Tribunal: STF
Processo: RHC 231151
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-20
Data de publicação: 2023-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido liminar, interposto por Everton Cordeiro Pinto, em face de acordão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 815.845/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



    Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado como incurso no artigo 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, às penas de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa, no regime inicial fechado.



    A defesa sustenta constrangimento ilegal decorrente de bis in idem, consubstanciado na valoração da quantidade de droga (quase 400 quilos de maconha) na primeira e na terceira fases da dosimetria.



    Entende necessária a aplicação da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, considerando que houve dupla valoração do mesmo fato.



    Aduz, ainda, desproporcionalidade na dosimetria da pena na primeira fase e cabível o abrandamento do regime inicial. 



    Ao final, requer



    “a) Face ao exposto, após colhido o parecer do representante ministerial, pugna pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do presente recurso, para que se conceda a ORDEM DE HABEAS CORPUS pela declaração de constrangimento ilegal do aumento na fração de ½ na primeira fase da dosimetria, reduzindo-a ao patamar de 1/6 da pena-base; 



    b) Ainda, declarar o constrangimento ilegal na terceira fase da dosimetria, considerando o vedado bis in idem, aplicando-se o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob critérios de proporcionalidade”.



    A Procuradoria-Geral da República opinou em parecer que apresenta a seguinte ementa:



    “Processo penal. Recurso em habeas corpus. Pleito de revisão da pena. Crime do art. 33, caput c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06. 1. De todo inadequado RHC ao e. STF, substitutivo de revisão criminal. 2. Ademais, “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 135672 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/02/2017). 3. Ausente flagrante ilegalidade, este RHC, no que se apresenta como substitutivo de revisão criminal, não tem como ser conhecido. 4. Pelo não conhecimento do RHC e, se conhecido, pelo seu desprovimento.”



    É o relatório.



    Decido. 



    Transcrevo a ementa do acórdão impugnado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE DE DROGA. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 



    2. Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu. 



    3. Hipótese em que as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade da droga apreendida - 390,9kg de maconha - para elevar a pena-base do delito de tráfico de drogas em 2 anos e 6 meses de reclusão, o que não se mostra desarrazoado, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 



    4. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    5. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que, além da apreensão de 390,9kg de maconha, o modus operandi do delito revela que o réu estava inserido em organização criminosa. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 



    6. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos, as instâncias ordinárias justificaram a escolha do regime inicial fechado, com fundamento nas circunstâncias concretas do delito - especialmente a quantidade de drogas apreendidas (390,9kg de maconha) que foi inclusive valorada na primeira fase da dosimetria, conforme autoriza o art. 33, §2º e 3º, III, "a", do CP. 



    7. Agravo regimental não provido.”



    O julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Com efeito, a decisão emanada daquela Corte encontra-se suficientemente motivada, restando justificado o convencimento formado. 



    No tocante ao alegado bis in idem e inaplicabilidade do tráfico privilegiado, o Ministro relator no STJ, valendo-se dos fundamentos lançados pelas instâncias ordinárias, destacou:



    “O Tribunal de origem ressaltou que "além da grande quantidade de droga apreendida, o relatório de extração dos dados de aparelho celular e as circunstâncias do caso demonstram não ser o primeiro transporte de drogas pelo apelante." (e-STJ, fl. 44) Desse modo, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o paciente é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 



    A propósito: 



    [...] 



    Saliente-se, que não há que se falar em bis in idem na hipótese, pois há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas além da quantidade do entorpecente apreendido. Nesse sentido: (AgRg no HC 589.121/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021; AgRg no REsp 1879829/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).”



    Verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não está consubstanciada na quantidade de drogas, mas na indicação de que o recorrente dedicava-se a atividades criminosas, conforme constou do trecho supra transcrito.



    Encontra-se adequada a fundamentação que afasta a aplicação da minorante do tráfico de drogas, em razão do motivado convencimento acerca do envolvimento do paciente em atividades criminosas.



    Adentrar no caso específico penso que também seria um revolvimento de fatos e provas que foram valorados nas instâncias ordinárias.



    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).



    Diante desse panorama, não há que se falar em bis in idem, pois a negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 considerou, em última análise, o fato de que o ora recorrente se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido.



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria de pena. Bis in idem. Não ocorrência. Majoração da pena-base alicerçada em circunstâncias judiciais desfavoráveis. Causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não incidência. Dedicação à atividade criminosa reconhecida pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de se revolver o conjunto fático-probatório para se alcançar conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido. 1. A pena privativa de liberdade imposta ao agravante foi alicerçada na indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis, não sendo o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base. 2. Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. 3. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido. 4. Agravo regimental não provido” (HC nº 136.177/SP-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 22/11/16).



    Ademais, no tocante à dosimetria da pena, é pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória (v.g. HC nº 134.193/GO, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/16). 



    Confira-se, na mesma esteira, o HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10 e o RHC 119.960/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 2/6/14.



    A Corte também já se pronunciou no sentido de que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (HC nº 144.341/CE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27/9/17).



    Quanto ao regime inicial, o entendimento emanado do Superior Tribunal de Justiça não se contrapõe ao do Supremo Tribunal Federal, consolidado no sentido de que cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06 (quantidade de droga apreendida), houve valoração negativa.



    Nesse sentido, tendo sido desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06, mostrou-se justificado a imposição do regime mais gravoso.



    Está sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 



    Por esse contexto, não há constrangimento ilegal na valoração negativa desses mesmos vetores na fixação da pena e na imposição do regime prisional mais gravoso (v.g. HC nº 132.904/MS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/10/16). 



    Com essa considerações, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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