Tribunal: STF
Processo: ARE 1466964
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2, Doc. 12):



    “Mandado de Segurança. ICMS. Impetração objetivando se reconheça o direito da impetrante de excluir os valores apurados a título de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS incidente sobre suas operações. Segurança denegada em primeira instância. Recurso de apelação da empresa impetrante que não comporta provimento. Valores relativos às contribuições ao PIS e COFINS que compõem legitimamente a base de cálculo do ICMS, tratando-se de repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes desta Corte e do E. Superior Tribunal de Justiça. Recurso improvido.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 15), foram rejeitados (Doc. 17).



    No RE (Doc. 21), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, PET CENTER COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES S/A alega violação aos arts. 145, § 1º; 146, III, “a”; 150, IV, e §7º; 155, II, XII, alínea “i”, e § 2º, todos da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”), além da tese firmada pelo E. STF ao julgar o RE nº 574.706/PR 



    Sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pois “as importâncias recolhidas a título de PIS/COFINS não pertencem ao contribuinte, por sua natureza, são receitas públicas que transitam temporariamente na contabilidade do contribuinte para, posteriormente, serem repassadas ao ente federado a quem pertencem, no caso, a União” (fl. 9, Doc. 21).



    Argumenta que “somente deve sofrer a incidência do ICMS a operação mercantil relativa à circulação de mercadoria, a prestação de serviços de transporte e de comunicação e energia elétrica, com a inclusão dos acréscimos expressamente previstos em lei complementar, nos exatos termos da Constituição Federal e não todo e qualquer valor pago pela Recorrente no exercício de sua atividade empresária, como sustenta o r. acórdão recorrido” (fl. 8, Doc. 21).



    Assevera que “a legislação estabelece que a base de cálculo do ICMS na venda de mercadoria, por exemplo, é o ‘valor da operação mercantil’ (ou, o valor do serviço prestado), ao qual se inclui o montante do próprio ICMS, eventuais seguros e fretes, dentre outros valores eventualmente recebidos, mas não o PIS/COFINS” (fl. 8, Doc. 21).



     Defende a aplicação ao caso do entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL firmado no julgamento do RE 574.706/PR-RG, Tema 69 da repercussão geral, pois “se por um lado o ICMS não se caracteriza como receita/faturamento para justificar sua inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que se trata de receita do Estado, tal raciocínio se aplica também à pretensão de inclusão de tais contribuições sociais à base de cálculo do ICMS, já que não se referem ao valor da mercadoria ou, ainda, mero custo do Recorrente cuja inclusão esteja prevista na legislação, mas, sim, de valores pagos e repassados pela Recorrente à União” (fls. 9-10, Doc. 21).



    Ressalta, ainda, que “acórdão recorrido também viola direito líquido e certo assegurado pelos princípios constitucionais (i) da vedação ao confisco (artigo 150, inciso IV, da CF/88) e (ii) da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º, da CF/88), haja vista que será obrigada a recolher ICMS, com base em montantes que não lhe pertencem por direito, que estão em seu poder apenas para repasse à União, e que não integram o valor da operação mercantil realizada, em razão de determinação legal” (fl. 15, Doc. 21).



    Requer, ao final, o conhecimento e provimento do presente recurso, fim de reformar o acórdão recorrido e conceder a segurança para determinar a exclusão dos valores recolhidos à título de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.



    O Juízo de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário aos argumentos de que (a) ausente o prequestionamento da matéria constitucional, incidindo o óbice da Súmula 282/STF; (b) “o posicionamento alcançado pelos doutos Julgadores, embora contrário às pretensões da recorrente, não traduz desrespeito à legislação enfocada a ponto de permitir seja o presente alçado à instância suprema, ao revés, encontra respaldo em entendimento já adotado pelo Col. Supremo Tribunal Federal” (fls. 1-2, Doc. 27).



    No Agravo (Doc. 30), a parte recorrente refutou todos os fundamentos da decisão agravada.



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Na presente hipótese, foram os seguintes os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (fls. 5-6, Doc. 21):



    “9. Nos termos do art. 1.035 do CPC, o STF não conhecerá de recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral. 



    10. No mesmo sentido, o parágrafo único do art. 322 do Regimento Interno do STF estabelece: “Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes”.



    11. No caso em tela, é notória a existência de repercussão geral, haja vista que a discussão sobre definir a base de cálculo do ICMS, considerando que esta não é o valor simples da mercadoria, mas o valor desta e de outros elementos relacionados ao custo que são repassados para o consumidor final, inclusive o PIS e a COFINS, tratando-se, portanto, do valor da operação.



    12. Observa-se que ao manter a decisão poderá haver lesão de ordem patrimonial se não obstada a prática de exigir tributo indevidamente do contribuinte, em total desatenção ao ordenamento jurídico, sendo importante apontar que outra oportunidade, ao julgar o RE nº 574.706/PR, este E. STF reconheceu a Repercussão Geral de matéria semelhante.



    13. Portanto, cumprido o requisito para a interposição do presente Recurso Extraordinário.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, é inaplicável à hipótese destes autos o Tema 69 da repercussão geral. 



    Nesse paradigma a tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS.



    No caso concreto, foram os seguintes os argumentos do acórdão recorrido para negar provimento à apelação interposta pela parte ora recorrente, em que se visava à exclusão do valor do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (fls. 3-5, Doc. 12):



    “II. A impetrante pretende se lhe reconheça o direito de não incluir na base de cálculo do ICMS as parcelas relativas às contribuições ao PIS e COFINS. 



    Não lhe assiste razão, nada obstante bem lançadas as razões recursais. A apelante sustenta que embora não caiba direta aplicação à espécie do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 de Repercussão Geral (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” R.E. 574.706) -, o raciocínio adotado na resolução daquele precedente é amoldável ao caso, visto como “em ambas as situações os contribuintes pretendem excluir da base de cálculo do tributo elementos que não guardam relação com a sua materialidade” fls. 600). 



    No entanto, como bem pontuado em primeiro grau, as referidas contribuições, incidentes sobre o faturamento da empresa, integram a dimensão econômica da operação. No dizer da r. sentença, “... a base de cálculo do ICMS não é o valor simples da mercadoria, mas o valor desta e de outros elementos relacionados ao custo que são repassados para o consumidor final, inclusive o PIS e a COFINS., tratando-se, portanto, do valor da operação”. (fls. 579). 



    A tese firmada no Tema 69 de Repercussão Geral como muitas vezes consignado na jurisprudência diz respeito à hipótese precisamente oposta àquela em discussão nestes autos, e aqui não tem aplicação. Nesse sentido, desta Câmara: “Com efeito, “a igualdade é premissa necessária para o controle da aplicação de precedentes. Sua retidão é demonstrada através da necessária motivação da decisão judicial. Em específica, é ela explicitada através da ratio decidendi aplicada para a questão jurídica posta. A partir dela, em momento posterior, empreenderemos o raciocínio analógico diante do caso concreto para, só assim, decidirmos se se trata de aplicação do caso precedente ou, se, ao fim, trata-se de caso distinto” (EDINGER, Carlos. in Distinguishing: Raciocínio analógico. REVISTA DE PROCESSO. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 266, abril. 2017. p. 421). Opera-se, pois, o fenômeno do distinguishing, nos termos do artigo 489, § 1º, inciso VI, do Código de Processo Civil, afastando-se a aplicação da decisão proferida no RE nº 574.706/PR nestes autos. 



    Prosseguindo, a respeito do tema, oportuno destacar que o PIS (Programas de Integração Social) e a COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social) são contribuições devidas por pessoas jurídicas que obtêm receitas durante o mês, incidindo sobre valor de seu faturamento, com finalidades sociais dispostas em suas leis de criação. Já a base de cálculo do ICMS, conforme artigo 13, §1º, inciso II, alínea “a”, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) inclui o valor correspondente a “seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”, ressaltando-se que a legislação supra mencionada expressamente afasta da base cálculo do ICMS somente o “imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos” (parágrafo 2º).” (TJSP, 11ª Câmara de Direito Público, Apelação nº 1006889-13.2018.8.26.0554, j. 17/03/2021, Rel. o Des. JARBAS GOMES) 



    A questão foi bem apreciada em julgado já não recente do C. Superior Tribunal de Justiça: 



    […]



    E a construção jurisprudencial, seja desta Corte, seja do C. Superior Tribunal de Justiça, é iterativa e torrencial no sentido da solução adotada emprimeira instância: “2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do CMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013.” (STJ, Ag.Int. no REsp 1.805.599-SP, Segunda Turma, j. 15.06.2021, Rel. Min. OG FERNANDES).”



    Verifica-se, desse modo, que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.377.490-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2022)



    Na mesma linha, citem-se as decisões monocráticas proferidas no ARE 1.385.556, DJe de 2/6/2022; ARE 1.379.560, DJe de 4/5/2022; ARE 1.377.554, DJe de 25/4/2022, todos de relatoria do Min. LUIZ FUX; ARE 1.345.256, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 3/11/2021; e ARE 1.348.984, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 27/1/2022, essa última assim ementada:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 87/1996: NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de novembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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