Tribunal: STF
Processo: RE 1421448
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. PRESTAÇÕES DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. NATUREZA DO SERVIÇO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO TRIBUTO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça da Paraíba: 



    “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO, AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA PROCEDENTE. IRRESIGNAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO SONORA E DE SOM E IMAGEM, REDE ABERTA E GRATUITA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. TERMOS DO ARTIGO 155, § 2º, INCISO X DA CF/88. NORMA INSERIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 42/2003. FATOS GERADORES ANTERIORES À ENTRADA EM VIGOR DA NORMA CONSTITUCIONAL. IRRELEVÂNCIA. SERVIÇO PRESTADO SEM REPASSE DE ENCARGO FINANCEIRO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO APELO E DA REMESSA NECESSÁRIA. 1 - A empresa de radiodifusão de sons e imagens que opera com sinal aberto (de acesso gratuito), não pratica a comercialização de mercadoria com fim eminentemente econômico. 2 - Os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita não estão sujeitos à incidência de ICMS. Inteligência do art. 155, 2º, X da Constituição Federal. 3 - ‘Empresa cujo objetivo social é a execução dos serviços de radiodifusão sonora em frequência modulada e serviços especiais, além de serviços de radiodifusão sonora em sons e imagens não realiza operações de circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, mas sim de difusão e radiodifusão, não estando, pois, em relação econômica com ato, fato ou negócio alcançado pela norma impositiva relativa ao ICMS.’ (TJPB - Acórdão/Decisão do Processo no 20020110163033001, 3 Câmara Especializada Cível, Relator Des, Genésio Gomes Pereira Filho, julgado em 3010-2012)” (e-doc. 14).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II e a al. d do inc. X do § 2º do art. 155 da Constituição da República.



    Assinala que o “mencionado débito teve origem em infração à legislação tributária consistente na falta de recolhimento do ICMS em face da prestação de serviços onerosos de comunicação” (fl. 2, e-doc. 19).



    Assevera que as “prestações onerosas de serviços de comunicação reportam-se à veiculação publicitária (chamadas comerciais) na programação da empresa de radiodifusão no período em comento. Na regra-matriz do ICMS, ditada pelo art. 155, II, da Constituição da República Federativa do Brasil, não reside dúvidas quanto à incidência de ICMS sobre as prestações onerosas de serviços de comunicação” (fl. 4, e-doc. 19).



    Sustenta que “responde pelo pagamento do imposto estadual o estabelecimento de radiodifusão sonora ou de imagem, que promover a prestação de serviço oneroso de comunicação” (fl. 4, e-doc. 19).



    Ressalta que “a tributação do ICMS ocorre sobre a efetivação contratual para utilização dos meios disponibilizados pela emissora de radiodifusão, para a prestação dos serviços de comunicação de anúncios publicitários e não sobre o serviço público gratuito de radiodifusão, que se encontra amparado pela imunidade exposta no art. 155, § 2º, X, ‘d’, da Carta Magna” (fls. 5-6, e-doc. 19). 



    Pede o provimento do presente recurso extraordinário “para que seja reformado totalmente o v. acórdão impugnado, julgando improcedente a presente demanda” (fl. 8, e-doc. 19).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 



    3. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    4. Dispõe-se na al. d do inc. X do § 2º do art. 155 da Constituição da República que não incidirá Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS “nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita”.



    Na espécie vertente, o Tribunal de origem assentou que “a empresa apelada não presta serviços onerosos de comunicação, mas realiza comunicação, estabelecida a usuários incertos e indeterminados, o que, como visto, não configura fato gerador do ICMS” (fl. 7, e-doc. 14).



    Diferente do que assentado pelo Tribunal de Justiça, nas razões do recurso extraordinário, o recorrente alega que o “mencionado débito teve origem em infração à legislação tributária consistente na falta de recolhimento do ICMS em face da prestação de serviços onerosos de comunicação” e que, “por se tratar de de prestação de um serviço oneroso, evidente a constitucionalidade de incidência do ICMS” (fls. 2-6, e-doc. 19).



    Assim, o pleito recursal demandaria imprescindível e não autorizada análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DA ATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.206.856-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.9.2019).



    “Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Serviços preparatórios aos de comunicação. Natureza das atividades prestadas. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF. 1. Para dissentir do que decidido pelo Tribunal de origem acerca da natureza dos serviços prestados e da sua vinculação com o contrato de prestação de serviço de telecomunicação, necessário seria a reanálise da causa à luz dos dispositivos infraconstitucionais pertinentes (Convênio Confaz nº 69/98, Lei Complementar nº 87/96 e Lei 9.472/97) e dos fatos e das provas dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. A afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa. Incidência, ademais, da Súmula 279/STF. 2. Agravo regimental não provido. A título de honorários recursais, a verba honorária já fixada deve ser acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.002.217-AgR-segundo, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 1.12.2017).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. COMPOSIÇÃO GRÁFICA. EMBALAGENS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DE ICMS. CONTROVÉRSIA SOBRE A NATUREZA DA ATIVIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS EMBARGADO E PARADIGMA. 1. O Tribunal de origem, com apoio no acervo probatório dos autos, decidiu que, na atividade desempenhada pela embargante, a obrigação de dar prepondera sobre a obrigação de fazer, atraindo a incidência do ICMS. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido e afastar a incidência do ICMS, seria imprescindível o reexame do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. A parte embargante não teve êxito em demonstrar a existência de identidade ou de similitude entre o tema discutido no acórdão embargado e os fundamentos do julgado paradigma, tal como previsto no art. 331 do RI/STF. Nessa hipótese, restam incabíveis os embargos de divergência. Precedente. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca fixada na origem. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.370.051-ED-AgR-EDv-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJe 25.10.2022).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. PUBLICIDADE NA INTERNET. NATUREZA DA ATIVIDADE. QUESTÃO QUE DEPENDE DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279/STF). 1. O acórdão recorrido não divergiu desta compreensão de precedentes desta Corte sobre a não incidência de ICMS sobre serviços preparatórios aos serviços de comunicação. 2. Para firmar entendimento diverso quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279/STF. Precedente. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.267.484-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.8.2021).



    Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.



    5. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de fevereiro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora