Tribunal: STF
Processo: RHC 220979
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-24
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI Nº 13.964/19. NOVO REGIME DE PROGRESSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AUMENTO DA FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EXIGIDA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES COMUNS. NOVATIO LEGIS IN MALAM PARTEM. DISCIPLINA LEGISLATIVA DISTINTA DA PROGRESSÃO DE REGIME, A DEPENDER DA NATUREZA DO DELITO, COMUM OU HEDIONDO. LEX TERTIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TRATAMENTO LEGAL NÃO UNIFORME DA EXECUÇÃO DAS PENAS DOS CRIMES COMUNS E DOS CRIMES HEDIONDOS. NORMAS QUE INCIDEM AUTONOMAMENTE, E NÃO COORDENADAMENTE, EM CADA ESPÉCIE DELITIVA. VERIFICAÇÃO DA RETROATIVIDADE DA NOVA FRAÇÃO DE PROGRESSÃO, CONSIDERADA A NATUREZA DE CADA DELITO (COMUM OU HEDIONDO). DIREITO FUNDAMENTAL À IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. ARTIGO 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. PRECEDENTES UNÍSSONOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE AO TEMPO DO FATO DELITUOSO, QUANTO AO CRIME COMUM, POR SER MAIS BENÉFICA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO, NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.  



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus lá impetrado, HC nº 735.583, in verbis:  



    “PENAL. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112, II E V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. NOVA REDAÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA EM SUA INTREGRALIDADE. POSSIBILIDADE. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos. 



    II - O eg. eg. Tribunal estadual, em sintonia com a novel jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, decidiu pela ‘a aplicação para cálculo do requisito objetivo de futura progressão de regime, no tocante a delitos hediondos, dos percentuais estabelecidos nos incisos V e VI da atual redação do art. 112 da LEP ( 40% e 50%, conforme o caso)’ (fl. 101) relatando, no entanto, que o sentenciado também cumpre pena pela prática de outras infrações penais. 



    III - In casu, não há que se falar em reformatio in pejus, haja vista que o eg. Tribunal de origem, ao decidir pela retificação do cálculo de penas do sentenciado, aplicando os lapsos de progressão de regime previstos no art. 112, incisos II, IV, V e VI, da Lei de Execução Penal, apenas aplicou a lei penal mais benéfica em sua integralidade ao caso concreto. 



    IV - Convém recordar que as execuções são unificadas para fins de cálculos penais como um todo, não importando sequer as naturezas diferenciadas dos delitos pelos quais houve a condenação, tanto que, exempli gratia, temos entendimento pacífico desta Corte que ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas, ressalvado o tratamento mais gravoso referente aos crimes hediondos e equiparados. Precedentes. 



    V - O v. acórdão fustigado encontra-se em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o qual, na análise da retroatividade da lei penal material, tem entendido pela impossibilidade daquilo que a doutrina penalista chama de ‘combinação de leis’, isto é, deve ser analisada de forma integral a nova lei mais benéfica, não se permitindo aplicação de uma parte do dispositivo revogado e outra parte do novo dispositivo. Precedentes. 



    V - Desta forma, inexistente flagrante ilegalidade a ser reconhecida na via estreita do habeas corpus. 



    Agravo regimental desprovido.”  



    Colhe-se dos autos que o paciente cumpre pena definitiva pelos crimes de “estupro, roubos majorados, diversos furtos, ameaça, dano, desacato, cuja soma de penas remonta 38 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, em regime fechado” (Doc. 14).



    Durante a execução da pena imposta ao ora recorrente, foi promulgada a Lei nº 13.964/2019, que alterou a regulação da progressão de regime tanto para os crimes comuns quanto para os crimes hediondos e equiparados.



    A fração de cumprimento da pena exigida para a progressão de regime, no caso dos condenados por crimes comuns, foi aumentada para os apenados reincidentes, passando de 1/6 (16%) para 1/5 (20%) - artigo 112, inciso II, da Lei de Execuções Penais (LEP).



    Já para os condenados por crimes hediondos, reduziu-se a fração de cumprimento da pena exigida, uma vez que a Lei nº 13.964/2019 passou a exigir a observância do patamar de 3/5 (60%) apenas para os reincidentes específicos, aplicando-se aos demais a fração de 2/5 (40%) ou de 1/2 (metade). Tratou-se de novatio legis in mellius, porquanto a lei anterior (Lei nº 8.072/90, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007) estabelecia a fração de 3/5 (60%) para todos os condenados por crimes hediondos, fossem eles reincidentes específicos ou não-específicos - artigo 112, incisos V, VI e VII.



    Diante destas alterações legais, realizadas no curso do processo de execução da pena do ora recorrente, a defesa pleiteou ao juízo das execuções a aplicação do novo percentual estabelecido para os condenados por crimes hediondos sem reincidência específica, nos termos do artigo 112, incisos V e VI da Lei de Execução Penal, com a nova redação dada pela Lei nº 13.964/19. 



    O Juízo das Execuções embora tenha deferido o pedido defensivo, determinou que fosse aplicada, conjuntamente, a nova fração de cumprimento de pena prevista pela Lei nº 13.964/2019 para os reincidentes em crimes comuns, elevando de 1/6 (16%) para 1/5 (20%) o patamar de cumprimento de pena a ser aplicado ao ora recorrente.



    Em sua fundamentação, o juízo das execuções salientou a “inviabilidade da combinação de normas”. Considerando precedentes que impedem a criação de uma lex tertia, concluiu que seria inviável a aplicação da fração de 1/6, prevista no texto originário do artigo 112 da LEP, para os condenados por crimes comuns, reincidentes ou não, concomitantemente à aplicação da fração de 2/5, prevista para os condenados por crimes hediondos no artigo 112, IV e V, da LEP, na redação dada pelo novel diploma.



    Confira-se a parte dispositiva da decisão ora combatida:



    “Ante o exposto, RECONHEÇO a inexistência de reincidência específica em crimes hediondos e, por conseguinte, a retroatividade benéfica (novatio legis in mellius) da Lei nº 13.964/ 2019 em favor de PAULO SERGIO BATISTA, razão pela qual DEFIRO a aplicação para cálculo do requisito objetivo de futura progressão de regime, no tocante a delitos hediondos, dos percentuais estabelecidos nos incisos V e VI da atual redação do art. 112 da LEP (40% e 50%, conforme o caso). 



    Por outro lado, dada a inviabilidade de combinação de normas, APLICO retroativamente a Lei nº 13.964/2019 também aos crimes comuns, a fim de observar os incisos I a IV da atual redação do art. 112 da LEP para progressão de regime, nos moldes da fundamentação.”



    Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução, o qual foi desprovido pelo Tribunal de origem nos termos da seguinte ementa: 



    “PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO CRIMINAL. RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. ARTIGO 197 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO DE ORIGEM QUE APLICOU PARA FINS DE CALCULO DO REQUISITO OBJETIVO DE FUTURA PROGRESSÃO DE REGIME, NO TOCANTE A DELITOS HEDIONDOS, OS PERCENTUAIS 40% (QUARENTA POR CENTO) E 50% (CINQUENTA POR CENTO), CONFORME O CASO E, NO QUE TANGE A CRIMES COMUNS, OS PERCENTUAIS 20% (VINTE POR CENTO) E 30% (TRINTA POR CENTO). INSURGÊNCIA DEFENSIVA. APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL REDACÃO DA LEI ANTICRIME (LEI 13.964/19) TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO AOS CRIMES HEDIONDOS. ALMEJADA A COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 501 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROSPECTIVA DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL QUE DEVE ENGLOBAR TODAS AS PENALIDADES IMPOSTAS, NÃO SOMENTE AQUELA DESEJADA PELO RECLUSO. NOVA REDAÇÃO LEGISLATIVA QUE RESULTARÁ EM PREIUÍZO AO APENADO NO QUE TANGE A PRÁTICA DE CRIME COMUM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”



    Contra esse decisum, foi manejado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ.



    Foi interposto agravo interno, que restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na ofensa ao princípio da irretroatividade in malam partem.



    Sustenta não se tratar de hipótese de combinação de leis, uma vez que “no presente caso, são duas leis que serão aplicadas de forma integral mas a fatos diferentes, só retroagindo a nova lei se, para aquele fato/condenação, for mais benéfico, mas aplicada de forma integral”.



    Afirma que “a análise da ‘norma penal mais favorável’ quanto aos critérios de progressão de regime deve ser realizada para cada crime separadamente, e não de forma global, como se todas as condenações fossem um único evento”. Destaca, ainda, que “a soma ou unificação de penas determinada pelo art. 111 da LEP é apenas para fins de definição do regime. No entanto, ela não faz desvanecer a autonomia entre as penas por crimes distintos cumpridas pelo apenado”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Em face do exposto, requer a essa Suprema Corte seja conhecido e provido o presente recurso, conforme a fundamentação acima, a fim de que seja analisada a retroatividade da Lei n. 13.964/2019 isoladamente por condenação/delito, afastando-se a aplicação dos dispositivos mais gravosos aos fatos praticados anteriormente à vigência da lei. 



    Requer, ainda, a observância das prerrogativas da Defensoria Pública da União estabelecidas pela Lei Complementar 80/90, dentre outras, a contagem em dobro de todos os prazos processuais, a intimação pessoal de todos os atos do processo e a desnecessidade de procuração. (Artigo 44, inciso I).”   



    Ouvida, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário.



    É o relatório, DECIDO.  



    A controvérsia jurídica sob exame diz respeito ao novo regime da progressão de regime, estabelecido pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, conhecida como “Pacote Anticrime”. Sujeita à vacatio legis, a nova lei entrou em vigor 30 dias depois da sua publicação, na parte referente às regras tratadas neste writ.



    O novo diploma alterou duas leis: a Lei de Execuções Penais, cujo artigo 112 recebeu nova redação, e a Lei nº 8.072/1990, cujo artigo 2º, §2º, foi revogado.



    Com efeito, a Lei nº 13.964/19 revogou o dispositivo da Lei nº 8.072/90 que, desde 2007, previa frações diferenciadas de cumprimento da pena para a progressão de regime de crimes hediondos e a ele equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo). Eis o teor da norma revogada:



    Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:



    [...]



    §2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). 



    Ao mesmo tempo, alterou-se a redação original do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), que estabelecia fração de 1/6 (um sexto) de cumprimento da pena para a progressão de regime, aplicável aos condenados por crimes comuns (não hediondos).



    Com a Lei nº 13.964/2019, a matéria - que, no paradigma anterior, era disciplinada por dois diplomas legais, um tratando dos crimes hediondos, outro dos crimes comuns - passou a ser inteiramente regulada no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, com a seguinte redação, vigente a partir de 23 de janeiro de 2020:



    Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:



    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;



    II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;



    III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;



    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;



    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;



    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:



    a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;



    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou



    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;



    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;



    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.



    Em razão disso, a Lei nº 13.964/2019 teve dois efeitos:



    (1) quanto aos condenados por crimes comuns, agravou a situação dos réus reincidentes, elevando o tempo de cumprimento do antigo patamar de 1/6 (16%) para 1/5 (20%) da pena privativa de liberdade;



    (2) quanto aos condenados por crimes hediondos, beneficiou os condenados sem reincidência específica, reduzindo a fração exigida para a progressão de regime, de 3/5 (60%) para 2/5 (40%) ou 1/2 (50%).



    In casu, o paciente foi condenado, na origem, pelos crimes de “estupro, roubos majorados, diversos furtos, ameaça, dano, desacato, cuja soma de penas remonta 38 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, em regime fechado”.



    Sua condenação transitou em julgado antes da publicação da Lei nº 13.964/2019.



    Diante desta situação específica, o juízo de origem considerou que devia ser aplicada a nova fração de cumprimento de pena exigida para a progressão de regime por crime comum.



    A decisão, a toda evidência, agravou a situação do apenado, mediante a aplicação de norma mais gravosa do que a que vigia ao tempo da sua condenação.



    Deveras, até o advento da Lei nº 13.964/19, os condenados por crimes comuns deveriam cumprir 16% (ou 1/6 - um sexto) da pena para fazer jus à progressão. Com a decisão ora combatida, o apenado deverá cumprir agora o patamar de 20% (vinte por cento) da pena para progredir de regime.



    A lei que estabelece requisitos mais gravosos para concessão de progressão de regime não se aplica aos crimes cometidos antes da sua vigência, como ressai da pacífica jurisprudência desta Corte, in verbis:  



    Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Decisão indeferitória de liminar do Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Hipótese de concessão da ordem de ofício. Crime hediondo. Possibilidade de progressão de regime prisional. Requisito temporal. Superveniência de lei mais severa nesse ponto (Lei nº 11.464/07). Aplicação da regra do artigo 112 da Lei de Execuções Penais. Precedentes. Ordem concedida de ofício. [...] 2. Relativamente aos crimes hediondos cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/07, a progressão de regime carcerário deve observar o requisito temporal previsto no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, aplicando-se, portanto, a lei mais benéfica. 3. Concede-se a ordem de ofício para que o Juízo responsável pela execução da pena analise os requisitos necessários à obtenção do benefício da progressão. (HC 102.141, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/9/2010)



    LEI PENAL - APLICAÇÃO NO TEMPO - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. A lei alusiva à progressão no regime de cumprimento da pena - Lei nº 11.464/2007 - é reveladora de direito material, incumbindo a observância da garantia do inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal. Descabe aplicá-la retroativamente a ponto de apanhar situação jurídica ocorrida, sob o ângulo da prática criminosa, em data anterior. (HC 98.449, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 28/8/2009)  



    Ao mesmo tempo, verifica-se que a Lei nº 13.964/2019 alterou dois diplomas legais autônomos, que disciplinavam a progressão de regime em crimes de naturezas distintas.



    A reunião, sob um mesmo dispositivo legal, de todas as normas regentes da progressão de regime de delitos de diferentes modalidades, não anula o fato de que a disciplina conferida a crimes comuns e a crimes hediondos continua a ser autônoma.



    Por esta razão, não incide, no caso, o óbice jurisprudencial que veda a combinação de normas ou de leis, consistente na criação de uma lex tertia. Trata-se de regimes de progressão de pena que receberam, do legislador, tratamento legal independente, cada qual (crimes comuns e crimes hediondos) com seu conjunto específico de normas de regência. 



    As frações previstas para a progressão de regime nos crimes hediondos não guardam qualquer relação sistemática ou de coordenação com as frações estabelecidas para os crimes comuns.



    Portanto, a aplicação retroativa da fração aumentada da progressão de regime, para os crimes comuns, revela-se manifestamente inconstitucional.



    Neste sentido são os precedentes desta Corte sobre o tema ora em exame:  



    Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Execução penal e constitucional. Progressão de regime. Frações diferenciadas para progressão de regime estabelecidas pela Lei nº 13.964/19 (Pacote anticrime). Crimes comum e equiparado a hediondo. Percentual mais gravoso de 20% aplicado ao crime comum. Impossibilidade. Vedação à retroatividade penal maléfica. Aplicação da fração de 1/6 (um sexto). Precedentes. Ausência de combinação de leis no caso concreto. Agravo regimental não provido. 1. No caso, a Lei nº 13.964/19 mostrou-se apenas em parte mais benéfica ao agravado, pois, no tocante aos crimes comuns, aplicou-se a fração de 20%, ou seja, superior à prevista na redação antiga, 1/6 (um sexto). 2. Considerando-se que “a anterior redação da LEP, concomitante à prática do delito comum, previa o percentual de 1/6 de cumprimento de pena para progressão e a nova redação prescreve o cumprimento de 20% da pena, indubitavelmente, a inovação não retroage" (RHC nº 208.512/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Primeira Turma, DJe de 13/12/21). 3. Na espécie, não se vislumbra indevida combinação de leis, porquanto, tratando-se de condenações por fatos distintos, a execução deve, de igual modo, observar o princípio da individualização, combinado com o da irretroatividade maléfica. 4. Agravo regimental não provido. (RHC 214.628-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/10/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADORA DE COMBINAÇÃO DE LEIS. CRIMES COMUNS QUE FORAM PRATICADOS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA Lei nº 13.964/2019 QUE, NO PONTO, É MAIS GRAVOSA AO RÉU. A SUA APLICAÇÃO OFENDERIA O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. SOBRE OS CRIMES COMUNS SOB EXAME DEVE INCIDIR A REGRA ENTÃO PREVISTA NA LEI 7.210/1984, E NÃO A NOVA LEGISLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte. II – O recorrente está cumprindo pena por infração ao art. 33, caput , da Lei 11.343/2006, em 26/11/2010 (Ação Penal 0026101-25.2010.8.24.0020) e ao art. 217-A, caput, do Código Penal – CP, em 21/10/2010 (Ação Penal 0003607-35.2011.8.24.0020), tendo contra si, anteriormente, apenas condenações transitadas em julgado por crimes comuns. III – As instâncias antecedentes lastrearam seu entendimento na impossibilidade de combinação de leis. Isso porque, por ser o recorrente reincidente não específico na prática de crime hediondo ou equiparado, entendeu por aplicar em seu favor, de maneira retroativa, a Lei nº 13.964/2019, norma mais benéfica, exigindo-se o cumprimento de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime. IV – De igual modo, a jurisprudência desta Suprema Corte também veda a combinação de leis – que se caracterizaria pela conjugação de aspectos favoráveis da lei anterior com aspectos favoráveis da lei posterior, de modo a buscar a aplicação mais favorável ao réu – por entender que representaria a criação de uma lex tertia, o que transformaria o juiz em legislador. Precedentes. V – In casu, não se trata da combinação de leis aplicáveis a uma mesma condenação, em concurso de crimes, mas de aplicação da lei penal para condenações diversas, ocorridas em momentos distintos. VI – Nesse contexto, os crimes comuns foram praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019. Trata-se, pois, de novatio legis in pejus, de forma que a sua aplicação, no ponto, configuraria ofensa ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Por conseguinte, sobre os crimes comuns deve incidir a regra então prevista na Lei 7.210/1984, e não a nova legislação. VII – Agravo regimental do Ministério Público Estadual a que se nega provimento. (RHC 219.888-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 16/12/2022)



    “[....]



    7. É firme na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, pelo princípio constitucional da ultratividade da lei penal mais benéfica ou da irretroatividade da lei penal mais severa, deve-se aplicar ao mesmo fato delituoso a lei que mais favorecer o réu, não sendo possível a combinação de leis. Não há controvérsia sobre esse entendimento neste Supremo Tribunal quando se tratar do mesmo fato criminoso, ainda que diferido no tempo. 



    A espécie vertente traz situação diversa. São fatos delituosos diversos, julgados em processos diferentes, que resultaram em sentenças condenatórias distintas. Esses títulos executivos judiciais penais foram reunidos na mesma execução penal, o que não os torna fato único. 



    8. A reunião de duas ou mais sentenças condenatórias em um processo de execução penal para soma ou unificação das penas tem mais de uma finalidade. Um dos seus objetivos é garantir a não superação do limite de quarenta anos de cumprimento das penas privativas de liberdade (art. 75 do Código Penal) e definir o “regime prisional de seu cumprimento, podendo o resultado implicar a regressão” (RHC n. 118.626, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.12.2013).



    9. Ao fundamentar a não aplicação da lei mais benéfica para cada sentença condenatória, as instâncias antecedentes assentaram a inviabilidade de combinação de leis. 



    10. Ao examinar o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 114.713/MS, de minha relatoria, na execução de dois crimes hediondos praticados em datas diferentes, um antes e outro depois da Lei n. 11.464/2007, pela qual alterada a progressão para os crimes hediondos, assentei: [...] Na progressão de regime, em crimes cometidos em datas diferentes e com sentenças distintas, é vedada a retroatividade de lei penal mais gravosa para crimes cometidos antes da vigência da lei. Assim, por exemplo: [...] No mesmo sentido, no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 209.307/SC, o Relator, Ministro Edson Fachin, enfatizou a irretroatividade da lei penal mais gravosa e concluiu que a análise para fatos e crimes distintos “não se assemelha à criação de lex tertia, refutada jurisprudencialmente por esta Corte. É, nesse ponto, precisa a ponderação do impetrante ao mencionar que, em verdade, não há sequer falar em combinação de leis quando se está a analisar a sucessão de leis” (DJe 2.12.2021). (RHC 218.440-AgR, Primeira Turma, DJe de 5/10/2022 - Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia)



    Nesta mesma linha, há diversas decisões monocráticas proferidas no âmbito desta Corte, em casos análogos ao presente, a saber: RHC 213.708, Rel. Min. Roberto Barroso; RHC 208.512, Rel. Min. Gilmar Mendes; RHC 209.307, Rel. Min. Edson Fachin; HC 220.729, Rel. Min. Alexandre de Moraes; RHC 213.769, Rel. Min. Alexandre de Moraes; RHC 212.439, Rel. Min. Cármen Lúcia; RHC 212.197, Rel. Min. Dias Toffoli; RHC 212.192, Rel. Min. Cármen Lúcia; RHC 214.593, Rel. Min. Nunes Marques; e RHC 217.511, Rel. Min. André Mendonça. 



    In casu, o paciente cumpre pena decorrente da prática de crimes de diferentes naturezas (comum e hedionda), ambos anteriores à edição da Lei nº 13.964/2019. Aplicou-se, contudo, à progressão de regime da pena imposta pelo crime comum a nova fração estabelecida no referido diploma.



    Verifica-se, por conseguinte, ter havido aplicação retroativa do artigo 112, inciso II, da LEP, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019, mais gravosa do que a vigente ao tempo da prática do delito, configurando-se manifesta violação do direito fundamental estabelecido no artigo 5º, XL, da Constituição (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”).



    Consectariamente, na esteira dos firmes precedentes desta Corte, deve ser dado provimento do recurso.



    Ex positis, DOU PROVIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus para determinar a aplicação, à progressão de regime referente a crime comum, da fração de 1/6 prevista no artigo 112 da LEP, na redação vigente ao tempo da prática delituosa, por ser vedada a retroatividade in malam partem.



    Publique-se. Comunique-se. Arquive-se.



    Brasília, 24 de março de 2023



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente