Tribunal: STF
Processo: ARE 1428070
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-30
Data de publicação: 2023-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de , São Paulo, cuja ementa transcrevo: 



    “TRIBUTÁRIO – ICMS EMBARGOS À EXECUÇÃOFISCAL AIIM CREDITAMENTO INDEVIDO COISAJULGADA TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS JULGADOR TRIBUTÁRIO INCOMPATIBILIDADE COMO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA INEXISTÊNCIAMULTA DE MORA CONSTITUCIONALIDADE. 1. AIIM lavrado em razão do creditamento indevido de ICMS exigido com base em lei cuja inconstitucionalidade foi reconhecida após o recolhimento. Direito ao crédito tributário rejeitado por decisão transitada em julgado. 2. A incompatibilidade do exercício da advocacia com a função de julgador tributário se restringe ao órgão administrativo no qual investido o advogado e enquanto durar essa investidura (art. 28, II, da Lei n° 8.906/94, e art. 8º do Regulamento Geral do Estatuto da OAB). Incompatibilidade não configurada. 3. A multa por infração está sendo cobrada corretamente, de acordo com a Lei Estadual nº 6.374/89. Sentença mantida. Recurso desprovido”. (eDOC 152, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXXVI; 37; e 150, IV, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se a inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS de 17% para 18%, pela Lei Estadual 6.556/89 Aponta-se que citada lei está suspensa, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada por este Supremo Tribunal e posterior edição da Resolução 71/2007, pelo Senado Federal, que a retirou do ordenamento jurídico, com efeitos ex tunc.



    Aduz-se que a multa imputada possui caráter eminentemente confiscatório, não apenas pelo percentual aplicado (100%), mas também por estar calcada em norma cuja inconstitucionalidade já foi repetidamente reconhecida.



    Alega-se que a matéria relativa à inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS transitou em julgado, impossibilitando, por meio de processo executivo a sua exigência. Afirma-se assim que referida cobrança viola a coisa julgada.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, no tocante à alegada inconstitucionalidade da majoração da alíquota, observo que o Tribunal de origem assentou o seguinte:



    “Segundo se infere dos autos, o Auto de Infração e Imposição de Multa nº 2133441-9 foi lavrado porque a embargante teria se creditado indevidamente de tributo exigido com base em lei cuja inconstitucionalidade veio a ser reconhecida pelo STF após o recolhimento (fls. 767/769). 



    A tese da empresa contribuinte foi rechaçada definitivamente pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.087.831/SP, tirado de ação declaratória ajuizada pela ora apelante: 



    “ICMS. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%. CREDITAMENTO. TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. NECESSIDADE DE PROVA DA NÃOREPERCUSSÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 130, 330, 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. I - O Tribunal a quo, ao apreciar a demanda, manifestou-se sobre todas as questões pertinentes à litis cotestatio, fundamentando seu proceder de acordo com os fatos apresentados e coma interpretação dos regramentos legais que entendeu aplicáveis, demonstrando as razões de seu convencimento, não restando caracterizada a alegada ofensa aos artigos 458 e 535 do CPC. II - É jurisprudência do STJ que a compensação, a restituição ou o creditamento de tributos indiretos, como é o caso do ICMS, exige a comprovação da ausência de repasse do encargo financeiro ao contribuinte de fato, nos termos do disposto no art. 166 do CTN. Precedentes: EDcl no AgRg no Ag nº 615.403/SP, Rel. Min. HUMBERTOMARTINS, DJe de 12/11/08; REsp nº 766.682/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 30/05/08; AgRg no Ag nº 910.440/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 21/02/08 e AgRg no Ag nº 856.006/SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 17/12/07. III - Com relação à alegada ofensa aos arts. 130 e 330 do CPC, tendo o julgador singular instado as partes a especificar as provas que queriam produzir, a ora agravante manifestou-se negativamente, argumentando ser discussão unicamente de direito, razão pela qual não há que se falar em cerceamento de defesa. IV - Agravo regimental improvido” (Rel. Min. Francisco Falcão, j. 19/02/09)’”. (eDOC 152, p. 3-4)



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal de origem assentou, com fundamento nas provas dos autos, que a parte ora recorrida teria se creditado indevidamente de tributo exigido com base em lei cuja inconstitucionalidade veio a ser reconhecida por esta Corte após o recolhimento. Nesse contexto, com fulcro na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, afastou o direito da parte ao creditamento.



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (AI 629.704 AgR, Rel. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 18.2.2015)



    “EMENTA Embargos de declaração no agravo de instrumento. Conversão em agravo regimental, conforme pacífica orientação desta Corte. ICMS. Ação de repetição de indébito. Majoração de alíquota do tributo no Estado de São Paulo. Honorários fixados na origem. Natureza infraconstitucional. 1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito da natureza infraconstitucional da controvérsia atinente à repetição do indébito das quantias pagas a título de majoração da alíquota do ICMS, de 17% para 18%, considerando o disposto no art. 166 do CTN. 2. A questão relativa aos honorários fixados na origem é de índole infraconstitucional. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento”. (AI 692.294 ED, Rel. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 18-.8.2011)



    No tocante à afronta à coisa julgada, registro que o Plenário da Corte, nos autos do ARE-RG 748.371 (Tema 660), de minha relatoria, reafirmou a jurisprudência de que a análise à afronta ao princípio dos limites da coisa julgada que dependa, para ser reconhecida como tal, da interpretação de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário.



    Com relação ao caráter confiscatório da multa aplicada com base na Lei 6.374/89, registro o entendimento desta Corte no sentido de que a aplicação do princípio do não confisco tributário (art. 150, IV, da CF) às sanções pecuniárias envolve um juízo de proporcionalidade entre o ilícito e a penalidade, a ensejar uma delimitação de cada um desses elementos. Assim, para concluir de forma diversa da delineada pela Corte de origem, quanto ao efeito confiscatório da multa, faz-se necessária a análise dos fatos e provas dos autos, providência vedada em sede recursal extraordinária, nos termos da Súmula 279/STF. Cito, a propósito, o seguinte precedente:



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. PROPORCIONALIDADE DE MULTA DE 100%. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 30.9.2008. É necessário um juízo de proporcionalidade entre o ilícito e a penalidade para constatação da violação do princípio do não confisco tributário (art. 150, IV, da CF/1988). Pressupõe, pois, a clara delimitação de cada um desses elementos. Assim, a aferição, por esta Corte, de eventual violação do princípio do não confisco, em decorrência da aplicação de multa de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido encontra óbice na natureza extraordinária do apelo extremo e, em especial, no entendimento cristalizado na Súmula 279/STF, a teor da qual, “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Agravo regimental conhecido e não provido”. (RE 760.783 AgR, Rel. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 19.3.2014)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 148, p. 4), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de março de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente