Tribunal: STF
Processo: RHC 226896
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-14
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Recurso Ordinário, com pedido de liminar, interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 773.506/SP, submetido à relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 



    Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou Revisão Criminal no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que a julgou improcedente. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido pelo Ministro relator, em decisão confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental, conforme ementa: 



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NULIDADE. TRÁFICO DE DROGAS (26,61 G DE MACONHA E 41,38 G DE CRACK). AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. DESISTÊNCIA DA OITIVA DE TESTEMUNHA. CONCORDÂNCIA DA DEFESA. TEORIA DE PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. INAPLICABILIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA E VOLUNTARIEDADE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 



    1. Inexiste nulidade decorrente de desistência da oitiva de testemunha de acusação, com a concordância da defesa, no momento do ato processual.



    2. Impossível analisar a legalidade da incursão policial no domicílio, pois as instâncias ordinárias não analisaram a justa causa (existência de fundadas razões a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito) e o consentimento do morador, configurando indevida supressão de instância.



    3. Agravo regimental improvido. 



    Neste Recurso Ordinário, alega-se, em suma: (a) A defesa requereu junto ao magistrado da causa uma audiência de justificação criminal, para que Denise fosse ouvida, pleito este indeferido pelo magistrado alegando que a defesa a época concordou de forma tácita com desistência da testemunha arrolada tão somente pela acusação, ocorrendo a preclusão e que a prova era conhecida, podendo ser arroladas por ambas as partes; e (b) não haveria qualquer razão para a busca domiciliar, o que é mais grave, sem autorização judicial ou autorização do morador, que traz aos autos, a violação de domicilio e tornando ilegal o suposto flagrante. 



    Requer, assim, a nulidade da ação penal desde a audiência de instrução, debates e julgamento para oitiva da testemunha Denise Querubino da Silva, assim como a nulidade do flagrante por violação da privacidade de domicílio. 



    É o relatório. Decido.



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça chancelou o entendimento das instâncias ordinárias, no sentido de afastar a nulidade em razão da ausência de oitiva de testemunha de acusação na instrução processual: 



    [...] na decisão monocrática que indeferiu liminarmente a Revisão Criminal n. 2040167-59.2022.8.26.0000, a Corte estadual afastou a alegação de perda de uma chance probatória, em razão da ausência de oitiva de testemunha de acusação na instrução processual, nos seguintes termos: não há falar em nulidade, pois houve expressa concordância da defesa acerca do pedido de desistência da oitiva da testemunha Denise formulado pelo i. representante do Ministério Público (fls. 293/294). 



    Então, sem razão o recurso, pois, no como no caso dos autos, inexiste nulidade decorrente da desistência da oitiva de testemunha de acusação, se há a concordância da defesa, no momento do ato processual. 



    Julgado nesse sentido: não há nulidade a ser sanada decorrente da desistência, devidamente homologada pelo juízo processante, da oitiva de uma das testemunhas anteriormente arroladas pela Defesa, pelo defensor nomeado, sem qualquer protesto do réu, que se encontrava presente na ocasião (HC n. 130.491/SP, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17/11/2011, DJe 28/11/2011). 



    Essa conclusão não apresenta qualquer ilegalidade, sobretudo porque houve expressa concordância da defesa acerca do pedido de desistência da oitiva da testemunha arrolada pelo Ministério Público. 



    Nesse contexto, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar a ação penal. Sob essa perspectiva, dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal: Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. Isso porque vige no sistema processual penal o princípio da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção.



     Além disso, não se revela viável a esta CORTE, nesta via processual, valorar o suporte probatório para mensurar a relevância ou não de determinado ato processual ou diligência não realizados. Nessa linha de raciocínio: 



    [...] 



    3. Por força da Súmula 523/STF, no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu, sendo que referido gravame não decorre simplesmente da ocorrência de um juízo condenatório. Indispensável que o interessado ao menos sinalize nexo causal mínimo entre a irregularidade articulada e o resultado processual desfavorável, sob pena de adoção de exacerbado formalismo que não se conforma com o postulado pas de nullité sans grief, cristalizado no art. 563, CPP. 



    4. Agravo regimental desprovido. 



    (RHC 133.530 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 7/10/2016) 



    É assente o entendimento de que não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional (As nulidades no processo penal, p. 27, 12ª ed., 2011, RT). Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: HC 130.433, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/4/2018; HC 132.149-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017; RE 971.305-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 129.663-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017; HC 120.121-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016; HC 130.549-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016; HC 132.814, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016; AP 481-EI-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014, este último assim ementado: 



    4. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes.



    Por fim, a alegação de indevida invasão de domicílio não foi examinada pela instância a quo, de modo que é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer dela originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24/10/2016).



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário. 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de abril de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



                 Documento assinado digitalmente