Tribunal: STF
Processo: HC 232549
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-18
Data de publicação: 2023-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DETRAÇÃO: COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. ILEGALIDADE: AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual a 6ª Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 759.609/SP (e-doc. 5, p. 113-116).  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante o cometimento do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) (e-doc. 3, p. 100-108). 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação formalizada pela defesa (e-doc. 4, p. 47-61).



    4. Contra o acórdão, formalizou-se o mencionado writ no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator concedeu, em parte, a ordem, fixando o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena (e-doc. 5, p. 88-92). Contra essa decisão, foi interposto o mencionado agravo. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante alega estarem preenchidos os requisitos legais para a incidência da minorante. Afirma ser inidôneo o fundamento veiculado para indeferir a aplicação do redutor. Aduz a necessária detração penal considerado o período em que o paciente se encontrou custodiado.  



    6. Busca, em âmbito liminar e no mérito, o estabelecimento da causa de diminuição e, por consequência, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    8. O Tribunal de Justiça, ao apreciar a apelação defensiva, concluiu não atendidos os citados requisitos, uma vez demonstrada a dedicação a atividades criminosas. Eis o trecho pertinente:



    “Ressalta-se a inaplicabilidade do redutor especial inserto na Lei Antidrogas, tal como monocraticamente ponderado. 



    É sabido que o legislador, ao editar a Lei nº 11.343/06, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, representado por aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.



    Entretanto, no caso em tela, muito embora a primariedade, a dinâmica fática retratada não permite concluir tratar-se de “traficantes de primeira viagem”, considerando-se que o flagrante decorreu de informações envolvendo os réus, que se encontravam juntos e na companhia de terceiro, também conhecido pela prática ilícita, tendo sido ainda apreendidas, além das drogas (em porções maiores e outras já individualizadas), balanças de precisão, indicativos claros de que não se tratou de condutas ocasionais. 



    A propósito, como bem concluiu o ilustre Procurador de Justiça, preopinante, “a minorante especial do tráfico foi afastada, acertadamente, em virtude da quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, maconha e cocaína, substâncias potentes e viciantes, vulnerantes à saúde humana, bem como pelos termos da prisão em flagrante, precedida de tentativa de fuga e denúncias anônimas, expressamente alusivas, indicando o envolvimento dos apelantes com o tráfico de drogas, circunstâncias tais que, aliadas à ausência de comprovação de ocupação lícita e regular, indicam que os acusados não são traficantes eventuais ou pequenos traficantes. Noutras palavras, infere-se destas circunstâncias que os réus, se não integram/integravam efetivamente organização criminosa, que eles se dedicavam à atividade criminosa (no caso, ao tráfico) para se manter e garantir renda. Em tal caso, cabia-lhes afastar essa presunção (inversão do ônus da prova) de modo válido e convincente, o que não aconteceu” (fls. 719). 



    Portanto, incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado.” (e-doc. 4, p. 57-58; grifos nossos).



    9. No ato apontado como coator, a 6ª Turma do STJ encampou a visão externada pelo Tribunal de Justiça, registrando, ainda, que dissentir de tal conclusão demandaria incursão no acervo probatório, medida inviável na via do habeas corpus. Confira-se:



    “Isso porque, o revolvimento do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, no sentido de que o agravante se dedica a atividades criminosas, incorreria em análise do acervo probatório, medida essa incabível na via do habeas corpus. 



    (...)



    Assim, considerando que as instâncias ordinárias entenderam que o paciente não é traficante eventual, mas agente que efetivamente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista o acervo probatório colhido nos autos - quantidade, natureza e forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos (tanto na posse de Leonardo, como no local em que ambos estavam originariamente quando ocorreu a diligência policial), além da localização de balanças de precisão, e às condições da abordagem, precedida de denúncias envolvendo os réus e tentativa de evasão -, não falar em reconhecimento do tráfico privilegiado.” (e-doc. 5, p. 115-116; grifos nossos).



    10. Com efeito, a quantidade, a natureza e o modo de acondicionamento das drogas, somados à apreensão de petrecho comumente utilizado no fracionamento de entorpecentes (balança de precisão) e ao concurso de pessoas, dão conta da habitualidade do paciente no comércio espúrio. Portanto, não se trata de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Assim:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    11. Além disso, uma vez assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, destaco:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    12. De outro lado, a apreciação de eventuais pedidos de detração penal e de outros benefícios na execução da pena cabe ao Juízo da Execução Penal (art. 66, inc. III, al. “c”, da LEP). A propósito, destaco os seguintes julgados:   



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável o habeas corpus, quando impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior, em razão de caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 2. Não se admite a utilização ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Consideradas a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada, inferior a 4 anos, a reincidência do agravante e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis – maus antecedentes, no caso – , é adequada a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do Código Penal. 4. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 5. Compete ao Juízo da Execução Penal apreciar o pedido de detração penal. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 202.544-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 30/09/2021; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 185.476-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 22/06/2020; grifos acrescidos).



    “AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE AMEAÇA E DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. ARTIGOS 147 DO CÓDIGO PENAL E 24-A DA LEI Nº 11.340/06. PLEITO DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 387, § 2º, DO CPP. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. DETRAÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO RECORRIDA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...) 2. Compete ao juízo da execução decidir sobre detração penal. Precedentes: HC 163.092-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19/2/2019; HC 119.004, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 25/11/2015. (...) 8. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 220.838-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 10/11/2022, p. 18/11/2022; grifos acrescidos).



    13. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.  



    Publique-se.



    Brasília, 18 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator