Tribunal: STF
Processo: HC 224288
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Luther King Silva Magalhães Duete em favor de Wanderley Pinheiro Cerqueira Filho contra decisão monocrática da Presidente do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu liminarmente o writ nos autos do HC 794.540.



    Colho do ato impugnado:



    “Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Wanderley Pinheiro Cerqueira Filho, em que se aponta como ato coator a decisão monocrática de desembargador do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que indeferiu o pedido de liminar formulado no HC n. 8052494-16.2022.8.05.0000. 



    O paciente encontra-se preso preventivamente em razão do descumprimento de medida protetiva de urgência.



     O impetrante sustenta que há excesso de prazo na realização da audiência de custódia e, portanto, deve ser revogada a prisão preventiva. 



    Ao final, requer, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão preventiva.”



    No STJ, o ato coator transitou em julgado em 7.2.2023, sem a interposição de agravo regimental.



    Nesta Corte, alega que o Paciente se encontra detido preventivamente há mais de 30 dias, quando da impetração, sem a realização da audiência de custódia.



    Pugna a concessão da ordem para a expedição de alvará de soltura, em face da ausência de audiência de custódia.



    Intimado, o juízo singular deixou de prestar informações (eDOC 10)



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que a Ministra Presidente do STJ, indeferiu liminarmente, pois a matéria não foi examinada pelo Tribunal de origem, que ainda não analisou o mérito do writ originário. 



    Verifica-se, portanto, que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Tribunal de Justiça nem pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.



    Isso pois, em face da não realização de audiência de custódia, torna-se caso de adoção de providências.



    Nessas circunstâncias, a jurisprudência do STF não impõe, em regra, o relaxamento da prisão, mas a determinação para a realização do ato, ainda que tardio. Confiram-se os precedentes:



    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – PERICULOSIDADE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, tem-se sinalizada periculosidade e viável a custódia provisória. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. Uma vez constatada a não realização de audiência de custódia, de observância obrigatória, tem-se configurado constrangimento ilegal, cabendo determinar ao Juízo que efetue o ato”. (HC 197.353, rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 5.5.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FLAGRANTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTE, PORTE DE ARMA DE FOGO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: RECONSIDERAÇÃO PARA DETERMINAR SUA EFETIVAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 189.930 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 19.11.2020)



    A audiência de custódia, determinada pela CADH e pelo PIDCP, é mecanismo essencial para o controle da legalidade de prisões realizadas em Estados democráticos. No caso Tibi v. Equador (2004), a Corte Interamericana de Direitos Humanos afirmou que "o controle imediato é uma medida que visa a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das prisões, tomando em conta que em um Estado de Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares, quando isso se mostre estritamente necessário, e assegurar que, em geral, se trate o acusado de modo compatível com a presunção de inocência". (item 114).



    Na doutrina, afirma-se que a audiência de custódia tem as funções essenciais de controlar abusos das autoridades policiais e evitar prisões ilegais, arbitrárias ou, por algum motivo, desnecessárias (PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. Empório do Direito, 2015. p. 37-39). Tais finalidades, sem qualquer dúvida, também são aplicáveis aos casos de prisões cautelares. Por exemplo, para verificar abusos na condução do preso, a sua correta identificação, ou até controlar eventuais decretos prisionais manifestamente abusivos ou sem fundamentação concreta.



    Trata-se, portanto, de um mecanismo essencial para proteção de direitos fundamentais no processo penal consolidando a efetividade da presunção de inocência e o contraditório. Assim, em atenção às suas funções precípuas, como regra, o ato deve ser realizado presencialmente.



    A situação excepcional gerada pela pandemia da Covid-19 de fato acabou por suscitar relativizações desse procedimento. Todavia, parece que a edição de atos normativos subsequentes pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) resultou em um quadro de indefinição jurídica que gera situações flagrantemente ilegais como a que se vislumbra nos autos deste processo. 



    Inicialmente, o CNJ exarou a Recomendação 62/2020, que recomendava que os Tribunais e Magistrados avaliassem a não realização das audiências de custódia. 



    Posteriormente, o CNJ editou a Resolução 329/2020, alterada pela Resolução 357/2020, cujo art. 19 hoje prevê um detalhamento analítico quanto ao procedimento para realização das audiências de custódia por videoconferência. A edição dessa nova fundamentou-se na compreensão do Conselho de que a não realização dessas audiências seria ainda mais atentatória ao devido processo legal do que a sua adaptação para o meio eletrônico. 



    Ocorre que, malgrado a edição do art. 19 da Resolução 329/2020, o CNJ não revogou o art. 8º da Recomendação 62/2020. A vigência desses dois dispositivos – um que dispensa a realização das audiências de custódia e o outro que regulamenta a sua operacionalização por videoconferência – constitui um importante foco de insegurança jurídica pernicioso para a administração judiciária. 



    É justamente essa antinomia que dá ensejo a situações como a que se verifica no caso concreto. 



    A meu ver, não restam dúvidas de que o disposto no art. 8º da Recomendação 62/2020 do CNJ restou tacitamente revogado pelo advento do art. 19 da Resolução 329/2020 com a redação dada pela Resolução 357/2020. Ou seja, conforme a vigência atual do art. 19 da Resolução 329/2020, tem-se por absolutamente inadmissível, em todo o território nacional, que Tribunal ou magistrado deixe de realizar audiência de custódia. 



    Convém ainda destacar que se encontra em julgamento, perante este STF, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.841, na qual se discute a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3-B do Código de Processo Penal (CPP), inserido pelo pacote anticrime (Lei 13.964/2019), que veda a promoção de audiência de custódia por videoconferência.



    Malgrado o julgamento deste feito no Plenário Virtual não tenha sido concluído em razão de pedido de destaque feito por mim, tanto o voto-relator proferido pelo Min. Nunes Marques quanto os votos divergentes apresentados pelos Ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski são uníssonos em afirmar que a realização das audiências de custódia é medida necessária. As divergências consistem apenas em saber se e em quais hipóteses a realização dessas audiências pode ser feita por videoconferência.



    Como bem observado pelo Min. Ricardo Lewandowski em seu voto na referida ADI, em consulta ao Sistema de Audiência de Custódia (SISTAC), é possível verificar que diversos Estados da Federação têm inclusive retomado a realização de audiências de custódia presenciais, o que sugere a necessidade de se examinar a situação em cada caso: 



    Passados, no entanto, 15 (quinze) meses desde o início da pandemia de Covid-19, as experiências práticas vivenciadas nesse período, o aumento progressivo da cobertura vacinal e o maior conhecimento sobre a dinâmica de disseminação do vírus viabilizam o restabelecimento da prática de atos processuais presenciais. 



    Com efeito, em consulta ao Sistema de Audiência de Custódia (SISTAC), verifica-se claramente, durante o período da pandemia de Covid19 até junho de 2021, a realização de, no mínimo, 20 mil audiências de custódia presenciais em todo o País, corroborando a tese de que é possível retomá-las, sem a necessidade de videoconferência, adotando-se todas as medidas de biossegurança adequadas para a realização da solenidade com garantia à saúde de todos.



    Destaco, a propósito, que a Resolução 322/2020 deliberou que a retomada das atividades presenciais deverá ocorrer de forma gradual e sistematizada, observada a implementação das medidas mínimas de prevenção ao contágio da Covid-19, a partir de 15 de junho de 2020, se constatadas condições sanitárias e de atendimento de saúde pública. Nesse cenário, para além de incorporar medidas de acesso aos Tribunais (com o uso de máscara; a aferição de temperatura na entrada; manutenção da distância de cerca de 2 metros entre as outras pessoas; a descontaminação de mãos com álcool 70%), o ato do Conselho prevê a retomada das audiências de custódia. Confira-se: (…)



    Diante das referidas diretrizes, e apesar da autorização mitigada concedida na Resolução 329 pelo CNJ, verifico que as audiências de custódia foram retomadas de modo presencial em diversas unidades da Federação: Amapá, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Pará, Rio de Janeiro, Roraima e Sergipe. 



    O próprio CNJ publicou matéria intitulada “Tribunais retomam audiências de custódia regulares com protocolos de saúde”, dando ênfase a essa nova etapa. Aliás, o órgão de controle externou, naquela assentada, uma preocupante constatação: (...)



    Assim, no plano do mundo fenomênico, a realização da audiência de custódia por videoconferência, para além de negar a natureza do próprio instituto consolidado pelo Parlamento - cujo propósito é a condução da pessoa privada de liberdade à presença do juiz, a fim de que este possa verificar, com seus próprios olhos, a partir de uma escuta qualificada, quanto à legalidade e a necessidade da prisão - não encontra mais justificativa na crise decorrente da pandemia da Covid-19.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF), mas determino ao Juízo de origem, se ainda não realizou, que realize audiência de custódia na modalidade presencial ou por videoconferência, com obediência fiel ao disposto no art. 19 da Resolução 329/2020, no prazo de 7 (sete) dias, a contar da comunicação desta decisão.



    Publique-se. 



    Comunique-se.



    Brasília, 11 de abril de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente