Tribunal: STF
Processo: HC 234532
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-29
Data de publicação: 2023-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE MAJORADO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. NULIDADES: REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 26.10.20023, por Jean Henrique da Silva Bento e outros, em benefício de Bruno Eduardo da Silva, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus 
n. 808.612/SP, mas concedeu ordem de ofício para redimensionar a pena imposta ao paciente.



O caso 



    2. Consta dos autos que o paciente, com outros dois corréus, foi preso em flagrante, posteriormente convertida a prisão em preventiva, por tráfico de entorpecente majorado e associação para o tráfico (caput do art. 33 c/c inc. III do art. 40 e art. 35 da Lei n. 11.343/2006), pois, segundo a denúncia, “ em 29 de agosto de 2019 foram flagrados na posse de 228,46g de LSD, 6,4kg de maconha, 512g de cocaína, 479,19g de haxixe e 406g de ecstasy. Em 11 de setembro do mesmo ano, foram encontrados mais 15,7kg de maconha, 238,15g de cocaína, 16g de haxixe, 1,04kg de ecstasy, 36g de LSD e 48 tubos de lança perfume”, além de “diversos apetrechos usualmente utilizados no ilícito comércio – balanças, embalagens etc ”.



    3. Em 15.1.2021, sobreveio sentença condenatória do paciente à pena total de dez anos, três meses e vinte dias de reclusão, em regime fechado, pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas. A sentença foi integralmente mantida pelo Tribunal de Justiça, em 25.10.2022, ao negar provimento ao apelo defensivo:



    "TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO RECURSO DEFENSIVO: NULIDADE DO PROCESSO SENTENÇA CONDENATÓRIA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO INOCORRÊNCIA DECISÃO AMPARADA NOS ELEMENTOS DE PROVA CARREADOS AOS AUTOS PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO PREJUÍZO, ADEMAIS, NÃO DEMONSTRADO PRELIMINAR REJEITADA. 



    TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO RECURSO DEFENSIVO: PROCESSO-CRIME PROVA NULIDADE INOCORRÊNCIA ACESSO AOS APARELHOS TELEFÔNICOS AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO EXAUSTIVA PRECEDENTES PRELIMINAR REJEITADA. 



    TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO RECURSO DEFENSIVO: PROVA ILÍCITA INVASÃO DE DOMICÍLIO NULIDADE INOCORRÊNCIA AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO CRIME PERMANENTE HIPÓTESE EM QUE O AGENTE PERMANECE EM ESTADO DE FLAGRANTE ENQUANTO NÃO CESSAR A PERMANÊNCIA CENÁRIO FÁTICO QUE JUSTIFICOU A AÇÃO POLICIAL EM SUA MORADIA PRELIMINAR REJEITADA. 



    TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO RECURSOS DEFENSIVOS: PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INADMISSIBILIDADE MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS PALAVRAS DOS POLICIAIS CORROBORADAS POR DEMAIS ELEMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS CONDENAÇÃO MANTIDA RECURSOS NÃO PROVIDOS” (doc. 18).



    4. A defesa interpôs o Habeas Corpus n. 808.612/SP no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido, em 26.6.2023, pela Quinta Turma, que, entretanto, concedeu ordem de ofício, apenas para redimensionar a pena imposta, após reconhecer a atenuante da confissão espontânea:



    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. NULIDADES. AVISO DE MIRANDA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. VÍCIO NÃO CONSTATADO. 2. ACESSO AOS DADOS DO TELEFONE CELULAR DO CORRÉU. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. EXISTÊNCIA DE PROVAS INDEPENDENTES. 
3. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXISTÊNCIA DE PROVAS DE VÍNCULO ASSOCIATIVO. 3. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONSTATAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. INAPLICÁVEL ANTE A PERSISTÊNCIA DO CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAR A PENA. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. As alegações de suposta violação à garantia de não incriminação não foi objeto de exame pelo Tribunal de origem, não havendo notícia de recurso integrativo apresentado pela defesa para suprir eventual vício na prestação jurisdicional. Desse modo, inviável sua apreciação por parte do Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Não pode ser tida por não fundamentada decisão cuja solução jurídica passou pela apreciação dos pontos necessários à resolução da lide, mesmo sem se debruçar, pontualmente, sobre cada uma das alegações da acusação ou da defesa. 4. O acesso aos dados contidos no telefone celular do corréu foi devidamente autorizado pelo juízo por meio de decisão fundamentada. Ainda que assim não fosse, existem provas independentes que dão suporte à tese acusatória, de maneira que, ainda que se considerem nulas as provas obtidas mediante acesso ao telefone celular do corréu, o acervo probatório é composto por provas de fontes independentes das mensagens trocadas pelos acusados e que atestam a autoria e a materialidade delitiva, de modo que não se pode falar em anulação da sentença condenatória com base em tais argumentos. 5. A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas. 6. Neste caso, o vínculo associativo entre o paciente e os outros corréus restou evidenciado pelas provas amealhadas no curso da instrução, de maneira que, eventual reversão de tais conclusões esbarra nos limites cognitivos do habeas corpus, que não se presta ao exame verticalizado de fatos e provas. 7. Para a incidência da atenuante da confissão, basta sua utilização para formar as convicções do julgador, conforme o enunciado n. 545 da Súmula desta Corte, não sendo cabível quaisquer distinções quanto ao fato de a confissão ser qualificada (quando o acusado alega alguma dirimente ou circunstância excludente de culpabilidade) ou parcial. 8. Persistindo a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, inaplicável a fração redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena nos termos do voto” (doc. 17). 



    5. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual a defesa sustenta constrangimento ilegal decorrente de alegada nulidade da sentença “por vício de fundamentação”, pois “não enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada”.



    Alega que haveria “grave omissão e até mesmo subversão do quanto retratado nos autos em relação ao flagrante de BRUNO”, afirmando que os termos da sentença estariam “divorciados da realidade”, pois “não houve mandado de busca e apreensão contra BRUNO e tal fato foi uma das razões para que a Defesa levantasse a preliminar de ilicitude de sua prisão em flagrante”.



    Ressalta que, “se o flagrante de BRUNO for declarado ilegal, toda a prova colhida em seus endereços (drogas, carro, celular) são imprestáveis e nada sobra para sua condenação”.



    Assevera a “nulidade da decisão que autorizou acesso ao conteúdo do celular do corréu Alberto e a ilicitude das provas dele decorrente”, sustentando que a fundamentação utilizada na autorização judicial não seria “suficiente”. Assim, “sendo certo que o flagrante de BRUNO decorreu diretamente de informações obtidas do celular de ALBERTO, também deve ser considerado ilegal por derivação, bem como tornados irrelevantes os elementos apreendidos na ocasião (drogas e celular)”.



    Com argumentação diversa, insiste na “nulidade do flagrante do flagrante de Bruno e ilicitude das provas dele decorrentes”, realçando a “ausência do aviso de Miranda”, pois “os policiais que realizaram a estranha abordagem na faculdade não informaram BRUNO sobre seu “direito de permanecer em silêncio, ser assistido por advogado e não ser obrigado a produzir provas contra si”.



    Salienta a necessidade de absolvição do crime de associação para o tráfico de entorpecentes, asseverando que “o juízo prolator da sentença e o órgão colegiado responsável pelo julgamento da apelação se perdem em suposições afastadas da realidade dos autos, afirmando fatos não comprovados como se verdade fossem”.



    Busca o reconhecimento do tráfico privilegiado e a “inexistência da causa de aumento de pena” considerada na condenação (inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006), “pois não existe qualquer prova de que a atividade de tráfico tenha sido praticada nas imediações de estabelecimentos de ensino”.



    Estes o requerimento e o pedido:



    “1-) liminarmente, seja determinada a suspensão da ação penal de origem, até final julgamento deste writ, com a soltura do paciente até decisão irrecorrível; 2-) no mérito, o reconhecimento da nulidade da sentença por vício de fundamentação, já que não enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão condenatória, especificamente a tese de nulidade do flagrante de BRUNO e da ilicitude das provas decorrentes, nos termos do art. 315, § 2º, IV, do Código de Processo Penal, reconhecendo-se, com isso, o excesso de prazo e relaxando-se a prisão; 3-) o reconhecimento da nulidade da decisão que autorizou a devassa do conteúdo do celular do corréu ALBERTO e a declaração de ilicitude das provas decorrentes, desentranhando-as, com a consequente absolvição de BRUNO de ambas as imputações; 4-) o reconhecimento da nulidade do flagrante de BRUNO e a declaração de ilicitude das provas decorrentes, desentranhando-as, com a consequente absolvição de BRUNO de ambas as imputações; 5-) em caso de manutenção da condenação, em relação ao crime de tráfico de drogas, a aplicação da causa de diminuição de pena constante do art. 33, § 4º, da Lei 
nº 11.343/06, o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, a fixação do regime aberto para o início de cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação do valor de dias-multa no mínimo legal; 6-) em relação ao crime de associação para o tráfico, a reforma, com a absolvição de BRUNO por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, a fixação do regime inicial para cumprimento de pena no aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e a fixação do valor de dias-multa no mínimo legal”. 



     



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 



    7. Consta do andamento processual eletrônico da ação penal na qual o paciente foi condenado ter ocorrido o trânsito em julgado para a defesa em 6.2.2023, antes, portanto, da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 26.10.2023. 



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade deo habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, o que não se comprova na espécie em exame. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. 
WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…) 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    Na mesma linha são os julgados: HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.3.2021; HC n. 144.742, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9.12.2020; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    8. Não se comprova, na espécie, teratologia ou manifesto constrangimento ilegal. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar que o paciente e outros dois acusados foram presos com grande quantidade e variedade de entorpecente, que seriam destinados ao tráfico, inclusive nas dependências de estabelecimento de ensino, como se demonstra no seguinte trecho da denúncia contra eles apresentada:



    “(...) Outrossim, consta que, no dia 29 de agosto de 2019, por volta de 14 horas e 30 minutos, na Rua Francisco Marotta, nº 122, bairro São Benedito, nesta cidade e comarca de Guaratinguetá, TIAGO ABDIAS GUIMARÃES, também conhecido como ‘RODRIGO ROQUE’ ou JHONNY’, ALBERTO DE SOUZA NOBRE e BRUNO EDUARDO DA SILVA, vulgo ‘FEE’ ou ‘FEZES’, já qualificados, atuando em concurso de agentes, com unidade de desígnios e identidade de propósitos, guardavam e mantinham em depósito, em proveito da associação criminosa, para fins de consumo de terceiros, 228,46g (duzentos e vinte e oito gramas e quarenta e seis decigramas) de LSD, 6,446kg (seis quilos e quatrocentos e quarenta e seis gramas) de Cannabis sativa L, 512g (quinhentos e doze gramas) de cocaína, 479,19g (quatrocentos e setenta e nove gramas e dezenove decigramas) de haxixe, 406g (quatrocentos e seis gramas) de ecstasy, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante auto de exibição e apreensão às fls. 14/17, laudos de constatação provisória encartados às fls. 33/38, 49/53 e 59 e laudo de exame 
químico-toxicológico às fls. 118/121. Por fim, consta que, no dia 11 de setembro de 2019, por volta de 17 horas, na Rua Caramurus, nº 738, bairro Pedregulho, nesta cidade e comarca de Guaratinguetá, TIAGO ABDIAS GUIMARÃES, vulgo ‘RODRIGO ROQUE’ ou JHONNY’, ALBERTO DE SOUZA NOBRE e BRUNO EDUARDO DA SILVA, vulgo ‘FEE’ ou ‘FEZES’, já qualificados, atuando em concurso de agentes, com unidade de desígnios e identidade de propósitos, guardavam e mantinham em depósito, em proveito da associação criminosa, para fins de consumo de terceiros, 15,776Kg (quinze quilos e setecentos setenta e seis gramas) de Cannabis sativa L, 238,15g (duzentos e trinta e oito gramas) de cocaína, 16g (dezesseis gramas) de haxixe, 1,04Kg (um quilo e quarenta gramas) de ecstasy, 36g (trinta e seis gramas) de LSD e 48 (quarenta e oito) tubos contendo lança perfume, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante auto de exibição e apreensão às fls. 13/17 e do laudo de constatação provisória encartado às fls. 68/76 (autos nº 1500964-35.2019, em apenso). Logrou-se apurar, no curso de minuciosa investigação, calcada em campanas e monitoramento da dinâmica do bando, que, nas condições de tempo e local supra, os denunciados montaram organização criminosa voltada ao comércio ilícito de entorpecentes em Guaratinguetá e cidades vizinhas, a qual tinha por escopo movimentar vultoso comércio de drogas, visando mormente jovens de classe média/alta na região.



    (…) Ante tais evidências, ALBERTO foi preso em flagrante. 



    Após a prisão de ALBERTO, as investigações continuaram, agora no escopo de ver apuradas as atividades ilícitas desenvolvidas por BRUNO, o qual também mantinha em depósito grande quantidade de entorpecentes fornecidos por TIAGO. 



    Com efeito, no dia 11 de setembro de 2019, por volta de 17 horas, policiais civis, munidos de mandado de busca e apreensão, foram ao encalço de BRUNO, o qual foi localizado nas dependências da Faculdade de Engenharia de Guaratinguetá, ocasião em que, após a abordagem, confessou que guardava maconha em seu automóvel Chevrolet Cruze LT, prata, placas FLC0295/São Paulo. 



    Ato contínuo, os policiais civis responsáveis pela diligência efetuaram buscas no aludido automóvel, onde encontraram duas porções de maconha. Em seguida, os mencionados agentes públicos se dirigiram à República ‘SeupoSseMia/HRomeu’, situada na Rua Caramurus, nº 738, bairro Pedregulho, nesta cidade, próxima ao Cemitério Municipal, onde BRUNO alugava um quarto para guardar grande parte da droga pertencente à associação. Ao ingressar no mencionado cômodo, dentro de um guarda-roupas, os agentes policiais apreenderam 1.715 (mil setecentos e quinze) comprimidos de ecstasy, micropontos de LSD, 04 (quatro) porções de cocaína, e 19 (dezenove) tijolos de maconha, 03 (três) porções de haxixe. Outrossim, dentro do colchão, localizaram mais 1.115 (mil cento e quinze) micropontos de LSD, tudo avaliado em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Além das drogas, os agentes encontraram 03 (três) balanças de precisão, 01 (um) rolo de papel tipo filme, para embalar drogas e 02 (dois) celulares utilizados para contatar usuários e comunicar-se com TIAGO, chefe da associação (fls. 13/17 autos nº 1500964-35.2019, em apenso). 



    Na sequência, BRUNO ainda informou que, em sua residência, situada na Rua Diacuí, nº 157, apartamento 04, bairro Coelho Neto, nesta cidade, mantinha em depósito 48 (quarenta e oito) frascos de lança-perfume, os quais também foram apreendidos pelos policiais civis, bem como comprovantes de depósitos bancários nos valores de R$ 785,00 (setecentos e oitenta e cinco reais) e R$ 1.300,00 (mil trezentos reais), decorrentes do lucro do comércio espúrio. Ante a evidente traficância, BRUNO foi preso em flagrante. 



    Dando continuidade ao trabalho de combate ao narcotráfico, a equipe da DISE passou a monitorar as atividades de TIAGO. Assim, no dia 24 de setembro de 2019, por volta de 10 horas e 30 minutos, policiais civis, munidos de mandado de busca e apreensão, 
dirigiram-se à sede da associação criminosa, situada na Rua Conceição Aparecida Veiga Monteiro, nº 92, bairro Campinho, nesta cidade, onde apreenderam diversas embalagens destinadas ao acondicionamento de drogas, com o mesmo logotipo daquelas encontradas em poder de ALBERTO e de BRUNO, 23 (vinte e três) acessórios para embalar haxixe, 01 (uma) balança de precisão, 36 (trinta e seis) adesivos destinados a colar em frascos de lança-perfume, 06 (seis) aparelhos celulares e 03 (três) cartões bancários, sendo um referente à conta na qual ALBERTO efetuou depósito decorrente do lucro do tráfico (fls. 131/138 e fls. 171)” (doc. 4 – grifos nossos). 



    9. Quanto às teses defensivas sustentadas nesta impetração, consta do voto condutor do acórdão no Superior Tribunal de Justiça:



    “Quanto às alegações de nulidade por falta de fundamentação da sentença, não se pode descurar que o magistrado não é obrigado a responder pontualmente a cada uma das alegações das partes, devendo, outrossim, apresentar elementos suficientes que demonstrem o percurso lógico da decisão. Nessa ordem de ideias, não pode ser tida por não fundamentada decisão cuja solução jurídica passou pela apreciação dos pontos necessários à resolução da lide, mesmo sem se debruçar, pontualmente, sobre cada uma das alegações da acusação ou da defesa. (...)



    2. Do acesso aos dados contidos no aparelho celular 



    A defesa argumenta em favor do reconhecimento de ilicitude das provas obtidas mediante exame do conteúdo do aparelho celular do corréu Alberto de Souza Nobre Neto, aduzindo insuficiência dos fundamentos apresentados para justificar a medida. 



    A situação, tal como retratada nos autos, não se encontra albergada pelo comando do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, o qual assegura a inviolabilidade das comunicações, ressalvando a possibilidade de quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela Lei n. 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Note-se que não foram interceptadas as comunicações telefônicas, nem mesmo as mensagens armazenadas no aparelho celular dos acusados, razão pela qual não há se falar em inobservância do art. 7º, incisos II e III, da Lei n. 12.965/2014, a qual estabelece os princípios, garantias e deveres para uso da internet no Brasil. 



    Contudo, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o WhatsApp), ou mesmo por correio eletrônico, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são, de toda forma, invioláveis, nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal, só podendo ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, nos termos do art. 3º da Lei n. 9.472/97 e do art. 7º da Lei 
n. 12.965/2014. 



    Com efeito, o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal assegura o sigilo das comunicações telefônicas, de modo que, para que haja o seu afastamento, imprescindível ordem judicial, devidamente fundamentada, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Carta Magna. Nesta esteira, o art. 5º da Lei n. 9.296/1996 determina, quanto à autorização judicial de interceptação telefônica, que ‘a decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova’. 



    Neste caso, o Tribunal de origem indicou a necessidade de realização de tal diligência após a apreensão do telefone celular para a elucidação dos crimes. De mais a mais, ainda que se considerem nulas as provas obtidas mediante acesso ao telefone celular do corréu, o acervo probatório é composto por provas de fontes independentes das mensagens trocadas pelos acusados e que atestam a autoria e a materialidade delitiva, de modo que não se pode falar em anulação da sentença condenatória com base em tais argumentos. Ilustrativamente: (...)



    3. Do crime de associação para o tráfico 



    A defesa sustenta que não existem provas suficientes da existência de vínculo associativo entre o paciente e os demais acusados, de maneira que não é possível preservar a imputação referente à prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.



    Como é cediço, o habeas corpus não é meio próprio para pretensão absolutória, porque trata-se de intento que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes do writ. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados que se assemelham ao pleito ora requerido: (...)



    Assim, a reversão das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria e materialidade delitiva somente é possível quando o acolhimento das alegações defensivas não depender de reingresso na seara probatória. 



    Como se sabe, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas. 



    Neste caso, o Tribunal de Justiça, ao apreciar o pleito de absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico, consignou que as provas dos autos atestam o exercício da traficância conjunta pela embargante e o corréu. De acordo com a Corte paulista, no curso de minuciosa investigação, calcada em campanas e monitoramento da dinâmica dobando, que, nas condições de tempo e local supra, os acusados montaram organização criminosa voltada ao comércio ilícito de entorpecentes em Guaratinguetá e cidades vizinhas, a qual tinha por escopo movimentar vultoso comércio de drogas, visando mormente jovens de classe média/altana região. 



    Segue afirmando que Tiago exercia o comando do grupo criminoso, utilizando sua residência como sede da associação, de onde emanava as ordens para que Alberto e Bruno efetuassem o transporte das drogas por ele compradas, bem como o depósito, separação, acondicionamento e distribuição dos entorpecentes. E prossegue, dizendo que ao contatar Bruno e Alberto para com eles dialogar sobre os rumos da organização e resultados escusos por ela auferidos, Tiago fazia uso de aparelhos celulares diversos do por ele usado para tratar de assuntos familiares, intitulando-se ‘Rodrigo Roque’ ou 'Jhonny’, tudo visando burlar a atuação investigativa do Estado (e-STJ, fls. 
62-63). 



    Portanto, a condenação se lastreou em elementos concretos que demonstram o animus associativo, inexistindo, assim, ilegalidade quanto à condenação pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas. 



    4. Da dosimetria da pena



    (...)



    A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). (...)



    Por outro lado, deve permanecer inalterada a terceira etapa da dosimetria. Em primeiro lugar, diante da persistência da condenação quanto ao crime de associação para o tráfico, não há possibilidade de acolhimento do pleito de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois o entendimento jurisprudencial consolidado nesta Corte Superior aponta para a incompatibilidade entre o benefício destinado a pequenos traficantes e o crime de associação para o tráfico, por evidenciar a dedicação dos acusados a atividades criminosas. Ilustrativamente: (...)



    Por outro lado, não houve discussão, em sede de apelação, referente ao acréscimo de pena previsto no art. 40, inciso III, de maneira que não há como examinar o pleito sem incorrer em indevida supressão de instância. (...)” (doc. 17).



    10. Quanto ao alegado constrangimento ilegal decorrente da “inobservância do aviso de Miranda”, assentou o Superior Tribunal de Justiça que, “nesse caso, não se constata prejuízo decorrente da alegada violação ao direito de não incriminação, tendo em vista que, no momento da abordagem, o embargante já era conhecedor de sua condição de investigado, e que durante a abordagem policial, ele foi advertido quanto a não ser obrigado a cooperar com a operação policial” (fl. 20, doc. 17).



    11. Tem-se do julgado transcrito e das demais decisões juntadas aos autos que as instâncias antecedentes examinaram, de forma exauriente, as circunstâncias específicas do caso, analisando o acervo probatório coligido e, com base nessa prova, afastando todas as alegadas nulidades processuais invocadas pela defesa. Não se comprovam ilegalidade manifesta ou teratologia nos acórdão impugnados.



    12. Ao argumento de nulidades processuais inexistentes, a defesa parece pretender a incabível revisão não somente das circunstâncias fáticas do caso (tidas por comprovadas e que foram consideradas na formação do convencimento dos órgãos julgadores) mas também da ação penal, sendo vedado, como mencionado, transformar-se o habeas corpus em ação revisional criminal.



    Anote-se que muitas das teses defensivas suscitadas seriam contraditórias com a aplicação da atenuante da confissão espontânea, reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça para reduzir a pena do paciente.



    13. A pretendida absolvição do crime de associação para o tráfico, o afastamento da majorante da prática de traficância nos arredores de estabelecimento de ensino e o reconhecimento do tráfico privilegiado também exigiriam a incursão no acervo da prova tida por suficiente para a condenação pelas instâncias ordinárias. O último pedido formulado (aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), esbarraria no óbice da condenação pelo delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, incompatível com o benefício postulado. Assim, entre outros:



     



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO 
§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. REGIME FECHADO: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 202.764-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.6.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. REEXAME DE PROVAS. INADMISSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.889-AgR, 
de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 11.11.2021). 



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Condenação por associação que desautoriza o recon