Tribunal: STF
Processo: HC 225921
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-22
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que restou assim ementado (AgRg no HC 801482/SP - eDOC 11, p. 1/2):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do HC n.º 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n.º 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado. 2. Isso não obstante, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão" (HC n.º 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). Precedentes: AgRg no HC n.º 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021; AgRg no HC n.º 593.660/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 8/2/2021; AgRg no AREsp 1.573.424/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 8/9/2020, DJe 15/9/2020; AgRg nos EDcl no REsp 1.788.579/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/8/2020, DJe 26/ 8/2020; AgRg no HC n.º 542.624/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 10/8/2020 e AgRg noHC n.º 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021. 3. De igual forma, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também é assente em afirmar que a inversão na ordem do interrogatório do réu constitui nulidade relativa e sujeita à preclusão. Nesse sentido, entre outros: HC n.º 199.494, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, decisão de 6/4/2021, DJe de 9/4/2021; HC n.º 183.997, Rela. Mina. ROSA WEBER, decisão de 10/8/2020, DJe de 28/8/2020; HC n.º 180.227, Rel. Min. EDSON FACHIN, decisão de 19/2/2020, DJe de 26/2/2020. 4. Na espécie, a defesa não apontou, com lastro nas especificidades do caso, de que forma a inversão da ordem procedimental teria gerado prejuízo ao paciente, o que impõe a manutenção dos atos processuais praticados. 5. Agravo regimental improvido.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado.



    O impetrante alega que houve flagrante desrespeito à garantia do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista que o interrogatório do acusado foi feito no início da instrução.



    Sustenta também que o prejuízo é ínsito à própria condenação, tendo em vista que foi condenado com base nas alegações das testemunhas sem poder rebatê-las.



    Alega, por último, que “[e]ste Supremo Tribunal Federal, em julgamento paradigmático realizado em 3 de março de 2016, decidiu que o caput do art. 400 do CPP, que determina a realização do interrogatório ao final da instrução, deve ser obrigatoriamente aplicado a todos os procedimentos especiais, devendo ser anulados os processos que, a partir de 3 de agosto de 2016 (data da publicação do acórdão) não observarem essa determinação”.



    À vista dos argumentos, pugna pela “concessão da ordem de ofício para anular o processo originário 1501475-54.2021.8.26.0559 desde a decisão que encerrou a instrução criminal, determinando-se a realização do interrogatório do paciente como o último ato da instrução”.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, como regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). (HC 122.268, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-152 DIVULG 03-08-2015 PUBLIC 04-08-2015). 



    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto



    O STF firmou entendimento no sentido de que o art. 400 do CPP, por melhor atender às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, se aplica a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, inclusive ao previsto na Lei 11.343/2006:



    Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar. Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b). Pacientes que não integram mais as fileiras das Forças Armadas. Irrelevância para fins de fixação da competência. Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 1. Os pacientes, quando soldados da ativa, foram surpreendidos na posse de substância entorpecente (CPM, art. 290) no interior do 1º Batalhão de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se, portanto, de crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar, o que atrai a competência da Justiça Castrense para processá-los e julgá-los (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b). 2. O fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da ativa. 3. Nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da instrução processual (CPPM, art. 302). 4. A Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). 5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei nº 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal. 6. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes desde 29/7/14. 7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação:  a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. (HC 127900, Relator Dias Toffoli, Pleno, DJe 03.08.2016, grifei)



    A partir do marco firmado no referido precedente, esta Corte tem declarado a nulidade dos atos processuais que não observam a obrigatoriedade da realização do interrogatório ao final da instrução. Confiram-se as seguintes decisões monocráticas: HC 207410, Relator Gilmar Mendes, DJe 20.10.2021; HC 181245, de minha relatoria, DJe 19.02.2020; HC 215009, Relator Nunes Marques, DJe 26.08.2022; HC 210186 MC, Relator Nunes Marques, DJe 10.01.2022; HC 173800, Relator Celso de Mello, DJe 04.02.2020; HC 176332, Relator Alexandre de Moraes, DJe 21.10.2019; HC 212693, Relator Ricardo Lewandowski, DJe 07.04.2022.



    Na espécie, a defesa requereu em audiência de instrução, realizada em 20.04.2022, que o interrogatório do paciente fosse o último ato daquela fase processual. Contudo, o juízo indeferiu o pedido, fundamentando que “o ato fora realizado anteriormente, em estrito cumprimento à Lei n. 11.343/06, arts. 55 e seguintes, não havendo necessidade em realizar em duplicidade o interrogatório do acusado” (eDOC 4).



    Em alegações finais, a defesa arguiu preliminar de nulidade processual em razão da realização do interrogatório como primeiro ato da audiência de instrução. 



    Não houve o enfrentamento da preliminar na sentença, mas a defesa opôs embargos de declaração arguindo a referida omissão.



    A sentença foi integralmente mantida sem a análise da questão suscitada (eDOC 8).



    Em sede de apelação, o Tribunal local rejeitou a preliminar nestes termos (eDOC 10, p. 4/7):



    De proêmio, rejeita-se a matéria preliminar arguida nas razões de apelação. 



    Não há que se falar em violação ao art. 400 do Código de Processo Penal em virtude da alegada inversão na ordem do interrogatório do réu na oitiva das testemunhas, vez que respeitado o trâmite do art. 57 da Lei nº 11.343/2006.



     Impende observar que a Lei nº 11.719/2008, não aboliu os procedimentos especiais, sendo certo que o art. 394, parágrafo 2º, do CPP faz ressalva à aplicação do procedimento comum quando não houver previsão em contrário no Código de Processo Penal ou em lei especial.



     Assim, cuidando-se de tráfico de drogas, é caso de incidência da lei especial (Lei nº 11.343/06), permitindo-se, então, que suas disposições prevaleçam ao disposto no art. 400 do Código de Processo Penal. 



    Além do mais, não houve demonstração do alegado prejuízo, o que era imprescindível para a decretação de nulidade, nos moldes do art. 563 do Código de Processo Penal.



    (...)



    Igualmente não vinga o alegado prejuízo, visto que meramente retórico. A defesa fala que o réu não teria tido oportunidade de rebater o que disseram as testemunhas (policiais), em especial a alegação de que ele teria assumido informalmente a traficância. Inobstante, já havia essa menção na própria denúncia, tendo os depoimentos dos policiais inclusive se limitado à reprodução do que já haviam dito na fase inquisitiva, portanto, de conhecimento do réu e de sua defesa.



    Como se vê, o acórdão combatido está em manifesta dissonância com o entendimento firmado por esta Corte no sentido de que o art. 400 do Código de Processo Penal deve ser observado em todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, inclusive pela Lei 11.343/2006.



    Além disso, diversamente ao que aduzem as instâncias anteriores, verifico que a inversão da ordem do interrogatório causou evidente prejuízo à defesa. O magistrado, ao formar sua convicção acerca da autoria e materialidade delitivas, lastreou-se principalmente no depoimento dos policiais. Ao impedir a realização do interrogatório como último ato da instrução, deixou de oportunizar à defesa o direito de contraditar as provas nas quais embasou o decreto condenatório.



    Desse modo, concluo que a nulidade processual decorrente da inversão na colheita da prova, arguida no momento processual oportuno, deve ser reconhecida.



    3. Isso posto, concedo a ordem a fim de anular a sentença condenatória e determinar ao Juízo de origem a realização de novo interrogatório do réu, como último ato da instrução, dando-se regular seguimento às demais fases processuais.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão. 



    Comunique-se também ao TJSP e ao STJ sobre os termos desta decisão, encaminhando-se cópia integral. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 22 de março de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente