Tribunal: STF
Processo: HC 228230
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-18
Data de publicação: 2023-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Fabio Bueno, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 754627/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 08 anos e 02 meses de reclusão, mais pagamento de 816 dias-multa, ante a prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006.



    Nesta impetração, a defesa alega constrangimento ilegal dizendo i) afastada a causa de diminuição prevista no art. 33 §4º da Lei de drogas; ii) exasperada a pena base na fração de 1/5 (um quinto) à míngua de fundamentação idônea; e iii) indevida aplicação da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006.



    Requer:



    “seja concedida a ordem de Habeas Corpus, para se determinar a aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343 no grau máximo, o afastamento da causa de aumento de pana do artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, o afastamento da causa de aumento de pena referente a reincidência e maus antecedentes e a consequente adequação da pena para o regime aberto e a substituição por pena restritiva de direitos.”



    É o relatório. Decido. 



    Transcrevo a ementa do aresto ora impugnado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MOTIVAÇÃO CONCRETA. AUMENTO JUSTIFICADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. CONDIÇÃO OBJETIVA. RECURSO NÃO PROVIDO. 



1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 



2. Não se mostra desproporcional o aumento da pena-base em 1/5 em razão dos maus antecedentes do réu (condenação pelo delito de tráfico de drogas prevista no art. 12 da antiga Lei de Drogas) e da quantidade de droga apreendida (21g de crack, acondicionados em 10 porções, e 56g de cocaína, divididos em 51 papelotes). 



3. O agravante não preenche os requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para ser beneficiado com o tráfico privilegiado, uma vez que possui condenação anterior pelo delito de tráfico de drogas. 



4. "A causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 é objetiva, bastando para sua incidência que o delito tenha sido cometido nas dependências ou nas imediações dos estabelecimentos discriminados em tal preceito, sendo desnecessária a comprovação do dolo do agente em atingir o público específico dos locais referidos na norma"(AgRg no HC n. 704.645/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.) 



5. Recurso não provido.”(doc. 5)



    Pelo que há no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, não se verifica flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o julgado em questão mostra-se devidamente fundamentado, estando justificado o convencimento formado.



    Conforme destacou a eminente Relatora no voto condutor do acordão emanado do STJ, quanto à exasperação da pena base.



    “Não se mostra desproporcional o aumento da pena-base em 1/5 em razão dos maus antecedentes do réu (condenação pelo delito de tráfico de drogas prevista no art. 12 da antiga Lei de Drogas) e da quantidade de droga apreendida (21g de crack, acondicionados em 10 porções, e 56g de cocaína, divididos em 51 papelotes)”



    Logo, o entendimento exarado está em harmonia com a jurisprudência da Corte no sentido de que:



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (2.596 g de cocaína). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria (art. 59, CP e art. 42 da Lei nº 11.343/06). ‘Mula’. Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Admissibilidade. Inexistência de prova de que o paciente integre organização criminosa. Impossibilidade de negar a incidência da causa de diminuição de pena com base em ilações ou conjecturas. Precedentes. Percentual de redução de pena: 1/6 (um sexto). Admissibilidade. Fixação em atenção ao grau de auxílio prestado pelo paciente ao tráfico internacional. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de cassar o acórdão recorrido e restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal. 



    1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes.



    2. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes.



    3. O exercício da função de “mula”, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga. Precedentes.



    4. O paciente, procedente da Venezuela, foi flagrado na posse de 2.596 g de cocaína no aeroporto de Guarulhos, no momento em que se preparava para embarcar em voo para a África do Sul, com destino final em Lagos, na Nigéria. 



    5. Correta, portanto, a valoração negativa do grau de auxílio por ele prestado ao tráfico internacional, na terceira fase da dosimetria, com a fixação do percentual de redução em 1/6 (um sexto).



    6. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de se cassar o acórdão recorrido e de se restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal, que redimensionou a pena imposta ao paciente para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa” (HC nº 134.597/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 9/8/16 - grifei)



    Ressalte-se, lado outro, que é inegável, como referido pelo STJ, que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentos idôneos, aptos a justificar a exasperação da pena no percentual aplicado, atendendo não só aos requisitos legais como também os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.



    Com efeito, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória.” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10; HC nº 121.569/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 16/5/14)



    É certo, ainda, que “[a]s circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional fechado mais gravoso.” (HC nº 140.816-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20/6/17).



    Nesse contexto, a decisão emanada do STJ não destoa da jurisprudência da Corte, segundo a qual, consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade da droga apreendida, entre outros aspectos, deve ser sopesada no cálculo da pena (v.g. RHC nº 135.524/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/9/16). 



    Ainda no entendimento da Corte, verifica-se que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (HC nº 144.341/CE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27/9/17). 



    Relativamente ao tráfico privilegiado, a negativa deu-se em razão do não preenchimento dos requisitos, pois, conforme assentou a Ministra Laurita Vaz,



    “O agravante não preenche os requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para ser beneficiado com o tráfico privilegiado, uma vez que possui condenação anterior pelo delito de tráfico de drogas.”



    Assim, não se vislumbra ilegalidade a ser sanada. Todavia, no que toca à aplicação da causa de aumento versada no art. 40, III da Lei de drogas - no caso, tráfico próximo a estabelecimento de ensino -, há de se verificar a potencial lesividade do comércio ilegal para o público que se busca resguardar. No caso, conforme constou da sentença proferida em primeiro grau:



    Como se observa nos autos, os acusados foram abordados em uma viela, e apesar da proximidade do local com a Praça Maria Zamano Garisto, com a Escola Municipal Professora Lúcia Helena Pugiali e com a Escola Estadual ProfessorSebastião Ferraz de Campos, conforme o laudo pericial de fls. 239/242, não restou comprovado que o tráfico foi praticado nas dependências ou imediações deste local. 



    Ressalto que a causa de aumento visa coibir com maior rigor a venda da droga nestes locais em razão da maior aglomeração de pessoas, facilitando a disseminação da mercancia. 



    No caso em tela, porém, é certo que as testemunhas ouvidas não confirmaram qualquer movimentação no local. Por fim, certo que não havia movimentação nos locais devido à atual situação de pandemia, de modo que não restou cabalmente comprovado que os réus se valeram dessa proximidade para a disseminação da venda.” (doc. 7)



    (...)



    O TJSP ao acolher a apelação do Ministério consignou:



    Por outra parte, não há se cogitar do afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Tóxicos, pois restou comprovada a prática do tráfico nas imediações de uma praça e de estabelecimentos de ensino. 



    Com efeito, a circunstância foi devidamente comprovada pela prova oral e, notadamente, pelo laudo pericial do local dos fatos, que concluiu que o crime foi praticado a 130 metros de distância da Praça Maria Zamanato Garisto e da Escola Municipal Professora Lúcia Helena Pugliati, bem como a 200 metros da Escola Estadual Professor Sebastião Ferraz de Campos (fls. 239/242).



    Ao tratarem do tema, Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, na obra Lei de Drogas Anotada, Editora Saraiva, 2007, 1ª edição, 2ª tiragem, afirmam que:



    “Os locais enumerados, em geral os mais visados pelos traficantes em virtude da reunião de pessoas, fazem com que o perigo à saúde pública seja maior se a infração, em qualquer de suas fases de execução ou formas, ocorrer em seu interior ou proximidades. Para a incidência da majorante, evidentemente há necessidade de que o agente saiba que está nas imediações ou no interior de um dos estabelecimentos mencionados, mas não exige a lei que esse estabelecimento seja especialmente visado pelo delinquente. Basta a proximidade física e o conhecimento dessa proximidade” (fls. 134, grifei), tal como ocorreu na presente hipótese.” (Doc. 6)



    Com efeito, considerando as peculiaridades do caso concreto, em que demonstrada a inexistência de movimentação no estabelecimento de ensino em razão da pandemia, a conclusão do TJSP e na sequência do STJ não foram as mais acertadas, tendo em vista que a Segunda Turma ao enfrentar situação análoga em julgado recente, entendeu, por maioria, fundamentado o acordão do TJPR segundo o qual, 



    “para a incidência do referido aumento não basta o mero cometimento do ilícito nas imediações dos locais elencados pelo legislador. É necessária a demonstração de nexo causal entre a conduta do agente e a finalidade deste em alcançar os frequentadores de tais estabelecimentos. 



    Na espécie, tratava-se de um centro de educação infantil, situação praticamente impeditiva para atingir os estudantes do lugar. Ainda, não consta dos autos, mas, com certeza, em razão da pandemia do Covid-19, a escola estava temporariamente desativada em 27 de maio de 2020.” (eDOC 2, p. 17; grifos nossos) 



    (HC 208654 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 11/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 27-04-2022 PUBLIC 28-04-2022)



    É exatamente a hipótese dos autos, autorizando idêntico raciocínio, para fins de afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006.



    Assim, há de se ponderar a aplicação da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, não sendo o critério objetivo a solução para todos os casos. Essa tem sido a compreensão da Corte em diversos julgados da Segunda Turma:



    “Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA. DOSIMETRIA. LEI 11.343/06, ART. 40, III. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NO INTERIOR DE TRANSPORTE PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA DA NORMA. CONTROVÉRSIA RELACIONADA COM A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM VIRTUDE DE CIRCUNSTÃNCIA DESFAVORÁVEL AO PACIENTE. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE DEFERIDA. I – A causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/06 somente tem aplicação nas hipóteses em que se verifica a comercialização de drogas nos locais referidos no preceito. Interpretação sistemática e teleológica do dispositivo legal, por meio do qual o legislador ordinário pretendeu, em face de certas situações, sancionar com maior rigor o tráfico de entorpecentes. II – A apreensão de substância entorpecente na posse de agente que se encontrava no transporte público – ônibus coletivo -, sem que haja comprovação de mercancia de drogas dentro do veículo, não é suficiente para aplicação da causa de aumento prevista na Lei Antidrogas. Alteração de entendimento da Primeira Turma. III – A pena-base fixada em 6 anos, num intervalo que varia de 5 a 15 anos, não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo, ainda, que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). IV - Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, para afastar a aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/06.(HC 115815, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 27-08-2013 PUBLIC 28-08-2013)



    Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. LEI DE DROGAS – LEI 11.343/2006. TRAFICÂNCIA EM TRANSPORTE PÚBLICO. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE MERCANCIA. AFASTAMENTO NO CASO DE MERA UTILIZAÇÃO DO TRANSPORTE PÚBLICO PARA CARREGAMENTO DO ENTORPECENTE. TELEOLOGIA DA NORMA. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS. ORDEM CONCEDIDA. I - A mera utilização do transporte público para o carregamento do entorpecente não é suficiente para a aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006. Precedentes de ambas as Turmas. Orientação consolidada. II - A teleologia da norma é conferir maior reprovação ao traficante que pode atingir um grande número de pessoas, as quais se encontram em particular situação de vulnerabilidade. III – Ordem concedida para afastar a aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006.(HC 120624, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 09-10-2014 PUBLIC 10-10-2014)



    Nessa conformidade, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo refaça a dosimetria da pena do paciente, afastando a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei de drogas.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de maio de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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