Tribunal: STF
Processo: RE 1455355
Classe: RE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-11
Data de publicação: 2023-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). OPERAÇÃO INTERESTADUAL. BEM OU SERVIÇO DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. IMPRESCINDIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAMENTAR A MATÉRIA. TEMA REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.093. ART. 927 DO CPC. RE 1287019/DF. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. CONVÊNIO 93/2015 – CONFAZ. LEIS DISTRITAIS 1.254/1996 E 5.546/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO ART. 168 DO CTN E AOS ENUNCIADOS DAS SÚMULAS 271 E 269 DO STF. INOCORRÊNCIA.



    1. A expansão do comércio interestadual agravou o desequilíbrio e a desigualdade já existentes entre alguns estados da federação, o que resultou na aprovação da Emenda Constitucional n. 87/2015, que promoveu a modificação da forma de cálculo do ICMS e impôs uma nova relação tributária, em que haveria de ser observado o local da operação e do destino do contribuinte.



    2. Para regulamentar o disposto na Emenda Constitucional n. 87/2015, foi editado o denominado Convênio 93-CONFAZ, em que se estabeleceu que, de 2016 a 2018, o valor recolhido a título de ICMS seria compartilhado entre a origem e destino da transação, regra que foi denominada DIFAL- Diferencial de Alíquota de ICMS.



    3. No âmbito do Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS é disciplinado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, que, alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015, dispôs caber ao DF o imposto referente à diferença entre à alíquota interna e a interestadual, quando se tratar de prestação interestadual com bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal.



    4. Consoante fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em Tema Representativo de Controvérsia n. 1.093, convênio interestadual e leis locais não podem suprir a ausência de lei complementar, dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS, nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto (RE 1287019/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Redator do Acórdão: Ministro Dias Toffoli. Acórdão Publicado em 25/05/2021). Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da proposta de modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso.



    5. É indevida a cobrança, em operação interestadual, de valores referentes à diferença de ICMS-DIFAL incidente sobre mercadoria destinada a consumidor final, porquanto inexiste Lei Complementar que regulamente a matéria.



    6. O Mandado de Segurança constitui ação adequada à declaração do direito à compensação-creditamento do tributo recolhido indevidamente (art. 168 do código Tributário Nacional e dos Enunciados das Súmulas 271 e 269 do Supremo Tribunal Federal).



    7. O STF declarou inconstitucional as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, estabelecendo que seus efeitos, quanto à cláusula nona, será a partir da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF. De acordo com esta última, seriam aplicadas as disposições do convênio ‘aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino’.



    8. Recurso das autoras conhecido e parcialmente provido. Recurso voluntário do Distrito Federal desprovido.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 1º, IV; 5º, caput; 37; 93, IX; 145, § 1º; 146, I, III, alínea “a”; 150, I, II, IV; 155, § 2º, VII, VIII, alínea “b”, XII, alíneas “a”, “c”, “d”, “i” da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 6/12/18).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 7/4/16).



    Ademais, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Agravo de Instrumento nº 791292 e o Recurso Extraordinário nº 1287019 segundo a sistemática da repercussão geral (Temas nºs 339 e 1093, respectivamente) decidiu o seguinte:



    a) quanto ao Tema nº 339: há repercussão geral com reafirmação de Jurisprudência - Trânsito em Julgado em 20/08/2010, e



    b) quanto ao Tema nº 1093: há repercussão geral - Trânsito em Julgado 30/03/2022.



    Ante o exposto, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e, quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 11 de setembro de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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