Tribunal: STF
Processo: HC 230452
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-10
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Rafael Figueiredo Souza contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo no HC nº 606626/SP.



    Narram os autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado, ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.



    Alega-se, em síntese, nesta impetração, que seria o caso de aplicação da redutora do tráfico privilegiado, porquanto a benesse foi afastada com fundamento na existência de ação penal ainda não transitada em julgado.



    Requer-se, ao final:



    “a concessão da ordem de habeas corpus para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, inclusive, observando-se fixação do regime de pena conforme dispõe o art. 33, § 2º do Código Penal (HC 111.840 STF) e a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, conforme dispõe o art. 44 do Código Penal (HC 97.256 STF).”



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Transcrevo a síntese da decisão impugnada:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 



2. No caso, a redutora não foi aplicada em virtude do acusado ostentar condenação por tráfico de drogas, o que demonstra sua dedicação às atividades criminosas. 



3. Quanto ao tema, a Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



4. Agravo regimental não provido.”



    O acordão do Superior Tribunal de Justiça encontra-se devidamente fundamentado, estando evidenciado o convencimento formado.



    Todavia, verifico a existência de ilegalidade apta a autorizar a correção de rumos no presente habeas corpus. 



    Isso porque o STJ chancelou a compreensão das instâncias ordinárias, que afastaram a minorante do § 4º do art. 33 da Lei drogas, nos seguintes termos: 



    “Embora tecnicamente primário, Rafael foi recentemente condenado por tráfico de drogas (autos nº 0000134-96.2018.8.26.0551), o que demonstra que se dedica a atividades criminosas, não se tratando de traficante ocasional, sem fazer jus ao privilégio.” (doc. 8, fls. 267)



    Vê-se, portanto, terem concluído pela inviabilidade da causa especial de redução de pena do art. 33 §4º da Lei de drogas, aludindo a existência de processo em curso. 



    Ocorre que essa compreensão diverge do entendimento da Segunda Turma da Suprema Corte, porquanto a existência de ações penais em curso, não é, por si só, fundamento apto a afastar a referida benesse legal.



     Nesse sentido, destaco:



    “Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida. (HC 204523 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 3/2/2022)”



    Ante o exposto, concedo a ordem, para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 e consequente fixação do regime prisional diverso do fechado, devendo o Juízo sentenciante analisar a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça e às instâncias ordinárias.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente