Tribunal: STF
Processo: HC 229631
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. F.N.A. interpôs agravo interno em face de decisão que negou seguimento a habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. OFENSA AO ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. MATÉRIA PRECLUSA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O entendimento do Tribunal de origem encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que é no sentido de que eventual não observância do procedimento previsto no art. 212 do Código de Processo Penal se traduz em nulidade relativa, que exige não apenas a alegação no momento oportuno, mas também a comprovação do prejuízo causado à parte, o que não ocorreu no presente caso. - "Ressalte-se que a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia à parte demonstrar que a nulidade apontada, caso não tivesse ocorrido, ensejaria a absolvição do acusado ou a desclassificação de sua conduta. Nesse sentido o HC 394.346/RJ, de Relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/8/2018". (AgRg no AREsp n. 2.074.013/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.) 



    2. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (RHC 180.078 AgRg, ministro Reynaldo Soares da Fonseca)



    Sustenta, em síntese, nulidade do processo desde a audiência de instrução e julgamento. Alega que o juiz “assumiu claro protagonismo inquisitório”, uma vez que “inicia todos os questionamentos às testemunhas, sem a presença do parquet que estava ausente na audiência conforme se denota da ata juntada aos autos, em claro protagonismo probatório”. 



    Questiona, para tanto, a licitude da audiência de instrução e julgamento, posto que, “na audiência de instrução o d. Representante do Ministério Público não compareceu, tendo decidido o Juízo realizar o ato, inquirindo as testemunhas como se órgão acusador fosse, apesar do pedido defensivo para que fosse adiado”. Aponta, ainda, a desnecessidade de revolvimento fático-probatório.



    É o relatório.



    2. O agravo interno, protocolado por advogado, foi interposto no prazo legal. Conheço do recurso.



    O Superior Tribunal de Justiça não apreciou o mérito da controvérsia, limitando-se a apontar a ausência de alegação no momento oportuno e de prejuízo ao paciente, a concluir pela ausência de nulidade decorrente de eventual inobservância do art. 212 do Código de Processo Penal. Confira-se fragmento do acórdão daquela Corte Superior:



    A insurgência não merece prosperar. 



    Com efeito, conforme explicitado na decisão monocrática, o recorrente se insurge, em síntese, contra a não observância da disciplina do art. 212 do Código de Processo penal. Contudo, a Corte local considerou que, diante da não irresignação a tempo, a matéria restou preclusa. Realmente, apesar de a defesa estar presente na audiência de instrução e julgamento, "nada relatou a respeito da suposta nulidade alegada" (e-STJ fl. 547). 



    Ficou consignado, ainda, no acórdão recorrido, que "não foi demonstrado pelo impetrante o efetivo prejuízo ocasionado à defesa pelo ato do magistrado de piso. Da leitura da ata da audiência, não se tem nenhuma indicação que o magistrado tenha sido parcial ou induzido as testemunhas e a vítima no momento da oitiva" (e-STJ fl. 553). 



    Como visto, reafirmo que o entendimento do Tribunal de origem encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que é no sentido de que eventual não observância do procedimento previsto no art. 212 do Código de Processo Penal se traduz em nulidade relativa, que exige não apenas a alegação no momento oportuno, mas também a comprovação do prejuízo causado à parte, o que não ocorreu no presente caso.



    [...]



    Por fim, "ressalte-se que a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia à parte demonstrar que a nulidade apontada, caso não tivesse ocorrido, ensejaria a absolvição do acusado ou a desclassificação de sua conduta. 



    Esta Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. Em casos fronteiriços, cito, entre outros precedentes, o HC 192.077 AgR, ministra Cármen Lúcia; o HC 157.575 AgR, ministro Dias Toffoli; o HC 164.611 AgR, ministro Edson Fachin; o HC 190.387, ministro Gilmar Mendes; o HC 189.201 AgR, ministro Luiz Fux; o HC 190.319 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; e o HC 188.702 AgR, ministro Roberto Barroso. 



    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (HC 118.560, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, Ministra Cármen Lúcia). 



    De acordo com a previsão do art. 212, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, cabendo ao juiz a complementação da inquirição, sobre os pontos não esclarecidos.



    O princípio acusatório visa sobretudo a separar as funções do acusador e do julgador, mas não se pode extrair daí que o juiz, para ser imparcial, deva portar-se como um indivíduo sem vontade e completamente apático e desinteressado dos destinos do caso.



    Nesse sentido, a orientação desta Suprema Corte indica que eventual inobservância do rito previsto no art. 212 do Código de Processo Penal caracteriza nulidade relativa e está sujeita a preclusão. Cito, em casos fronteiriços, os seguintes acórdãos:



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Condenação pelo art. 14 da Lei 10.826/2003. 3. Alegação de nulidade na inquirição levada a efeito pelo magistrado de piso. 4. Ofensa ao art. 212 do CPP. Preclusão. Precedentes. Ausência de prejuízo. 5. Agravo regimental desprovido.



    (HC 227.341 AgR, ministro Gilmar Mendes)



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (FEMINICÍDIO). INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    2. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes.



    3. Ato apontado coator em consonância com a jurisprudência de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal, em relação à inobservância do rito previsto no art. 212 do Código de Processo Penal, consolidada no sentido da nulidade relativa. Precedentes.



    4. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser imprescindível a arguição de nulidade a tempo e modo adequados, sob pena de preclusão. Precedentes.



    5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.



    (HC 207.940 ED, ministra Rosa Weber)



    Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Alegação de não observância do art. 212 do CPP. Nulidade não arguida no momento oportuno. Preclusão. Ausência de demonstração de prejuízo. Nulidade de algibeira (arguida 9 anos após as oitivas das testemunhas). Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento.



    (RHC 226.873 ED, ministro Dias Toffoli)



    No caso, a mera leitura de documentos juntados aos autos (eDoc 8) — notadamente a ata de audiência, os termos de declarações da vítima e de depoimento das testemunhas e o auto de qualificação e interrogatório do acusado —, é suficiente para esclarecer a controvérsia, o que revela desnecessário o revolvimento fático-probatório.



    Consta da ata de audiência que as oitivas da vítima, de cinco testemunhas e o interrogatório do réu foram realizados sem a presença do órgão acusatório. Transcrevo, no ponto, referida ata (eDoc 8, fl. 1):



    Aberta a audiência com as formalidades legais, certificou-se a ausência justificada do promotor de justiça, o Dr. Airton Batista Costa Neto Nepomuceno, a presença do acusado e seu(s) Defensor(es), Dr(a). Daniela Ferreira Garcia. Iniciados os trabalhos, foram colhidos(as) o(s) depoimento(s) da vítima e de 05 testemunha(s), e em seguida se realizou o interrogatório do acusado, em termos próprios.



    A realização de audiência de instrução sem a presença do membro do Ministério Público revela não apenas o protagonismo do juiz nas inquirições, mas completo desrespeito ao princípio acusatório.



    Sobre o princípio acusatório no Processo Penal, transcrevo a lição de Renato Brasileiro de Lima1:



    Com a edição do sistema acusatório pela Constituição Federal (art. 129, inciso I), restou consolidada a obrigatoriedade de separação das funções de acusar, defender e julgar, fazendo com que o processo se caracterize como um verdadeiro actum trium personarum, sendo informado pelo contraditório. Esse sistema de divisão de funções no processo penal acusatório tem a mesma finalidade que o princípio da separação de poderes do Estado: visa impedir a concentração de poder, evitando que seu uso de degenere em abuso. Com essa separação de funções, aliada à oralidade e publicidade, características históricas do sistema acusatório, e com partes em igualdade de condições, objetiva-se a preservação da imparcialidade do magistrado, afastando-o da fase investigatória, a qual deve ter como protagonistas tão somente a autoridade policial e o Ministério Público.



    Observo que a situação ora em julgamento não se limita à inobservância do art. 212 do Código de Processo Penal, uma vez que as inquirições não foram apenas iniciadas pelo magistrado, mas por ele feitas integralmente, sem a necessária presença do órgão acusatório.



    Entretanto, a completa substituição, pelo magistrado, da atuação probatória do órgão de acusação afronta à estrutura acusatória do Processo Penal adotado pela Constituição da República (art. 129, I).



    O Processo Penal estabelece um equilíbrio entre a iniciativa do juiz e o papel imparcial que ele deve desempenhar no processo judicial, o que decerto não pode ser obtido pela imobilização do magistrado. Em alguns casos, a iniciativa dele pode ser necessária para a condução do processo de forma justa e eficiente, garantindo-se que ambas as partes tenham a oportunidade de apresentar seus argumentos e provas de maneira completa.



    Embora a antiga redação do art. 156 do Código de Processo Penal, vigente à época da audiência, autorizasse ao juiz a determinação, “de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”, a realização das inquirições da vítima, das testemunhas e do acusado, integralmente sem a presença do membro do Ministério Público consistiu em plena substituição ao órgão de acusação e em flagrante desrespeito ao princípio acusatório que vige no Processo Penal.



    A Segunda Turma, em caso similar, reconheceu a nulidade de ação penal, desde a audiência de instrução e julgamento, com fundamento na violação ao princípio acusatório. Confira-se a ementa do HC 202.557, ministro Edson Fachin:



    HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO QUE FIGURA COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. ATUAÇÃO DO JUIZ E ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. ART. 212 DO CPP. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA APTA A AFASTAR A INCIDÊNCIA DE NORMA COGENTE E DE APLICABILIDADE IMEDIATA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ATUAÇÃO ATIVA E DE PROTAGONISMO DESEMPENHADA PELO JUÍZO A QUO NA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. AFRONTA AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. COMPROMETIMENTO AO ACTUM TRIUM PERSONARUM. UTILIZAÇÃO DE DEPOIMENTOS COLHIDOS EM DESCOMPASSO COM A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA PARA FUNDAMENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. RÉU CUSTODIADO EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA ORA REPUTADA NULA. RESTITUIÇÃO AO STATUS LIBERTATIS QUE SE IMPÕE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA RECONHECER A NULIDADE DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E DETERMINAR A IMEDIATA SOLTURA DO PACIENTE .



    1. A Constituição Federal de 1988, ao atribuir a privatividade da promoção da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I); ao assegurar aos ligantes o direito ao contraditório e à ampla defesa e assentar o advogado como função essencial à Justiça (art. 5º, LV e 133); bem como, ao prever a resolução da lide penal, após o devido processo legal, por um terceiro imparcial, o Juiz natural (art. 5º, LIII e LXI; 93 e seguintes), consagra o sistema acusatório.



    2. A separação entre as atividades de acusar e julgar não autoriza que o juiz, em substituição ao órgão de acusação, assuma papel ativo na produção probatória, sob pena de quebra da necessária imparcialidade do Poder Judiciário. 



    3. O processo penal é instrumento de legitimação do direito de punir do Estado e, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais.



    4. No que tange à oitiva das testemunhas em audiência de instrução e julgamento, deve o magistrado, em atenção ao art. 212 do CPP, logo após a qualificação do depoente, passar a palavra às partes, a fim de que produzam a prova, somente cabendo-lhe intervir em duas hipóteses: se evidenciada ilegalidade ou irregularidade na condução do depoimento ou, ao final, para complementar a oitiva, se ainda existir dúvida - nessa última hipótese sempre atuando de forma supletiva e subsidiária (como se extrai da expressão “poderá complementar”). 



    5. A redação do art. 212 é clara e não encerra uma opção ou recomendação. Trata-se de norma cogente, de aplicabilidade imediata, e portanto o seu descumprimento pelo magistrado acarreta nulidade à ação penal correlata quando demonstrado prejuízo ao acusado. 



    6. A demonstração de efetivo prejuízo no campo das nulidades processuais penais é sempre prospectiva e nunca presumida. É dizer, não cabe ao magistrado já antecipar e prever que a inobservância a norma processual cogente gerará ou não prejuízo à parte, pois desconhece quo ante a estratégia defensiva.



    7. Demonstrado, no caso dos autos, iniciativa e protagonismo exercido pelo Juízo singular na inquirição das testemunhas de acusação e verificado que foram esses elementos considerados na fundamentação do decreto condenatório, forçoso reconhecer a existência de prejuízo ao acusado.



    8. O Juízo a quo ao iniciar e questionar detalhadamente a testemunha de acusação, além de subverter a norma processual do art. 212 do CPP, violando a diretiva legal, exerceu papel que não lhe cabia na dinâmica instrutória da ação penal, comprometendo o actum trium personarum, já que a “separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional” é consectário lógico e inafastável do sistema penal acusatório (ADIMC 5.104, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 21.5.2014 ).



    9. Habeas corpus concedido de ofício a fim de reconhecer a nulidade da ação penal originária a partir da audiência de instrução e julgamento e, como consequência, restituir a liberdade ao acusado, a fim de que responda solto à instrução da ação penal que deverá ser renovada.



    Desse modo, impõe-se o reconhecimento de nulidade da audiência de instrução realizada sem a presença do órgão de acusação.



    3. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e concedo a ordem de habeas corpus, a fim de anular o processo (Ação Penal n. 0006636-91.2014.8.13.0118), desde a audiência de instrução e julgamento.



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 21 de novembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente




1  LIMA. Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 8. ed. ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. P.107.