Tribunal: STF
Processo: ARE 1419192
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão da Primeira Turma Recursal de Florianópolis/SC, ementado nos seguintes termos: 



    “RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE CAMBORIÚ. PLEITO INICIAL DE CONDENAÇÃO DO ENTE AO PAGAMENTO DO TERÇO DE FÉRIAS SOBRE 45 DIAS E INDENIZAÇÃO DO PERÍODO DE 15 DIAS NÃO USUFRUÍDO. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. IRRESIGNAÇÃO DO MUNICÍPIO. PRESCRIÇÃO TRIENAL. INVIABILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL APLICÁVEL EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. TRATO SUCESSIVO. SÚMULA N. 85 DO STJ E DECRETO N. 20.910/1932. MÉRITO. PAGAMENTO DEVIDO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. PREVISÃO NO § 4º DO 58 DA LCM N. 19/2008 DE QUE PARTE DO RECESSO ESCOLAR SERÁ UTILIZADO PARA FORMAÇÃO CONTINUADA. DISPOSIÇÃO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR O DIREITO EXPRESSO DE GOZO DE 45 DIAS DE FÉRIAS. PRECEDENTES DAS TURMAS RECURSAIS E DO TJSC. (TJSC. RI N. 50042397020208240113, PRIMEIRA TURMA DE RECURSOS, REL. JUIZ LUIS FRANCISCO DELPIZZO MIRANDA, J. EM 17.05.2021). (RECURSO CÍVEL Nº 5007306-43.2020.8.24.0113, 1ª TURMA RECURSAL - FLORIANÓPOLIS (CAPITAL), JUIZ DE DIREITO MARCIO ROCHA CARDOSO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/08/2021). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO DE FÉRIAS. TEMA N. 163 DO STF. PREQUESTIONAMENTO. ANÁLISE SUFICIENTE DA MATÉRIA VENTILADA NOS AUTOS. PRESCINDIBILIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.” (eDOC 8, ID: e9f67a99, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, caput, 7º, XVII, 37, “caput”, e 195, I, “a”, do texto constitucional. (eDOC 11, ID: 2ef7bc69)



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que o período de recesso escolar não se confunde com o período de férias, o que torna inadmissível a incidência do terço constitucional sobre a integralidade do período de afastamento (45 dias).



    Sustenta-se, ademais, que o prazo prescricional para as ações de reparação indenizatória contra a Fazenda Pública deve ser de três anos em razão do princípio da isonomia e da supremacia do interesse público sobre o privado. 



    Por fim, argumenta-se que “ao determinar que sobre as parcelas vencidas em relação ao terço constitucional de férias NÃO INCIDE CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA, acabou por afrontar ao que decidiu esta c. Corte Superior no RE n.º1.072.485, em sede de Repercussão Geral - TEMA 985”. (eDOC 11, p. 15) 



    A Procuradoria-Geral da República manifesta-se no sentido do desprovimento do agravo. O parecer foi assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFISSIONAL EDUCACIONAL. PAGAMENTO DO SALDO E ADICIONAL DE 1/3 FÉRIAS. AÇÃO ORDINÁRIA BUSCANDO O PAGAMENTO DO SALDO DE FÉRIAS E DO RESPECTIVO ADICIONAL PELO PRAZO DE 45 DIAS, DE FORMA EQUIPARADA AOS SERVIDORES ESTATUTÁRIOS INVESTIDOS NO CARGO DE PROFESSOR. PRETENSÃO JULGADA PROCEDENTE EM PRIMEIRA INSTÂNCIA E RATIFICADA PELA TURMA RECURSAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO MUNICÍPIO DE CAMBORIÚ/SC SUSTENTANDO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E ISONOMIA. NÃO CONHECIMENTO DO APELO. EXAME DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF. REAPRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES DO STF. RECURSO ADEQUADAMENTE OBSTADO NA ORIGEM. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO.” (eDOC 25, ID: ab4800a3)



    É o relatório.



    Decido. 



    O recurso não merece prosperar. 



    O Tribunal de origem, utilizando-se dos fundamentos da sentença anteriormente proferida, reconheceu devida a incidência do terço constitucional de férias sobre o período de 15 dias correspondente ao recesso escolar concedido aos professores municipais. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho da decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau:



    “(...)



    A concessão de férias de 45 dias a cada ano de trabalho aos profissionais do magistério efetivos encontra previsão no art. 58, §1º, da Lei Complementar Municipal n. 19/2008, cujo estabelece: 



    ‘Art. 58 As férias são períodos de descanso concedido aos Profissionais do Magistério que deverão ser gozadas regularmente a cada ano de trabalho. 



    § 1º Os Profissionais do Magistério (professores e especialistas em assuntos educacionais) têm o direito de usufruir 45 (quarenta e cinco) dias, os quais devem ser gozados no mês de janeiro e no período de recesso escolar.’ (grifei) 



    Na mesma lei também há dispositivo expresso quanto ao direito de perceber adicional de férias de um terço a mais do que a remuneração normal, conforme dicção § 2º do art. 53:



    ‘Art. 53 Remuneração é a retribuição pecuniária devida mensalmente ao Profissional do Magistério pelo exercício do cargo para o qual foi nomeado, acrescido das vantagens previstas em lei. (...) 



    § 2º O Profissional do Magistério tem direito de perceber o décimo terceiro salário cujo valor é correspondente à remuneração integral e no gozo das férias, um terço a mais do que o salário normal, ambos proporcional aos meses trabalhados.’ (destaquei) 



    A previsão de adicional de férias também é norma constitucional, conforme art. 7º, inciso XVII, da CF/88, aplicável ao servidor público por expressa dicção do § 3º do art. 39: 



    ‘Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) ‘XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.’



    Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (...). 



    § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)’ 



    A Lei Complementar Municipal n. 39/12, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Camboriú, das autarquias e das fundações públicas municipais, também é expressa ao estabelecer que ‘As férias dos profissionais do magistério serão concedidas na forma e condições estabelecidas no plano de carreira’ (art. 125, § 2º). Logo, a esses profissionais havendo regras próprias, são as que devem ser aplicadas.



     (…) 



    De mais a mais, tratando-se de matéria de direito público há obrigatoriedade de observância ao princípio constitucional da legalidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, do que decorre vedado reconhecer/conceder direito sem previsão legal, mas, por outro lado, obriga ao reconhecimento/concessão de direito previsto em lei. 



    Logo, não há amparo para as teses defensivas de que 30 dias são de férias e o restante de recesso, ou ainda de impossibilidade de acréscimo do adicional sobre período superior a 30 dias. Mesmo porque, no recesso escolar há possibilidade de convocação do profissional do magistério para trabalhar, conforme previsão do art. 38 e do § 4º do art. 58 da LCM n. 19/08, ‘A formação continuada será desenvolvida nos períodos de recesso escolar do aluno e poderá ser contemplada durante o ano letivo, através de um programa permanente e será regulamentada pela Secretaria Municipal de Educação’, e ‘Parte do período de recesso escolar do Profissional do Magistério serão convocados para participarem da formação continuada relacionadas com as suas respectivas funções.’ 



    Do texto legal, portanto, é possível concluir que recesso e férias não se confundem e muito menos o direito aos 45 dias de férias resta afastado pela já concessão aos profissionais do magistério do recesso escolar, pois, se podem e ‘serão convocados’ para o trabalho, como dispõe o texto legal, certo que de férias não se trata. 



    E mesmo que tal prática venha sendo adotada pela municipalidade há anos, não há como sobrepor o direito consuetudinário ao texto expresso da lei municipal, pois somente em caso de omissão legislativa é aplicado, conforme dicção do art. 4º da LINDB: ‘Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.’ 



    Contudo, não são todos os profissionais do magistério que fazem jus ao direito, pois a lei é clara e enfática ao destacar que somente aos integrantes dos cargos de professor e especialistas em assuntos educacionais são assegurados 45 dias de férias. 



    É certo que a legislação municipal não traz definição precisa de quais profissionais seriam os ‘especialistas em assuntos educacionais’, porém, a solução erige da aplicação do rol apresentado no art. 56, alínea ‘c’, da própria LCM n. 19/08, quando trata da gratificação pelo exercício da docência aos especialistas em assuntos educacionais, pois indica rol taxativo de profissionais, sendo: Orientador Educacional, Supervisor Escolar, Administrador Escolar, Coordenador Pedagógico, Pedagogo, Psicopedagogo, Psicólogo e Fonoaudiólogo lotados na Secretaria Municipal de Educação. 



    Não se desconhece que houve modificação da lei complementar por ocasião da entrada em vigor das leis complementares ns. 36/2011 e 70/2014, para incluir alguns cargos que antes não estavam contemplados. Contudo, sem efeitos práticos para o deslinde da quaestio a análise das referidas modificações, já que a condenação almejada inquestionavelmente deve observar o prazo prescricional para cobrança de eventuais parcelas devidas, cujas, considerando as datas de ajuizamento da ação, são todas posteriores às referidas leis. 



    A disciplina legal que rege a concessão de férias aos profissionais efetivo também deve ser aplicada aos temporários, que foram admitidos a contar da entrada em vigor da Lei n. 2.893/16, cuja ocorreu em 27 de janeiro de 2016, pois há na referida norma expressa previsão legal de concessão de férias e seu adicional de 1/3, bem como de aplicação da Lei Complementar n. 19/2008 como parâmetro (modelo) e forma de aplicação (modo, maneira), bem como da Lei n. 39/2012, ex vi do art. 14, § 1º, da Lei n. 2.893/16: 



    (…) 



    Pois bem, como a lei que trata das contratações temporárias não traz disposições específicas a respeito da quantidade de dias a que tem direito o profissional do magistério contratado temporariamente, é a lei do magistério municipal que deve suprir a lacuna.



    Outrossim, certo que a leitura das disposições contidas em uma norma deve ser feita de forma lógico-sistemática e não isolada, e, diante disso, ainda que os temporários sejam ocupantes de função e não de cargo, concluo que a eles foram estendidos os 45 dias de férias e o adicional correspondente, especialmente quando extraio do § 3º do art. 58 da LCM n. 19/08 que 



    ‘O pagamento das férias do Profissional do Magistério admitidos em caráter temporário deverá ser efetuado juntamente com a retribuição pecuniária do último mês trabalhado.’ (destaquei) 



    Logo, indubitável que a lei do magistério municipal também se aplica aos temporários, naquilo que a lei específica não prever.” (eDOC 6, ID: c4cb7d90, p. 2 – 5; grifei)



    Registre-se que a posição adotada pelo acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento desta Corte, firmado por ocasião do julgamento do RE-RG 1.400.787 (tema 1.241), Rel. Min. Presidenta Rosa Weber, Tribunal Pleno, oportunidade em que o STF, reafirmando a jurisprudência dominante sobre a matéria, fixou a seguinte tese: “O adicional de 1/3 (um terço) previsto no art. 7º, XVII, da Constituição Federal incide sobre a remuneração relativa a todo período de férias”. A esse propósito, cito a ementa: 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO MUNICIPAL. FÉRIAS ANUAIS DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS SOBRE TODO O PERÍODO. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. Este Supremo Tribunal Federal, ao exame da AO 623/RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, j. 16.12.1999, DJ 03.3.2000, firmou entendimento no sentido de que se o abono de férias instituído pela Constituição estabelece o mínimo de um terço a mais do que o salário normal durante o período de férias, sem limitar o tempo da sua duração, resulta evidente que ela deve ser paga sobre todo o período de férias previsto em lei.



    2. Recurso extraordinário não provido.



    3. Fixada a seguinte tese: O adicional de 1/3 (um terço) previsto no art. 7º, XVII, da Constituição Federal incide sobre a remuneração relativa a todo período de férias . ”



    Quanto ao prazo prescricional, o Juízo de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Decreto 20.910/1932) e o conjunto probatório constante dos autos, reconheceu a ocorrência de prescrição das parcelas anteriores a 22.7.2016. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho: 



    “(...)



    Tocante ao prazo prescricional, não há dúvida que segue o disposto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32, posto ser lei especial em relação ao Código Civil, sendo de 05 (cinco) anos. Aliás, a questão já foi decidida em sede de recurso repetitivo, pacificando, em resumo, que a lei especial prevalece sobre a lei geral, quando se tratar de demanda contra Fazenda Pública, in verbis: 



    (...)



    Necessário observar, entretanto, que em se tratando de prestações de trato sucessivo e quando não houver sido negado o próprio direito, a prescrição, havendo, somente atinge as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação e não o direito propriamente dito.



    É o que se extrai da Súmula n. 85 do Superior Tribunal de Justiça: ‘Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação’. 



    In casu, o ajuizamento da ação ocorreu em 22/07/2021, logo, somente estão prescritas as parcelas que foram anteriores a 22/07/2016. ” (eDOC 6, ID: c4cb7d90, p. 2) 



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido quanto a este ponto (prescrição), restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. 



    Por fim, registro que esta Corte, no julgamento do RE-RG 1.072.485 (tema 985), paradigma da repercussão geral, assentou a tese de que é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias. Eis a ementa do julgamento do mérito desse paradigma: 



    “FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas”. (RE 1.072.485, Rel. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 2.10.2020) 



    Entretanto, a resolução final da controvérsia do tema 985 encontra-se pendente do julgamento dos embargos de declaração opostos ao julgamento do paradigma, cujo objetivo é a modulação dos efeitos da decisão de mérito. 



    Cabe ressaltar que, até o julgamento do referido tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, corroborada por competência até então atribuída pelo próprio Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação contrária ao entendimento recentemente adotado por esta Corte, no julgamento do citado paradigma da repercussão geral, a justificar possível atribuição de eficácia prospectiva ao novo pronunciamento. 



    Com efeito, observo que o recurso teve o julgamento virtual iniciado e, após cinco votos a favor de modular os efeitos da decisão embargada, o feito foi retirado de julgamento virtual para ser apreciado em sessão presencial, em razão de pedido de destaque, e aguarda julgamento. 



    Desse modo, entendo que a controvérsia pode alcançar o que suscitado pela parte recorrente, mostrando-se apropriado, de forma excepcional, o retorno do processo à origem a fim de que aguarde a conclusão do julgamento para aplicação da sistemática de repercussão geral. 



    Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.363.041, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 2.2.2022; ARE 1.374.752, Rel. Nunes Marques, DJe 13.6.2022, e Pet-MC 10156 MC, Rel. Min. Edson Fachi, DJe 3.2.2022. 



    Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que o mantenha sobrestado no que se refere à matéria tratada no tema 985 da repercussão geral, até julgamento final do paradigma. Quanto às demais questões, nego seguimento ao recurso (art. 932, IV, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 4 de abril de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente