Tribunal: STF
Processo: HC 226776
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-13
Data de publicação: 2023-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO


 1.	A defesa de Ebano Bernardes da Silva impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO  AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ELEVADA  QUANTIDADE DE DROGAS. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA  FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO  IMPROVIDO.  
1. A quantidade/variedade/natureza da droga apreendida, além de ter  constituído fundamento para a majoração da pena-base, foi utilizada para  afastar a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o que  configura bis in idem, devendo ser aplicada em seu grau máximo de redução,  ante a ausência de outros elementos idôneos aptos a afastá-la. 
2. Agravo regimental improvido.
(AREsp 1.256.615 EDcl-AgRg, ministro Nefi Cordeiro)

Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a fixação do regime semiaberto. 

2. Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus, eis que o pedido ora formulado não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ressalte-se, que esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância (HC 192.077 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 157.575 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 164.611 AgR, ministro Edson Fachin; HC 190.387, ministro Gilmar Mendes; HC 189.201 AgR, ministro Luiz Fux; HC 190.319 AgR, ministro Ricardo Lewandowski).

Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (HC 118.560, ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, ministra Cármen Lúcia), o que se verifica no caso em exame.

Destaco, inicialmente, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Conforme se observa dos autos, o paciente foi condenado a uma pena privativa de liberdade inferior a oito anos (6 anos e 8 meses), tendo o juiz sentenciante justificado a imposição do regime inicial fechado tão somente por se tratar de crime equiparado a hediondo, decisão que foi integralmente mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo quando do julgamento do recurso de apelação. 

Entretanto, considerada a quantidade da pena aplicada, é exigível do magistrado fundamentação idônea para a fixação de regime inicial mais gravoso do que o permitido no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal (semiaberto).

Esta Suprema Corte, na análise do Tema 972 da repercussão geral, fixou a tese de que “é inconstitucional a fixação ‘ex lege`, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal”, a qual não foi observada no caso dos autos.

Cito, no mesmo sentido, os seguintes precedentes deste Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM ‘HABEAS CORPUS’. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA UNICAMENTE NA HEDIONDEZ DO CRIME. COMPLEMENTAÇÃO DA MOTIVAÇÃO EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA OU EM ‘HABEAS CORPUS’. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
1. É inconstitucional a fixação de regime inicial fechado com base unicamente na hediondez do delito (HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 17.12.2013). Inteligência das Súmulas 718 e 719, ambos do STF.
2. A insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em grau de recurso exclusivo da defesa ou em ‘habeas corpus’, ação de mão única voltada a tutelar o direito de locomoção. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido.
(RHC 135.369 AgR, ministro Edson Fachin – grifei)

’Habeas corpus’. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Regime inicial fechado para cumprimento de pena. 5. Pedido de fixação de regime aberto. Ré primária. Circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade ‘in abstrato’ do delito). 6. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Precedentes. Manutenção do regime semiaberto em sede de agravo regimental. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido.
(HC 175.070 AgR, ministro Gilmar Mendes – grifei)

Entendo, assim, que o acórdão do Tribunal de origem, ao manter regime inicial mais gravoso do que o previsto em lei exclusivamente com base na hediondez do delito, decidiu em desacordo com a firme jurisprudência desta Suprema Corte. 
  
 Ante o exposto,  não conheço deste habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 0000299-60.2015.8.26.0548) que reexamine a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, sem utilizar, como fundamento para agravá-lo, o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90.

Intime-se. Publique-se. Comunique-se.

Brasília, 13 de abril de 2023.

Ministro NUNES MARQUES
Relator
Documento assinado digitalmente