Tribunal: STF
Processo: RE 1428191
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-13
Data de publicação: 2023-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A União formalizou recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. VALOR A SER EXCLUÍDO. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. AGRAVO PROVIDO PARA AFASTAR A ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO.



    Posteriormente, esse entendimento foi ratificado em juízo negativo de retratação:



    PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. RETORNO DOS AUTOS DA VICE-PRESIDÊNCIA PARA POSSÍVEL RETRATAÇÃO. DESCABIMENTO.



    (grifei)



    Nas razões recursais, alega violação aos arts. 5º, XXXVI e LIV; 155, § 2º, I; e 195, I, "b", da Constituição Federal.



    Argumenta que o Tribunal não aplicou corretamente a modulação dos efeitos realizada pelo Supremo na análise dos embargos de declaração opostos em face do acórdão do Tema. 69/RG.



    Pugna pela reforma do acórdão recorrido para que seja afastada a possibilidade de exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS no período anterior a 15/3/2017.



    Por meio da Petição n. 28.998/2023 (eDoc. 23), assevera que a ação foi ajuizada em 27/9/2018, após o marco temporal definido pelo Supremo, e, consequentemente, deve ser aplicada a modulação de efeitos realizada no julgamento do Tema n. 69/RG a estes autos. 



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem deu provimento ao agravo de instrumento da recorrida para afastar o excesso de execução, alegado pela União, e reconhecer o direito à inexigibilidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente da modulação dos efeitos exercida pelo Supremo na análise do Tema n. 69/RG. 



    Colho do acórdão, proferido em sede de juízo negativo de retratação, o seguinte trecho elucidativo:



    Retornam os autos da Vice-Presidência a esta Segunda Turma em face da seguinte decisão:



    Diante do julgamento dos aclaratórios pelo STF, no representativo de controvérsia afetado ao Tema 69 , extrai-se que a conclusão daquela Corte Suprema, com a modulação dos efeitos da tese ali firmada, é a seguinte:



    a) A tese fixada no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS " só produz efeitos a partir de 15/03/17 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento;



    b) "No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado".



    Tratando-se, in casu, de demanda ajuizada na primeira instância após 15/03/17 e considerando-se a prescrição quinquenal a que está sujeita a declaração de inexigibilidade do tributo em apreço, faz-se necessária a devolução dos autos ao órgão julgador para, se assim entender, exercer o juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC) no tocante ao período do indébito anterior àquela data , tendo em vista a ressalva contida na tese supracitada quanto às ações administrativas até então protocoladas.



    ...............................................................................................



    Ademais, no que tange à modulação dos efeitos realizada pelo STF, trata-se de questão irrelevante ao presente caso, consoante ressaltado no julgamento dos embargos de declaração manejados em face do julgamento do presente agravo de instrumento:



    "[...] a agravante possui em seu favor um título executivo judicial que assegura a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem efetuar a restrição pretendida pela Fazenda Nacional em sede de cumprimento de sentença. 



    Com efeito, dado que o caso versa execução de título transitado em julgado, é irrelevante a modulação dos efeitos, daí não ter havido omissão.[...]"



     Juízo de retratação não exercido. Mantido, pois, o provimento do agravo de instrumento do contribuinte.



    (grifei)



    Esse entendimento diverge da compreensão do Supremo quanto ao tema. Explico.



    O Plenário desta Corte, ao apreciar o RE 574.706/PR, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, fixou tese de repercussão geral no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.



    Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do paradigma, esta Corte modulou os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese de repercussão geral, a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, conforme excerto da ementa:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. (...) MODULAÇÃO DOS EFEITOS. (...) MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 



    (grifei)



     Evoco nesse contexto, por relevante, fragmento do voto condutor proferido na análise dos embargos de declaração:



    A atual incidência da sistemática de repercussão geral, com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido neste processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017. 



    Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento. 



    .......................................................................................................



    Pelo exposto, acolho, em parte, os presentes embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. 



    (grifei)



    Nestes autos, a recorrente ajuizou a demanda na primeira instância após 15/3/2017 (data da sessão de julgamento do Tema n. 69/RG). Logo, inadmissível a produção de efeitos retroativos, para fins de compensação dos valores recolhidos indevidamente.



    3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para determinar que o direito da recorrente à compensação do indébito tributário seja reconhecido após a data de 15/3/2017, conforme modulação dos efeitos no Tema 69 da repercussão geral.



    4. Publique-se.



Brasília, 13 de abril de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente