Tribunal: STF
Processo: HC 231639
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. FURTO. REITERAÇÃO DELITIVA. MODUS OPERANDI. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA: INOCORRÊNCIA. PEQUENO VALOR DO OBJETO SUBTRAÍDO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. PENA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ART. 59 DO CP. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 831.836/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 11 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, caput, do Código Penal (furto) (e-doc. 4, p. 62-64).  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento, em parte, à apelação da defesa, para fixar o regime aberto (e-doc. 4, p. 92-102). Contra o acórdão, formalizou-se habeas corpus no STJ. 



    4. Não conhecida a impetração pelo Ministro Relator (e-doc. 2), interpôs-se o citado agravo regimental, do qual resultou o ato ora impugnado.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta, em síntese, a atipicidade material da conduta, com fundamento no princípio da insignificância. Frisa o pequeno valor dos bens envolvidos (10 desodorantes e 2 colônias, subtraídos da Drogaria Guarulhos). Aduz que a reincidência e os maus antecedentes não possuem o condão de afastar a benesse. Argumenta que a reincidência foi utilizada na primeira e segunda fases da dosimetria da pena, caracterizando bis in idem. Aponta a desproporcionalidade do aumento implementado na pena-base.



    6. Pretende o reconhecimento da atipicidade material da conduta, com a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base. 



    É o relatório. 



    Decido.



    7. O princípio da insignificância surgiu no Direito Romano, no entanto restringia-se ao âmbito cível, com suporte no brocardo de minimis non curat praetor (o magistrado não deve se ocupar de assuntos irrelevantes). Na década de 1970, foi introduzido ao Direito Penal, a partir dos estudos de Claus Roxin. Tem por finalidade limitar o campo de incidência do tipo penal, evitando-se a punição de comportamentos criminosos irrelevantes que resultem em lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Afasta-se a tipicidade material da conduta — não obstante formalmente típica — quando, como dito, não demonstrada lesão substancial ao bem jurídico. Conforme preleciona Assis Toledo: 



    “(...) segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção ao bem jurídico. Não deve se ocupar de bagatelas.”



    (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: 5ª ed. Saraiva, 2002, p. 133). 



    8. Seu postulado decorre da interpretação dos seguintes princípios basilares do Direito Penal, que se inter-relacionam: 



    “(i) da intervenção mínima (o direito penal só deve ser utilizado como ultima ratio (ii) da fragmentariedade (o direito penal é um “sistema descontínuo de ilicitudes”, que somente se destina a proteger determinadas ofensas a certos bens jurídicos, sendo vedada a analogia para preencher lacunas sob o pretexto de resguardá-los); (iii) da subsidiariedade (só se deve lançar mão do direito penal caso outros ramos do direito não sejam capazes de oferecer uma resposta satisfatória); e (iv) da lesividade (não há crime sem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico pertencente a outrem).” 



    (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 82-94; grifos nossos). 



    9. No HC nº 84.412/SP (Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/10/2004, p. 19/11/2004), o Supremo Tribunal Federal definiu vetores para aplicação do princípio da bagatela, a saber: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.” Essas diretrizes, desde então, têm norteado a atuação dos Ministros desta Corte.



    10. Estabelecidas tais premissas, cumpre esclarecer os contornos fáticos do caso sob análise. O Juízo de origem, na sentença, entendeu inviável o reconhecimento da atipicidade da conduta, lançando os seguintes fundamentos: 



    “Não há que se falar no reconhecimento do “princípio da insignificância”. Além de não haver expressa previsão legal para o seu reconhecimento, acolher-se tal princípio equivaleria a premiar o infrator e punir a vítima, numa inaceitável inversão de valores, além de estimular nos violadores da lei a sensação de impunidade. 



    Ademais, para os casos de furtos de pequeno valor, existe a figura do furto privilegiado, desde que preenchidos todos os requisitos legais, o que não se aplica no presente caso, já que o réu é reincidente.” (e-doc. 4, p. 63; grifos nossos).



    11. O Tribunal de Justiça, ao apreciar o recurso de apelação da defesa, confirmou a inaplicabilidade do princípio da bagatela, tendo em vista os contornos do fato delitivo e a reprovabilidade da conduta do paciente, destacando tratar-se de multirreincidente: 



    “Com efeito, trata-se de acusado que, consoante a prova oral colhida sob o crivo do contraditório, havia praticado outros furtos no mesmo local anteriormente; que efetuou a subtração na data dos fatos e fugiu, não sendo recuperada a res furtiva, e retornou dois dias depois à farmácia, quando foi identificado e detido pelos funcionários, de sorte que conduta como a dos autos implica considerável desassossego social. 



    Não bastasse, ostenta condenações pretéritas, inclusive recidiva no furto (fls. 164/166). 



    Conquanto o histórico criminal diga respeito mais propriamente à culpabilidade do que à tipicidade da conduta, não se olvide que o criminoso contumaz, mesmo praticando crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse adotado condutas irrelevantes porque crimes considerados ínfimos quando analisados isoladamente, mas que ganham relevância quando tomados em conjunto, devido à reprovabilidade, perdem a característica da “bagatela”, devendo ser submetidos ao crivo do direito penal, notadamente se poderiam ser transformados ilicitamente pelo infrator em meio de vida.” (e-doc. 4, p. 95; grifos acrescidos). 



    12. No STJ, reafirmou-se a validade das premissas adotadas nas instâncias ordinárias:



    “Consoante visto acima, trata-se de paciente reincidente, o que denota sua ousadia e uma maior reprovabilidade da conduta, de modo que reputo não preenchido o requisito relativo ao reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente para beneficiar-lhe com a aplicação do referido princípio.” (e-doc. 5, p. 7; grifos nossos).



    13. Assim, observados a contumácia delitiva e o contexto em que ocorrido o delito, surge revelada considerável reprovabilidade da conduta. Acresce que, conforme destacado pelas instâncias antecedentes, o paciente já havia furtado anteriormente o mesmo estabelecimento comercial e logrado êxito em se evadir do local, havendo alguns dos funcionários da farmácia reconhecido “o furtador quando ele retornou dois dias depois, ocasião em que o detiveram e acionaram a polícia militar, que conduziu todos até a delegacia” (e-doc. 4, 62). Tem-se inviabilizada a observância do princípio. Nesse sentido:



    “EMENTA Habeas corpus. Penal. Furto praticado durante o repouso noturno (CP, art. 155, § 1º). Alegada incidência do postulado da insignificância. Não incidência, tendo em vista a contumácia e a reincidência específica. Precedentes. Ordem denegada. 1. Não se mostra possível acatar a tese de irrelevância material da conduta, pois, além de o delito ter sido praticado durante o repouso noturno, noticiam os autos que o agravante é reincidente em crimes patrimoniais. 2. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC nº 123.108/MG, o HC nº 123.533/SP e o HC nº 123.734/MG (sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso), consolidou o entendimento já existente no sentido de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo nº 793/STF). 3. A inexpressividade da lesão ao bem jurídico (furto de objetos avaliados em 80 reais) não é, por si só, suficiente para o reconhecimento da atipicidade material da conduta. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 191.126/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 29/03/2021, p. 04/05/2021; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. CARACTERIZADA A REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE DO PLEITO ABSOLUTÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. 1. É aplicável o princípio da insignificância no sistema penal brasileiro desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: “a) a mínima ofensividade da conduta do agente, b) nenhuma periculosidade social da ação, c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC 84.412, ministro Celso de Mello). 2. Na presença desses quatro vetores, o princípio da insignificância incidirá para afastar, no plano material, a própria tipicidade da conduta diante da ausência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. 3. A insignificância, princípio que afasta a tipicidade da conduta, especialmente nos crimes patrimoniais, não deve ser tida como regra geral, a se observar unicamente o valor da coisa objeto do delito. Deve ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos a presença cumulativa dos quatro vetores objetivos que venho de referir. 4. A contumácia ou reiteração delitiva, a multirreincidência, a reincidência específica são exemplos de elementos aptos a indicar a reprovabilidade do comportamento, fator hábil a afastar a aplicação do princípio da insignificância. 5. Para o acolhimento da tese defensiva – caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta –, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias, especialmente ao ressaltarem que “os réus cometeram o crime se valendo do maior número de agentes, podendo assim monitorar o local sem que pudessem ser vistos” e “que o crime ocorreu quando a vítima cega estava sozinha em casa”, a concluir pela “maior reprovabilidade da conduta”, fato inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. As circunstâncias do delito (o concurso de agentes e a vulnerabilidade da vítima, no caso) e a multirreincidência específica do agravante têm o condão de afastar a caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, o que impede o pretendido reconhecimento da atipicidade da conduta, a aplicação do princípio da insignificância e, em consequência, o pleito absolutório. 7. Consideradas a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 4 anos, a reincidência do agravante e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes, no caso), é adequada a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do Código Penal. 8. Agravo regimental desprovido.” 



    (RHC nº 198.550-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    “EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede a aplicação do princípio. 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que “é vedada a aplicação do princípio da insignificância nos delitos de furto noturno, qualificado pelo concurso de agentes e praticado por reincidente” (HC 130.617 AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 208.954-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/03/2022, p. 05/04/2022; grifos nossos).



    14. Importante ressaltar que, no julgamento conjunto dos Habeas Corpus nº 123.108/MG, nº 123.533/SP e nº 123.734/MG (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/08/2015, p. 1º/02/2016), o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que “a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipicidade material”, sendo um dos “elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”, dentro de um “juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta”. Ou seja, embora não afaste, por si só, o princípio da bagatela, a reincidência deve ser valorada.



    15. No caso, conforme fiz ver, somado a esse fundamento (multirreincidência específica e maus antecedentes), foram levadas em conta as circunstâncias do delito. Assim, não se vislumbra o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, o que impede o pretendido reconhecimento do crime de bagatela e, por conseguinte, do pleito absolutório. 



    16. Ademais, consoante se extrai dos autos, nos termos como assentado pelo STJ (e-doc. 5, p. 8), e afirmado pela própria impetrante (e-doc. 4, p. 69), não há nos autos comprovação do valor referente aos objetos subtraídos, uma vez não realizada avaliação econômica dos bens, tampouco é possível inferir tal informação da análise das peças do processo. Para chegar-se a alguma conclusão no tocante ao ponto, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, de acordo com precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. 



    17. Conforme já decidido pela Segunda Turma, "[a] aplicação do princípio da insignificância só será permitida se os autos revelarem claramente a presença dos requisitos mencionados." (HC nº 91.920/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 09/02/2010, p. 12/03/2010; grifos nossos). Confira-se ainda: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF. ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. FURTO (ART. 155, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. NÃO ARBITRAMENTO DO VALOR TOTAL DA RES FURTIVA. PRESUNÇÃO DE QUE OS BENS FURTADOS SÃO DE PEQUENO VALOR. IMPOSSIBLIDADE. ANÁLISE DA MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. VEDAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. In casu, a agravante foi denunciada como incursa nas sanções do artigo 155, caput, c/c o artigo 71 do Código Penal, por ter subtraído uma calça jeans, um biquíni e uma blusa dos estabelecimentos comerciais Lojão São Paulo, Loja Hering e Elegantes Modas, respectivamente. Apenas um dos bens subtraídos – blusa feminina – teve seu valor arbitrado, tendo sido avaliado em R$ 59,90 (cinquenta e nove reais e noventa centavos). 4. O não arbitramento do valor total dos bens subtraídos impede a definição do valor total da res furtiva. Destarte, não é possível afirmar se o valor total dos bens subtraídos é, ou não, irrisório a fim de permitir a aplicação do princípio da insignificância. 5. O fato dos bens terem sido subtraídos de lojas populares não autoriza a presunção de que são de pequeno valor. O arbitramento do valor da res furtiva demanda o revolvimento da matéria fático-probatória, inviável na via do habeas corpus. 6. Não há nos autos elementos que comprovem ser a agravante ré primária e a conduta por ela praticada não pode ser considerada como inexpressiva para fins penais, nem há de ser qualificada como sendo de menor afetação social. Isto porque, no dia 14.12.11, ela entrou em três estabelecimentos comerciais distintos e subtraiu uma mercadoria de cada um deles. 7. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental.”



    (HC nº 116.990-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 08/10/2013, p. 29/10/2013; grifos nossos).



    18. No tocante ao alegado bis in idem, não há relevância no articulado pela defesa. Isso porque, conforme destacou o Tribunal de Justiça, não houve consideração simultânea da mesma condenação em mais de uma fase da dosimetria. Eis os fundamentos lançados: 



    “Na etapa inicial, a pena-base foi aumentada em 1/6 (um sexto), em razão de circunstância judicial valorada negativamente à vista das certidões encartadas aos autos (fls. 26/28, 29/36 e 164/166), que revelam duas condenações definitivas, tendo sido uma considerada na primeira etapa e a outra na segunda fase, para a configuração da reincidência. 



    De fato, da mencionada documentação extrai-se condenação definitiva nos autos nº 3038308-13.2013, pela prática de tráfico de drogas majoradoprivilegiado, cuja pena foi cumprida em 18.09.2015 (fl. 34), apta a caracterizar maus antecedentes. Oportuno destacar que não configura bis in idem sopesar condenações distintas para a caracterização dos maus antecedentes e da reincidência. Aliás, a Súmula 241 do Colendo Superior Tribunal de Justiça veda tão somente que a mesma condenação seja utilizada concomitantemente na 1ª e 2ª etapas da dosimetria penal, o que não se verifica na espécie. 



    Destarte, mostrando-se adequado o fundamento, não há reparos que mereça a pena-base, a qual remanesce nos moldes aplicados na origem, porque em consonância com o critério progressivo adotado por esta Colenda Câmara, em se tratando de apenas uma condenação.” (e-doc. 4, p. 97-98; grifos nossos).



    19. O STJ adotou idêntica visão, esclarecendo que, “como ressaltado pelo Tribunal local, o paciente possui 2 condenações definitivas, o que permite que uma seja utilizada a título de reincidência e a outra como maus antecedentes, sem que isso configure bis in idem” (e-doc. 5, p. 10).



    20. Com efeito, inexiste ilegalidade a ser reconhecida, pois o que decidido pelas instâncias anteriores não destoa do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não implica bis in idem a valoração negativa dos antecedentes na primeira fase da dosimetria e, simultaneamente, a aplicação da agravante da reincidência quando utilizadas condenações diversas. A esse respeito, colaciono os seguintes precedentes:



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Supressão de instância. Alegação de cerceamento de defesa. Negativa de autoria. Dosimetria da pena. Regime inicial. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. As teses defensivas não foram apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, fato que impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instâncias. 3. O Tribunal de origem está alinhado com o entendimento do STF no sentido de que ‘[i]nexiste qualquer nulidade no procedimento do Magistrado que indefere, motivadamente, pedido de produção de provas, pois, como se sabe, o juiz exerce, nessa matéria, irrecusável competência discricionária, que lhe permite, a partir de uma avaliação pessoal quanto à conveniência, utilidade ou necessidade da medida, ordenar, ou não, sempre em decisão fundamentada, a adoção dessa providência de caráter instrutório’ (RHC 138.119-AgR, Rel. Min. Celso de Mello). 4. O STF já decidiu que a alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux). 5. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 6. O STF tem orientação no sentido de que é ‘lícito ao juiz, havendo duas condenações com trânsito em julgado, considerar uma delas como maus antecedentes e a outra como agravante genérica do art. 61, I, do CP (reincidência), sem que isso implique bis in idem’ (RHC 126.336, Rel. Min. Teori Zavascki). Ainda nesse sentido: HC 140.868, Rel. Min. Marco Aurélio. 7. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na presente hipótese, a imposição do regime fechado encontra respaldo em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da reincidência e maus antecedentes. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 202.516-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 30/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL. SUPOSTA AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. NULIDADE. PRECLUSÃO. INVIABILIDADE DE REVER A MATÉRIA EM SEDE DE HABEAS CORPUS. FATOS E PROVAS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DIVERSAS. POSSIBILIDADE. TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A aventada nulidade, supostamente decorrente da inquirição de testemunha cujas alegações não foram submetidas ao contraditório, não se afigura evidente de plano, tanto por incidência, à espécie do princípio da pas de nulitte sans grief, como por demonstrada a preclusão da tese arguida. 4. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é inviável o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus. 5. O Pleno desta Suprema Corte, apreciando o tema 150 da repercussão geral, fixou a tese de que ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 6. Não implica bis in idem a valoração negativa dos antecedentes do acusado na primeira fase da dosimetria, com a simultânea aplicação da agravante de reincidência, desde que fundadas em condenações pretéritas distintas. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 203.536-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021; grifos nossos).



    21. Relativamente à pena-base, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da sanção é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada”(HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    22. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    23. A Corte local, ao levar em conta as circunstâncias judiciais negativas, fixou a pena-base em 1 ano e 2 meses, ante o piso de 1 e o teto de 4 anos. Não se vislumbra desproporcionalidade no cômputo, tendo a sanção, na primeira etapa, se afastado 2 meses do mínimo previsto para o tipo (e-doc. 4, p. 64/97).



    24. O Código Penal não estabelece regras aritméticas objetivas para a fixação da pena. Esta, consoante disposto no art. 59 do referido Código, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, sobressaindo o aspecto qualitativo, em detrimento do aritmético. 



    25. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator