Tribunal: STF
Processo: HC 227208
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-27
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SEMIABERTO.  REGIME MAIS GRAVOSO PARA O CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA DE DETENÇÃO, NOS TERMOS DO CAPUT DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 24.4.2023 pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Nelson Ambrósio Filho, contra  julgado da Quinta Turma do Superior do Tribunal de Justiça, que, em 18.4.2023, negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial n. 2.295.401, Relator o Ministro Messod Azulay Neto.  



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 14.1.2020, pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Guarulhos/SP (Ação Penal n. 1500327-85.2018.8.26.0535) às penas de quatro anos, um mês e vinte e três dias de detenção, em regime semiaberto, e vinte dias-multa, pela prática, em 8.10.2018, do delito previsto nos §§ 1º e 2º do inc. II do § 4º do art. 155 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (furto qualificado privilegiado). Foi concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade (fls. 71-81, e-doc. 4). Narrou-se na denúncia:



    “Consta do incluso inquérito policial que, no dia 08 de outubro de 2018, por volta das 03h50, na Rua Salvador Gaeta, nº. 252, Vila Augusta, nesta cidade e comarca de Guarulhos, NELSON AMBROSIO FILHO, qualificado a fls. 18, e WELLINGTON PINTO CONCEIÇÃO, qualificado a fls. 19, agindo em concurso e com unidade de desígnios, durante o repouso noturno e com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, tentaram subtrair, para proveito comum, mediante rompimento de obstáculo, bens pertencentes às vítimas Belmar Cândido da Silva e Vanessa de Farias Heckert, somente não consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade. 



    Segundo se apurou, os denunciados ajustaram a prática de um furto em um imóvel. Para tanto, WELLINGTON permaneceu a bordo do veículo Ford/Fiesta, placas DIF-3005, a fim de facilitar a fuga de NELSON, adentrou ao imóvel, após arrombar a porta de entrada. 



    Ocorre que o barulho provocado pela ação do denunciado chamou a atenção da moradora do imóvel dos fundos, a qual entrou em contato com as vítimas, que se dirigiram até o local.



    Ao perceber a chegada das vítimas, que observaram que o denunciado tentava se apoderar de um portão, NELSON fugiu do local sem nada subtrair, tendo corrido em direção a um terreno vizinho. 



    Em razão do ocorrido, policiais militares foram acionados, os quais, após realizarem buscas pelo terreno, conseguiram localizar e deter o denunciado NELSON. Em seguida, conseguiram localizar o automóvel Ford/Fiesta, dentro do qual se encontrava WELLINGTON. Durante a abordagem, NELSON confessou a prática do crime aos policiais. 



    O delito somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade dos denunciados, uma vez que foram surpreendidos pelas vítimas, sendo, posteriormente, presos em flagrante delito pelos policiais militares. 



    O crime foi praticado durante o repouso noturno. 



    Diante do exposto, denuncio NELSON AMBROSIO FILHO e WELLINGTON PINTO CONCEIÇÃO como incursos no artigo 155, § § 1º e 4º, incisos I e IV, c.c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, requerendo que recebida e autuada esta, seja o denunciado citado e processado, observando-se o devido processo legal, ouvindo-se oportunamente as testemunhas abaixo arroladas, até final condenação” (fls. 26-27, e-doc. 4).



    3. A Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa, apenas para reduzir as penas impostas pelo juízo de primeiro grau para dois anos e vinte e seis dias de detenção e nove dias-multa, mantendo inalterados os demais comandos da sentença condenatória. Tem-se na ementa do julgado:



    “Furto duplamente qualificado - Apelação - Recurso defensivo - Absolvição - Impossibilidade - Conjunto probatório suficiente para delinear a prática delitiva - Pena redimensionada pela redução da fração de aumento da basilar, a fim de guardar proporcionalidade com o desfavorecimento das peculiaridades concretas, e pelo afastamento da qualificadora, enquanto circunstância agravante, na segunda fase da dosimetria, por não encontrar respaldo no rol taxativo do artigo 61, do Código Penal - Sentença reformada nessa extensão - Recurso parcialmente provido” (fl. 113, e-doc. 4).



    4. Essa decisão foi objeto de recurso especial e, no exercício do juízo de retratação previsto no inc. II do art. 1.030 do Código de Processo Civil, a Relatora da Apelação Criminal n. 0000642-82.2020.8.26.0224, Desembargadora Cláudia Fonseca Fanucchi, alterou “parcialmente os fundamentos da decisão proferida por [aquela[ Turma Julgadora, para, afastada a causa de aumento prevista no § 1º, do artigo155, do Código Penal, reduzir a reprimenda do réu para 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção, acrescidos do pagamento de 07 (sete) dias-multa menores, determinando a restituição dos autos à Egrégia Presidência da Seção Criminal deste Colendo Tribunal de Justiça, para prosseguimento do feito nos seus ulteriores termos” (fls. 169-172).



    Realizado o juízo de admissibilidade, o recurso foi julgado prejudicado quanto ao Tema 1.087, pelo qual “a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)”. 



    Quanto aos demais pontos, o recurso foi inadmitido pela ausência da fundamentação necessária exigida pelo art. 1.029 do Código de Processo Civil e pela impossibilidade de reexame de prova, no termos da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 174-176).



    Contra essa decisão foi interposto o Agravo em Recurso Especial n. 2.295.401/SP, não conhecido pelo Relator, Ministro Messod Azulay Neto, em 27.3.2023 (conforme registrado no sítio do Superior Tribunal de Justiça, na internet).



     



    5. Em 29.3.2023, o Ministro Messod Azulay Neto, Relator, rejeitou monocraticamente os embargos de declaração no agravo regimental no agravo em recurso especial, em decisão ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior, em 18.4.2023, no exame do agravo regimental interposto. Esta a ementa do acórdão:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. 



    I - A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impõe o não conhecimento do agravo em recurso especial. 



    II - In casu, a parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, as razões apresentadas pelo eg. Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial com relação à incidência da Súmula 7 do STJ. 



    III - É entendimento desta Corte Superior que ‘inadmitido o recurso especial com base na Súm. 7 do STJ, não basta a simples assertiva genérica de que se cuida de revaloração da prova, ainda que feita breve menção à tese sustentada. O cotejo com as premissas fáticas de que partiu o aresto faz-se imprescindível’ (AgInt no AREsp n. 600.416/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 18/11/2016). 



    Agravo regimental desprovido” (e-doc. 5). 



    6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante alega que a decisão impugnada “representa evidente constrangimento ilegal e viola frontalmente o entendimento jurisprudencial consolidado deste C. STF” (fl. 5, e-doc.1).



    Assevera o cabimento do habeas corpus, pois o “STJ impôs evidente limitação ilegal à liberdade de locomoção do Paciente, ao manter a aplicação das penas em patamares completamente distantes da proporcionalidade, e, ainda, em regime inicial mais gravoso do que o adequado, sem qualquer justificativa idônea” ( fl. 6, e-doc. 1).



    Argumenta que, na dosimetria das penas, além de se observar “o sistema trifásico e decorrer de criteriosa análise e individualização (...), devem ser obedecidos parâmetros de legalidade, proporcionalidade e razoabilidade” (fl. 7, e-doc. 1).



    Anota que a “menção genérica às circunstâncias judiciais desfavoráveis sem fundamentação concreta não caracteriza fundamento idôneo para aumentar a pena-base, pois necessário comprovar, de maneira objetiva, a reprovabilidade que extrapola a margem de risco social coberto pelo tipo penal” (fls. 8-9, e-doc 1).



    Ressalta que, “de acordo com a própria ofendida o local não era habitado, se tratando de um depósito de objetos para eventos, e nele não havia ninguém descansando por ocasião dos fatos” (fl. 9, e-doc. 1).



    Assinala que “[e]ventuais danos no local constituem circunstância elementar e fazem parte da definição do tipo penal em apreço (furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculos), mostrando-se inidôneos para o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável, sob pena de bis in idem” e “nenhum bem foi subtraído, isto é, não houve prejuízo econômico/patrimonial” (fls. 9-10, e-doc. 1). 



    Enfatiza que, “[n]os moldes do art. 65, III, ‘d’, do CP8 e da Súmula nº 545 do C. STJ, a incidência da atenuante de pena da confissão deve ser reconhecida e considerada, ainda que tenha sido parcial ou qualificada (...), quando a manifestação do Réu for utilizada para fundamentar a convicção condenatória do Julgador, o que se infere na hipótese dos autos” (fls. 10-11, e-doc. 1).  



    Realça que a trajetória percorrida para o furto não se teria aproximado da consumação do ato, pelo que se imporia “o reconhecimento da causa de diminuição de pena referente à tentativa em seu grau máximo, isto é, de 2/3 (dois terços), fração de redução adequada e proporcional ao ínfimo iter criminis percorrido” (fls. 11-12, e-doc. 1).  



    Insiste que, “reconhecido o furto na modalidade privilegiada (art. 155, § 2º, do CP26), como causa especial de diminuição de pena, impõe-se a aplicação somente da pena de multa, por ser mais favorável ao Réu, ou a diminuição da pena em 2/3 (dois terços), coeficiente que se mostra proporcional e adequado às circunstâncias fáticas e condição do Acusado” (fl. 12, e-doc. 1). 



    Defende ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por multa e dever ser fixado o regime aberto para o cumprimento da pena objeto da condenação, com a definição mudada para penas restritivas de direito (fls. 12-16, e-doc. 1).  



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Diante do exposto, requer seja conhecido o presente writ, uma vez verificado o constrangimento ilegal experimentado pela paciente, com a concessão da ordem de habeas corpus, para que sejam reduzidas as absurdas penas fixadas ao Paciente, nos termos acima expostos, com o abrandamento do regime inicial executório aplicado e a substituição da pena privativa de liberdade por pena(s) restritiva(s) de direito(s)” (fls. 16-17, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    8. Ao proferir o acórdão questionado na presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Em que pesem os argumentos do agravante, a decisão impugnada deve ser mantida. 



    Nesta Corte Superior, o agravo em recurso especial deixou de ser conhecido porque não foram infirmados parte dos fundamentos empregados pela eg. Corte de origem para inadmitir o recurso. 



    Em relação à inadmissão quanto à aplicação da Súmula 7/STJ, conforme mencionado no decisum monocrático reprochado, a defesa, além de repisar as razões da insurgência, limitou-se a mencionar, tão somente, que ‘Não é necessário analisar a produção de prova ocorrida nos autos, mas, apenas, as decisões constantes nos autos para se perceber a violação aos artigos de Lei federal’ (fl. 574).



    Com efeito, quanto à incidência da Súmula 7/STJ, deveria a parte agravante demonstrar a desnecessidade da análise do conjunto fático-probatório, deixando claro que os fatos foram devidamente consignados no decisum a quo, o que não aconteceu. 



    É entendimento desta Corte Superior que ‘inadmitido o recurso especial com base na Súm. 7 do STJ, não basta a simples assertiva genérica de que se cuida de revaloração da prova, ainda que feita breve menção à tese sustentada. O cotejo com as premissas fáticas de que partiu o aresto faz-se imprescindível’ (AgInt no AREsp n. 600.416/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 18/11/2016). (...)



    Deve-se ressaltar que cabe ao agravante demonstrar o equívoco da decisão em face da qual se insurge, sendo imprescindível a impugnação específica a todos os óbices por ela apontados, obrigação da qual não se desincumbiu. 



    Este é o teor do art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil/2015, que autoriza o relator a não conhecer de recurso que tenha deixado de impugnar os fundamentos da decisão recorrida. Igualmente, o art. 253, inciso I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, com redação dada pela Emenda Regimental n. 22/2016, autoriza o relator a não conhecer do agravo que descumpra a tarefa de infirmar as razões de decidir que levaram ao trancamento do recurso especial. (...)



    Ademais, rechaçar as argumentações utilizadas pelo decisum que inadmitiu o apelo extremo a destempo, na via do regimental, como ora pretende o agravante, é inadequado, porquanto tal impugnação deveria ter sido ventilada justamente no bojo do agravo em recurso especial. 



    Assim, deve ser mantida a decisão agravada. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fls. 3-8, e-doc. 5).



    As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A OITO ANOS. REINCIDÊNCIA. CABIMENTO DE RECURSO ESPECIAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 216.221-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 9.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXAME DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DE OUTROS TRIBUNAIS. INVIABILIDADE. 



    1. O objeto da tutela em Habeas Corpus ‘é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), descabendo sua utilização para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos de outros tribunais’ (HC 149831, DJe de 15/3/2018). Ausente quadro de flagrante ilegalidade.



    2. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 208.431-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.12.2021). 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Crime do art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86 (gerir fraudulentamente instituição financeira). Pretensão de afastamento da intempestividade da apelação interposta pelo Ministério Público Federal. Inadmissibilidade na via eleita. Sustentação oral. Impossibilidade. Agravo não provido. 



    1. Não se revela admissível ‘a ação de habeas corpus, quando se pretende discutir os pressupostos de admissibilidade de recurso’ (HC nº 115.573/SP, decisão monocrática, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 23/11/12). (…)



    3. Agravo regimental não provido” (HC n. 198.134-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16.6.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA CONDUTA PREVISTA NO ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NEMO TENETUR SE DETEGERE. ENTENDIMENTO CONSAGRADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 907). CONDUTA JÁ SANCIONADA CIVILMENTE. AUSÊNCIA DE ÓBICE À PERSECUÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. 



    1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido do não cabimento de habeas corpus destinado ao reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça. (…)



    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 198.911-ED-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 7.6.2021).



    9. As alegações de desacerto da sentença condenatória e do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, formuladas no presente habeas corpus, não foram apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação deste Supremo Tribunal quando, na decisão impugnada no habeas corpus, não tenha sido cuidada a matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela supressão de instância. Assim, por exemplo: 



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018).



    10. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se aquele entendimento jurisprudencial, para dar-se cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).



    A análise do caso demonstra haver flagrante ilegalidade na fixação do regime de cumprimento da pena definitiva fixada, a justificar a concessão da ordem de ofício.



    11. Na espécie, observa-se que, ao fundamentar a manutenção do regime semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade que reduziu, o Tribunal afirmou inicialmente:



      “Destarte, à míngua de outras causas modificadoras, a pena chega ao total punitivo de 02 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias de detenção, acrescidos do pagamento de 09 (nove) dias-multa menores. 



    Outrossim, o desfavorecimento concreto das circunstâncias judiciais (dissabores morais e materiais e insegurança suportados pelas vítimas: subtração premeditada por dois agentes a asilo inviolável, destinado à guarda de bens utilizados no trabalho e na casa delas, com destruição de portas e cadeados) justifica e recomenda a adoção do regime prisional intermediário, enquanto castigo necessário, proporcional e suficiente para atender aos caracteres curativo e preventivo da sanção penal.



    Diante dos fundamentos acima expostos, que, inclusive, ensejaram o aumento da basilar, não há que se falar em ofensa à Súmula 440, do STJ, até porque em total consonância com as diretrizes do artigo 33, § 3º, do CP. 



    Por fim, o desfavorecimento das consequências delitivas, também, impossibilita a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos (v. artigo 44, inciso III, do CP), entendendo-se que a medida não seria socialmente adequada, nem recomendada. 



    Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto defensivamente apenas para reduzir a reprimenda para 02 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias de detenção, acrescidos do pagamento de 09 (nove) dias-multa menores, mantida, no mais, a respeitável sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos (fls. 125-126, e-doc. 4).



    Interposto recurso especial, no juízo de retratação, por divergir o acórdão do entendimento do Superior Tribunal de Justiça (inc. II do art. 1.030 do Código de Processo Civil), a Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo alterou parcialmente o acórdão anterior, por unanimidade, de acordo com o voto condutor da Relatora, com os seguintes fundamentos:



    “O reexame da questão impõe a modificação parcial do que restou unanimemente decidido no v. Acórdão recorrido, em razão da flagrante violação à tese contida no Tema/STJ nº 1087. 



    Com efeito, a exasperação calcada no § 1º, do artigo 155, do Código Penal, não deve persistir, pois, mesmo inconteste a prática do crime durante o período de repouso noturno e, ressalvado o entendimento desta Julgadora, no sentido de que a majorante poderia ser aplicada mesmo nos casos de furtos qualificados, o Superior Tribunal de Justiça, alterando posição anterior, através de sua Terceira Seção, em decisão proferida em sede de Recursos Especiais repetitivos, fixou a seguinte tese: ‘a causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do Código Penal (prática de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada’ (§4º) (Tema 1087, DJ 25.05.2022). 



    Desse modo, de rigor o afastamento de referida causa de aumento, com o consequente recálculo da dosimetria penal. 



    Mantém-se o aumento de 1/6 à basilar, pelos fundamentos constantes no v. acórdão. 



    Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas. 



    No último estágio, conserva-se a redução mínima, por força da tentativa, uma vez que o patamar aplicado revela-se proporcional ao iter criminis percorrido. 



    Por fim, em face do reconhecimento do furto privilegiado (artigo 155, § 2º, do CP), a pena de reclusão foi substituída pela de detenção.



    Destarte, à míngua de outras causas modificadoras, a pena chega ao total punitivo de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção, acrescidos do pagamento de 07(sete) dias-multa menores. 



    O regime prisional, também, fica mantido, tal como lançado, pela motivação já exposta na decisão colegiada.



    Ante o exposto, em observância ao disposto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, ALTERO parcialmente os fundamentos da decisão proferida por esta Turma Julgadora, para, afastada a causa de aumento prevista no § 1º, do artigo 155, do Código Penal, reduzir a reprimenda do réu para 01 (um) ano, 06(seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção, acrescidos do pagamento de 07(sete) dias-multa menores, determinando a restituição dos autos à Egrégia Presidência da Seção Criminal deste Colendo Tribunal de Justiça, para prosseguimento do feito nos seus ulteriores termos” (fls. 170-172, e-doc. 4 ).



    12. No caput do art. 33 do Código Penal, dispõe-se que “[a] pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”.



    Assim, reconhecido o furto como privilegiado e substituída a pena de reclusão pela de detenção, nos termos do art. 33 do Código Penal, o regime semiaberto é o regime mais gravoso para essa pena privativa de liberdade, salvo a necessidade de transferência de pessoa já em cumprimento daquela sanção para o regime fechado, o que não é o caso dos autos.



    Apesar de o regime semiaberto ser, legalmente, o regime inicial mais gravoso para a pena de detenção e de o regime intermediário ter sido estabelecido como adequado para o cumprimento da pena, o Tribunal de Justiça de São Paulo, mesmo depois de reduzir a punição corporal para um ano, seis meses e vinte dias de detenção, negando a possibilidade de substituição da reprimenda por restritivas de direito, manteve o regime seniaberto para o início do cumprimento da sentença condenatória. 



    Confiram-se os seguintes julgados:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA. ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. VIABILIDADE. 1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros dando conta de que o paciente é contumaz na prática delituosa, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido. A imposição do regime inicial semiaberto parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta, de modo que o regime aberto melhor se amolda à espécie. 6. Recurso Ordinário parcialmente provido, para fixação do regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda” (RHC n. 122.332, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 10.8.2020).



    “Direito Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Violação à suspensão ou proibição de obter-se habilitação para conduzir veículo automotor. Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Impossibilidade. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal. Precedentes. 2. As instâncias de origem indeferiram a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, com apoio em aspectos objetivos da causa, em especial porque a medida não seria “socialmente recomendável”, nos exatos termos do art. 44 do CP. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder. 3. Sem prejuízo disso, em se tratando de paciente condenado a 8 meses e 5 dias à pena de detenção, tem-se por suficiente e adequada a fixação do regime prisional aberto. 4. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para estabelecer o regime prisional aberto” (HC n. 148.009, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.6.2019).



    “HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR PORTE ILEGAL E DISPARO DE ARMA DE FOGO (ART. 10, CAPUT, § 1º e INC. III, DA LEI 9.437/97), A CUMPRIR PENA EM REGIME INICIAL FECHADO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL, DECORRENTE DESSE REGIME PRISIONAL, TENDO EM VISTA A NATUREZA DA PENA (DETENÇÃO). Fixação de regime inicial fechado ao fundamento único de que o réu se encontra preso provisoriamente por outro fato. A custódia provisória do acusado em processo diverso não pode servir de empecilho para o estabelecimento do regime legalmente previsto. Caso em que a condenação posterior implicaria tão-somente o recálculo das penas, nos termos dos arts. 111 e 118 da LEP. Habeas corpus deferido para fixar o regime aberto para o cumprimento da reprimenda, concedendo-se, ainda, ordem de ofício para afastar da condenação o crime de disparo de arma de fogo, ante o descompasso entre a denúncia e a sentença” (HC n. 85.043, Relator o Ministro Carlos Britto, Primeira Turma, DJ 21.10.2005).



    13. Na espécie vertente, o exame das circunstâncias judiciais pelas instâncias originárias conduziu à redução da pena corporal fixada pelo juízo de primeiro grau, de quatro anos, um mês e vinte e três dias de detenção, em regime inicial semiaberto, para um ano, seis meses e vinte dias. Mesmo assim, estabeleceu-se o regime inicial semiaberto como regime intermediário, quando este é o regime mais grave para início de cumprimento da pena de detenção.



    14. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestame