que a aplicação de ofício da majorante pelo concurso de pessoas na primeira fase da dosimetria ocorreu pela constatação de afastamento da aplicação cumulativa de causas de aumento, o que resultou em benefício do agravante, com diminuição da pena, sem prejuízo no que toca ao regime, considerando que na sentença já tinha sido fixado o fechado. (www.stj.jus.br)



    Quanto à alegação de nulidade por uso de algema, não tem razão o impetrante.



    Da leitura dos autos, verifica-se que o magistrado fundamentou devidamente o uso de algemas, com o registro de que, inclusive, foi necessário pedir apoio aos dois policiais que faziam a segurança do local. 



    Desse modo, entendo que não houve violação à Súmula Vinculante 11. Nesse mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado:



    “RECLAMAÇÃO - RECURSO DE AGRAVO - ALEGADO DESRESPEITO AO ENUNCIADO CONSTANTE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 11/STF - NÃO CONFIGURAÇÃO - ATO RECLAMADO PROFERIDO EM CONFORMIDADE COM O ENUNCIADO SUMULAR - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - As razões invocadas para justificar o ato em questão revelam-se em conformidade com aquelas que deram suporte à Súmula Vinculante nº 11/STF (que permite, excepcionalmente, o uso de algemas, desde que justificada sua necessidade), o que basta para afastar, por inocorrente, a alegação de desrespeito à autoridade daquele pronunciamento sumular do Supremo Tribunal Federal, inviabilizando-se, desse modo, o acesso à via reclamatória. (Rcl-AgR 11.845/MT, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 10.4.2014)”



    A respeito da alegação de tortura, os autos demonstram que ela não restou comprovada, de modo que é incabível o acolhimento do pedido na via do habeas corpus.



    Quanto à alegação de inépcia da denúncia, esta Corte tem entendimento no sentido do acórdão impugnado: a alegação de inépcia da denúncia fica, em tese, prejudicada com a superveniência da sentença penal: Nesse sentido, vejam-se:



    HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO CRIMINAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. QUESTÃO DE ORDEM. A superveniência de sentença absolutória prejudica, ante a perda de objeto, a continuidade do exame da ilegalidade suscitada. Habeas corpus prejudicado. (HC 84.833, Rel. Min. Ayres Britto)



    HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA E DE FALTA DE JUSTA CAUSA: INVIABLILIDADE DA PRESENTE AÇÃO. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO DO PRESENTE HABEAS CORPUS. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal entende prejudicada a alegação de falta de justa causa para o oferecimento da denúncia com a superveniência da sentença condenatória, assim como coberta pela preclusão a questão da inépcia da denúncia, quando aventada após a sentença penal condenatória, entendimento que somente não se tem aplicado quando a sentença é proferida na pendência de habeas corpus já em curso. 2. Não é inepta a denúncia que bem individualiza a conduta do réu, expondo de forma pormenorizada o fato criminoso, preenchendo, assim, os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. Basta que da leitura da peça acusatória se possam vislumbrar todos os elementos indispensáveis à existência de crime em tese, com autoria definida, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa do Paciente. 3. Habeas Corpus denegado. (HC 96.050, Relª. Minª. Cármen Lúcia) 



    No que consta ao argumento de violação ao princípio da correlação, registrou-se que “ao corréu fora imputada a conduta de realizar o crime de roubo, ao paciente caberia cuidar do transporte e assegurar a empreitada criminosa, extraindo-se da denúncia a descrição dos fatos e suas circunstâncias no sentido de que o paciente estava no veículo e agiu com base na prévia divisão de tarefas.”



    Segundo os autos, o paciente foi condenado pelos fatos narrados na denúncia, a evidenciar a impropriedade da alegação.



    Quanto à autenticidade da imagem, registrou-se que “não é o único fator com o fim de demonstrar a autoria delitiva, existindo outras provas para a condenação, o que infirma a alegação de ausência de autenticidade” e que “a defesa reputou pertinente a perícia somente nas alegações finais, nada tendo requerido nesse sentido quando oportuno, surgindo a ideia da indevida nulidade de algibeira, rechaçada pela jurisprudência.”



    Já registrei que, ‘no sistema das invalidades processuais deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais’ (HC n. 104.185/RS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 5.9.2011). 



    Esta Corte já decidiu, ainda, que ‘(...) além da arguição opportuno tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: RHC nº 117.096/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 15.10.13.’ 



    Verificada a intempestividade da alegação inoportuna e a imprestabilidade da perícia, a alegação de nulidade não passa de retórica defensiva.



    A respeito da ausência de apreensão da arma de fogo, o que justificaria o afastamento da majorante, esta Corte tem entendimento no sentido de que “A apreensão da arma de fogo no afã de submetê-la a perícia para concluir pela consumação do crime de porte ilegal do artefato, tipificado no art. 14. da Lei n. 10.826/2003, não é necessária nas hipóteses em que sua efetiva utilização pode ser demonstrada por outros meios de prova (HC 96099/RS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 5.6.2009).”



    Quanto à alegação de reformatio in pejus, verifico que a reforma, ao contrário de prejudicar o paciente, beneficiou-lhe, na medida em que “a aplicação de ofício da majorante pelo concurso de pessoas na primeira fase da dosimetria ocorreu pela constatação de afastamento da aplicação cumulativa de causas de aumento, o que resultou em benefício do agravante, com diminuição da pena, sem prejuízo no que toca ao regime, considerando que na sentença já tinha sido fixado o fechado.”



    Nada a reparar.



    Quanto à necessidade da prisão preventiva, consta dos autos que o paciente “foi preso em flagrante delito pela prática, em tese, do crime de roubo majorado em 10 de fevereiro de 2018, sendo beneficiado com a liberdade provisória em 18 de dezembro de 2018 (autos n° 0021986- 54.2018.8.16.0035). Já em 05 de outubro de 2019, Maurício foi, novamente, preso em flagrante delito, em razão da suposta prática do crime tipificado no artigo 24-A, da Lei n° 11.340/2006, tendo sido beneficiado com a liberdade provisória em 05 de fevereiro de 2020 (autos n° 0076241-88.2019.8.16.0014)".



    A esse respeito, esta Corte tem considerado legítimos os decretos prisionais consubstanciados no modus operandi concreto do delito e na possibilidade concreta de reiteração delitiva, de modo que não há constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem. Precedentes: HC 141.170-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 175.086, de minha relatoria, DJe 10.9.2019, e o seguinte:



    ‘Agravo regimental no habeas corpus. 2. Paciente que estava em gozo de liberdade provisória quando presa em razão do crime objeto deste writ. Fortes indícios de reiteração delitiva, a justificar a manutenção da prisão. 3. Indicativo de que medidas cautelares diversas não acautelarão o processo e a ordem pública. 4. Agravo improvido. (AgR no HC 206.433, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.6.2022)’.



    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 2 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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