Tribunal: STF
Processo: RHC 230586
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-14
Data de publicação: 2023-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Lucas Dias dos Santos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 770.752/ES, Relator o Ministro Messod Azulay Neto.



    Narram os autos que o recorrente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, a uma pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 600 (seiscentos) dias-multa.



    A defesa sustenta, em síntese, i) a ilegalidade da entrada dos policiais na residência do acusado; ii) a necessidade de desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas e iii) a necessidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.



    Requer, ao final, 



    “a. em caráter liminar, para relaxar de imediato a prisão imposta ao recorrente, até o julgamento final deste recurso e, ao final; 



    b. em caráter definitivo, para (1) absolver o recorrente pela ilegalidade da entrada dos policiais em seu domicílio, ou ainda, subsidiariamente, para (2) desclassificar a sua conduta (posse de drogas para consumo pessoal) ou ainda (3) reconhecer o tráfico privilegiado.“



    É o relatório. Decido.



    Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRETENSÃO DEFENSIVA QUE CONFIGURA NÍTIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA, QUE OBSTA A ANÁLISE, AINDA QUE SE TRATE DE NULIDADE ABSOLUTA. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONJUGADA COM OUTROS FATORES. ELEMENTOS APTOS A AFASTAR TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCLUSÃO PELA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. TRÁFICO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - Assente que a defesa deve trazer alegações capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - No que tange ao suposto constrangimento ilegal, quanto à abordagem policial, com nulidade das provas, concluiu-se que tal questão não foi analisada pelo Tribunal de origem, o que inviabiliza a análise por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 



    III - Esta Corte Superior de Justiça já se manifestou no sentido de que, mesmo eventual nulidade absoluta, não pode ser declarada em supressão de instância. 



    IV - Se as instâncias ordinárias, diante da valoração plena das provas obtidas no curso da ação penal, entenderam, de forma fundamentada, que a parte agravante praticou o crime a ela imputado, a análise do pleito de afastamento de sua condenação por ausência de provas ou a sua desclassificação, demandaria necessário exame aprofundado de todo o conjunto fático-probatório dos autos de origem, como forma de desconstituir as conclusões da instância precedente, soberana na análise dos fatos e provas, providência, como amplamente cediço, inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 



    V - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Min. João Otávio de Noronha, decidiu acerca das regras a serem observadas na dosimetria da pena, no que se refere à natureza e quantidade de drogas apreendidas, dentre elas, de que podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 



    VI - No caso dos autos, como bem delimitou o acórdão recorrido, o vetor quantidade e natureza dos entorpecentes não foi o único motivo utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante, pois foram considerados outros elementos para se chegar à conclusão acerca da dedicação do paciente a atividades delituosas. 



    Agravo regimental desprovido.” 



    Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Com efeito, a decisão emanada daquela Corte encontra-se suficientemente motivada, restando justificado o convencimento formado. 



    No que concerne à suposta ilicitude das provas que embasaram a condenação do recorrente, o Ministro Messod Azulay Neto assentou que o tema sequer foi analisado pelo Tribunal de Justiça, a inviabilizar a análise pelo Superior Tribunal de Justiça.



    Como visto, a referida questão não teria sido objeto de análise por parte das instâncias ordinárias. Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível dupla supressão de instância.



    Perfilhando esse entendimento, destaco os precedentes seguintes: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros.



    De igual modo, descabe acolher a pretensão alusiva à desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de porte para uso, pois conforme a conclusão das instâncias precedentes, as circunstâncias do caso concreto denotaram não tratar-se de mero usuário. 



    O Ministro Relator, valendo-se das premissas lançadas pelo TJRS, destacou no voto condutor do acordão no STJ:



    “Da análise de provas, conclui-se acerca da existência de indícios de autoria e provas da materialidade suficientes não só à instauração da persecução penal, mas para a condenação, notadamente quando confirmados ao longo da instrução criminal. 



    Ao contrário do que se sustenta, não ressoam dúvidas de que o apelante incorreu em uma das figuras típicas do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso IV ambos da Lei de Tóxicos, eis que praticou os verbos trazer consigo e expor à venda substância entorpecente, utilizando-se, para tanto, do emprego de arma de fogo, como processo de intimidação. Esse ato, frise-se, fora presenciado por autoridade policial, cujas declarações são revestidas de fé pública, tendo sido confirmado em juízo. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: 



    [...] 



    Assim, diante da análise dos depoimentos prestados pelas autoridades policiais, aliadas às demais peculiaridades do caso concreto, vislumbra-se que a sentença condenatória está embasada em robusto conjunto probatório. 



    A uma, porque os policiais efetivamente constataram que o apelante estava na posse de vasta quantidade de entorpecentes, o que, como é dito, é suficiente para caracterizar o delito no artigo 33 da Lei de Drogas. Nesse particular, a prova oral produzida constatou que as 40 (quarenta) pedras de crack destinavam-se à comercialização e a quantia de R$73,80 (setenta e três reais e oitenta centavos) era referente a venda de crack, cuja pedra era comercializada a 10 (dez) reais. 



    A duas, porque a quantidade de drogas apreendidas (em torno de 40 pedras de crack) não é compatível com a condição de mero usuário. 



    A três, porque a venda das drogas verificou-se mediante o uso de arma de fogo, utilizada no contexto como processo de intimidação, o que viabiliza o emprego do artigo 40, inciso IV da Lei de Tóxicos.” (doc. 40, grifos do autor)



    Logo, para se chegar a conclusão que implique no deferimento do pleito do recorrente, indispensável seria o reexame de fatos e provas, o que o habeas corpus não comporta.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC nº 137.059/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/10/16);



    “3. Acolher a pretensão do Impetrante de absolvição do Paciente demandaria reexaminar o conjunto probatório dos autos para avaliar a suficiência das provas pelas quais se baseia a condenação e consideradas para a prolação das decisões nas instâncias antecedentes, ao que não se presta o habeas corpus” (HC nº 133.773/RJ, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 21/10/16);



    “RECURSO EM HABEAS CORPUS – REVISÃO CRIMINAL – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. O habeas corpus não sofre qualquer obstáculo, muito menos o decorrente de ter-se, em tese, a possibilidade de impugnação, mediante revisão criminal, do título condenatório. 



    TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. A demonstração, a partir de balizas fáticas, da finalidade de mercancia do entorpecente inviabiliza a desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.



    PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento é definido ante o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal.” (RHC nº 170.283/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 15/5/2020). 



    No tocante à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Ministro Relator no STJ consignou: 



    “No caso dos autos, como bem delimitou o acórdão recorrido, o vetor quantidade e natureza dos entorpecentes – 40 pedras de crack – não foi o único motivo utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante, pois foram considerados outros elementos para se chegar à conclusão acerca da dedicação do paciente a atividades delituosas, como apreensão de certa quantia em dinheiro - R$ 73,00 - aliado "as circunstâncias da prisão e o local dos fatos, já conhecido pelo intenso comércio de entorpecentes - permitem inferir que o apelante dedica-se a atividade criminosas"” (doc. 40, grifo do autor)



    Logo, concluindo as instâncias ordinárias, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o condenado se dedicava à atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão (HC nº 122.249/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14).



    Perfilhando esse entendimento: HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14; RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.



    Com essas considerações, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário, prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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