Tribunal: STF
Processo: HC 226708
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-28
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Trata-se de embargos de declaração opostos em face de decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus.



    A defesa alega, em síntese, que a decisão embargada é obscura ao considerar o writ como substitutivo de revisão criminal, pois “o habeas corpus originário, impetrado no STJ, combate acórdão do TJDFT que deixou de apreciar revisão criminal, e não o acórdão que condenou o paciente”.



    À vista do exposto, pede o acolhimento dos embargos para sanar os vícios apontados.



    É o relatório. Decido.



    O impetrante requer a concessão da ordem para que seja determinado ao Tribunal a quo o julgamento do mérito da revisão criminal, argumentando, para tanto, que o acórdão condenatório está em dissonância com novo entendimento jurisprudencial mais benigno ao paciente.



    Em que pese o impetrante questionar o conhecimento da ação revisional ajuizada no âmbito do Tribunal local, o acórdão do STJ impugnado no presente writ ultrapassou a questão do cabimento da referida ação e analisou a matéria de fundo, tendo concluído pela impossibilidade de aplicar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas porque o paciente é reincidente. Vejamos os fundamentos do referido acórdão (eDOC 2, p. 378/):



    De início, observei que já tive oportunidade de pontuar, no voto revisor que proferi na Revisão Criminal n. 3.601 (Rel. Ministro NEFI CORDEIRO), que Aury Lopes Júnior (in Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume II. 5ª. ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011) admitia a possibilidade de revisão criminal em situações nas quais se pleiteava a adoção de novo entendimento jurisprudencial mais benigno, como ocorreu, por exemplo, com o entendimento, hoje pacífico, acerca da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado para os crimes hediondos. O autor, entretanto, condicionava a admissibilidade de tal pedido a uma mudança jurisprudencial efetiva que correspondesse a um novo entendimento pacífico e relevante. 



    Todavia, não era esse o caso dos autos. Na situação em exame, não existiu nenhuma evolução jurisprudencial favorável ao autor da revisão criminal. Isso porque, o HC n. 713.732/SC, de Rel. do Ministro RIBEIRO DANTAS, trazido como paradigma pelo impetrante, tratava apenas de decisão monocrática do Relator, concedendo a ordem de ofício, para aumentar a fração de redução pelo tráfico privilegiado, de 1/2 para 2/3, em razão da pequena quantidade da droga apreendida – 140,8 gramas de maconha –, a um paciente reincidente, haja vista que a privilegiadora já havia sido aplicada na origem, e afastá-la nesta instância, seria incorrer em indevido reformatio in pejus. 



    Quanto ao segundo paradigma, HC n. 718.091/SP, de Rel. do Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), também se tratava de decisão monocrática, na qual o Relator, constatando que o delito anterior que caracterizou a reincidência foi o crime de desobediência, ao qual foi aplicada somente a pena de multa, considerou na hipótese específica destes autos, razoável e proporcional, a desconsideração da reincidência e seus efeitos, uma vez que foi apreendido apenas 9,09 gramas de maconha com o paciente, razão pela qual foi possível o reconhecimento do tráfico privilegiado, na fração máxima de 2/3.



     Note-se ainda, que a situação do paciente é bastante diferente do caso ali tratado, pois na espécie, além de haver sido apreendida significativa quantidade entorpecente – 166,66g de maconha (e-STJ, fl. 70) –, também foram encontradas em sua residência, duas balanças de precisão. 



    Desse modo, ressaltei que tratava-se apenas de um caso pontual e específico e que, sequer foi levado à apreciação do Órgão colegiado, por ausência de irresignação do Ministério Público, não havendo que se falar que houve "mudança de direcionamento, ainda que não pacífica", da jurisprudência a esse respeito; pelo contrário, a jurisprudência pacificada de ambas as Turmas que tratam de matéria criminal no âmbito desta Corte Superior, é firme no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado.



    Vejam-se os recentes julgados neste sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL FECHADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, ainda que por delito de natureza diversa, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão. 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 2.000.600/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe 26/5/2022, grifei). 



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 2º e § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. REGIME FECHADO. REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE JUSTICADO. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "A utilização da agravante da reincidência para majorar a pena e afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não caracteriza bis in idem" (AgRg no AREsp n. 1.637.754/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 25/5/2020). 2. In casu, a Corte de origem manteve a condenação do recorrente (réu reincidente) à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, por crime de tráfico de drogas, restando afastada a possibilidade de incidência da minorante da Lei Antidrogas, bem como justificado o regime inicial fechado, a teor do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP. 3. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp n. 1.985.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe 17/11/2022, grifei)



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MULTIRREINCIDENTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (decisão de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 2. Ainda que assim não fosse, para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 3. Na espécie, reconhecida a reincidência, não se admite a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, porquanto ausente o requisito da primariedade. 4. De igual modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. (AgRg no REsp n. 1.998.740/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). 5. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 6. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 7. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp n. 2.123.307/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe 4/10/2022, grifei). 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA COLEGIALIDADE E DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 1. "Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do Relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do Órgão Colegiado, mediante a interposição de agravo regimental" (AgRg no HC n. 519.056/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2021). [...] 5. A exasperação de 2 anos da pena-base mostra-se razoável, pois fundamentada em razão da nocividade e da quantidade de drogas apreendidas (3,80 g de maconha e 1.325,80g de crack) considerando, sobretudo, a gravidade do fato e os limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão. 6. Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado (art.33, § 4º - da Lei 11.343/2006), inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. 7. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021). 8. Agravo regimental improvido (AgRg no HC n. 709.004/MG, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe 11/3/2022, grifei). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 621 DO CPP. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A condenação do acusado, após o trânsito em julgado, já foi submetida à nova avaliação pela Corte estadual, ocasião em que não se identificou nenhuma das hipóteses que poderiam autorizar a revisão do que decidido pelas instâncias ordinárias: a) sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; b) sentença condenatória fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; c) descoberta, após a sentença, de novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena (art. 621 do Código de Processo Penal). 2. Porque verificada a existência de condenação definitiva anterior geradora de reincidência, não há como ser reconhecido o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu, haja vista a vedação legal expressa da concessão desse redutor aos acusados reincidentes. 3. Pela mesma razão anteriormente exposta - reincidência -, mostra-se devida a imposição do regime inicial fechado de cumprimento de pena, ex vi do disposto no art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do CP. O acusado, além de haver sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 anos de reclusão, era reincidente na data em que cometido o delito. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no HC n. 772.179/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe 24/11/2022, grifei).



    Desse modo, não verifiquei nenhuma ilegalidade a ser sanada na decisão da Corte distrital que indeferiu a petição inicial do pleito revisional do paciente, e concluí que a pretensão formulada pelo impetrante encontrava óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedente.



    Não verifico ilegalidade no entendimento exarado pelas instâncias antecedentes. 



    Com efeito, a revisão criminal, instrumento processual posto à disposição do condenado, tem como finalidade precípua conciliar, de um lado, a exigência de juridicidade da prestação jurisdicional e, de outro, a necessária segurança jurídica decorrente dos pronunciamentos emanados do Estado-Juiz, mediante observância de hipóteses de cabimento taxativamente previstas no ordenamento jurídico e que traduzam situações efetivamente graves que, em tese, possam autorizar a excepcional desconstituição da coisa julgada material. 



    Assim, a revisão criminal, que não tem feitio recursal, não se presta a, fora de sua destinação normativa, submeter a matéria subjacente ao crivo do Tribunal por razões derivadas exclusivamente do inconformismo defensivo ou de razões afetas ao suposto desacerto da razoável valoração da prova e/ou do direito.



    Nesse sentido:  



    Agravo regimental em habeas corpus. Processual Penal. Pedido de revisão criminal em razão de mudança jurisprudencial. Inadmissibilidade. Precedentes. Regimental não provido. 1. ”A inadmissão da Revisão Criminal em razão de meras variações jurisprudenciais, ressalvadas situações excepcionais de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais (inclusive incidenter tantum), é historicamente assentada por esta Corte (RE 113601, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 12/06/1987; RvC 4645, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 01/04/1982)” (RvC nº 5.457/SP-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 11/10/17). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 153805 AgR, Relator Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018)



    Ademais, a jurisprudência do STJ e desta Suprema Corte são firmes quanto à impossibilidade de aplicar a causa de diminuição de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas aos portadores de maus antecedentes ou aos reincidentes.



    Destarte, não verifico situação excepcional para desconstituir a condenação transitada em julgado.



    2. Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos para integrar a decisão embargada com os fundamentos ora aduzidos.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 28 de abril de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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