Tribunal: STF
Processo: HC 234561
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça.



    Narram os autos que o Juízo de primeiro grau absolveu o paciente quanto ao crime de tráfico de drogas, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, considerando a apreensão de 8 g de maconha.



    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento à apelação do Ministério Público, para condenar o paciente pela prática do crime que lhe foi imputado na denúncia, razão pela qual foi apenado com 5 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 566 dias-multa.



    O Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, relator do writ no STJ, não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.



    O impetrante sustenta, em síntese, ser o caso de restabelecimento da sentença de primeiro de grau, absolvendo-se o paciente, ou, subsidiariamente, reconhecer o redutor do tráfico privilegiado.



    Requer, ao final, 



    “1. Seja concedida a liminar, reconhecendo as violações descritas na forma da fundamentação (acima). 



    2. Seja recebido e dado provimento da presente Ordem de Habeas Corpus, fulcro no artigo 5º, incisos LXVI e LXVIII da Constituição da República, na conformidade do Art. 647 usque 667 do Código de Processo Penal para fins de anular o Acórdão proferido pela autoridade coatora, para fins de restabelecer a decisão singular de primeiro grau, uma vez que há violação aos artigos 5º, LVII, e art. 93, IX, ambos da CF/88 c/c art. 315, §2º, inc. IV, art. 386, inc. VII, todos do CPP, dos princípios da legalidade (ônus Estatal), in dúbio pró réo e da fundamentação, na forma da fundamentação, ou, subsidiariamente, para reconhecer a aplicação da qualificadora do tráfico privilegiado, vez que o paciente cumpriu com todos os pressupostos legais, na forma da fundamentação.”



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Vale registrar, desde logo, que a impetração volta-se contra decisão singular. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que  



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).  



    Logo, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, instituto vedado pela jurisprudência da Primeira Turma do STF, motivo por que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 211201 Agr, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20/4/2022). 



    As questões submetidas à discussão e reiteradas neste habeas corpus não teriam sido objeto de análise por parte do colegiado do STJ. Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância (HC 184614 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 24/6/2020 e HC 206963 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15/2/2022).



    Todavia, bem analisados os autos, verifico situação apta ao autorizar a superação dos aludidos óbices. 



    Pois bem. A hipótese versada nos autos é de absolvição, em primeiro grau, do paciente pela prática do crime de tráfico de drogas e posterior reforma da sentença, com condenação por referido tipo penal. No entanto, não parece ter sido a conclusão mais acertada para o caso.



    Sabe-se que o habeas corpus não é via processual adequada ao reexame de matéria fática probatória, conforme a pacífica jurisprudência desta Corte. Importante essa observação, pois não se tem na espécie a profunda incursão no acervo probatório, mas tão somente a revaloração dos elementos que formaram a convicção do julgador.



    Sob esse enfoque, a questão atinente à revaloração jurídica de elementos que ampararam a conclusão do julgador encontra respaldo na jurisprudência da Corte. Nesse sentido, anoto:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA DESCRITA NA PRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA. 1. A mera revaloração jurídica dos elementos de prova utilizados na apreciação dos fatos pelo magistrado de primeiro grau não implica reexame do acervo fático-probatório, porquanto meramente jurídica a questão de fundo. Precedentes. 2. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, ‘o afastamento ou reconhecimento da existência de qualificadoras situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida (HC nº 66.334-6/SP, Tribunal Pelno, redator para o acórdão o Ministro Moreira Alves, publicado no DJ de 19/05/89), salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis’ (HC 108.374, Rel. Min. Luiz Fux)” (HC 126.542-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.5.2015). 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132981 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 6/8/2018).  



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Recurso especial. Revaloração do conjunto fático-probatório. Admissibilidade. Hipótese que não se confunde com reexame de provas. Precedentes. Estupro (art. 213, § 1º, do CP). Pena. Dosimetria. Continuidade delitiva (art. 71, CP). Majoração da pena no máximo legal de 2/3 (dois terços). Admissibilidade. Delitos praticados durante 6 (seis) anos contra a mesma vítima. Imprecisão quanto ao número de crimes. Irrelevância. Dilatado lapso temporal que obsta a incidência do aumento em apenas 1/6 (um sexto). Ordem denegada. 1. A revaloração de elementos fático-jurídicos, em sede de recurso especial, não se confunde com reapreciação de matéria probatória, por se tratar de quaestio juris, e não de quaestio facti. Precedentes. 2. Na espécie, toda a matéria fática foi bem retratada na sentença e no acórdão do tribunal local, razão por que se limitou o Superior Tribunal de Justiça a emprestar-lhe a correta consequência jurídica. 3. Segundo pacífica jurisprudência da Suprema Corte, o quantum de exasperação da pena, por força da continuidade delitiva, deve ser proporcional ao número de infrações cometidas. Precedentes. 4. A imprecisão quanto ao número de crimes praticados não obsta a aplicação da causa de aumento de pena da continuidade delitiva no patamar máximo de 2/3 (dois terços), desde que haja elementos seguros que demonstrem que vários foram os delitos perpetrados ao longo de dilatado lapso temporal. 5. Ordem denegada” (HC 127158, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27/8/2015).  



    Estabelecidas essas premissas, reporto-me aos contornos do caso concreto, que formaram a convicção do Juízo sentenciante no sentido da atipicidade material da conduta (Doc. 6):  



     



    “Ab initio, destaco que a materialidade delitiva resultou comprovada pelo boletim de ocorrência policial de fls. 15/17, auto de apreensão de fl. 20, bem como pelos laudos de fls. 23/24, 137/138. 



    Resta perquirir da autoria. 



    Interrogado, o acusado DEIVID WILLIAN MARINS GUTERRES negou o cometimento do crime. Declarou que nas circunstâncias de tempo e local elencados na peça acusatória, efetivamente, foi preso em flagrante. Admitiu que estava na posse das drogas mencionadas na denúncia. Porém, referiu que tais substâncias voltavam-se ao consumo. Havia comprado quatro unidades das drogas. Pagou R$ 40,00. O dinheiro apreendido era fruto do seu labor. 



    SILVIO DA SILVA MACIEL, policial militar, afirmou que participou da prisão em flagrante do acusado, nas circunstâncias de tempo e local mencionados na denúncia. Realizavam patrulhamento em conhecido ponto de venda de drogas, o chamado “Beco do Cris”. Lá procederam a abordagem do acusado, sendo que em seu poder apreenderam as drogas indicadas na denúncia. Ressaltou que um usuário teria comunicado aos policiais que o réu estaria traficando no endereço. O réu teria vinculação com facção criminosa. 



    No mesmo sentido, o depoimento do brigadiano ELISEU RODRIGUES DE SOUZA. 



    Expostos os elementos de convicção, entendo que a quantidade de drogas apreendidas em poder do increpado não torna possível firmar um juízo de certeza acerca da incidência do tipo penal do art. 33, da Lei 11.343/2006. 



    Sucede que, o auto de apreensão confirma a apreensão de apenas pouquíssimas gramas das drogas localizadas em poder do denunciado.



    Outrossim, embora os policiais militares tenham afirmado que um rapaz fora abordado e informou ter comprado drogas do acusado, tal depoimento não foi judicializado. Trata-se, pois, de informação desamparada de qualquer registro e, assim, sem valor probatório. 



    Vale gizar que, em sede policial, foi ouvido esse suposto comprador das drogas, o qual declarou que não sabia se o réu era traficante (fl. 09). 



    Destarte, à falta de apreensão de outros objetos induvidosamente relacionados ao tráfico de drogas, a exígua quantidade de drogas apreendida com a ré torna plausível a escusa defensiva, qual seja, de que as substâncias destinavam-se ao consumo próprio. 



    Havendo, logo, plausibilidade de duas versões no contexto probatório, inviável a formação de um juízo de certeza. 



    Nessa senda, não se olvida que o Direito Processual Penal Pátrio perfilhou o Princípio da Persuasão Racional ou do Livre Convencimento Motivado, em que o magistrado não se vincula a qualquer elemento de convicção. Aliter, está livre para aquilatar a prova.



    (...)



    À luz desta premissa, o texto constitucional estatuiu que aos acusados em processo penal favorece a presunção de inocência. Ora, se a presunção é de inocência, incongruente que o acusado tenha que arcar com qualquer tipo de ônus para provar a sua inocência.



    (...)



    Sendo assim, à falta de prova cabal da autoria do fato delituoso, nos termos acima fundamentados, indesviável se torna a solução absolutória, conforme preceitua o artigo 386, inciso VII, do Diploma Processual Penal. 



    Subsistiria a figura do artigo 28, da Lei 11.343/2006, como crime subsidiário. 



    Contudo, não se pode deixar de registrar que, a partir da supressão de pena privativa de liberdade do preceito secundário do tipo penal referente a posse de drogas para consumo (antigo artigo 16, da Lei 6.368/76 e atual artigo 28, da Lei 11.343/06), soa evidente a absoluta falta de efetividade do trato penal da matéria. 



    Ocorre que, constam do rol de “sanções” do artigo 28, do aludido diploma legal, “advertência sobre os efeitos das drogas”, “multa”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”. 



    Suponha-se o transcurso regular do processo, com ulterior prolação de sentença transitada em julgado, com fixação de pena de prestação de serviços à comunidade. O que sucederá ao réu em caso de não aceitação de cumprimento da pena? Absolutamente nada, visto que inexiste possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. E o mesmo aplicar-se-ia ao descumprimento de quaisquer outra das “penas” estatuídas no art. 28, da Lei 11.343/2006.



    Tem-se, assim, que toda a tramitação processual, absurdamente, prestar-se-á a resultado nulo. (...)



    Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE A DENÚNCIA para fins de ABSOLVER o denunciado, na forma do art. 386, VII, do Diploma Processual Penal.”  



    O TJRS, por sua vez, discordou da sentença absolutória, lançando os seguintes fundamentos (doc. 4):  



    “Não há dúvida de que o réu foi preso em flagrante na posse de quatro "golinhos" de maconha, pesando cerca de 8 g, e de mais de R$ 320 em espécie. 



    Resta a aferição do destino mercantil ou não do entorpecente, pois o denunciado alegou ser mero usuário de drogas. 



    Porém, entendo que a comercialização restou demonstrada. 



    O apelado alegou que havia comprado a droga minutos antes, para consumo pessoal, tendo pago a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais) pelo entorpecente. 



    Ora, tal versão não convence. 



    Observe-se que o acusado foi abordado quando estava em um conhecido ponto de tráfico de drogas, parado. Ademais, muito estranha é a tese de que teria levado mais de R$ 360 a uma boca de fumo, quando iria adquirir apenas R$ 40 em droga. 



    A argumentação de que o dinheiro era oriundo do seu trabalho também não prospera. A uma, porque alegou que ganhava cerca de R$ 500 na semana. Nesse quadro, não é verossímil que em uma quarta-feira, após as 20 horas, o denunciado tenha se dirigido a um conhecido ponto de tráfico de drogas, situado em uma vila, no interior de um dos bairros mais perigosos de Canoas, e tenha levado "a passeio" mais de 70% de sua remuneração semanal, quando pretendia gastar menos de 15% dela com a aquisição da substância tóxica. Além disso, salvo melhor juízo, tal labor não restou minimamente demonstrado. 



    Em verdade, o que ocorreu é que o acusado dispunha de pouco entorpecente porque já havia vendido quase a totalidade do que dispunha o, que lhe gerou mais de R$ 320 de remuneração bruta.



    Colocando uma pá de cal na versão exculpatória, os policiais mencionaram que o réu já era conhecido da guarnição, sendo inclusive integrante da facção "Os Manos". Não fosse o bastante, havia uma pessoa, no local do episódio, a qual afirmou que recém havia comprado maconha do denunciado. 



    Gizo, ainda, ser irrelevante o fato de tal testemunha, quando ouvida formalmente, ter dito não saber se o denunciado era traficante, haja vista ser trivial que pessoas de bem temam traficante no momento em que vão formalizar suas declarações. Além do mais, suas respostas foram extremamente evasivas quando da formalização do depoimento, típicas de quem está escondendo algo, uma vez que disse ter questionado o acusado acerca do entorpecente, mas "que não lembra o que ele disse, pois a 80 1 4 chegou"(fl. 09). 



    Nesse cenário, impositiva é a emissão de decreto condenatório, pois o magistrado não pode ficar adstrito à tese defensiva, devendo examinar as nuances do caso para avaliar se ela é verdadeira ou não, quando, como in casu, plenamente demonstrada a narrativa acusatória.”



    Na perspectiva da instância revisora, a defesa não logrou provar a tese de tratar-se de usuário de drogas, considerando o Tribunal local, a partir de meros elementos indiciários e não judicializados, cuidar-se de tráfico de drogas.



    Tenho que, nos termos antes transcritos, bem resolveu a questão o juízo de primeiro grau ao firmar o entendimento no sentido que incumbiria à acusação a prova cabal da conduta típica, considerada a presunção constitucional de inocência, o que não teria se verificado no caso em concreto.



    Entretanto, o referido ato decisório deixou de aplicar o tipo específico do art. 28, voltado à proteção do usuário, vez que não prevê pena de constrição da liberdade, mas tão somente advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.



    Ademais, o § 2º do art. 28 dispõe que,  



    “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”



    Como visto, o Juízo sentenciante não tipificou os fatos narrados na denúncia como crime do art. 28, da Lei antidrogas, embora tenha registrado que o paciente se tratava de usuário, considerando todas as variáveis envolvidas, destacando a inexpressiva quantidade droga apreendida (8 g de maconha).



    Como visto, a Ação Penal lastreou-se em elementos mínimos presentes na maior parte dos delitos dessa espécie, mas às vezes insuficientes para a caracterização do tipo penal do art. 33 da lei de drogas.



    Não se permite concluir que o paciente incidiu na conduta descrita no art. 33 da Lei de drogas. Pelo contrário, os elementos indicam tratar-se de usuário, tendo em vista os registros anteriores relativos ao porte de drogas para consumo pessoal e o contexto no qual se deram os fatos.



    Ademais, não obstante os policiais tenham mencionado a suposta venda e o suposto pertencimento à facção criminosa (sem qualquer outro elemento probatório nesse sentido), a situação retratada não traz elementos robustos aptos a comprovar, com segurança, tratar-se de pessoa afeta à venda ilegal de drogas.



     A apreensão de inexpressiva quantidade de drogas (8g de maconha) e de quantia em dinheiro R$ 320,00 (trezentos e vinte reais) não são, por si só, suficientes para a caracterização da mercancia ilegal de drogas. Pelo contrário, são favoráveis à tese de que se trata de usuário.



    Nada obstante o juízo de primeiro tenha deixado de subsumir à conduta ao tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas, entendo pela necessidade de correção de rumos.



    A meu ver é a hipótese de desclassificação, pois, reitere-se, trata-se de acusado primário, com indicativos seguros de ser usuário de drogas e não traficante habitual de substâncias entorpecentes. Não é razoável submeter alguém nessas condições ao aparato punitivo do Estado, sem sopesar todas as variáveis do caso concreto, mais ajustadas ao tipo do art. 28 da Lei de drogas.



    Nesse sentido, a Segunda Turma possui precedente que autoriza a desclassificação do delito. Confira-se:



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA APTA A AFASTAR A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTES (8,3 GRAMAS). DENÚNCIA POR TRÁFICO. CONDUTA QUE NÃO SE ADEQUA AO TIPO PENAL DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. EXISTÊNCIA DE FATOS E PROVAS QUE DEMONSTRAM O DEPÓSITO PARA CONSUMO PESSOAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM HABEAS CORPUS. EXCEÇÃO JUSTIFICADA PELA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. I – Peculiaridades do caso que revelam a existência de contexto fático apto a ensejar a admissão da presente ação constitucional, de modo a superar o verbete da Súmula 691/STF. II – Preso em flagrante, teve prisão posteriormente convertida em preventiva, por guardar em sua residência, 8 gramas de crack e 0,3 gramas de cocaína. Conduta que se assemelha ao tipo penal de consumo pessoal e não do tráfico de drogas. III – O trancamento da ação penal em habeas corpus só é justificável diante da ocorrência de situações de ilegalidade ou teratologia, tais como aquelas constantes do art. 395 do Código de Processo Penal: (i) a denúncia for manifestamente inepta; (ii) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; (iii) faltar justa causa para o exercício da ação penal. IV – Ordem concedida para trancar a ação penal e conceder a liberdade ao paciente, salvo se estiver preso por outro motivo” (HC 138565, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3/8/2017).



    Nessa conformidade, atento às peculiaridades do caso, nego seguimento ao habeas corpus, todavia, concedo a ordem de ofício para desclassificar o crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28, caput, da Lei de Drogas, na Ação Penal nº 0023296-41.2018.8.21.0008, cabendo ao juízo de primeiro fixar a pena em concreto.



    Comuniquem-se a autoridade coatora e ao Juízo competente.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de outubro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente