Tribunal: STF
Processo: HC 234123
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-20
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro MESSOD AZULAY NETO, do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 2.058.637/SC. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, §1º, do Código Penal). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu parcial provimento ao apelo defensivo, para desclassificar a conduta para o crime do art. 215 do Código Penal, aplicando a reprimenda de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime aberto. 



    Irresignado, o Ministério Público interpôs Recurso Especial direcionado ao Superior Tribunal de Justiça, ao qual o Ministro relator deu provimento, para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença que condenou o recorrido como incurso no delito previsto no artigo 217-A, §1º, do Código Penal, em decisão assim fundamentada: 



    Conforme relatado, nos presentes autos, o recorrido restou condenado, em primeira instância, pelo delito previsto no artigo 217-A, § 1º, do Código Penal, uma vez que, na qualidade de técnico de enfermagem, praticou o crime contra paciente idosa, em tratamento de um câncer, em estado de sonolência, sob o efeito de medicação, atos libidinosos diversos da conjunção carnal. 



    Em sede de apelação, o eg. Tribunal de origem desclassificou, de ofício, a conduta para a prevista no artigo 215-A do Código Penal, ao fundamento de que não teria ficado demonstrada incapacidade absoluta da vítima para resistir aos atos libidinosos. 



    [...] 



    Sobre a controvérsia, no que importa ao caso, assim se manifestou o eg. Tribunal de origem (fls. 466-468, grifei): 



    "A prova demonstrou que o apelante, técnico de enfermagem, adentrou o quarto no qual a vítima estava internada e apalpou-lhe os seios, por debaixo da roupa, e a genitália. Após, colocou a mão da ofendida em seu pênis, por cima da calça. 



    (...) 



    Não há como desclassificar o delito para o art. 215-A do CP, pois o caráter lascivo está presente na conduta do apelante, que praticou os atos sexuais com a vontade consciente de satisfazer sua lascívia, ou seja, de acariciar os seios da vítima e tocar-lhe a vagina, bem como forçando-a a tocar em seu pênis, buscando evidentemente satisfazer a sua libido.



    Os referidos fatos, todavia, são insuficientes para configurar o crime de estupro de vulnerável. Isso porque os elementos constantes nos autos deixam dúvidas se a ofendida dormia profundamente ou estava dopada de medicação a ponto de impossibilitar absolutamente sua resistência no momento dos fatos, o que se enquadraria na hipótese descrita no § 1º do art. 217-A do Código Penal, qual seja, "alguém que, [...] por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência". 



    Isso porque "é necessário que o agente se aproveite do estado de incapacidade de defesa e que se demonstre que este fator impossibilitava por completo a capacidade de a vítima se opor ao ato sexual" (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte especial. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2017,p. 599).



    Não se olvida que o apelado se valeu do estado em que a vítima se encontrava para consumação de seu intento libidinoso. Mas, considerando que a instrução probatória não demonstrou de forma segura que a impossibilidade de resistência da ofendida era absoluta, tal dúvida, então, como se sabe, deve militar em favor do acusado, de modo que não há condená-lo pela prática do delito de estupro de vulnerável. 



    A própria vítima descreve que, ao acordar e sentir os toques, o apelante interrompeu o ato. Ao que tudo indica, a incapacidade de resistência da ofendida era relativa.



    Não se desconhece que ela teria ingerido medicamentos fortes, já que estava realizando tratamento quimioterápico, no entanto, não há informações suficientes acerca de quais medicamentos ingeriu e em que estado se encontrava. 



    Além disso, o segundo ato foi praticado de forma dissimulada, pois o apelante se aproveitou do momento de medição da pressão arterial para pegar a mão da ofendida para encostá-la em seu pênis, dificultando a resistência. 



    Dessa forma, impõe-se desclassificar as condutas descritas na denúncia para aquela prevista no art. 215 do Código Penal, com fulcro no art. 383 do Código de Processo Penal. 



    [...]



    Anoto, preliminarmente, que a pretensão recursal não exige o vedado reexame do material cognitivo, pois se busca a denominada revaloração da prova, a qual restou suficientemente demonstrada no v. acórdão recorrido. 



    Nesta linha, Ulderico Pires dos Santos, analisando o tema (Recurso Especial e Recurso Extraordinário, UPS Editorial, p. 34, grifei), diz: "Mas examinar se os seus juízes malferiram o direito à prova, se negaram o direito que as partes têm de produzi-la, isto é, se a sua produção foi requerida ex vi legis, essa é uma faculdade que não pode ser negada aos juízes dos apelos maiores". Isto, após alertar que: "Acrescentamos que não é só em consequência do erro de direito que pode haver má valoração da prova. Ela pode decorrer também do arbítrio do magistrado ao negar-se a admiti-la". 



    Este Superior Tribunal, em casos de similares crimes contra a dignidade sexual, afastou a Súmula n. 7 desta Corte. Confiram-se: [...].



    Pois bem. 



    Ao cominar a pena do delito do art. 215-A do CP, o legislador deixou claro que o crime de importunação sexual se trata de delito subsidiário. Assim, ao agente, só será imputado este delito "se o ato não constitui crime mais grave". A seu turno, o tipo legal descrito no artigo 217-A, caput e § 1º, do Código Penal, é abrangente, coibindo não só a conjunção carnal, mas também outros atos libidinosos. 



    De acordo com as lições de Nelson Hungria, "O ato libidinoso, a que se refere o texto legal, além de gravitar na função sexual, deve ser manifestamente obsceno e lesivo da pudicícia média. Não pode ser confundido com a simples inconveniência" (Comentários ao Código Penal, Parte Especial, Volume VIII, 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 123, grifei).



    Ainda, sobre o delito em comento, na lição de André Estefam: "Cuida-se de crime de forma livre, que admite, portanto, qualquer meio executório (inclusive a fraude). Não importa, ademais, se houve ou não consentimento para a prática do ato sexual. Se o agente se utilizar de violência ou grave ameaça contra a vítima, deverá tal circunstância ser considerada na dosagem da pena. [...] Atos libidinosos (diversos da conjunção carnal) são aqueles que tenham natureza sexual, como a felação, o coito anal, o beijo em partes pudendas, as carícias íntimas etc. Em nosso sentir, basta a natureza objetiva do ato; a lei não exige que o autor do fato busque satisfazer sua lascívia" (Crimes Sexuais, São Paulo: Saraiva, 2019, p. 64-65, grifei). 



    Importa ressaltar, ademais, que ato libidinoso, atualmente descrito nos artigos 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar, no delito de estupro, a pratica de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seriam considerados libidinosos.



    Desta maneira, não distingue a norma penal a natureza ou a forma do ato libidinoso, sendo essencial, entretanto, que o agente se utilize da vulnerabilidade da vítima para satisfazer sua lascívia. 



    Assim, o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é de que "o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, "inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima" (AgRg no REsp n. 1.359.608/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Assusete Magalhães, DJe de 16/12/2013). 



    Ademais, em virtude da situação de vulnerabilidade da vítima, buscou o legislador punir de forma mais severa o agente que venha a praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de catorze anos, enfermo ou deficiente mental que, por sua própria condição, tenha dificuldade de discernir e, consequentemente, não possa consentir com a prática do ato sexual, ou ainda que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. 



    Nesse contexto, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema repetitivo 1121, fixou tese no sentido de que: "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)" (REsp n. 1.959.697/SC, Terceira Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1/7/2022, grifei). 



    Na presente hipótese, a minuciosa descrição dos fatos explicitada no v. acórdão da origem sinaliza para a gravidade da ação do recorrido, pois restou consignado que: "que o apelante, técnico de enfermagem, adentrou o quarto no qual a vítima estava internada e apalpou-lhe os seios, por debaixo da roupa, e a genitália. Após, colocou a mão da ofendida em seu pênis, por cima da calça" (fl. 466). 



    No caso dos autos, consoante depreende-se do excerto acima, a conduta perpetrada pelo recorrido não se revelou como sendo um simples ato de "importunação", mas, ao contrário disso, evidenciam-se claramente as características da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal em face de vítima vulnerável, porquanto especificamente configuradas as práticas de apalpar-lhe os seios, por debaixo da roupa, e a genitália, bem como colocar a mão da vítima em seu pênis, por cima da calça. 



    Assim, o v. acórdão recorrido diverge da orientação jurisprudencial desta Corte no sentido da impossibilidade de reconhecimento do crime de importunação sexual, incluído no art. 215-A do CP pela Lei 13.718/2018, quando a vítima se enquadra no conceito jurídico de pessoa vulnerável, haja vista a especialidade do art. 217-A do mesmo diploma. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: o ato coator desconstituiu o entendimento unânime em sentido contrário na corte de origem, agravando drasticamente a pena do Paciente. Não bastasse infirmar a decisão do colegiado estadual que é reconhecido como instância final para o revolvimento do conjunto fático probatório, o ato coator também alijou o juiz natural da análise do mérito do recurso especial, pois esgotou o mérito sem submeter a questão ao julgamento da turma. Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja declarado nulo o ato coator, promovendo-se a competente rescisão do trânsito em julgado. 



    É o relatório. Decido.



    No presente caso, incide óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017).



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.



    No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de teratologia ou excepcionalidade.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se. 



    Brasília, 20 de outubro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente