Tribunal: STF
Processo: ARE 1423139
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-09
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim ementado (Vol. 12, fl. 7):



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. NOTA FISCAL INIDÔNEA. RECEBIMENTO DE MERCADORIA. ESTABELECIMENTO E ENDEREÇO DIVERSO. NOTA FISCAL. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA NO DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE. PRECEDENTES. SÚMULA 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E RESP REPETITIVO 1.125.133. ADC 49. 



    Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Assim, não há que falar em inidoneidade das notas fiscais pelo simples fato de a fiscalização ter constatado a entrega de mercadorias em estabelecimento diverso, mas pertencente ao mesmo contribuinte ”.



    No Recurso Extraordinário (Vol. 14), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o DISTRITO FEDERAL alega violação ao art. 102, I, § 2º, da CF/1988 (Vol. 14).



    Esclarece, inicialmente, que “no presente recurso impugna-se a declaração de inexigibilidade ICMS, incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, antes do trânsito em julgado da decisão proferida nos autos da ADC 49, em que se reconheceu a inconstitucionalidade do disposto no art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96” (Vol. 14, fl. 2). 



    Quanto ao julgamento da ADC 49, sustenta a existência de “outro ponto nebuloso relativo ao julgado”, referente “à compensação dos valores recolhidos a título de ICMS, nas etapas anteriores. De fato, caso prevaleça a não incidência do tributo, veda-se o creditamento das quantias já pagas e anula-se os créditos relativos às operações anteriores, conforme previsto no art. 155, §2º, II, alíneas “a” e “b”, da CF” (Vol. 14, fl. 9). Assim, “para a correta apuração do ICMS, é imprescindível aguardar o julgamento dos embargos de declaração, de modo que seja sanada omissão relevante e essencial ao correto deslinde da controvérsia dos autos” (Vol. 14, fl. 9).



    Enfatiza que já há votos nesta CORTE a favor da modulação, portanto, “o mais prudente é aguardar pelo trânsito em julgado da decisão, sob pena de o v. acórdão não observar a modulação de efeitos a ser concedida pelo STF e violar de forma flagrante o art. 102, §2º da CF” (Vol. 14, fl. 10).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao RE aplicando os óbices das Súmulas 282 e 356, ambas do STF (Vol. 18).



    No Agravo, a parte recorrente refuta todos os óbices apontados (Vol. 21).



    É o relatório. Decido. 



     



    No caso concreto, o Tribunal de origem confirmou a sentença de procedência do pedido aos seguintes fundamentos (Vol. 12, fl. 4):



    “Cinge-se o recurso em analisar a validade do auto de infração no 40.015/12, lavrado em face da apelada em virtude de descarregar mercadorias em estabelecimento e endereço diversos daqueles constantes das notas fiscais.



    Compulsando os autos, verifica-se que as aludidas mercadorias foram entregues em estabelecimento diverso, mas pertencente ao mesmo titular. 



    De acordo com as notas fiscais (ID 36772751 – págs. 13/15), as mercadorias haviam sido adquiridas por B&B Comércio de Pneus e Rodas Ltda, inscrita no CNPJ n. 14.543.939/0001-07, localizada na SHCG/Norte CR QD 704/7 S/N, Bloco A, Loja 17. No entanto, o auto de infração (ID 36772751 – pág. 3) narra que estavam sendo descarregadas na SHCG/Norte CR QD 704/5, Bloco F, Lojas 09/36, endereço pertencente à B&B Comércio de Pneus e Rodas Ltda EPP, CNPJ n. 14.543.939/0002-98.



    A questão, portanto, está atrelada à análise da incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular. 



    O apelante pretende a suspensão do processo até que seja finalizado o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, dos embargos declaratórios opostos na ADC 49, que trata da matéria. Ocorre que, em que pese opostos embargos de declaração em face do acórdão proferido na ADC, objetivando a modulação dos efeitos da decisão, não há determinação de suspensão dos processos que tratem da questão. Logo, indefiro o pedido do apelante.



    (…)



    O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 166, publicada em 23/08/1996, afirmando que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 



    (...)



    Pouco tempo depois, foi publicada a Lei Complementar Federal no 87/1996, intitulada Lei Kandir, que, ao regulamentar o ICMS, previu, em seu artigo 12, inciso I: 



    (…)



    No julgamento do REsp 1.125.133, ocorrido em 25/08/2010, sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou o seu entendimento de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (tema 259). Confira-se e ementa do julgado: 



    (…)



    A questão foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da ADC 49, também afirmou que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. E declarou a inconstitucionalidade do artigo 12, inciso I, no trecho ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, da Lei Complementar 87/1996, acima reproduzido, e ainda dos artigos 11, §3º, inciso II, e 13, §4º, do mesmo diploma. O julgado ficou assim ementado: 



    (…)



    Apesar de ainda estar pendente o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão, que visam modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a decisão sedimenta jurisprudência já consolidada no nosso ordenamento, firmada, inclusive, em recurso repetitivo, conforme acima exposto. 



    Assim, em que pese os argumentos do apelante, sua tese não se sustenta. 



    O principal argumento do recurso é a autonomia dos estabelecimentos, conforme previsão do artigo 19, inciso II, do Regulamento Distrital do ICMS (Decreto no .18.955/97). No entanto, o dispositivo citado é reprodução do artigo 11, §3º, inciso II, da Lei Complementar no 87/96, declarado inconstitucional na ADC 49. “



    Como se vê, o Tribunal de origem, com base na jurisprudência do STJ e no julgamento da ADC 49 por esta CORTE, entendeu que não incide ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular. 



    Acerca da matéria, no julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”.



     O acórdão paradigma ficou assim ementado:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.



    Além disso, no julgamento do ARE 1.255.885-RG, de relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 15/9/2020, em que se debatia o Tema 1099 da repercussão geral (Incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos), o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou tese no sentido de que 



    “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.



    Eis a ementa do julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.



    No mesmo sentido:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. Não incidência. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.190.808-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/8/2019).



    Na mesma linha, vejam-se, ainda, os seguintes julgados: ARE 1.103.385, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 3/3/2022; ARE 1.302.595, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 5.7.2021; ARE 1.370.478, de minha relatoria, DJe de 5/4/2022; ARE 1.272.269-ED-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 7/1/2022; ARE 1.372.651, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 1º/4/2022; ARE 1.408.164, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 30/1/2023.



    Em acréscimo, esta CORTE assentou que “não há, no Código de Processo Civil e na legislação específica de regência das ações de controle concentrado de constitucionalidade, exigência de suspensão do trâmite de recurso extraordinário com o fim de que se aguarde a apreciação do processo objetivo que verse sobre questão análoga” (AI 803.296-AgR-EDv-AgR-ED-terceiros, Rel. Min GILMAR MENDES, DJe de 25/3/2019).



    O Tribunal de origem acompanhou esse entendimento, razão pela qual merece ser mantido.



     Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de março de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente