Tribunal: STF
Processo: RE 1428103
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-28
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    União interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. TRAÇOS FENOTÍPICOS NEGROS MARCANTES. ZONA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. COMPROVAÇÃO JUDICIAL. LEGALIDADE. ART. 2º DA LEI 12.990/2014. RAZOABILIDADE. PROPORICONALIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 



    1. Trata-se de apelação interposta pela União Federal em face do particular a desafiar sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido, confirmando a antecipação da tutela, para determinar, caso não houvesse outro impedimento, a anulação do ato administrativo que eliminou a autora do Concurso Público do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, assim como a inclusão de seu nome na lista definitiva de candidatos aprovados para os cargos de Analista Judiciário - Área Judiciária e de Técnico Judiciário - Área Administrativa, de acordo com a pontuação obtida para os respectivos cargos. Condenou-se, ainda, a parte demandada ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), na forma do art. 85, § 8º, do CPC/2015. 2. Compulsando-se os autos, não há motivo para reforma da sentença de mérito proferida, tendo em vista o cumprimento da legislação vigente quanto à política nacional que instituiu a cota racial em concursos públicos. 3. Pelo exposto, além da autodeclaração, houve o reconhecimento em juízo, mediante o uso de critério subsidiário de heteroidentificação, dos traços negroides da recorrida, conforme constam das fotos anexadas ao documento id. 3127150. 4. Apesar de legítima a etapa da ‘entrevista’ a ser realizada pela Administração em caso de declaração falsa, não prospera o argumento da apelante da ilegítima interferência judicial no mérito administrativo. Isso porque, em que pese a separação dos poderes, princípio fundamental previsto no art. 2º da Constituição Federal, em casos de dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. 5. Sobre esse ponto, colaciona-se precedente deste TRF da 5ª Região (PROCESSO: 08001188520174058401, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO RESENDE MARTINS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/12/2018). 6. Pelo exposto, denomina-se "zona cinzenta" justamente os casos em que há margens para dúvida quanto aos traços fenotípicos apresentados, capazes de gerar uma dúvida razoável acerca da fenotipia e são justamente esses casos que, quando chegados ao Poder Judiciário, deve o juiz analisa-los, conforme as provas dos autos. Pois bem, o caso dos autos parece enquadrar-se exatamente nessa zona de dúvida razoável. 7. É inconteste os traços fenotípicos negros na recorrida, a qual declara-se e reconhece-se como tal. De tal forma que, por entender que a recorrida é pessoa negra, adota-se o entendimento de que ela faz jus à inclusão de seu nome na lista dos candidatos habilitados no certame. Assim que, reconhece-se a ilegalidade do ato de exclusão da recorrida com fulcro no art. 2º, caput, da lei 12.990/2014. 8. Apelação improvida. Honorários recursais majorados em mais um por cento com fulcro no art. 85, §11 do CPC.” (eDoc. 21, fls. 5-6). 



    Opostos embargos de declaração, não foram providos.



    Nas razões de recurso extraordinário alega-se violação dos artigos 2º, 5º, inciso XXXV, e 37 da Constituição Federal.



    Sustenta, em suma, “que a alteração dos critérios da verificação da condição autodeclarada de negro e consequente aprovação do agravante constitui verdadeira substituição do mérito do ato administrativo pela vontade do Poder Judiciário, o que vai de encontro à tese definida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral”.



    Decido.



    O Plenário desta Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. 



    Não procede, igualmente, a alegação de contrariedade ao artigo 2º da Constituição Federal, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o julgamento, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos, não representa ofensa ao princípio da separação dos poderes. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Ato administrativo ilegal. Controle judicial. Possibilidade. Preterição. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 882.043/CE-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 18/8/15).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. OFENSA NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 08.4.2010. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. O exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não ofende o princípio da separação dos Poderes. Precedentes. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.” (ARE nº 723.019/SP-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/3/15).



    Ademais, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do sistema de reserva aos negros de determinado percentual das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos instituído pela Lei nº 12.990/14. Esse entendimento foi firmado no julgamento da ADC nº 41, Relator o Ministro Roberto Barroso, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator ‘raça’ como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma ‘burocracia representativa’, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: ‘É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa’”. (ADC nº 41/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 17/8/17).



    Quanto à possibilidade de controle do ingresso pelas vagas reservadas pela política em questão, extrai-se do voto do Relator a seguinte passagem: 



    “66. Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei nº 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política. Nos termos de seu artigo 2º, determinou que “[p]oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor. Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2º, estabeleceu que “[n]a hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”.



    67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira.



    68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.” (grifo nosso). 



    No presente caso, o Tribunal de origem, analisando os fatos e provas carreados aos autos, asseverou ser “inconteste os traços fenotípicos negros na recorrida, a qual declara-se e reconhece-se como tal”. Destaca-se a seguir trecho da fundamentação do voto condutor do acórdão recorrido:



    “(...) a lei 12.990/2014 tornou obrigatória a reserva das vagas previstas em concursos públicos da Administração Federal a candidatos negros, assim dispõe, adotando-se, como critério principal a autodeclaração, salvo constatação de declaração falsa, conforme consta do art. 2º da referida Lei.



    (...)



    Deste modo, não se pode afastar a autodeclaração quanto à identidade racial com fundamento único em traços fenotípicos, ainda mais quando estes, por si só, não se apresentam tão unívocos quanto a Comissão administrativa os considera. Até porque, neste caso em concreto, a autora anexou aos autos (id. 3127150) fotos que comprovam, de forma clara, características fenotípicas negroides (cabelo crespo/encaracolado, lábios grossos, cor escura natural da pele, hiperpigmentação labial).



    Por conseguinte, insta constar fatos novos apresentados pela apelada em suas contrarrazões recursais (id. 14535543), devidamente comprovados (ids. 14535545, 14535546, 14535547), acerca do deferimento administrativo das autodeclarações por ela apresentadas em outros certames em que participou realizados pelo TRT6, TRT15 e TRT2, nos quais a recorrida logrou êxito.



    Ainda que tais casos não digam respeito ao mérito em si deste processo, representam um forte indicativo da má avaliação por parte da administração pública, ao eliminar a autora do concurso público promovido pelo TRT da 7ª Região. 



    Pelo exposto, além da autodeclaração, houve o reconhecimento em juízo, mediante o uso de critério subsidiário de heteroidentificação, dos traços negroides da recorrida, conforme constam das fotos anexadas ao documento id. 3127150. 



    Apesar de legítima a etapa da ‘entrevista’ a ser realizada pela Administração em caso de declaração falsa, não prospera o argumento da apelante da ilegítima interferência judicial no mérito administrativo. Isso porque, em que pese a separação dos poderes, princípio fundamental previsto no art. 2º da Constituição Federal, em casos de dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.



    (...)



    Pelo exposto, denomina-se ‘zona cinzenta’ justamente os casos em que há margens para dúvida quanto aos traços fenotípicos apresentados, capazes de gerar uma dúvida razoável acerca da fenotipia e são justamente esses casos que, quando chegados ao Poder Judiciário, deve o juiz analisá-los, conforme as provas dos autos. Pois bem, o caso dos autos parece enquadrar-se exatamente nessa zona de dúvida razoável. 



    É inconteste os traços fenotípicos negros na recorrida, a qual declara-se e reconhece-se como tal. De tal forma que, por entender que a recorrida é pessoa negra, adota-se o entendimento de que ela faz jus à inclusão de seu nome na lista dos candidatos habilitados no certame. Assim que, reconhece-se a ilegalidade do ato de exclusão da recorrida com fulcro no art. 2º, caput , da lei 12.990/2014.” (eDoc. 21, fl. 4 - grifo nosso). 



    Assim, é certo que para divergir da conclusão adotada pelo juízo a quo seria imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra impossível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 19.07.2022. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DE CANDIDATA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS DE AVALIAÇÃO. VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS, DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE NORMAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. TEMA 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. IMPROCEDÊNCIA. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, quanto à veracidade da autodeclaração, demandaria o reexame das circunstâncias fático-probatórias constante dos autos, da legislação infraconstitucional, bem como das normas editalícias aplicadas ao concurso público, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. 2. Inaplicável, portanto, ao caso, o Tema 485 da repercussão geral, ocasião em que esta Suprema Corte firmou a orientação no sentido de não competir ao Poder Judiciário, no controle da legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. 3. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC” (ARE nº 1.385.962/AP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 14/10/22).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO. COMISSÃO. ENQUADRAMENTO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. FATOS E PROVAS. REEXAME. ANÁLISE DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal não possui repercussão geral (ARE 748.371-RG, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/2013, Tema 660). 2. O recurso extraordinário não se presta ao reexame dos fatos e provas constantes dos autos, tampouco à análise de cláusulas editalícias (Súmulas 279 e 454 do STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.372.859/PE-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux - Presidente, DJe de 10/6/22).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CANDIDATO APROVADO NAS VAGAS DESTINADAS AO SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DO EDITAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.280.041/MA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 3/12/20).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Universidade pública. Cotas sociais. Análise de cláusulas do edital de vestibular. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise das cláusulas de edital de processo seletivo de vestibular e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 454 e 279/STF . 2. Agravo regimental não provido” (ARE nº 773.009/PE-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe 9/10/14). 



    Menciono, ainda, as decisões singulares, com trânsito em julgado, proferidas em casos análogos ao presente: ARE nº 1.409.293 (Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 17/11/22), ARE nº 1.360.768 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 25/2/22), ARE nº 1.315.065 (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 23/3/21) e ARE nº 1.074.953 (de minha relatoria, DJe de 22/9/17). 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de abril de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente