Tribunal: STF
Processo: RE 1471428
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, assim ementado (eDOC 12, p. 1-2): 



    “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COMREPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. OBJETO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS SOBRE SERVIÇOS DE PRODUÇÃO DE VÍDEOS SOB ENCOMENDA E OUTROS SERVIÇOS. EXAÇÃO. INCIDÊNCIA. LEGALIDADE. INFIRMAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. RECONHECIMENTO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.TRIBUTO INDIRETO. ASSUNÇÃO DO ENCARGO FISCAL. TRANSMISSÃO AO CONTRIBUINTE DE FATO E AUSÊNCIA DE REPASSE AO PREÇO DO SERVIÇO. PROVADA INEXISTÊNCIA DA TRANSMISSÃO. INEXISTÊNCIA (CPC, ART. 373, I). CONTRIBUINTE DE FATO E DE DIREITO. PEDIDO REPETITÓRIO. REJEIÇÃO (CTN, ART. 166; STF, SÚMULA 546). APELAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RATEIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA. SENTENÇA E APELO FORMULADOS SOB A ÉGIDE DA NOVA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL CIVIL (NCPC,ART. 85, §§ 2º E 11). 



    1.Guardando subserviência ao regramento fixado pelo art. 156, III, da Constituição Federal, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS incide sobre serviços de qualquer natureza, conforme disciplinado pela Lei Complementar nº 116/2003, derivando dessa regulação que o imposto tem como fato gerador a prestação, por pessoa física ou jurídica, de qualquer dos serviços inclusos no rol das hipóteses de incidência individualizadas pelo legislador complementar. 



    2. Em consonância com a Lei Complementar nº 116/03, que cuida das hipóteses de incidência do Imposto sobre Serviço – ISS, as atividades de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro não constituem fato gerador do tributo, tornando juridicamente inviável o lançamento e cobrança da exação com lastro em prestação não reputada pelo legislador como geradora da tributação.



    3. O Imposto sobre Serviço – ISS tem natureza de imposto indireto, ou seja, o contribuinte de direito não suporta o encargo financeiro da contribuição, incorporando-o ao preço dos serviços que fomenta, transmudando o destinatário final da prestação em contribuinte de fato, pois que suporta a exação, daí porque, diante da natureza que ostenta, a repetição de eventual indébito é condicionada à comprovação de que a prestadora de serviços não promovera a transmissão de encargo na forma autorizada pelo legislador, tendo suportado-o diretamente, legitimando que reclame a devolução do que lhe fora exigido por ter experimentado o desfalque derivado da exação, ou, ainda, evidencie que está autorizada pelo contribuinte de fato a postular a repetição do que despendera (CTN, art. 166; STF, Súmula 546). 



    4. Aferido que a contribuinte de direito não forrara a pretensão repetitória com a comprovação de que não transmitira o equivalente à exação ao destinatário final da prestação, obstando a transubstanciação do destinatário dos serviços em contribuinte de fato, nem que está autorizada pelo contribuinte de fato a postular a repetição do que despendera, o direito que invocara ao formular a pretensão destinada à repetição de indébito tributário resta carente de suporte material, determinando a rejeição do pedido por não ter se desincumbido do encargo probatório que lhe estava afetado na moldura da regulação derivada da cláusula geral que regula a repartição do ônus probatório (CPC, art. 373, I). 



    5. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação civil, o provimento parcial do recurso, implicando a parcial reforma da sentença e acolhimento em parte do pedido, determina a modulação dos ônus da sucumbência originalmente estabelecidos e a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2º e 11). 



    6. Conquanto o preceptivo inserto no § 11 do artigo 85 do novo estatuto processual somente se reporte à majoração dos honorários originalmente fixados na hipótese de desprovimento do recurso, a interpretação lógico sistemática da regulação em ponderação com os princípios da igualdade e isonomia processuais que também encontra ressonância legal (CPC, art. 7º), enseja a constatação de que, provido o apelo, ainda que a parte recorrida e agora vencida não houvesse sido sujeitada a cominação sucumbencial originalmente, deve necessariamente ser sujeitada a honorários de sucumbência recursal, porquanto a gênese e destinação da cominação é a remuneração dos serviços realizados pelos patronos da parte que se sagra vencedora após a prolação da sentença. 



    7. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença parcialmente reformada. Unânime.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 16).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 150, I e,156, III, do Texto Constitucional.



    Nas razões recursais, busca demonstrar, em síntese, a incidência do ISS sobre os serviço as atividades de produção, gravação e distribuição de filmes sob encomenda.



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    De plano, convém reproduzir o assentado pelo Tribunal de origem (eDOC 12, p. 6-8): 



    “Com efeito, conforme se observa da LC nº 116/2003, os serviços relativos à “Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, video-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres”, não constituem fato gerador do ISS. É o que emerge inconteste do disposto no artigo 1º e da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003. Confira-se:



    (...)



    Deve ser destacado que o item 13.01 da lista anexa à LC nº 116/2003, que previra as atividades de produção cinematográfica como fato gerador do ISS, fora objeto de veto presidencial pelas justificativas abaixo transcritas, in verbis:



    (...)



    Sob essa moldura, a atividade exercida pela autora concernente à produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, compact disc, digital video disc e congêneres, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, não está sujeita à incidência do ISS, por ausência de fato gerador legalmente alinhado do tributo. Destarte, ao contrário do alegado na sentença, se faz necessária a declaração da inexigibilidade do tributo, quanto aos serviços específicos objeto do veto presidencial. Deve ser registrado, outrossim, que não sobeja possível a interpretação extensiva dos fatos geradores do ISS previstos na LC nº 116/2003 para que seja incluída a atividade apontada como cinematografia, uma vez que, conforme já observado na motivação do veto presidencial, a produção de filmes não se confunde com a produção cinematográfica, tratando-se esta de atividade muito mais ampla e complexa, tendo a primeira restado expressamente afastada do rol de serviços tributados. 



    Aliás, a Corte Superior de Justiça, ao se manifestar sobre a matéria, deixara assentado que “não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes”, sendo descabida, ainda, a interpretação extensiva, conforme se apreende do julgado paradigma adiante ementado:



    “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. LC 116/03. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES SOB ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA, EM FACE DE VETO DO ITEM 13.01 DA LISTA QUE PREVIA A TRIBUTAÇÃO DESSE SERVIÇO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE DE CINEMATOGRAFIA, PREVISTA NO ITEM 13.03. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADES QUE, EMBORA RELACIONADAS, NÃO CORRESPONDEM À MESMA OBRIGAÇÃO DE FAZER. 



    1. Recurso especial que discute a incidência do ISS sobre a atividade de produção de filmes realizados sob encomenda à luz da LC 116/03. O acórdão recorrido, embora tenha afastado a incidência do tributo em face do item 13.01 (que previa expressamente tal atividade, mas foi vetado pela Presidência da República), manteve a tributação, mediante interpretação extensiva, com base no conceito de cinematografia, atividade prevista no item 13.03. 



    2. Apartir da vigência da Lei Complementar 116/03, em face de veto presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até mesmo porque o item vetado não fazia tal distinção. 



    3. Ademais, não é possível, para fins de tributação, enquadrar a atividade em questão em hipótese diversa, de cinematografia, pois: i) "Existindo veto presidencial quanto à inclusão de serviço na Lista de Serviços Anexa ao Decreto-lei 406/68, com redação da Lei Complementar 56/87, é vedada a utilização da interpretação extensiva" (REsp 1.027.267/ES, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/04/2009); ii) Historicamente, a cinematografia já estava contida na lista anexa ao DL 406/68 (item 65) e nem por isso justificava a incidência do tributo sobre a gravação (produção) e distribuição de filmes, que estava amparada em hipótese autônoma (item 63); iii) a atividade de cinematografia não equivale à produção de filmes. A produção cinematográfica é uma atividade mais ampla que compreende, entre outras, o planejamento do filme a ser produzido, a contratação de elenco, a locação de espaços para filmagem e, é claro, a própria cinematografia. 



    4. Afasta-se, portanto, a incidência do ISS sobre a atividade exercida pela empresa recorrente. 



    5. Recurso especial provido. (REsp 1308628/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012)”



    Logo, constata-se que eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas e o da legislação infraconstitucional, aplicável à espécie, de modo que o processamento do apelo extremo se encontra inviabilizado, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF e a ausência de ofensa direta à Constituição Federal. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. ART. 9º, § 2º, A, DO DL 406/1968. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 284/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão do Superior Tribunal de Justiça que deu provimento ao REsp da Fazenda Pública. 2. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). 3. Recurso que apresenta razões dissociadas do acórdão recorrido (Súmula 284/STF). 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1447504 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 07.12.23)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. ATIVIDADE DE EDIÇÃO E EDITORAÇÃO DE PERIÓDICOS. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 279 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1437674 AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 02.10.23)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §1º, RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de dezembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente