Tribunal: STF
Processo: ARE 1438411
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de São Paulo formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula do Supremo.



    Nas razões do agravo, sustenta a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:



    APELAÇÃO Ação anulatória de débito fiscal – Preliminar de nulidade da sentença afastada, ante o princípio do livre convencimento do julgador, que não está adstrito ao laudo pericial AIIM por creditamento indevido de ICMS. Operações de saída de madeira em tora e cavaco de madeira, destinados à indústria de papel e celulose. Diferimento Alteração pelo Decreto Estadual 56.089, de 16/08/2010, publicado no DOE de 17/08/2010. Contribuinte em regime especial, que lhe permitia, na ocasião dos fatos, a emissão única de nota fiscal no final de cada mês Nota fiscal de agosto de 2010, emitida em 31/08/2010, pela matriz, abrangendo as operações do mês todo, parte fora do diferimento, parte sob tal critério de substituição tributária. Prevalência, para verificação da possibilidade, ou não, do creditamento, da lei em vigor na data do fato gerador, e não na data da emissão da nota fiscal única Nulidade parcial do AIIM, para reconhecer, como indevidos, apenas os creditamentos realizados após 17/08/2010, reduzindo, pois, o crédito indevido de agosto/2010, tal como apurado na perícia judicial. Multa punitiva reduzida para o período de creditamento indevido, no percentual de 50%, e não de 100%, ante a reclassificação de sua capitulação, observando-se que, neste patamar, não há ofensa aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao confisco Sentença de improcedência reformada para a procedência parcial da demanda, realinhando os encargos econômicos do processo. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 



    No apelo excepcional, alega violação ao art. 155, § 2º, I, II, e XII, “c”, da Constituição Federal. 



    Assevera que, uma vez decretado o diferimento do ICMS, é inadmissível o aproveitamento do crédito do imposto, e ainda, jamais poderia a empresa recorrida obter reconhecimento do direito de se apropriar de tais créditos sem observância aos diplomas legais.



    Aduz que, ante a infração tributária apontada pelo Fisco, é imperiosa a aplicação da multa.



    Sustenta, por fim, que admitir o cancelamento ou a redução da multa é o mesmo que condescender com a prática da infração tributária, em detrimento daqueles que atuam com total observância à legislação em vigor.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem – a partir da interpretação de direito local e da análise das provas – consignou o direito da recorrida ao creditamento de ICMS até 16/8/2010, conforme previsto na legislação em vigor na data do fato gerador. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    Sabendo que o art. 350 do RICMS define as hipóteses de diferimento do lançamento do ICMS, cabe, no caso, destacar a redação de seu inciso VII, antes e depois do Decreto Estadual nº 56.089/2010: (...)



    .......................................................................................................



    A diferença, pois, está no fato de que as operações de saída de madeira em tora, torete ou resíduos de madeiras, destinadas à indústria de papel e celulose estão sujeitas ao diferimento apenas a partir 17/08/2010, quando entrou em vigor do tal Decreto Estadual nº 56.089. 



    E essas eram as operações em pauta. 



    Ocorreu, contudo, que a autora, na época dos fatos, era contribuinte em regime especial, que lhe permitia, então, a emissão única de nota fiscal no final de cada mês, como bem salientado no laudo pericial (fls. 509/547). 



    Assim, a Nota Fiscal 1.235, referente a agosto de 2010, emitida em 31/08/2010, pela matriz, abarcou todas as operações deste mês, entenda-se, parte delas (até 16/08/2010), parte fora do diferimento (ante a norma do art. 350, VII, antes de sua redação pelo Dec. nº 56.089/2010), parte dela (a partir de 17/08/2010) sob tal critério de substituição tributária (ante a norma do art. 350, VII, já na redação do Dec. nº 56.089/2010).



    Correto, portanto, o creditamento de ICMS até 16/08/2010, e incorreto a partir de 17/08/2010.



    Isso, porque, para verificação da possibilidade, ou não, do creditamento, prevalece a lei em vigor na data do fato gerador, abstração à data da emissão da nota fiscal, especialmente em caso de contribuinte no regime especial, que tinha a permissão de emissão de única nota fiscal no final do mês, abrangendo o período do mês todo. 



    Afinal, o ICMS tem como fato gerador, em regra, a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte e é a lei do dia do fato gerador que rege o lançamento tributário (art. 144 do CTN), o qual, naturalmente, reflete na possibilidade, ou não, do creditamento do tributo, considerando a ocorrência, ou não, de hipótese de substituição tributária por diferimento.



    .......................................................................................................



    Por consequência, é preciso reconhecer a nulidade parcial do item 1 do apontado AIIM, para reconhecer, como indevidos, apenas os creditamentos realizados após 17/08/2010, reduzindo, pois, o crédito indevido de agosto/2010. 



    Essa, aliás foi a conclusão da perícia judicial (fls. 544 e 547), que se acolhe também na apuração dos valores: (...).



    Divergir da conclusão do Tribunal local – quanto ao direito da recorrida ao creditamento de ICMS até 16/8/2010, nos termos do Decreto estadual – demandaria reanálise da legislação local (Decreto n. 56.089/2010 e RICMS/SP) e do conjunto probatório, circunstância que atrai a aplicação dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF.



    Nesse sentido:



    Agravo regimental nos segundos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS. Diferimento do pagamento do tributo. Necessidade de reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional local. Benefício fiscal. Impossibilidade de atuação do judiciário como legislador positivo. 



    (ARE 1012040 ED-segundos-AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 6 de novembro de 2017)



    DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. DIFERIMENTO. CRÉDITO PRESUMIDO. DÍVIDA ATIVA. DECRETO Nº 50.257/2013. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.



    (ARE 1004651 AgR, Primeira Turma, ministra Rosa Weber, DJe de 5 de abril de 2017)



     Por fim, no tocante à insurgência pela redução da multa punitiva aplicada, observa-se que a recorrente deixou de indicar qual dispositivo constitucional teria sido violado, o que, por evidente deficiência em sua fundamentação, faz incidir, na espécie, o enunciado 284 da Súmula/STF, circunstância que impede o acesso à via extraordinária. Nessa linha:



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de indicação, no apelo extremo, dos dispositivos constitucionais violados. Deficiência de fundamentação do recurso extraordinário. Súmula nº 284/STF. Precedentes.



    1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência de sua fundamentação – a não indicação dos dispositivos constitucionais violados – não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula nº 284/STF. (...)



    (ARE 1.218.799 AgR, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 9 outubro de 2019)



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL SUPOSTAMENTE VIOLADO. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    1. O recurso extraordinário é inadmissível quando a deficiência de sua fundamentação, que sequer indica o dispositivo constitucional supostamente violado, não permitir a exata compreensão da controvérsia, ex vi do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. (...) 



    (ARE 1.320.332 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe de 13 de agosto de 2021)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    5. Publique-se.



Brasília, 7 de novembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente