Tribunal: STF
Processo: RE 1409063
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR INEXISTENTE. ADC 49. MODULAÇÃO DE FEITOS. EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015.  RECURSO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “CIVIL. PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. REJEITADA. DEPÓSITO DE MERCADORIAS DA MATRIZ EM UMA DE SUAS FILIAIS. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. SÚMULA Nº 166 DO STJ. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STF E STJ. SENTENÇA MANTIDA. 1. Segundo dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 1.1. Na hipótese dos autos, a alegação de que o Mandado de Segurança seria via inadequada para a obtenção da tutela jurisdicional pretendida, não prospera, pois, no caso concreto, além da discussão dos autos não versar especificamente sobre a exigibilidade do DIFAL, mas sim sobre a impossibilidade da cobrança de ICMS nas transferências de mercadorias destinadas ou provenientes de estabelecimentos da titularidade da própria impetrante/apelada, como bem destacou o magistrado de origem na decisão que deferiu o pedido liminar de segurança, tal exigência é ilegal e, por isso, tem a potencialidade de violar o direito líquido e certo da impetrante quanto à não submissão à tributação em relação a mercadorias transferidas para estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situadas em outras unidades da federação. 1.2. Outrossim, além de restar demonstrado que o Mandado de Segurança em questão não tem por objeto lei em tese, mas, sim, uma situação fática concreta, diante da exigência de cobrança do ICMS, com base na Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), a Lei Distrital nº 1.254/96, cuja ausência de recolhimento da exação culminará em penalidades e entraves comerciais em seu desfavor, não houve qualquer pedido para que seja restituído ou compensado os valores pretéritos cobrados a título de ICMS, vez que o pleito principal versa em afastar a exigência indevida nas prestações vencidas e vincendas, devendo o pedido de restituição ou compensação ser realizada posteriormente por via administrativa ou judicial. Preliminar rejeitada. 2. O caso em apreço cinge-se a perquirir a respeito da incidência ou não do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na transferência ou no recebimento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo contribuinte. 3. Para ocorrer a incidência do ICMS quando do deslocamento ou depósito de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, é necessária a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. Entendimento dos Tribunais Superiores e sumulado no enunciado nº 166/STJ. 4. No que concerne ao argumento de que o comando sentencial recorrido é obscuro, a parte apelante defende que não resta claro se, de fato, foi determinada a restituição/compensação dos valores passados ou se foi respeitada a limitação à data de impetração do mandado de segurança, bem como que deve ser respeitada o prazo prescricional, de 5 (cinco) anos. Todavia nota-se que tais alegações não merecem prosperar, já que o writ teve como objeto a inexigibilidade das parcelas vincendas e vencidas (desde a impetração do Mandado de Segurança) relativas a ICMS incidente em operações interestaduais em decorrência de transferência de mercadorias destinadas ou provenientes de estabelecimentos comerciais do mesmo titular, independente da localidade, ou seja, não houve qualquer pedido para que seja restituído ou compensado os valores cobrados a título de ICMS, vez que o pleito principal versa em afastar a exigência indevida nas prestações futuras, devendo o pedido de restituição ou compensação e a fixação de termo inicial para incidência de prescrição ser realizada posteriormente por via administrativa ou judicial. 5. Remessa necessária e recurso de apelação da parte ré conhecidos e não providos. Sentença mantida.”



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    Nas razões do apelo extremo, o sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 102, §2º, da Constituição da República. 



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    A Presidência do Tribunal a quo, em juízo positivo, admitiu o recurso extraordinário. 



    É o relatório. DECIDO. 



    O recurso extraordinário não merece prosperar.



    Esta Suprema Corte, ao julgar a ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, o Pleno decidiu pela inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar 87/1996, in verbis:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021)



    Posteriormente, ao apreciar os embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte em 19/4/2023, por maioria, o Pleno os acolheu em parte, modulando os efeitos da decisão com eficácia ex nunc a partir do exercício financeiro de 2024, in verbis: 



      “julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”



    In casu, o acórdão ora recorrido não diverge desse entendimento. Quanto à modulação dos efeitos determinada, observa-se a ressalva no tocante aos processos judiciais pendentes de conclusão “até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, o que é o caso.



    Por fim, observo que o presente agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual. Nada obstante, por se tratar de mandado de segurança, não há falar em majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).  



    Ex positis, DESPROVEJO o RECURSO EXTRAORDINÁRIO com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



 



     Publique-se.



    Brasília, 20 de junho de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente