Tribunal: STF
Processo: HC 218076
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-15
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Carlos Alberto Toti Junior, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 690.590/SP.



    Colho o relatório da decisão impugnada: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CARLOS ALBERTO TOTI JUNIOR contra acórdão da 7.º Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, no HC n.º 2095433-65.2021.8.26.0000, mantido no julgamento dos embargos de declaração, nos termos da ementa a seguir: 



    […]



    Em razões, explica que a denúncia se amparou em procedimento investigativo criminal no qual foram deferidas as quebras de sigilo do acusado. Alega, no entanto, que a interceptação telefônica que embasou a ação penal padece de flagrante nulidade porque foi a primeira medida formal adotada durante as investigações, e não havia indícios suficientes de autoria em relação a crimes apenados com reclusão. 



    Afirma que a quebra de sigilo telefônico foi requerida e deferida como medida de conveniência, e não de imprescindibilidade, o que viola o art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 9.296/1996, sustentando que o Parquet admitiu uma interceptação "pré-delitual, por prospecção" (e-STJ, fl.11; grifos suprimidos). Aponta se tratar de verdadeira situação de fishing expediction, conduta vedada pela jurisprudência das Cortes Superiores. 



    Argumenta que, após deferida a interceptação, e iniciado o monitoramento, foram colhidos indícios apenas em relação à contravenção penal de jogos de azar, tendo o Parquet solicitado a prorrogação da medida, sem mencionar a ocorrência de crimes de corrupção, isto é, "[n]ão há nenhuma referência à outra infração penal que não a contravenção do artigo 50 do Decreto 3.668/41" (e-STJ, fl. 16). Alega que, no mesmo contexto, a magistrada singular também não fez referência a possíveis crimes apenados com reclusão. 



    Resume suas argumentações nos seguintes termos: 



    "1) As diligências preliminares (após a denúncia anônima) se limitaram à colheita de indícios de contravenção penal, o que não permitiria a quebra do sigilo telefônico; 



    2) Ao requerer a interceptação, o Ministério Público afirma expressamente que a medida seria necessária para descobrir crimes futuros, em verdadeira interceptação telefônica de introspecção; 



    Por fim, após o primeiro período de monitoramento, o Parquet se limitou a apontar indícios de contravenção penal, nada referindo acerca de eventuais crimes de corrupção e, mesmo assim, a censura telefônica foi prorrogada pela magistrada (inclusive com deferimento de novas interceptações), sendo certo que Sua Excelência, por sua vez, também se limitou a anotar indícios da prática de jogo de azar na decisão!" (e-STJ, 17; destaques suprimidos.)



    Aduz que o art. 5.º da Lei n.º 9.296/1996, além do dever de motivação da decisão judicial, trata também da prorrogação da quebra de sigilo telefônico. 



    Requer seja concedida a ordem de habeas corpus para que seja reconhecida a ilicitude das interceptações telefônicas promovidas nos autos da Medida Cautelar n.º 0001577- 28.2017.8.26.0451, com a exclusão da prova colhida. 



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se provimento ao recurso.



    Nesta Corte, a nova defesa do paciente reitera os fundamentos e pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    Na espécie, o impetrante ataca o fundamento das decisões que autorizaram as interceptações e suas prorrogações. Ao julgar o habeas corpus, registrou o STJ:



    Conforme registrado na decisão agravada, do que pode se extrair dos autos e do teor das decisões de autorização e de prorrogação das interceptações telefônicas, é que não há qualquer ilegalidade a ser reconhecida na hipótese, mas, ao contrário, o estrito cumprimento das determinações contidas na Lei n.º 9.296/1996. 



    O Ministério Público - GAECO Núcleo Piracicaba-SP -, buscando prosseguir com as investigações acerca de eventual crime de organização criminosa voltada para a operação de máquinas de caça-níqueis e de corrupção ativa e passiva, após investigações e diligências de campo desencadeadas pelos relatos de testemunha protegida, requereu a interceptação telefônica de Carlos Henrique das Neves, o que foi deferido pela Juíza de Direito da 2.ª Vara Criminal de Piracicaba-SP, tendo considerado que: 



    "em se tratando de condutas em que se aplica pena de reclusão e não existindo no atual momento outros meios de provas a serem produzidas para o aprofundamento das diligências; considerando, ainda, que procedimento investigatório estancou em etapa em que as diligências requeridas se mostram imprescindíveis para o seu prosseguimento" (e-STJ, fl. 261) 



    A partir daí, outros envolvidos na cadeia criminosa foram surgindo, o que levou o Ministério Público a requerer a ampliação das medidas, para abarcar novas linhas, incluindo, desta vez, também a do ora paciente, o que foi deferido por meio de decisão, novamente, devidamente fundamentada e em estreito atendimento ao conteúdo da Lei n.º 9.296/1996. E as decisões de prorrogação, seguindo o mesmo padrão, também cumpriram ao disposto na legislação, considerando a sua indispensabilidade do meio de prova. "Nos termos da jurisprudência vigente nesta Corte Superior de Justiça, não há que se falar em ilegalidade das interceptações telefônicas quando as decisões judiciais que as autorizaram encontram-se devidamente fundamentadas em elementos concretos aptos a justificar a imposição das medidas" (AgRg no AREsp 985.373/AM, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 06/06/2019). 



    […]



    Na espécie, o Ministério Público de São Paulo, por meio do GAECO - Núcleo Piracicaba-SP - órgão responsável pelas apurações, demonstrou a necessidade da realização das interceptações telefônicas, o que foi acolhido pela autoridade judiciária que as deferiu de maneira devidamente fundamentada, considerando a existência de fortes indícios de autoria e participação em infração penal punível com pena de reclusão, e a imprescindibilidade da medida, após esgotamento das demais diligências, em estrito cumprimento ao disposto nos arts. 1.º a 4.º da Lei n.º 9.296/1996. As prorrogações também obedeceram ao disposto no art. 5.º da mesma lei, não havendo se falar em nulidade de prova. 



    Foi como também compreendeu o Ministério Público, em seu parecer: 



    "In casu, observa-se que o acórdão atacado foi bem claro quanto à questão da nulidade das interceptações telefônicas, não reconhecendo a existência de qualquer mácula em sua determinação, menos ainda em sua execução.Trata-se de organização criminosa complexa e estruturada para a exploração de jogos de azar. O paciente, juntamente com outros 15 (quinze) denunciados exploravam o esquema de máquinas caça-níqueis. Ao contrário do que alega o Impetrante, de não haver crime com pena de reclusão que justificasse a quebra de sigilos de telefonia entre outros, não procede, pois dentre os delitos praticados estão: formação de organização criminosa, corrupção ativa, lavagem de capitais e falsidade ideológica em documento público, todos puníveis com penas de reclusão. A quebra de sigilo telemático foi determinada dentro da legalidade estabelecida pela Lei nº 9.296/06. Sendo o único mecanismo hábil para que o GAECO coletasse os elementos de prova essenciais à propositura da ação penal. [...] No caso em análise, a complexidade dos delitos praticados e a dificuldade de se ter a cesso a elementos de provas por outros meios, justificam, sobremaneira, o deferimento da medida invasiva de interceptação telefônica em desfavor do paciente e seus comparsas. Dessa feita, não há falar em nulidades, menos ainda em desentranhamento das provas obtidas, principais e derivadas." (e-STJ, fls. 2048-2054) 



    Tampouco se observou na hipótese a ocorrência da chamada fishing expedition, pois a medida, em nenhum momento, conforme já demonstrado, se apresentou especulativa, sem lastro mínimo ou objeto indefinido. (www.stj.jus.br)



    Inicialmente, quanto a alegação de nulidade das interceptações, em virtude da ausência de indícios da prática de crimes punidos com pena de reclusão, não tem razão o impetrante.



    Consta dos autos que a interceptação, devidamente autorizada pelo Juízo, buscava apurar a autoria dos crimes de “organização criminosa, corrupção ativa, lavagem de capitais e falsidade ideológica em documento público”, todos puníveis com penas de reclusão.



    Conforme narra o Ministério Público, as investigações se iniciaram com a oitiva de testemunha protegida, que teria narrado detalhadamente a “exploração de jogos de azar pelos irmãos CARLOS ALBERTO TOTI [paciente neste HC] e MARCO AURÉLIO TOTI (...)” os quais supostamente “possuíam dezenas de pontos de exploração de máquinas caça níqueis, distribuindo-as em diversos bases espalhados nesta cidade e região” (eDOC 2, p. 30).



    Após o depoimento, a testemunha protegida teria informado ao GAECO “que pessoa de prenome ‘Rodrigo’ seria a responsável pela manutenção das máquinas caça-níqueis e usaria o veículo Fiat/Fiorino, cor branca, placas FXX-7680 para se deslocar entre os estabelecimentos comerciais”. A partir disso, os investigadores identificaram, por meio de pesquisas nos bancos de dados públicos, que o veículo “estaria em nome da pessoa jurídica Fran’s Restaurante Piracicaba-ME (...) empresa que tem como sócia-proprietária Juliana Zanette Toti, esposa de Carlos Toti” (eDOC 2, p. 30).



    Em seguida, efetuou-se campana e acompanhamento policial, entre os dias 16 e 24 de janeiro de 2017, comprovando-se que Carlos Henrique das Neves utilizava-se do referido automóvel para visitar diversos estabelecimentos comerciais da região (registros fotográficos acostados à denúncia; e-DOC 2, p. 33).



    Ao ser abordado pelas autoridades públicas, Carlos Henrique das Neves teria informado, segundo informa a própria defesa (eDOC 1, pp. 8-9), que exercia a profissão de técnico de informática e trabalhava na manutenção de máquinas caça-níqueis. No que mais importa, informou ainda que fazia parte de grupo de Whatsapp, formado por vários proprietários de bares, que eram avisados previamente sobre abordagens policiais (eDOC 1, pp. 13).



    Essa circunstância foi considerada pelas autoridades públicas para iniciar uma ampla investigação sobre possível cometimento não apenas de contravenção de jogo de azar, mas também de crimes de corrupção passiva e organização criminosa, ante o possível envolvimento de agentes públicos que, segundo o relato do investigado, repassavam informações sigilosas a donos de bares com o propósito de frustrar a efetividade de ações policiais.



    Dada a gravidade dos fatos apurados na investigação, a autoridade judicial autorizou, de maneira fundamentada, a interceptação telefônica e a quebra dos sigilos telefônico e telemático da linha de Carlos Henrique Neves, amparando-se em elementos concretos reunidos nos autos do caderno investigativo.



    Como resultado das interceptações telefônicas, as autoridades públicas reuniram - segundo o MP - provas suficientes de que diversos empresários da região de Piracicaba/SP, entre eles o paciente, dois policiais civis e um policial militar, integravam organização criminosa especializada na exploração de jogos de azar e corrupção de agentes públicos.



    Por esse motivo, não procede, com a devida vênia, a conclusão da defesa de que as investigações policiais apuravam, quando muito, a prática de contravenção penal. 



    Compor grupo de whatsapp com proprietários de bares, nos quais havia a prática de jogos de azar, a fim de que todos pudessem ser previamente informados sobre ações de fiscalização, não é mera prática de contravenção penal, com todas as licenças. Evidentemente, não se trata de prova plena, apta a, por si só, justificar a condenação dos acusados, mas decerto caracteriza indício de cometimento de corrupção passiva, dado o possível vazamento de informações sigilosas por agentes policiais.



    Quanto às sucessivas prorrogações das interceptações, o pedido segue a mesma sorte.



    A jurisprudência desta Corte é no sentido de que é permitida interceptação para além do prazo legal, quando as circunstâncias da investigação exigirem, como é o caso dos autos. Nesse sentido, cito o entendimento firmado no julgamento do tema 661 da repercussão geral:



    “CONSTITUCIONAL E PENAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AFASTAMENTO DO SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS QUE SOMENTE PODERÁ SER DECRETADO, DE FORMA EXCEPCIONAL, POR ORDEM JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PELO JUIZ COMPETENTE PARA A AÇÃO PRINCIPAL, QUANDO O FATO INVESTIGADO CONSTITUIR INFRAÇÃO PENAL PUNIDA COM RECLUSÃO E DESDE QUE PRESENTE A INDISPENSABILIDADE DESSE MEIO DE PROVA. POSSIBILIDADE DE RENOVAÇÕES SUCESSIVAS DESDE QUE DEMONSTRADA A SUA NECESSIDADE DIANTE DE ELEMENTOS CONCRETOS E A COMPLEXIDADE DA INVESTIGAÇÃO, RESPEITADO O LIMITE DE 15 (QUINZE) DIAS ENTRE CADA UMA DELAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. A interceptação telefônica, prevista no art. 5º, XII, da Constituição Federal e regulamentada pela Lei n. 9.296/96, dependerá de ordem judicial (cláusula de reserva jurisdicional) e deverá ser expedida pelo juiz competente para a ação principal, em decisão devidamente fundamentada que demonstre a sua conveniência e a indispensabilidade desse meio de prova (HC 94.028/AM, Rel. Min. CÁMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 29/05/2009; Inq 2.424/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJe de 26/03/2010; HC 103.418/PE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 14/11/2011; HC 96.056/PE Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 08/05/2012). 2. O afastamento do sigilo de dados telefônicos somente poderá ser decretado, da mesma maneira que no tocante às comunicações telefônicas, nos termos da Lei n. 9.296/96 e sempre em caráter de absoluta excepcionalidade, quando o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão e presente a imprescindibilidade desse meio de prova, pois a citada lei vedou o afastamento da inviolabilidade constitucional quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal ou a prova puder ser feita por outros meios disponíveis, não podendo, em regra, ser a primeira providência investigatória realizada pela autoridade policial. 3. Possibilidade de sucessivas prorrogações da interceptação telefônica, desde que demonstrada a necessidade de renovar a medida e respeitado o limite de 15 (quinze) dias entre cada uma delas, sem que exista violação ao art. 5º, da Lei n. 9.296/96. Precedentes da CORTE: RHC 120.111/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 31/03/2014; HC 145.569-AgR/MT, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 28/09/2017; HC 137.820/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Redator para o acórdão Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 12/06/2018; HC 130.596-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/08/2018; HC 128.755-AgR/PA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/02/2020; RHC 192.427-AgR/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 30/11/2020; HC 201.609-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/06/2021; ARE 1.320.336-AgR/GO, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 29/09/2021; HC 204.378-AgR/MT, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 3/2/2022. 4. No caso concreto, diante da demonstração, mínima e razoável, de que a medida era imprescindível para elucidação dos fatos, especialmente se levada em conta as ações criminosas investigadas, não há como declarar a nulidade das decisões que, embora sucintas, estão de acordo com o dever de fundamentação exigido pelo art. 93, IX, da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário provido, com a fixação da seguinte tese para o Tema 661: "São lícitas as sucessivas renovações de interceptação telefônica, desde que, verificados os requisitos do artigo 2º da Lei nº 9.296/1996 e demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da investigação, a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações. São ilegais as motivações padronizadas ou reproduções de modelos genéricos sem relação com o caso concreto". (RE 625.263, relator p/ acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe 6-6-2022)



    Por fim, registro que as autoridades públicas também conseguiram comprovar a imprescindibilidade da medida, devido à complexidade das investigações realizadas pelo GAECO, dirigidas à apuração de delitos de organização criminosa, lavagem de dinheiro, corrupção passiva e ativa e contravenção de jogo de azar. Além disso, houve prévia adoção de diligências investigativas não invasivas - coleta de relatos de testemunha protegida, campana e acompanhamento policial e pesquisa em bancos de dados públicos - a demonstrar que os investigadores não se precipitaram ao requerer a interceptação telefônica. Antes, houve cautela e parcimônia do Ministério Público, que avançou gradualmente no curso das investigações, sempre observando a devida proporcionalidade.



    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 15 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente