Tribunal: STF
Processo: ARE 1422501
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-15
Data de publicação: 2023-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, o qual manteve sentença que condenou o réu a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à data do fato, em razão da prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).



    O acórdão recebeu a seguinte ementa (Vol. 230, fls. 1-2):



    “APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU PRESO. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06), CULTIVO DE MATÉRIA-PRIMA (ART. 33, §1º, II, DA LEI 11.343/06) E POSSE DE INSTRUMENTOS DESTINADOS À FABRICAÇÃO E PRODUÇÃO DE DROGAS (ART. 34, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, QUE CONDENOU O AGENTE APENAS PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGA, COM A CONSUNÇÃO DOS DEMAIS. RECURSO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 



    RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. POSTULADO O RECONHECIMENTO DA NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIMENTO. POLICIAIS MILITARES QUE TINHAM PRÉVIAS INFORMAÇÕES ACERCA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES NA RESIDÊNCIA DO APELANTE. AGENTES PÚBLICOS QUE, NO ENDEREÇO, CONSTATARAM FORTE ODOR DE DROGAS. INDICATIVO DA PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO CONFIGURADO. RELATIVIZAÇÃO DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. ADEMAIS, ENTRADA FRANQUEADA PELO APELANTE. PREFACIAL AFASTADA. 



    MÉRITO. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO (LEI 11.343/2006, ART. 28, CAPUT). IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS. APELANTE QUE ARMAZENAVA E TINHA EM DEPÓSITO 538,9G (QUINHENTOS E TRINTA E OITO GRAMAS E NOVE DECIGRAMAS) DE MACONHA E 15 (QUINZE) PÉS DA MESMA DROGA ALÉM DE R$ 400,00 (QUATROCENTOS REAIS) EM ESPÉCIE E MAQUINÁRIOS PARA PREPARAÇÃO E PRODUÇÃO DOS ENTORPECENTES. DENÚNCIAS ANÔNIMAS PRÉVIAS DA NARCOTRAFICÂNCIA. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE ATUARAM NA ABORDAGEM UNÍSSONOS E COERENTES ENTRE SI, OS QUAIS POSSUEM PRESUNÇÃO DE VERACIDADE JURIS TANTUM. AGENTE QUE POSTAVA VÍDEOS NA INTERNET PRODUZINDO ESTUPEFACIENTES DA MESMA NATUREZA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO QUE DEMONSTRAM NÃO SER A DROGA DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A POSSIBILIDADE DE PRÁTICA CONCOMITANTE DO COMÉRCIO ESPÚRIO. FARTO ELENCO PROBATÓRIO. VERSÃO DEFENSIVA ANÊMICA (CPP, ART. 156). CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA PRESERVADA. 



    DOSIMETRIA. PENA-BASE. REQUERIDO O AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO CONCOMITANTE DE MATÉRIA-PRIMA E MAQUINÁRIO DEMONSTRATIVOS DE COMERCIALIZAÇÃO EM LARGA ESCALA. HIPÓTESE QUE JUSTIFICA A MAJORAÇÃO DA PENA. 



    SEGUNDA FASE. ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, INCISO III, ALÍNEA "D", DO CÓDIGO PENAL). INVIABILIDADE. APELANTE QUE ADMITIU A PROPRIEDADE DAS DROGAS, MAS NEGOU A PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO. HIPÓTESE DE CONFISSÃO QUALIFICADA QUE NÃO TEM O CONDÃO DE ATENUAR A PENA. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ATENUANTE INCABÍVEL. 



    REGIME PRISIONAL INICIAL. ALMEJADO O ABRANDAMENTO. INVIABILIDADE. REPRIMENDA CORPORAL SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO (ART. 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL) 



    RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUERIDA A CONDENAÇÃO TAMBÉM PELO DELITO PREVISTO NO ART. 34, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO DE QUANTIDADE DE MACONHA CONCOMITANTE À MAQUINÁRIO PARA PRODUÇÃO EXCLUSIVA DESTE ENTORPECENTE E NO MESMO CONTEXTO FÁTICO EM QUE OCORRIA O TRÁFICO DE DROGAS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS AO LONGO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL QUE NÃO DEMONSTRARAM A AUTONOMIA DAS CONDUTAS. SUBSUNÇÃO ESCORREITA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 



    - "[...] A PRÁTICA DO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS ABSORVE O DELITO CAPITULADO NO ART. 34 DA MESMA LEI, DESDE QUE NÃO FIQUE CARACTERIZADA A EXISTÊNCIA DE CONTEXTOS AUTÔNOMOS E COEXISTENTES, APTOS A VULNERAR O BEM JURÍDICO TUTELADO DE FORMA DISTINTA. DEVE FICAR DEMONSTRADA A REAL LESIVIDADE DOS OBJETOS TIDOS COMO INSTRUMENTOS DESTINADOS À FABRICAÇÃO, PREPARAÇÃO, PRODUÇÃO OU TRANSFORMAÇÃO DE DROGAS, OU SEJA, RELEVANTE ANALISAR SE OS OBJETOS APREENDIDOS SÃO APTOS A VULNERAR O TIPO PENAL EM TELA. " (STJ, AGRG NO ARESP 303.213/SP, 5ª TURMA, REL. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJ 08.10.2013). 



    RECURSO DA DEFESA CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E DESPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E DESPROVIDO”.



    No Recurso Extraordinário (Vol. 244), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a defesa sustenta a repercussão geral da matéria, bem como que o acórdão recorrido violou o art. 5º, XI e LVI, da Constituição Federal e a tese fixada no Tema 280 da repercussão geral, aduzindo que os policiais adentraram no domicílio do réu em razão de vagas suspeitas acerca do tráfico de drogas naquela região, com base em supostas informações repassadas por um “informante” (que é anônimo) (Vol. 244, fl. 5).



    Frisa que o que se colhe dos autos é apenas a intuição, sem provas concretas e baseadas exclusivamente em elementos subjetivos dos policiais que “acharam” que o acusado praticava tráfico de drogas, o que, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública para averiguação, não configurou, por si só, "fundadas razões" a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação judicial (Vol. 244, fl. 5).



    Requer, ainda, a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da 11.343/2006, ante a ausência de provas que evidenciem a prática do crime de tráfico de drogas (Vol. 244, fl. 13). 



    Por fim, requer que na primeira fase da dosimetria da pena, a sentença seja reformada, devendo manter em seu mínimo legal, pois o simples fato do acusado possuir plantações de matéria prima para fabricação de maconha e instrumentos para tal produção, não pode servir como fundamento isolado para exasperação da pena base (Vol. 244, fl. 13), bem como que se conceda a ordem de Habeas Corpus de ofício. 



    No que se refere à alegada violação ao art. 5º, XI e LVI, da CF/1988, o Tribunal de origem negou seguimento ao RE aplicando a tese fixada no Tema 280 da repercussão geral. Quanto ao pedido de desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, inadmitiu o recurso ao fundamento de que a análise das razões recursais demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, atraindo a incidência ao caso da Súmula 279 do STF. Por fim, aplicou o óbice da Súmula 284 do STF quanto ao pedido de revisão da dosimetria (Vol. 260).



    No Agravo (Vol. 273), a parte refutou a incidência da Súmula 279/STF, haja vista a desnecessidade de reexame de provas.



    Quanto ao Tema 280, a parte interpôs Agravo Interno (Vol. 275), cujo provimento foi negado pelo Tribunal de origem, em acórdão assim ementado (Vol. 381):



    “AGRAVO INTERNO. DECISÃO DA 2ª VICE-PRESIDÊNCIA QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO, NA FORMA DO ART. 1.030, INCISO I, ALÍNEA "A", DO CPC. 



    DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS, SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL, NO SENTIDO DE QUE A ENTRADA FORÇADA É CONSIDERADA LÍCITA QUANDO AMPARADA EM FUNDADAS RAZÕES, DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS A POSTERIORI, POR FLAGRANTE DELITO (RE 603.616 RG/RO - TEMA 280/STF). PRETENSA DISSOCIAÇÃO DO REFERIDO PARADIGMA EM RELAÇÃO À HIPÓTESE VERTIDA NOS AUTOS. TESE INSUBSISTENTE. INTENTO DE MERA REDISCUSSÃO FÁTICA EVIDENCIADO. ACÓRDÃO DESTE TRIBUNAL QUE SE FILIA AO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO ALUDIDO PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO ACERTADA. 



    "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados" 



    (STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 5-11-2015). RECLAMO CONHECIDO E DESPROVIDO”.



    É o relatório. Decido. 



    No julgamento do HC 208.909, DJe de 23/2/2022, impetrado pela parte ora recorrente, indeferi a ordem pelos seguintes fundamentos:



    “Não assiste razão à defesa no que concerne à alegada ilicitude da busca e apreensão realizada na residência do paciente. A propósito, colhe-se do acórdão impugnado: 



    O recurso não comporta provimento. 



    A mitigação do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI, da Constituição Federal) só é admitida quando houver autorização judicial ou consentimento do morador ou a hipótese for de flagrante delito. 



    [...]



    Assim, o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo (AgRg no AREsp n. 1.573.424/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/9/2020; HC n. 306.560/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 1º/9/2015; AgRg no AgRg no REsp n. 1.726.758/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 4/12/2019; e EDcl no AREsp n. 1.410.089/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 28/6/2019). 



    Ressalte-se que a justa causa para o ingresso forçado em domicílio deve ser aferida mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. 



    O Tribunal de origem afastou o argumento de ilegalidade porquanto a denúncia anônima apenas dera origem às diligências realizadas pela autoridade policial. É o que se verifica do seguinte excerto do voto condutor do acórdão (fls. 433-434): 



    [...] 



    In casu, ao contrário do que sustenta a defesa, após receberem denúncia anônima acerca do plantio de maconha e comércio ilícito de entorpecentes na residência do apelante Irmo Cardoso da Silva Júnior, os policiais militares Jean Alves Madeira e Fabiano Pereira da Silva se deslocaram até o local e lá visualizaram uma motocicleta caída, sendo abordados pelo apelante, o qual assumiu a propriedade do veículo. 



    Ocorre que, em conversas com o apelante, os agentes públicos sentiram forte odor de maconha oriundo da sua residência, o que, somado às denúncias pretéritas acerca da ocorrência do mercadejo de entorpecentes no local, autorizaram o ingresso dos policiais no local diante das fundadas suspeitas de crime permanente. 



    Portanto, as denúncias anônimas acerca do plantio de maconha e do comércio ilícito de entorpecentes motivaram a realização da campana e ação controlada por policiais militares, que, ao sentirem forte odor de maconha oriundo da residência do acusado, ingressaram no interior da casa e apreenderam, além de espécimes vegetais da referida planta, considerável quantidade de droga, balança de precisão e outros apetrechos utilizados em sua preparação e embalo para consumo e venda. 



    Esses motivos configuram a exigência capitulada no art. 204, § 1º, do CPP, a saber, a demonstração de fundadas razões para a busca domiciliar, não subsistindo os argumentos de ilegalidade da prova ou de desrespeito ao direito à inviolabilidade de domicílio. 



    Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência do STJ de que “o ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência – cuja urgência em sua cessação demande ação imediata – é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021). 



    Presentes, portanto, fundadas razões para o ingresso regular em domicílio alheio, não há falar em ilicitude da prova ou em ofensa à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 



    Ademais, segundo o acórdão recorrido, houve controle judicial posterior do ato, pois as provas colhidas na fase preliminar de inquérito foram repetidas e validadas em juízo com base no contexto fático-jurídico exposto na denúncia, levando, inclusive, à prisão preventiva do acusado. 



    Confira-se excerto do acórdão (fl. 473): 



    [...] Os depoimentos dos policiais, adicionalmente, foram uníssonos no sentido da traficância do acusado, inclusive informando já terem recebido denúncia no sentido de que, na residência do acusado, era praticado o delito. Vale ressaltar que embora a oitiva do policial Jean tenha se dado apenas no inquérito policial, o policial Fabiano foi ouvido também judicialmente e trazendo a mesma versão da fase policial, prestada tanto por ele quanto por seu colega. 



    A palavra dos policiais, a não ser quando demonstrada má-fé em seu agir (o que não é o caso dos autos) é apta a ensejar decreto condenatório, ainda mais quando reforçada por extensa prova documental dos itens apreendidos. 



    A orientação acima atende aos pressupostos estabelecidos no Tema n. 280, submetido pelo STF ao regime de repercussão geral no RE n. 603.616/RO, em que ficou definido que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016). 



    Assim, realizado o controle judicial do ato, ainda que posteriormente, não há falar, de plano, em ilicitude das provas produzidas. 



    Ademais, o momento processual da ação penal originária – que já teve sentença confirmada em apelação – inviabiliza a análise da tese defensiva em toda sua extensão, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus. 



    Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ: HC n. 431.708/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30/5/2018; AgRg no HC n. 681.870/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20/9/2021; AgRg no RHC n. 146.915/RJ, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF1, Sexta Turma, DJe de 31/8/2021. 



    De se ver que a conclusão a que chegou o Superior Tribunal de Justiça está alinhada ao entendimento jurisprudencial firmada por esta CORTE, no sentido de que “Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência” (HC 95015, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009). 



    Nesse contexto, em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime. Ilustrativo desse entendimento, o seguinte precedente do Plenário desta CORTE: 



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo . 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6 . Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. 



    (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016) 



    Além disso, a análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente no que concerne à alegada ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual (cf. HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 



    Portanto, não cabe falar em flagrante ilegalidade na decisão ora combatida. 



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2022”.



    O acórdão recorrido observou esse entendimento.



    No que remanesce, a argumentação recursal não impugnou especificamente os motivos da decisão agravada, especialmente no que se refere à incidência da Súmula 284 do STF, o que induz ao não conhecimento do Agravo. Nesse sentido: ARE 1.005.678-AgR (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 21/3/2017).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de março de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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