Tribunal: STF
Processo: HC 226046
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-17
Data de publicação: 2023-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NORMA DE NATUREZA MISTA OU HÍBRIDA (MATERIAL E PROCESSUAL). APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA NORMA. LIMITE TEMPORAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. CONCESSÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça mediante o qual a 6ª Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.227.260/SC.  



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi absolvido, em primeira instância, da acusação de cometimento do crime previsto no art. 180, caput, do Código Penal (receptação).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, para condená-lo à pena de 1 ano de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade. Embargos de declaração da defesa, voltados a sanar omissão quanto à viabilidade de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), foram rejeitados. 



    4. A defesa protocolou recurso especial, que foi inadmitido na origem. Seguiu-se a interposição de agravo, direcionado ao STJ, tendo o Ministro Relator conhecido do agravo para negar provimento ao recurso especial. Na sequência, formalizou-se o mencionado agravo.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta ser cabível o oferecimento de ANPP, nos termos do art. 28-A do CPP, com base na retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, inc. XL, da Constituição da República, e art. 2º, parágrafo único, do Código Penal). Ressalta o preenchimento dos requisitos para concessão do benefício. Cita precedentes desta Suprema Corte.



    6. Pretende, em âmbito liminar, a anulação do acórdão de origem, com a conversão do julgamento em diligência, a fim de determinar a intimação do Ministério Público para oferecer ANPP.



    7. Em consulta ao sítio do STJ, foi possível verificar que o título condenatório transitou em julgado em 27/04/2023.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. No julgamento dos embargos de declaração na apelação, opostos pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina afastou a possibilidade de remessa dos autos ao Ministério Público, a fim de este se manifestar sobre a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, por entender inaplicável o instituto para processos em grau recursal e por inexistir nos autos confissão formal do paciente. Eis a síntese do acórdão:



    “In casu, compulsando-se os autos originários, observa-se que a denúncia foi recebida em 09/07/2019 (Evento 27 dos autos da ação penal), antes, portanto, da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 - publicada em 24/12/2019, com início de vigência após a vacatio legis de 30 (trinta) dias. 



    Assim, não haveria como se determinar de ofício o sobrestamento e remessa dos autos ao juízo de primeiro grau para a análise da possibilidade de acordo de não persecução penal - ANPP, na forma da Lei n. 13.964/19. 



    Por fim, ainda que assim não fosse, consigna-se a título elucidativo que, no presente caso, seria inviável a concessão do benefício porquanto a eventual aplicação do acordo de não persecução penal pressupõe o reconhecimento da atenuante da confissão, o que não ocorreu nos autos em relação ao crime previsto no art. 180, caput, do Código Penal. (...)” (e-doc. 5, p. 210).



    9. No âmbito do STJ, reafirmou-se a validade das premissas, havendo aquela Corte posicionado-se no sentido de o recebimento da denúncia impedir a oferta do acordo:



    “Como já destacado, "consoante entendimento pacificado no âmbito desta Corte, a possibilidade de aplicação retroativa do instituto relativo ao acordo de persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, inserido pela Lei n. 13.964/2019, somente é possível aos processos em curso até o recebimento da denúncia [...]" (AgRg no AREsp n. 1.561.858/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe 18/5/2021).



    A propósito:



    (...)



    O Supremo Tribunal Federal manifestou-se no mesmo sentido, de que "a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP [acordo de não persecução penal] seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (HC n. 191.464 AgR, relator ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, DJe-280, 25/11/2020, publicado em 26/11/2020). 



    Na hipótese, a denúncia foi recebida em 9/7/2019 (e-STJ fl. 113), logo, antes da entrada em vigor da referida norma legal. (...)” (e-doc. 6, p. 192-194, grifos nossos). 



    10. A questão em jogo é a aplicabilidade, no tempo, da norma que prevê o Acordo de Não Persecução Penal, notadamente, o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime), cuja entrada em vigor se deu em 23/01/2020. 



    11. O tema encontra-se afetado ao Plenário deste Pretório Excelso nos autos do Habeas Corpus nº 185.913/DF, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, oportunidade em que a Corte examinará as seguintes questões:



    “a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado?



     b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou o processo?” 



    12. Não há previsão para o julgamento do mencionado processo. Isso porque o referido habeas corpus:



    (i) em 28/10/2020, foi incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 13/11/2020, mas o julgamento foi interrompido na mesma data, ante destaque do Ministro Relator;



    (ii) em 02/09/2021, foi novamente incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 17/09/2021, sobrevindo novo pedido de destaque, desta vez do e. Ministro Alexandre de Moraes;



    (iii) em 13/10/2021, foi incluído no calendário de julgamento do Pleno, a ser realizado em 18/05/2022, mas em 05/05/2022 foi excluído;



    (iv) em 09/09/2022, foi novamente incluído no calendário de julgamento do Pleno, agendado para a sessão de 22/09/2022, mas foi excluído na véspera;



    (v) foi mais uma vez incluído na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 16/11/2022, mas em 12/11/2022 foi retirado da pauta; e,



    (vi) por fim, foi incluído na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 02/03/2023, mas em 16/02/2023 houve nova exclusão do calendário.



    13. Estou certo de que o julgamento definitivo do Habeas Corpus nº 185.913/DF pelo Plenário contribuiria para a segurança jurídica e pacificação social sobre o tema. Com efeito, após as idas e vindas concernentes à sua pauta, considero que, nos processos que estão submetidos a minha relatoria, a análise da matéria tornou-se imperativa, sob pena de negar-se jurisdição, especialmente diante de recentes pronunciamentos de Ministros da Segunda Turma, que têm demonstrado entendimento consentâneo ao que mim adotado.



    14. Assim, verifico que o disposto acerca dos efeitos do cumprimento do acordo evidencia a natureza da norma que o prevê. Nos termos do § 13 do art. 28-A do CPP, “cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”.



    15. O citado dispositivo evidencia a natureza híbrida ou mista do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Isso porque, embora discipline instituto processual, explicita sua incidência sobre a pretensão punitiva (de natureza material). Em outras palavras, o ANPP é negócio jurídico processual que, ademais, afeta diretamente ius puniendi do Estado. Por essa razão, a doutrina majoritária e a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entendem que tais normas devem observar a regra de direito intertemporal das normas penais, ou seja, a retroatividade benéfica.



    16.  Portanto, a retroatividade da lei processual-material benigna deve ter em consideração os atos processuais relativos ao desenvolvimento do processo; e não simplesmente a data do delito (tempus delicti).



    17. Desse modo, o recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a aplicação retroativa da norma. Ela seguramente deve retroagir para atingir processos em curso, ao menos desde que não ocorrido o trânsito em julgado quando do início da vigência do art. 28-A do CPP, mesmo que ausente a confissão do réu durante a investigação ou o processo. Convergindo com essa posição, cito as decisões monocráticas nos seguintes habeas corpus: HC nº 224.936/SC, Rel. Min. Nunes Marques, j. 07/03/2023, p. 08/03/2023; HC nº 225.491/SE, Rel. Min. Edson Fachin, j. 09/03/2023, p. 10/03/2023; e HC nº 224.654/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 07/02/2023, p. 08/02/2023. Consigno, ainda:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1.(...). 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. (...). 5. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão verificada e reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.”



    (ARE nº 1.174.889-AgR-ED/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 1º/03/2023, p. 10/03/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AOS PROCESSOS INICIADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 (DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO E MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU). RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO ANTERIORMENTE AGRAVADA PARA CONCEDER A ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. II – Trata-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público, no qual, cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP). III – Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão. IV(...)”. V – Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento.



    (RHC nº 207.880-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 13/02/2023, p. 16/02/2023; grifos nossos).



    18. Em arremate, como dito, tenho o limite do trânsito em julgado como certo. Daí, considero imperiosa a possibilidade de retroação aos casos em que a preclusão maior ocorrera após a entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019 (referencial).



    19. No caso concreto, quando da entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019, em 23/01/2020, embora já recebida a denúncia e proferida decisão condenatória, em sede de apelação do Ministério Público, esta não havia transitado em julgado. Tendo havido a postulação em segundo grau de jurisdição, o Tribunal de Justiça indeferiu o retorno dos autos à origem, para eventual oferecimento de ANPP (e-doc. 5, p. 210). Fica clara, ante as premissas assentadas, a possibilidade de incidência do art. 28-A do CPP.



    20. Ante o exposto, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para determinar o retorno dos autos à origem e a subsequente remessa ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina, a fim de que se manifeste, motivadamente, acerca do oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal ao paciente. Enquanto isso, suspendo eventual execução da pena (processo nº 0011202-50.2019.8.24.0038, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC). 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de junho de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator