Tribunal: STF
Processo: HC 225043
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-25
Data de publicação: 2023-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: APLICABILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 770.846/SC.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado a 1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e ao pagamento de 188 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), observada a causa de diminuição prevista no § 4º.



    3. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento ao recurso. Na ocasião, não acolheu o pedido de remessa dos autos à origem para eventual proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) pelo Ministério Público, levando em conta o avançado estágio processual.



    4. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, tendo o Ministro Relator denegado a ordem. Seguiu-se o agravo regimental do qual resultou o ato ora impugnado.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam ser cabível o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP. Ressaltam que o paciente atende aos requisitos legais para a concessão do benefício.



    6. Pretendem, em âmbito liminar, a suspensão do processo-crime. No mérito, buscam seja determinada a remessa ao Ministério Público na origem para análise do oferecimento do referido acordo.



    7. Consulta ao sítio eletrônico do STJ revelou haver a condenação transitado em julgado — Recurso Especial nº 2.038.492/SC —, em 18/04/2023.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. O Tribunal de origem, no julgamento da apelação, afastou preliminar suscitada pela defesa de remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público nos termos seguintes:



    “Embora não se descuide do entendimento de que possui natureza material, a redação do dispositivo evidencia que o intuito do legislador foi restringir sua abrangência tão somente à fase investigativa, anterior ao recebimento da denúncia. Não por acaso, ao regulamentar o acordo de não persecução penal, o dispositivo acima faz menção apenas a investigado, expressão essa que igualmente é utilizada no art. 28-A, § 3º, 4º, 5º e 11º, e art. 14, do Código de Processo Penal e que não pode ser desprezada para se compreender as limitações legais existentes. 



    Logo, não há falar em concessão do benefício em processos em curso, como no caso, ainda que tenham iniciados em data anterior à alteração legislativa. Aliás, pela redação do dispositivo legal, também não há qualquer lacuna legal a ser sanada pelos meios de integração - analogia ou interpretação extensiva -, porquanto foi claro o legislador quanto aos destinatários. 



    Em complemento, válido reforçar que o acordo de não persecução visa mitigar o princípio da obrigatoriedade, e não o da indisponibilidade, que passa a reger a ação penal depois ajuizada pelo Ministério Público. Não há, via reversa, qualquer dispositivo legal que autorize a autocomposição quando já instaurado o processo e levada a efeito a pretensão penal pelo titular da ação. (...)” (e-doc. 2, p. 34; grifos nossos).



    9. A 6ª Turma do STJ, no ato recorrido, adotou o entendimento de que é “possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. A partir daí, iniciada a persecução penal em juízo, como na espécie, não há falar em retroceder na marcha processual.” (e-doc. 2, p. 77).



    10. Avançando ainda sobre a impossibilidade de aplicação do citado art. 28-A, a 6ª Turma ressaltou que, no momento da denúncia, não foi descrita a incidência da minorante, ausente, portanto, requisito objetivo necessário à aplicação do instituto. Confira-se o seguinte trecho do acórdão:



    “Constata-se, outrossim, que a pretendida retroatividade não se revela possível, tendo em vista que a ausência de requisito objetivo disposto no art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal. Nesse sentido, consta no acórdão do Tribunal de origem que ao Paciente foi imputada a prática do delito de tráfico ilícito de drogas, cuja pena mínima é superior a 4 (quatro) anos de reclusão. O referido patamar sancionatório é limite e condição objetiva para viabilizar a proposta de acordo de não persecução penal. 



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte Superior:



    (...)



    Não se ignora que o Código de Processo Penal estabelece que na análise de viabilidade do acordo de não persecução penal, a pena mínima deve ser verificada com a incidência das causas de aumento e diminuição de pena. 



    Essas circunstâncias, entretanto, conforme "entendimento pacificado nesta Corte Superior, devem estar descritas na denúncia, não sendo possível considerar a pena mínima apurada após a aplicação da causa de diminuição, reconhecida somente por ocasião da prolação da sentença condenatória" (AgRg no AREsp n. 2.059.445/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2022, DJe 22/08/2022, sem grifos no original), como ocorre no caso. A propósito:



    (...)



    Diante desses elementos, incabível o pedido de suspensão da ação penal originária até o julgamento do HC n. 185.913/DF, pelo Supremo Tribunal Federal. Com efeito, para a pretendida aplicação retroativa, no caso em análise, também é imprescindível ultrapassar a tese do Agravante no sentido de que preenche os requisitos objetivos necessários para oferta do referido acordo, à luz da legislação específica. 



    Portanto, "tem-se que a matéria discutida no referido processo em nada tem o condão de beneficiar a situação jurídica do paciente. De fato, a Corte Suprema irá julgar a possibilidade de aplicação retroativa do benefício, situação que não se controverte na presente decisão, cujo fundamento é o não preenchimento do requisito objetivo" (AgRg no HC n. 656.789/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021). (...)” (e-doc. 2, p. 78-81; grifos nossos).



    11. Observo que, conforme consta da sentença condenatória (e-doc. 2, p. 10-17), a denúncia foi recebida em 28/04/2020 e a sentença condenatória proferida em 16/05/2022, quando já em vigor a Lei nº 13.964, de 2019, norma que instituiu o ANPP. Não é, portanto, caso de retroação, mas sim de aplicação de norma já em vigor.



    12. Tendo sido o recorrente denunciado pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006, não fazia jus ao benefício, o qual passou a ser possível, ante o reconhecimento, na sentença condenatória, da incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Conforme versa o § 1° do art. 28-A do CPP, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput do artigo (4 anos), impõe-se considerar as causas de diminuição aplicáveis na espécie. Nesses casos, para se chegar à pena mínima, em abstrato, deve-se considerar a fração que mais diminui a pena. No crime do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tem-se pena mínima de 5 anos de reclusão, a qual, incidindo o percentual de redução máximo de 2/3, resulta em quantum inferior a 4 anos.



    13. Acresce-se que não se cuida de acordo “de não recebimento de denúncia”, e sim de não persecução penal, que também se perpetua durante o processo-crime. A confirmar essa ótica, o próprio art. 3º-B, inc. XVII, do CPP (igualmente incluído pelo pacote anticrime), ao prever que cabe ao Juiz de garantias “decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação”, indica, a contrario sensu, a possibilidade de celebração do acordo na fase processual, cuja competência para a homologação seria do magistrado atuante na fase processual.



    14. A doutrina, inclusive, lista as hipóteses de oferta do acordo durante o curso do processo1: I) emendatio libelli ordinária, por ocasião da sentença, por analogia ao art. 383, § 1º, do CPP, e ao verbete nº 337 da Súmula do STJ. II) Procedência parcial da pretensão punitiva. III) Mutatio libelli, art. 384 do CPP. IV) exclusão de imputações em sede de concurso de crimes.



    15. Então, a inauguração do processo-crime, de forma alguma, constitui óbice intransponível à aplicação do instituto.



    16. Dito isso, os autos deveriam ter sido remetidos ao Ministério Público a fim de se manifestar, motivadamente, sobre a oferta do referido acordo. Destaco ainda que, apesar de constar no sítio eletrônico do STJ o trânsito em julgado da condenação em 18/04/2023, a defesa postulou a aplicação do instituto negocial em momento oportuno, nas razões da apelação.



    17. Ante o exposto, concedo a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF, para determinar o retorno dos autos à origem e a subsequente remessa ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina, a fim de que se manifeste, motivadamente, sobre o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal ao paciente. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de maio de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator




    1   PINHEIRO, Igor Pereira; MESSIAS, Mauro. Acordo de não persecução penal e cível. São Paulo: Editora Mizuno, 2021. p. 143-145.