Tribunal: STF
Processo: RE 1462295
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, assim ementado (Doc. 6, fl. 1):



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR (CONTRIBUINTE DE FATO) DE ENERGIA ELÉTRICA PARA INGRESSAR COM AÇÃO PARA DISCUTIR O ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA (RESP 1.299.303/SC). FATO GERADOR DO ICMS ENERGIA ELÉTRICA. EFETIVO CONSUMO. (SÚM. 219 STJ). DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA NÃO INTEGRA BASE DE CÁLCULO DO ICMS ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM INTEGRA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ENERGIA ELÉTRICA. EFETIVO CONSUMO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 8), foram parcialmente acolhidos, apenas para manifestação acerca dos critérios utilizados para majoração dos honorários advocatícios (Doc. 14).



    No apelo extremo (Doc. 20), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DO AMAZONAS alega que o acórdão recorrido, ao afastar a incidência do ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não consumida, violou o 155, II, § 2º, IX, “b”, e § 3º, da CF/1988, bem como o art. 34, § 9º, do ADCT.



    Afirma, em síntese, que “a energia elétrica reservada (em virtude do pacto realizado entre a autora e a concessionária de energia) fica à inteira disposição da recorrida, que, caso não venha a utilizá-la, não pode ceder a terceiros, nem, muito menos, devolvê-la à prestadora do serviço público”. Assim, entende que “o fato de a recorrida não utilizar a energia elétrica não apaga do mundo dos fatos a ocorrência do fato gerador, não apaga a mudança de titularidade da energia elétrica. É por isso que o ICMS deve incidir sobre o total da fatura de energia elétrica, e, não, apenas sobre a carga de energia efetivamente utilizada” (Doc. 20, fl. 8).



    Em seguida, o RE foi admitido na origem e os autos remetidos a esta CORTE (Doc. 22).



    É o relatório. Decido. 



     



    O Tribunal de origem afastou a relação jurídico-tributária no que se refere à incidência do ICMS sobre demanda de energia elétrica contratada e não utilizada, ao fundamento de que “a mera disponibilidade não caracteriza circulação”. A propósito, veja-se trecho do voto condutor do acórdão recorrido (Doc. 6, fl. 8):



    […] no que toca ao critério material da norma de ICMS sobre energia elétrica, reconhece-se que, conquanto energia elétrica seja equiparada a mercadoria para fins de tributação, sua natureza incorpórea não permite que esta seja estocada, da feita que sua circulação (transferência jurídica da titularidade da coisa) somente se opera quando esta sai da unidade distribuidora e é efetivamente consumida pelo destinatário do fornecimento. A mera disponibilidade não caracteriza a circulação.”



    A respeito da inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: 



    A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    Eis a ementa do acórdão:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (RE 593.824-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN. Tribunal Pleno, DJe de 19/5/2020)



    No mesmo sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido. […].” (RE 1.394.003-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 8/11/2022)



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 



    1. O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade.



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS.



    3. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    4. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 599.396-AgR-ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Segunda Turma, DJe de 22/6/2021)



    Na mesma linha, cite-se, ainda, decisão monocrática proferida no RE 1.394.162, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 26/8/2022, assim ementada:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.”



    O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de outubro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente