Tribunal: STF
Processo: ARE 1451162
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-25
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL. NULIDADE PROCESSUAL. DEVIDO PROCESSO LEGAL. PATROCÍNIO POR NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE VÍCIO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP. LIMITE TEMPORAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ART. 89 LEI Nº 8.666/1993. REVOGAÇÃO. LEI Nº 14.133/2021. ABOLITIO CRIMINIS PARCIAL. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA EM ABSTRATO. REDUÇÃO DO PRAZO - ART. 115 DO CP. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ART. 25, III, LEI Nº 8.666/93. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DIRECIONAMENTO E SUPERFATURAMENTO. DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO COMPROVADOS. REPARAÇÃO DOS DANOS MATERIAIS. ARTIGO 387, IV, CPP. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO. CONDENAÇÃO AFASTADA. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME INERENTES AO TIPO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 84, §2º, LEI Nº 8.666/93). INCIDÊNCIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. PENAS REDIMENSIONADAS. 



    1. Apelações interpostas contra sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. 



    2. Os Núcleos de Prática Jurídica das faculdades de direito desempenham funções equivalentes às da Defensoria Pública, de forma a assegurar o direito constitucional à assistência judiciária gratuita (art. 5º, LXXIV, CRFB/88). Assim, o fato de o réu ter sido patrocinado por Núcleo de Prática Jurídica e não por Defensor Público, por si só, não gera nulidade processual por violação ao devido processo legal. Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “a Defensoria Pública não detém a exclusividade do exercício de defesa daqueles que não têm meios financeiros para contratar advogado, assim como não existe direito subjetivo do acusado de ser defendido pela Defensoria Pública” (RMS nº 49.902/PR)



    3. A jurisprudência tem admitido a aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP – art. 28-A do CPP) a fatos ocorridos antes da edição da norma que o instituiu, mas desde que a denúncia não tenha sido recebida. 



    4. A Lei nº 14.133/2021, ao revogar, expressamente os artigos 89 a 108 da Lei nº 8.666/1993, inseriu novos dispositivos ao Código Penal, dentre os quais o art. 337-E, que tipifica a “contratação direta ilegal”, consistente em admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta em casos não previstos em lei. Assim, houve a continuidade típico-normativa em relação à primeira parte do revogado art. 89 da Lei nº 8.666/1993, sendo descriminalizada (abolitio criminis) apenas sua segunda parte, relativa à conduta de deixar de observar formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade de licitação. 



    5. Ante a vedação do agravamento da condição do réu (novatio legis in pejus), deve-se conferir ultratividade ao preceito secundário do revogado art. 89 da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista que a nova norma (art. 337-E do CP) agravou a pena em abstrato para o crime de contratação direta ilegal. 



    6. De acordo com o art. 115 do Código Penal, são reduzidos pela metade os prazos prescricionais quando o denunciado era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta). Nesse sentido, no caso concreto, impõe-se o reconhecimento da prescrição, ante a constatação de que entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia transcorreu o prazo previsto no art. 109, III, do CP, reduzido pela metade, nos termos do art. 115, também do Código Penal. 



    7. Evidenciados pelos elementos de prova dos autos tanto a materialidade do delito, quanto a autoria, mantém-se a condenação dos réus pela prática do delito tipificado no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. 



    8. Não havendo pedido expresso para condenação em valor mínimo para reparação de danos pelo Ministério Público, deve ser afastada a condenação. 



    9. As consequências do crime devem ser valoradas favoravelmente aos réus, tendo em vista que o prejuízo, na hipótese, é inerente ao tipo penal. 



    10. A causa de aumento de pena prevista no art. 84, §2º, da Lei nº 8.666/1993 incide se o agente ocupa cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta ou indireta, sendo irrelevante tratar-se ou não de cargo de chefia. 



    11. Sendo a pena de multa fixada em desconformidade com o art. 99 da Lei nº 8.666/93 e não havendo recurso da acusação quanto ao ponto, deve ser mantida, sob pena de reformatio in pejus para os réus. 



    12. Recursos conhecidos. Extinção da punibilidade, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, em relação a um dos réus. Demais recursos providos para afastar a condenação em reparação do dano ao Erário e valorar favoravelmente as consequências do crime, redimensionando-se as penas..”



    Opostos embargos de declaração, não foram providos.



    Sustenta o recorrente violação do artigo 5º, incisos XL, LIV e LV, da CF). Defende, em síntese, que o acordo de não persecução penal - ANPP seria cabível no caso ora em exame.



    Decido.



    O recurso merece ser provido.



    A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte, firmada em recentíssimo julgamento, reconheceu a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 13.964/19, para as ações penais em curso até o trânsito em julgado . Vide:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência . 3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.” (HC nº 220.249/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 6/2/23). 



    No caso, conforme se vê dos autos, não houve o trânsito em julgado da sentença condenatória ainda, portanto, a princípio, viabiliza-se o oferecimento do ANPP mediante a aplicação retroativa da novel legislação.



    Não desconheço que o HC nº 185.913/DF, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, foi afetado ao julgamento do Plenário.



    No entanto, há recentíssimos e reiterados julgados da Segunda Turma que entendem pela possibilidade de aplicação retroativa do ANPP, mesmo havendo sentença condenatória em grau de recurso. Confiram-se:



    “TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO A PROCESSOS INICIADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 (DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO E MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU). RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO ANTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. II – Trata-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público, no qual, cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP). III - Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão. IV - Reafirmação deste entendimento pela Segunda Turma do STF nos autos do HC 220.249/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin, no qual se concedeu a ordem, à unanimidade, “para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos”. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE nº 1.379.168-AgR-Terceiro/MG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10/04/23).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA RECONHECER A RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP E DETERMINAR A CONVERSÃO DA AÇÃO PENAL EM DILIGÊNCIA PARA OPORTUNIZAR AO MINISTÉRIO PÚBLICO EVENTUAL PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. Precedentes. 3. A Segunda Turma desta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que o art. 28-A retroage às ações que estavam em curso quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor, ainda que recebida a denúncia ou prolatada a sentença penal condenatória. 4. No caso concreto, apesar de os fatos serem anteriores à alteração legislativa, o feito ainda aguardava a prolação da sentença condenatória quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor, de modo que é imperativa a concessão da ordem, a fim de reconhecer o efeito retroativo do art. 28-A do CPP e possibilitar ao Ministério Público a propositura do ANPP, se atendidos os requisitos legais. 5. Agravo regimental desprovido. (ARE nº 1.209.442-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 2/5/23).



    Ainda nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.381.730/SC, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 8/5/23; ARE nº 1.404.942/SC, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 3/2/23, v.g..



    Diante dessas considerações, dou provimento ao recurso para reformar o acórdão recorrido, nos termos dos precedentes referidos.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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