Tribunal: STF
Processo: HC 234754
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-09
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO, DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E DE CONCESSÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. TEMAS NÃO ANALISADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Rafael de Faria Campos Capeleti, advogado, em 1º.11.2023, em benefício de Luciano Morais Lima Junior, contra decisão proferida em 8.9.2023 pela Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que não conheceu do Recurso Especial com Agravo n. 2.436.077/SP. 



O caso



    2. Em 19.1.2022, na Ação Penal n. 1500697-38.2020.8.26.0618, o juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Taubaté/SP condenou o paciente às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa, pela prática do delito de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), e de um ano de detenção, em regime inicial aberto, e dez dias-multa, pela prática do delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003) (fl. 38, e-doc. 2).



    3. Interposto recurso de apelação pela defesa e pela acusação, a Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso da acusação, em 31.3.2023, para fixar o regime inicial fechado referente ao crime de tráfico de entorpecente (fls. 86-99, e-doc. 2).



    4. A defesa do paciente interpôs o Recurso Especial n. 1500697-38.2020.8.26.0618, buscando a desclassificação do delito de tráfico de entorpecente para o de porte para uso próprio e, subsidiariamente, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Em 15.6.2023, o Tribunal de Justiça de São Paulo inadmitiu o recurso especial (fls. 140-150, e-doc. 2). 



    5. Contra essa decisão foi interposto o agravo em recurso especial, não conhecido em 8.9.2023 pela Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Assentou-se que “a parte agravante deixou de impugnar especificamente: Súmula 182/STJ” (fls. 186-187, e-doc. 2). Essa decisão transitou em julgado em 19.9.2023. 



    6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante sustenta constrangimento ilegal, pois o paciente teria sido condenado em regime inicial fechado, “em estabelecimento superlotado pelo período de quase 05 (cinco) anos pela posse de aproximadamente 2,3 gramas de maconha” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Afirma que seria o caso de aplicação do princípio da insignificância quanto ao crime de tráfico de entorpecente, pois a conduta teria mínima ofensividade, baixo grau de reprovabilidade social e ausência de lesão relevante ao bem jurídico, portanto a conduta seria atípica (fls. 10-13, e-doc. 1). 



    Para corroborar suas alegações, menciona julgados da Suprema Corte Espanhola, de Tribunais de Justiça estaduais e deste Supremo Tribunal (fls. 10-13, e-doc. 1). 



    Defende a desclassificação para o delito de posse de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com o argumento de que a quantidade de 2,3g de droga apreendida seria ínfima e não constituiria prova suficiente de tráfico de drogas (fls. 14-15, e-doc. 1).



    Observa que as conversas encontradas no celular do paciente e mencionadas pelo juízo de primeiro grau seriam “matérias de processos em tramites iniciais, que o paciente nem sequer exerceu seu direito a ampla defesa e contraditório, não podendo essas servirem de justificativa ou fundamento para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas, respeitando com isso o princípio da presunção de inocência” (fl. 14, e-doc. 1).



    Busca, alternativamente, o reconhecimento da aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sustentando que não teria sido “apreendido com o paciente, ou em sua residência, qualquer dos materiais comumente utilizados para a mercância de substâncias entorpecentes, tais como: balança de precisão, materiais de dolagem, caderno de anotações, etc” (fls. 15-25, e-doc. 1).



    Salienta que “a participação em organização criminosa, bem como a reiteração delitiva devem ser devidamente comprovadas nos autos e não podem ser presumidas” (fl. 25, e-doc. 1). 



    Realça que o paciente seria primário, com bons antecedentes, teria residência fixa e emprego lícito (fl. 25, e-doc. 1). 



    Assevera inidôneos os fundamentos utilizados para a fixação do regime inicial fechado, em pretensa contrariedade ao princípio da individualização da pena, à jurisprudência deste Supremo Tribunal e aos arts. 33 e 59 do Código Penal (fls. 28-30, e-doc. 1). 



    Ressalta ser inconstitucional a imposição de regime inicial fechado aos crimes hediondos e equiparados, por alegada afronta ao princípio da individualização da pena (fls. 29-30, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “a) que seja concedida de ofício a medida liminar suspendendo desde já o qualquer decisão para o início da execução da pena, suspendendo eventual mandado de prisão a ser expedido, até a decisão de mérito deste writ, ou até a decisão da repercussão geral Tema 506; 



    b) quanto ao mérito que seja o presente habeas corpus julgado procedente no sentido de reformar a decisão, reconhecendo e aplicando o princípio da insignificância e a absoluta desproporcionalidade da pena aplicada e que subsidiariamente possa ser aplicada a causa de redução da pena (§ 4º do artigo 33 da lei 11.343/06) e, por fim, ainda subsidiariamente, requer a aplicação de regime menos gravoso para o eventual cumprimento da pena. 



    c) caso entenda essa colenda turma em não conhecer do presente habeas corpus por entender não ser meio idôneo, que seja o mesmo conhecido e provido de ofício por ser flagrante questão de ordem pública que atinge a liberdade do paciente. 



    d) que todas as publicações sejam disponibilizadas nos nomes dos advogados ora impetrantes, sob pena de nulidade” (sic, fls. 32-33, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática proferida pela Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que se restringiu a afirmar a incidência, na espécie, da Súmula n. 182 daquele Tribunal Superior, para não conhecer do Agravo em Recurso Especial n. 2.436.077/SP, interposto pela defesa do paciente:



    “Mediante análise dos autos, verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o recurso especial, considerando: Súmula 182/STJ e Súmula 7/STJ. 



    Entretanto, a parte agravante deixou de impugnar especificamente: Súmula 182/STJ. 



    Nos termos do art. 932, inciso III, do CPC e do art. 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno desta Corte, não se conhecerá do agravo em recurso especial que ‘não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida’. 



    Conforme já assentado pela Corte Especial do STJ, a decisão de inadmissibilidade do recurso especial não é formada por capítulos autônomos, mas por um único dispositivo, o que exige que a parte agravante impugne todos os fundamentos da decisão que, na origem, não admitiu o recurso especial. A propósito: (...).



    Ressalte-se que, em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, a impugnação deve ser realizada de forma efetiva, concreta e pormenorizada, não sendo suficientes alegações genéricas ou relativas ao mérito da controvérsia, sob pena de incidência, por analogia, da Súmula n. 182 do STJ. 



    Ante o exposto, com base no art. 21-E, inciso V, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do agravo em recurso especial” (fls. 186-187, e-doc. 2).



    9. As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DE RECURSO INTERPOSTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCABÍVEL A ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVA. PRÉVIA DECISÃO JUDICIAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 225.041-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 17.4.2023).



    “AGRAVOS REGIMENTAIS EM HABEAS CORPUS. DISCUSSÃO SOBRE PRESSUPOSTOS RECURSAIS. INVIABILIDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar, em sede de habeas corpus, pressupostos de admissibilidade de recurso de competência de outro Tribunal. Precedentes. 2. A ausência de análise pelas instâncias antecedentes de questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas per saltum por esta Suprema Corte. 3. Este Supremo Tribunal Federal, já decidiu que o ‘Órgão Julgador não está obrigado a rebater pormenorizadamente todos os argumentos apresentados pela parte, bastando que motive o julgado com as razões que entendeu suficientes à formação do seu convencimento.’ Precedentes. 4. Eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder na decisão impugnada, o que não ocorre no caso. 5. Agravos regimentais no HC nº 218.273/PR e no HC nº 216.029/PR aos quais se nega provimento” (HC n. 216.029-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 23.10.2023).



    10. Ademais, tem-se nos documentos que instruem o processo que a sentença proferida em desfavor do paciente transitou em julgado em 19.9.2023 (fl. 192, e-doc. 2), tornando-se definitivo o título penal condenatório.



    Este Supremo Tribunal firmou entendimento no sentido de não se admitir habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO PARA O AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CÁLCULO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 228.232-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.6.2023). 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE” (RHC n. 206.548-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe. 2.6.2022).



    Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação dessas jurisprudências. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    11. Ainda que pudessem ser superados os óbices processuais, o que não se dá, os pedidos da defesa, de reconhecimento do princípio da insignificância, de aplicação da causa de diminuição de pena constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para de uso próprio e de concessão de regime inicial mais brando, não foram analisados no Superior Tribunal de Justiça.



    Anote-se também que, pela decisão proferida em segunda instância, tem-se que o pleito de aplicação do princípio da insignificância referente ao crime de tráfico de entorpecente não foi suscitado pela defesa. No recurso de apelação interposto, constou pedido de “acolhimento [d]a tese de atipicidade da conduta, arguida quanto à posse de munição de uso permitido”. 



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CÁLCULO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 232.656-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 3.11.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018). 



    Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices legais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie.



    12. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao dar provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, assentou: 



    “Luciano Morais Lima Junior foi condenado em primeira instância porque no dia 20 de julho de 2020, por volta das 09h50, na Rua Enseada, nº 311, na cidade e comarca de Taubaté, tinha em depósito e guardava em sua residência, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o fim de tráfico, duas porções de substância entorpecente conhecida como ‘maconha’, com peso líquido de 2,33g. Foi condenado, também, porque, nas mesmas condições de tempo e local, possuía e mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, uma munição de calibre 12mm, de uso permitido, em desacordo com determinação legal e regulamentar.



    (...) Insta consignar que no inquérito policial nº 150238-44.2020.8.26.0618, que foi instaurado contra Rudney Belmiro de Souza da Silva pela prática, em tese, de tráfico de drogas, ocorreu a apreensão de seu aparelho telefônico e a submissão de seu conteúdo à interceptação de dados autorizada judicialmente (fls. 76/77). No conteúdo dos dados interceptados e extraídos do celular daquele suspeito verificou-se a existência de mensagens relacionadas ao tráfico de drogas que teriam sido por ele trocadas com várias outras pessoas, inclusive ‘Juninho’ ou ‘Juninho Lima’, epítetos que posteriormente se identificou como sendo os utilizados pelo ora apelante Luciano Morais Lima Junior. Em razão das fundadas suspeitas sobre o envolvimento do apelante Luciano na prática do tráfico de drogas, obteve-se autorização judicial nos autos nº 1502720-33.2020.8.26.0625, da 1ª Vara Criminal de Taubaté, para as buscas na residência dele (fls. 309/311), logrando-se o encontro de seu celular, além das duas porções de maconha e da munição calibre 12 consistentes nos objetos materiais dos crimes sobre os quais versam os autos ora em reexame (munição e duas porções de maconha). 



    Atualmente, o apelante Luciano responde ação penal pelo crime de associação para o tráfico de drogas com Rudney Belmiro de Souza da Silva e outros acusados. 



    Os dados existentes no aparelho celular apreendido na residência do apelante Luciano também foram objeto de interceptação por ordem judicial (fls. 247/250). As imagens e mensagens escritas e orais relacionadas à prática de crimes de tráfico de drogas foram extraídas e degravadas por peritos técnicos e constam do relatório de fls. 280/388.



    Da análise dos relatórios de fls. 88/243 e 280/388 constata-se que o número do celular apreendido na residência do apelante Luciano era o mesmo identificado naquele utilizado por Rudney Belmiro de Souza da Silva para as tratativas relacionadas ao tráfico de drogas com ‘Juninho’ ou ‘Juninho Lima’ pelos aplicativos ‘whatsapp’, e ‘messenger’, assim como era idêntica a imagem de seu perfil. O apelante Luciano admitiu nos autos do inquérito ter os epítetos de ‘Juninho’ ou ‘Juninho Lima’ e possuir uma página no ‘Facebook’ com essa identificação (fls. 04).



    Ao serem ouvidos em juízo os policiais civis Guilherme Marcondes Pereira de Oliveira e Ricardo Faura Simões afirmaram em juízo a realização das buscas que resultaram na apreensão da munição, da droga e de um aparelho celular na residência do recorrente em diligência ocorrida em cumprimento de ordem judicial. Ouviram de Luciano que a droga se destinava ao uso próprio e a munição havia sido por ele encontrada na rua e guardada. 



    Deve-se enfatizar que o só fato de ser pequena a quantidade da droga apreendida (duas porções de maconha) não implica a conclusão sobre sua destinação ao uso próprio alegada pela douta defesa quando, como ocorre nestes autos, existem provas no sentido de que consistiam em objeto material do tráfico de drogas.



    Nesse sentido, cabe a citação de algumas das mensagens do relatório de fls. 88/243: (...).



    A douta magistrada sentenciante também fez consignar a correta interpretação sobre o conteúdo das mensagens extraídas do telefone celular do apelante, valendo reproduzir parte delas: 



    ‘Às fls. 290/291 constatou-se áudios do réu Luciano em conversas com Japa, no qual ameaça a pessoa da João Vitor que lhe teria cobrado alguns aluguéis por uma biqueira. Chegou a dizer: ‘estou quase estourando esse cara aqui hoje’. Na conversa faz referência a Gordão (Rudney), que estaria ciente de todo o ocorrido, e à Shel, de quem teria sido locado uma outra biqueira. Às fls. 291/293, Japa pede para o réu Luciano pagar a droga que o acusado pegou de Tody, pois este estaria lhe cobrando. As referências à loja (biqueira) são constantes ao longo de quase todos os diálogos, bem como negociações envolvendo chá ou verde (maconha). [...] Às fls. 318/324, Japa cobra o réu Luciano por uma dívida de drogas, falam de valores, da compra de drogas que intentam vender para obter lucro. Às fls. 324/325, em conversa com Yan, o acusado pede drogas. Às fls. 332/339, Luciano fala com Mariana sobre a entrega de drogas e sobre a qualidade de entorpecentes adquiridos pelo valor de R$2.000,00. Envolvem na conversa as pessoas de Dente e Fran, discutindo valores e descontos nas negociações ilícitas que pretendem realizar. [...] Às fls. 347/352 em conversa com Ranco, fica evidente que o réu armazenava drogas com terceiros para fugir da atuação policial. Revelam os interlocutores que as drogas deverão ficar escondidas, devendo Ranco ficar esperta. Descreve o réu que irá pegar as drogas aos poucos todos os dias à noite, demonstrando o modus operandi do réu durante sua atuação criminosa. Às fls. 354/358, Luciano trava negociação com Renan a fim de comprar crack (óleo); falam da qualidade das drogas que estará à venda e mencionam os bairros onde as drogas estão sendo vendidas. Fazem referência à Luizinho, vulgo Menor e a Dentão, outros traficantes. Às fls. 362/365, o réu fala com Magrelo sobre brigas e sobre tiros ocorridos em uma biqueira. Afirmam que pegarão pedaços de pau para poderem se defender caso os agressores voltem. As conversas sobre o tráfico e sobre o comércio de drogas é contínua e envolvem muitas pessoas conforme se denota das fls. 367/373. Às fls. 373/380, o réu revela, mais uma vez, ter sido preso pelo BAEP enquanto estava no tráfico de drogas e conta que se comprometeu em dar um revólver para eles para não ser preso. Às fls. 383/387, há inúmeras fotos e vídeos extraídos do celular do acusado Luciano, que replicam grande quantidade e variedade de drogas comercializadas pelo acusado, além de apresentar imagens do ‘facebook’ do réu, conhecido como Juninho Lima, onde se pode notar que a mesma fotografia utilizada em seu perfil na internet, é também utilizada no celular apreendido em poder do acusado, o que demonstra seu vínculo com o traficante Rudney, apurada nos autos n. Proc. 1502720-33.2020.8.26.0625 (fls. 216/226).’



    E não se despreze o teor da mensagem recebida pelo recorrente no celular apreendido em sua posse, oriunda de Rafaela, com quem tem uma filha:



    Aplicativo ‘whatsapp’ - 16/07/2020: Mensagem recebida de Rafaela, com quem tem uma filha: ‘Eu nunca apoiei vc nessa vida, vc queria o que vendendo droga? Agora vc tem que aceitar o que estiver acontecendo com você. Pq quando vc entrou nessa vida eu falei q era para vc escolher aquilo ou sua família’. fls. 289.



    Nestes termos, os teores das mensagens interceptadas que geraram o início das investigações sobre o envolvimento do apelante Luciano Morais Lima Junior com o tráfico de drogas (fls. 88/243), bem como o daquelas extraídas do aparelho apreendido em sua posse 88/243 e 280/388, ambas submetidas aos princípios do contraditório e à ampla defesa, revelam que as drogas apreendidas sob sua guarda e depósito, no interior de sua residência, destinavam-se à entrega onerosa ao consumo de terceiros, independentemente de sua pequena quantidade. 



    Nenhuma dúvida há quanto às aquisições realizadas pelo recorrente Luciano, referentes a mais de uma espécie de entorpecente (‘maconha’ e ‘crack’), em médias e elevadas quantidades (há mensagens relativas a tratativas para a aquisição de R$ 2.600,00 em ‘maconha’, destinada à revenda (fls. 220/221), assim como sobre sua participação na coordenação das atividades de vendas das drogas em ‘biqueiras’, na escolha das formas de armazenamento e de abastecimento destas e na criação de estratégias para a manutenção da atividade criminosa e a obtenção de maior lucro.



    Destarte, está amplamente demonstrada a dedicação do apelante à prática do tráfico de drogas, independentemente da circunstância de responder ação penal pela prática, em tese, de crime de associação para o tráfico. Trata-se de ações penais diferentes relacionadas a crimes de natureza autônoma. 



    Caracterizou-se o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 nas modalidades de guarda e depósito, que independe da visualização de atos de comercialização, bastando a comprovação de destinarem-se aquelas que foram apreendidas a esta finalidade, como ocorreu nos presentes autos. 



    Afasta-se, portanto, a pretendida desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei Antitóxicos.



    Não merece acolhimento a tese de atipicidade da conduta, arguida quanto à posse de munição de uso permitido.



    Segundo parcela da doutrina e da jurisprudência, o princípio da insignificância (ou da bagatela) seria uma causa de exclusão da tipicidade, cuja incidência verificar-se-ia nos casos em que a conduta, embora formalmente típica, é despida de tipicidade material, por não expor a perigo ou lesionar de forma relevante e intolerável o bem jurídico tutelado pelo tipo penal.



    Contudo, a despeito das respeitáveis vozes em contrário, impossível reconhecer como válida a aplicação de tal princípio no nosso ordenamento jurídico. 



    Afinal, o princípio da insignificância, além de não ostentar previsão expressa no Código Penal, legitima a violação de bens jurídicos essenciais para o convívio social harmônico, incentiva a prática de novas condutas criminosas e aumenta a já elevada sensação de impunidade que ronda a nossa sociedade.



    (...) Embora primário e sem antecedentes, o apelante foi também condenado pela r. sentença objeto deste recurso por tráfico de drogas. Nesse contexto, mostra-se impossível considerar de pouca ofensividade a conduta de possuir uma munição de uso permitido cuja eficácia para a realização de disparos foi atestada por perito oficial. Evidencia-se a maior intensidade do perigo de lesão aos bens juridicamente tutelados pelo tipo penal violado.



    (...) Passa-se à análise das penas.



    (...) II - Quanto ao crime de tráfico de drogas: 



    As bases foram estabelecidas nos mínimos legais e, por inexistirem outras causas de incidência na segunda e terceira fase da dosimetria, assim se tornaram definitivas sem insurgência ministerial em seu apelo. 



    A causa de diminuição de pena instituída pelo artigo 33, §4º, da Lei Especial somente tem incidência nos casos dos denominados ‘pequenos traficantes’, que realizam o tráfico de forma ocasional e não àqueles que, como o apelante Luciano, dedicam-se a essa atividade criminosa como meio de vida. 



    É procedente o pleito recursal do Ministério Público quanto à fixação do regime prisional inicial fechado para o cumprimento da pena relativa ao crime de tráfico de drogas.



    Em que pese a quantidade e a espécie da substância apreendida tenham gerado a fixação das penas-base nos mínimos legais, não se pode desprezar que a personalidade e a conduta social do agente constituem vetores importantes na verificação do maior ou menor grau de censurabilidade da conduta para o fim de fixação do regime de cumprimento da pena. 



    No caso, o grau de culpabilidade é acentuado. Consoante foi bem apontado pelo douto Promotor de Justiça, a conduta social e a personalidade do apelante não lhe são favoráveis. Como restou demonstrado, Luciano praticava o tráfico de drogas há pelo menos dois meses. Há mensagens trocadas entre ele e várias pessoas nesse período, versando sobre a aquisição de quantidades elevadas de drogas de mais de uma espécie e até mesmo ao alegado oferecimento de vantagem indevida a policiais para que omitissem o ato de ofício consistente em sua prisão, com vistas à impunidade, à ocultação e à continuidade da execução dessa atividade criminosa.



    Mostra-se impossível acolher-se o pleito defensivo de penas alternativas à privativa de liberdade fixada com relação ao crime equiparado a hediondo, considerada a quantidade da pena e a insuficiência dessa medida. 



    Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao apelo da Defesa e dá-se provimento ao recurso do Ministério Público, para fixar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena relativa ao crime de tráfico de drogas pelo recorrente Luciano Morais Lima Junior, mantendo-se a r. sentença em seus demais termos” (fls. 86-99, e-doc. 2). 



    13. O Tribunal de Justiça de São Paulo considerou a quantidade de entorpecente apreendido (2,33g de maconha), as provas produzidas no processo e o modus operandi da prática delitiva, para manter a condenação do paciente referente ao delito de tráfico de entorpecente e afastar a desclassificação para posse de entorpecente para uso próprio ou a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo concluído que o paciente se dedicava a atividades criminosas.



    Para afastar a premissa de que o paciente dedica-se à atividade criminosa e concluir que deveria incidir, na espécie, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ou acolher o pedido da defesa para posse de entorpecente para uso próprio, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, medida inviável em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021). 



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Há fundadas razões para a busca domiciliar quando o agente, que portava drogas em via pública, indica onde as tem depósito. 4. Ausência de demonstração da ocorrência de quebra da cadeia de custódia. 5. As teses de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de porte para uso próprio e de não haver dedicação a atividades criminosas exigem o reexame de provas, vedado em sede de habeas corpus. Precedentes. 6. A existência de circunstância judicial desfavorável constitui