Tribunal: STF
Processo: HC 227492
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-11
Data de publicação: 2023-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que restou assim ementado (AgRg no HC 717.568/SP - eDOC 2):



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA A TÍTULO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DE 1/6 DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. III - O Tribunal de origem manteve a fração mínima legal de 1/6 (um sexto) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da quantidade/diversidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (50 porções de cocaína, 46 porções de crack e 4 porções de maconha), inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem. Agravo regimental desprovido.



    Alega-se que: a) o Juízo de primeiro grau condenou o paciente à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado; b) o TJSP deu parcial provimento à apelação defensiva para redimensionar a pena para quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial semiaberto; c) ao aplicar o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas escolheu a fração de 1/6 com base na quantidade de droga apreendida (37,48g de cocaína, 8,53g de crack e 5,16g de maconha), contudo trata-se de pouca quantidade há flagrante desproporcionalidade na fixação da pena; d) o juiz compreendeu que o ANPP, no caso, não é necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, conforme opinou o MP; e) “não cabe ao juiz valorar se concorda com a negativa de apresentação da proposta do ANPP”; f) “recusada a proposta pelo MP, os autos automaticamente devem ser remetidos ao órgão superior do Parquet”; g) apesar de o paciente responder a outra ação penal, diante da presunção constitucional de inocência, a prova de qualquer crime somente existe quando ocorrer o trânsito em julgado de uma condenação criminal - artigo 5º, LVII, da Constituição; h) a mera existência de inquéritos ou ações penais em curso não pode ser utilizada em detrimento do investigado para afastar o benefício do ANPP



    Busca-se a concessão da ordem para que seja reconhecido o direito ao ANPP ou determinada a remessa dos autos na forma do art. 28 do CPP; seja aumentada para o máximo legal a fração de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas e, consequentemente, alterado o regime inicial para o aberto.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



     



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações.



    Quanto ao Acordo de Não Persecução Penal, as ilegalidades suscitadas não foram submetidas à análise do STJ, razão pela qual é incabível o pronunciamento per saltum por esta Corte.



    Todavia, quanto à dosimetria da pena, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Importa destacar que os critérios para diminuição de pena no caso de tráfico de drogas foram estabelecidos por lei, estando previstos no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o qual permite a redução de um sexto a dois terços nos casos em que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    A par disso, o ônus de demonstrar qualquer situação que justifique aplicação da causa de diminuição em fração menos benéfica ao réu é do Ministério Público, por força do princípio da presunção de inocência, que norteia o processo penal brasileiro como regra de procedimento e julgamento. Da mesma forma, a escolha de fração diversa da máxima impõe ao julgador um ônus maior ao se desincumbir do seu dever de fundamentação.



    Nessa linha: 



    Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação. Fixação do regime inicial fechado. 3. Reconhecimento do direito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aplicação do redutor de 1/6 sem a devida fundamentação. 4. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Não exaurimento da jurisdição e inobservância do princípio da colegialidade. 5. Ordem concedida de ofício para reconhecer, em favor do paciente, o direito ao redutor legal na fração máxima (2/3), autorizar a substituição da pena e fixar o regime inicial aberto (HC 129.049, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.10.2015)  



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO NO GRAU MÍNIMO PERMITIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. I – Não agiu bem o juízo de piso, uma vez que fixou a pena-base no mínimo legal e, em seguida, aplicou a fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6, sem apresentar a devida fundamentação. II – Presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada. III – Ordem concedida para determinar ao juízo condenatório que proceda à nova dosimetria da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, aplicando o redutor, de forma fundamentada, na fração que entender pertinente. (HC 118890, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.12.2013)



    Na espécie, o Tribunal reformou a dosimetria nestes termos (eDOC 4, p. 21/33):



    Passa-se à análise da dosimetria. Em atenção às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, a pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal, ou seja, cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, no patamar mínimo, eis que a considerável quantidade de entorpecente apreendido será objeto de análise na terceira fase da dosimetria.



    Na segunda fase da dosimetria, reconhece-se a atenuante da sua confissão espontânea, eis que esta corroborou a formação do convencimento para o decreto condenatório, nos termos da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça; entretanto, a reprimenda permanecerá no mínimo, a teor da Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça. 



    Procede-se a devida individualização da reprimenda e não há que se falar em redução da pena aquém do mínimo, conforme inteligência da súmula supra e entendimento pacificado da mesma Corte.



    (...)



    Faz jus à incidência da minorante prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que tal benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa. 



    Não há nos autos provas suficientes que demonstrem que a acusada era mais que uma traficante ocasional. Tampouco demonstrou-se participar de organização criminosa. Apesar de considerável a quantidade de droga encontrada, esta revela se tratar de uma traficante solitária. 



    Portanto, fica a reprimenda reduzida em um sexto, porque tecnicamente primária, portadora de bons antecedentes, porém com moderada quantidade de entorpecente apreendido, e sem comprovação de envolvimento com o meio ilícito ou mesmo que se utilize da narcotraficância como meio de vida, ou seja, quatro anos e dois meses de reclusão e pagamento de quatrocentas e dezesseis diárias mínimas. 



    Ressalta-se que, diante da ausência de parâmetros legais, modula-se a fração de redução da causa de diminuição do tráfico privilegiado em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida.



    (...)



    Quanto ao regime, reconhecida a inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas, devendo ser analisado não só o “quantum” da pena fixada, a natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.



    (....)



    Observados os mais recentes julgados dos Tribunais Superiores, verifica-se que o julgamento do HC 596.603/SP, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, pela sexta turma do C. STJ, em 08/09/2020, estabeleceu a fixação de regime aberto para o tráfico privilegiado, nas hipóteses de apreensão de diminuta quantidade de entorpecente, o que não ocorre no caso vertente. 



    (...)



    No caso em tela, não só a quantidade da reprimenda imposta, como a diversidade e quantidade de droga apreendida, como a gravidade concreta das circunstâncias supra narradas em que se apresentou o tráfico de entorpecentes praticado, exigem maior rigor Estatal, embora não configurem circunstâncias suficientemente graves a justificar a imposição do regime inicial fechado. 



    Destarte, fixado o desconto da reprimenda corporal em regime semiaberto, posto que o menos gravoso desatende ao binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas e por ser o único apto a atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade com o artigo 33, parágrafo segundo, alínea “b” e parágrafo terceiro do Código.



    Nos mesmos moldes, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ainda que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça.



    Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, se faz necessário preencher os requisitos do artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu nos presentes autos. 



    Não só por conta da quantidade de pena aplicada, mas deve-se considerar os efeitos deveras nocivos em cascata provocados pela narcotraficância à sociedade, o que já revela total descaso da apelante para com as instituições públicas, principalmente à saúde. Portanto, afronta aos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.



     



    Como se vê, escolha da fração de 1/6 da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas foi justificada pela quantidade e qualidade das drogas apreendidas (37,48 gramas de cocaína; 8,53 gramas de crack e 5,16 gramas de maconha).



    Contudo, esta Corte, reiteradamente, tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou agravamento de sua pena. 



    Nessa linha, cito: HC 112.766/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, (164,6 g de maconha), julgado em 06.11.2012; HC 140.454-MC/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (43 g de maconha), DJe 28.04.2017; HC 143.147/SP, Rel. Min. Roberto Barroso (158 g de cocaína), DJe 15.05.2017; HC 144.199/AM, Rel. Min. Alexandre de Moraes (3 g de maconha; 2 g de cocaína e 2 g de crack), DJe 08.11.2017.



    No mesmo sentido, colaciono acórdão em que a Segunda Turma desta Corte considerou inidônea a escolha da fração de redução de 1/6 calcada em circunstâncias similares a dos autos (apreensão de 11g de cocaína e sua capacidade de difusão): 



    Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação. Fixação do regime inicial fechado. 3. Reconhecimento do direito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aplicação do redutor de 1/6 sem a devida fundamentação. 4. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Não exaurimento da jurisdição e inobservância do princípio da colegialidade. 5. Ordem concedida de ofício para reconhecer, em favor do paciente, o direito ao redutor legal na fração máxima (2/3), autorizar a substituição da pena e fixar o regime inicial aberto. (HC 129049, Relator Gilmar Mendes, DJe 14.10.2015)



    Assim, à vista dos parâmetros adotados por esta Suprema Corte, não verifico motivação idônea para afastar a aplicação da fração máxima da da causa de diminuição de pena (dois terços). 



    Por conseguinte, à luz da modificação realizada na dosimetria, fixo a pena privativa de liberdade final em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.



    4. O regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal e o quantum da pena definitiva não recomenda regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33, §3º, ambos do CP).



    5. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por pena restritiva de direitos, conforme dispõe o art. 44 do Código Penal.



    6. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para: a) aplicar a fração de redução de pena (§4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) de 2/3 (dois terços), tornando definitiva a pena privativa de liberdade em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e §3º, do CP, e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado e b) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem caberá a notificação ao Juízo da Execução Criminal.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 11 de maio de 2023 de maio de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente