Tribunal: STF
Processo: ARE 1433662
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INEXISTÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS E DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. AGRAVO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos (Doc. 36) objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO PREFEITO MUNICIPAL E CONSEQUENTE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REJEIÇÃO. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DO SALVADOR. EDITAL Nº 01/2011/SEPLAG. PROFISSIONAL DE ATENDIMENTO INTEGRADO - ENFERMEIRO - ADMINISTRAÇÃO DIRETA - 20H. IMPETRANTE CLASSIFICADA EM CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS, AINDA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, EM RAZÃO DA ELIMINAÇÃO DE CANDIDATOS ANTERIORMENTE CONVOCADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PARA TOMAR POSSE NO REFERIDO CARGO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. ENTENDIMENTO PREVALENTE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. SEGURANÇA CONCEDIDA.



    I - A preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Prefeito Municipal não merece acolhida, notadamente porque, diferentemente do quanto alegado, a referida autoridade participou ativamente dos atos relacionados ao concurso público em questão, restando, assim, justificada a sua presença como demandado no presente mandado de segurança. Dessa forma, ainda, corretamente fixada a competência originária deste Tribunal de Justiça para processar e julgar o writ. Prefaciais rejeitadas. 



    II - No mérito, cinge-se a controvérsia à definição se a impetrante, classificada em cadastro de reserva, possui direito líquido e certo à nomeação diante do surgimento de novas vagas, ainda no prazo de validade do certame, em razão da eliminação de candidatos anteriormente convocados pela Administração para tomar posse no cargo disputado. 



    III - Nesse contexto, e já adentrando ao cerne da querela, impende registrar que parcela dos julgados atuais das Cortes Superiores - STF e STJ - vem garantindo, em favor dos classificados em cadastro de reserva e/ou em patamar excedente ao número de postos previstos pela Administração, o direito à ocupação do respectivo cargo quando constatado que, em decorrência de desistências, exclusões etc., sejam alcançados pelas vagas editalícias ou pela quantidade de cargos que o ente público demonstrou efetivo interesse em prover. 



    IV - Na hipótese sub examine, observa-se que a impetrante, classificada na 127º colocação para o cargo de Profissional de Atendimento Integrado - Enfermeiro - Administração Direta - 20H, no concurso público realizado pela Prefeitura Municipal do Salvador (Edital nº 01/2011/SEPLAG), que disponibilizou 122 vagas (de ampla concorrência) para aquela função, foi alçada à 117º posição por conta da desclassificação, ainda dentro do prazo de validade do certame, de pelo menos 10 candidatos mais bem colocados, o que lhe garante o direito líquido e certo à convocação, na esteira do entendimento jurisprudencial dominante. 



    V - Registre-se que o fato de a Administração Municipal não ter convocado todos os aprovados para preencher os claros previstos no edital não retira a relevância da pretensão autoral, porquanto cediço que os candidatos habilitados dentro do número de vagas possuem não apenas expectativa de direito, mas, sim, direito subjetivo à convocação, sobretudo quando, como no caso dos autos, já expirado o prazo de validade do certame, não havendo, assim, mais espaço para a discricionariedade da Administração. 



    VI - Segurança concedida para determinar aos impetrados que procedam à imediata convocação da impetrante para submissão às etapas subsequentes do certame, garantindo-lhe, em caso de regular aprovação em todas elas, as respectivas nomeação e posse no cargo pretendido.” (Doc. 17, p. 4-5) 



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (Doc. 20).



    Nas razões do apelo extremo, o Município de Salvador apresenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 2º, 5º, incisos II e LXIX, 37, caput, incisos I, II, III e IV, e 93, inciso IX, da Constituição da República (Doc. 25). Sustenta, em síntese, que a parte recorrida não teria direito líquido e certo à nomeação no Concurso Público para o Cargo de Profissional de Atendimento Integrado - Enfermeiro. Nesse sentido, alega que “existiu fundada controvérsia acerca da veracidade dos fatos e do conteúdo dos documentos que lastreiam a Inicial, em especial a efetiva existência das contratações e da preterição e a real necessidade de novos servidores efetivos (que foi presumida), sem que houvesse possibilidade de dilação probatória para se chegar à realidade fática” (Doc. 25, p. 4-5). Salienta que não desconhece “o posicionamento já firmado por essa Corte Suprema ao julgar o RE 598099, quando se definiu que os candidatos aprovados dentro das vagas teriam direito subjetivo à convocação, sob o fundamento de que, ao divulgar o número de vagas, a Administração Pública vinculou-se a essa previsão do Edital e estaria obrigada a convocar, a fim de preservar a boa-fé objetiva e a lealdade com os candidatos, de modo que só poderia deixar de cumpri-la em situações absolutamente excepcionais” (Doc. 25, p. 6). Assevera que a discussão do presente apelo se circunscreve à “hipótese de o próprio Edital já prever expressamente que pode ocorrer de todas as vagas não serem preenchidas, com base na conveniência e oportunidade administrativa” (Doc. 25, p. 6). Afirma que o acórdão ora recorrido seria omisso quanto “ao vencimento do concurso em 17/01/2016 e à vedação à nomeação de servidores após o vencimento (art. 37, III e IV, da CF/88), mesmo em decorrência de ordem judicial”, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 683 da Repercussão Geral (Doc. 25, p. 12). Requer, ao final, o provimento do recurso extraordinário (Doc. 25, p. 24).



    A parte recorrida não apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (Doc. 26, p. 30).



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário em relação ao Tema 784 da Repercussão Geral e inadmitiu-o quanto às matérias remanescentes por entender que a ofensa à Constituição da República, caso existente, seria indireta (Doc. 27).



    O Plenário do Tribunal de origem desproveu o agravo interno interposto pelo Município de Salvador em relação ao Tema 784 da Repercussão Geral (Doc. 40). 



    É o relatório. DECIDO.



    Faz-se necessária a análise das matérias remanescentes.



    O agravo (Doc. 36) não merece prosperar.



    Ab initio, pontuo que relativamente à alegada violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que a decisão judicial tem que ser fundamentada, ainda que sucintamente, sendo prescindível que o decisum se funde na tese suscitada pela parte. Nesse sentido: AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 13/08/2010.



    Assevere-se, ainda, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Seguindo esse entendimento, transcrevo julgados de ambas as Turmas desta Corte:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 279/STF. Hipótese em que, para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. É firme no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não afronta o princípio da separação dos Poderes o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre atos administrativos tidos por abusivos ou ilegais. Precedentes. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 410.544-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17/03/2015)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SUMÚLA 279 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – O exame pelo Poder Judiciário de ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes.



    II – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF.



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 813.742-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 15/08/2014)  



    Demais disso, verifico que para dissentir do que decidido pelo Tribunal a quo acerca da comprovação do direito líquido e certo da parte ora recorrida, necessária seria a análise das cláusulas editalícias, bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 desta Corte, as quais dispõem, in verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”e “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. Nesse sentido: 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. SÚMULAS Nº 279 E Nº 454 DO STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.



    1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática, o reexame da interpretação conferida a cláusulas de edital de concurso público e a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte.



    2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.



    3. Ausente condenação anterior em honorários, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015.



    4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.037.228-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/09/2017)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A POSSE DO CANDIDATO NO CARGO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE PROVAS E CLÁUSULAS DO EDITAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e de cláusulas editalícias, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. Precedentes.



    II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 821.913-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 28/08/2014)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 757.852-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 16/09/2013)  



    A respeito da aplicação das Súmulas 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal, assim discorre Roberto Rosas:  



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos.



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175).



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).



    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.



    (…)



    O CC/2002 não se estende além do art. 112 (CC/1916, art. 85) no tocante à interpretação dos atos jurídicos. Nele adota-se o princípio da manifestação da vontade acima do sentido literal da linguagem. Menos regras temos em relação à interpretação dos contratos. Mas podemos verificar que essa interpretação está no plano dos fatos, principalmente como deixa entrever Danz. Como observa Washington de Barros Monteiro, para chegarmos à interpretação do contrato é necessário reconstruir o ato volitivo em que se exteriorizou o negócio jurídico, pesquisando meticulosamente qual teria sido a real vontade do agente e, assim, corrigindo sua manifestação, verbal ou escrita, expressa erradamente (Curso..., vol. 5, p. 38). Portanto, os fatos voltariam a ser examinados no STF quando da apreciação do recurso extraordinário. Teríamos o STF como terceira instância, aliás entendida assim por João Mendes, contraditado por José Rodrigues de Carvalho (Do Recurso Extraordinário, Paraíba, 1920, p. 14; RTJ 109/814). V. Súmula STJ-5.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138 e 232)



    Por fim, observo que o presente agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual. Nada obstante, por se tratar de mandado de segurança, não há falar em majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal).



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, inciso VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de maio de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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