Tribunal: STF
Processo: RE 1456942
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-11
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - PIS -IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO - LEI FEDERAL N°. 10.865/04 - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA - BENS E SERVIÇOS - LIMITES DA ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REPERCUSSÃO GERAL. 



    1. As contribuições sociais possuem base constitucional. Foram instituídas a partir das alterações promovidas pela Emenda Constitucional n° 42, de 19 de dezembro de 2003, que acrescentou o inciso IV, ao artigo 195, da Constituição Federal. 



    2. Há previsão de duas hipóteses materiais de incidência tributária: (a) o valor aduaneiro da mercadoria, quando da importação de bens - artigo 7°, inciso 1, da Lei Federal n°. 10.865/04; (b) o valor dos serviços prestados no território nacional - artigo 7°, inciso II, da Lei Federal n°. 10.865/04. 



    3. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade apenas da parte final do artigo 7°, inciso I, da Lei Federal n°. 10.865/04. Ou seja, na hipótese de importação de bens, a base de cálculo tributária deve atender à definição estrita de valor aduaneiro, sem o acréscimo de ICMS e demais contribuições incidentes na operação.



    4. Não houve declaração de inconstitucionalidade da hipótese material de incidência tributária prevista no inciso 11, do artigo 7°, da Lei Federal n°. 10.865/04, atinente a serviços. Tal questão não era objeto do recurso analisado pela Suprema Corte. Nesse ponto, não há inconstitucionalidade na norma de regência. O legislador ordinário adotou sistemática semelhante àquela anteriormente estabelecida para as contribuições ao PIS e ao FINSOCIAL (atual COFINS), cuja legalidade foi reconhecida pelo STJ, através das Súmulas 68 e 94. 



    5. Não há inconstitucionalidade no artigo 15, da Lei Federal n°. 10.865/04. Não houve restrição, mas, sim, definição da incidência não -cumulativa das contribuições. 



    6. Em hipótese distinta da prevista no Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, no qual o fato gerador tributário é o serviço previsto em legislação complementar, nas contribuições sociais a incidência se dá sobre a importação. Existindo pagamento em decorrência da importação do serviço, ocorre a incidência das contribuições sociais. 



    7. Diante da sucumbência mínima da União, é devida a condenação da Autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor dado a causa. 



    8. Apelação da autora improvida. Apelo da União e remessa oficial, parcialmente providos”. (Documento eletrônico 11)



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 15). 



    No recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação do arts. 93, IX; 149, §29, III, a; 156, III, e 195, IV, §12, da mesma Carta.



    Bem examinados os autos, decido.



     Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se pode inserir na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre a importação de serviços o valor relativo ao ISS, bem como o valor das próprias contribuições, tendo em vista a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro. Aplica-se, ao caso, o entendimento firmado no julgamento do RE 559.937-RG/RS (Tema 1 da Repercussão Geral), de relatoria da Ministra Ellen Gracie e redator para o acórdão Ministro Dias Toffoli. 



    Com a mesma orientação, cito os seguintes precedentes do Supremo Tribunal:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. ISS. Importação de serviço. Base de cálculo. Inclusão de PIS e COFINS-importação. Impossibilidade. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Tema objeto do Parecer SEI 4891/2022/ME, aprovado por meio do Despacho 378/PGFN-ME, que o incluiu na lista de dispensa de contestação e recursos da PGFN. 6. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, tendo em vista se tratar de mandado de segurança”. (RE 1.167.877 AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1/3/2023, grifei)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 



    1. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido da impossibilidade do ISS integrar a base de cálculo do PIS e COFINS importação. 



    2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (RE 1.227.448 AgR/CE, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJE 27/4/2020, grifei)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ISS. Importação de serviços. Base de Cálculo. Inclusão. PIS/Pasep e COFINS-importação. Impossibilidade. 



    1. A orientação firmada no julgamento do RE nº 559.937/RS, no qual se decidiu pela impossibilidade da inclusão do ICMS-importação na base de cálculo da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins incidentes na importação de produtos e bens estrangeiros, aplica-se ao deslinde da presente controvérsia, referente à impossibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo das supracitadas contribuições cobradas em razão da importação de serviços. 



    2. Agravo regimental não provido. 



    3. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem”. (ARE 1.105.428 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje. 17/10/2018, grifei)



    Em relação à incidência tributária nos contratos de licença e serviços de pesquisa da Procter & Gamble, o Tribunal de origem assim analisou a controvérsia: 



    “Em hipótese distinta da prevista no Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, no qual o fato gerador tributário é o serviço previsto em legislação complementar, nas contribuições sociais a incidência se dá sobre a importação. 



    Tanto é assim que, quanto a serviços, a hipótese de incidência material é ´o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado ´ (artigo 3°, inciso II, da Lei Federal 10.865/04).



    Nesses termos, pouco importa se a transferência de tecnologia constitua serviço tributável pelo ISSQN ou se é atividade -meio do objeto societário: existindo pagamento, em decorrência da importação do serviço, ocorre a incidência da contribuição social.



    O laudo pericial relata que a área de engenharia ´não efetua desenvolvimento de processos ou de produtos ´ (fls. 669). A conclusão do ´expert ´: ´a análise das instalações fabris das autoras realizadas in loco não demonstrou indícios da realização de atividades relativas a desenvolvimento de novos produtos e processos de fabricação, ou então de pesquisas referentes às suas melhorias ´ (fls. 671)



    Não há dúvida, portanto, que há transferência de tecnologia estrangeira, por meio dos contratos. A tecnologia é efetivamente importada e, assim sendo, sujeita-se a tributação”. (Documento eletrônico 11, pp. 8 e 9).



    Observo, portanto, que, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos fundamentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados da Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Incidência sobre contrato de rateio de despesas (cost-sharing). Discussão. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, tampouco para a análise de legislação infraconstitucional. Incidência das Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (ARE 1.272.077 ED-AgR/SP, Rel. Min. dias Toffoli, DJe 21/10/2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRA PARA RECUPERAÇÃO DE IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO LOCAL: SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 1.085.165-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia ,DJe de 26/03/2018)



    Por fim, não é possível o aproveitamento dos créditos do PIS/COFINS-importação sem as limitações do art. 15 da Lei 10.865/2004, pois o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 756 da repercussão geral, cujo processo paradigma é o RE 841.979/PE, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, fixou as seguintes teses: 



    “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; 



    II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”.



    Posto isso, dou parcial provimento ao recurso extraordinário apenas para excluir o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS incidentes na importação de serviços contratados. 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de outubro de 2023.



Ministro CRISTIANO ZANIN



Relator