Tribunal: STF
Processo: HC 216685
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Trata-se de agravo regimental (eDOC.06) interposto contra decisão que, forte na hipótese de não conhecimento, sem a possibilidade de concessão da ordem de ofício em razão da ausência de flagrante ilegalidade ou teratologia, negou seguimento ao habeas corpus (eDOC 05).



    Nas razões recursais, reiteram-se os argumentos da inicial, sustentando que: a) o agravante foi preso com pouquíssima droga, além disso é primário, possui residência fixa e não faz parte de organização criminosa , de modo que não há razão para que o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas seja aplicado em fração inferior ao patamar máximo; b) o Tribunal de origem fixou regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso unicamente em razão do art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, declarado inconstitucional por esta Suprema Corte.



    É o relatório. Decido.



    Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise dos autos.



    1. No caso dos autos, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, contudo em moldes diversos do pugnado pelo recorrente.



    1.1. No tocante ao pedido de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em grau máximo, conforme explicitado na decisão agravada, não há como conhecer de habeas corpus quando as instâncias antecedentes não analisaram a matéria suscitada por configurar indevida supressão de instância.



    Não bastasse, o caso não se enquadra nas hipótese excepcionais de concessão da ordem de ofício.



    Na espécie, o Juízo de origem aplicou o redutor nos seguintes termos (eDOC.02, p. 124):



    “Na terceira fase, ausentes causas de aumento. Presente a causa de diminuição do §4º. Considerando a quantidade de droga apreendida (aproximadamente 130 porções), além da prática do crime com um outro indivíduo não apreendido (conforme versão do réu em interrogatório), necessária a diminuição em patamar intermediário, ou seja, 1/3”



    O Tribunal de origem, por sua vez, manteve o patamar fixado na sentença condenatória (eDOC.02, p. 207-208).



    Como se vê, o Juízo sentenciante fundamentou adequadamente a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo (1/3), forte na quantidade da droga (136,2g de maconha e 13,7g de cocaína) e no modus operandi empregado, tendo em vista que o recorrente comercializava o entorpecente em conjunto com outro indivíduo não apreendido.



    1.2. Noutro giro, quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ilegalidade relacionada pode ser aferida de pronto. 



    De plano, ressalto que esta Suprema Corte também declarou a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006 quanto à vedação da possibilidade da substituição da pena (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010). Dessa forma, incumbe ao Juiz singular averiguar, casuisticamente, o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP para a concessão do aludido benefício. 



    Na espécie, o Juízo sentenciante, ao realizar a dosimetria da pena, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos nos seguintes termos (eDOC.02, p. 124-125, grifei):



    “Atento ao sistema trifásico, passo à DOSIMETRIA da pena:



    Na primeira fase, atento aos elementos norteadores no artigo 59 do Código Penal e às circunstâncias previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, deve ser levada em consideração a diversidade de natureza dos entorpecentes apreendidos (maconha e cocaína), em especial a cocaína (com alto poder vulnerante). "Há que se reconhecer a maior nocividade da cocaína e do crack em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes." (Habeas Corpus 179.086/SP – Quinta Turma – Rel. Min. Gilson Dipp – J. 5.4.2011). A quantidade de drogas será objeto da terceira fase. As demais circunstâncias são neutras. Assim, havendo uma circunstância negativa, sendo esta preponderante (artigo 42), aumento a pena-base em 1/5, fixando-a em 07 anos de reclusão.



    Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e presente a atenuante da confissão, reduzo a pena em 1/6, fixando-a de 05 anos e 10 meses de reclusão.



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento. Presente a causa de diminuição do §4º. Considerando a quantidade de droga apreendida (aproximadamente 130 porções), além da prática do crime com um outro indivíduo não apreendido (conforme versão do réu em interrogatório), necessária a diminuição em patamar intermediário, ou seja, 1/3. Nesse sentido: 



    “O legislador não delimitou parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei de Drogas, de forma que o quantum de redução fica adstrito ao prudente arbítrio do magistrado, que deve observar o princípio do livre convencimento motivado. No caso, a fração implementada revela-se proporcional e fundamentada, tendo as instâncias de origem motivado a escolha do patamar de 1/3 em razão da quantidade de droga apreendida (aproximadamente 380g de maconha ).” (AgRg no HC 462.289/RS, j. 30/05/2019), 



    Assim, torno definitiva a pena do delito, fixada em 03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão.



    Atento ao sistema bifásico proporcional, fixo a pena pecuniária em 388 dias-multa. 



    Considerando a primariedade do réu, seus bons antecedentes e a confissão integral, fixo o regime inicial aberto.



    A multa é fixada no mínimo legal.



    Em razão da aplicação da causa de diminuição, patente a possibilidade da substituição, observada a tendência das Cortes Superiores.



    Assim, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária, 01 salário mínimo para cada.”



    O Tribunal de origem, por sua vez, ao dar parcial provimento ao recurso da acusação, afastou a incidência do art. 44 do CPP sem, contudo, descrever razões adequadas a obstar a substituição da pena privativa de liberdade (eDOC.02, p. 208):



    “A quantidade de pena aplicada somada às circunstâncias judiciais desfavoráveis, empregadas para elevar a pena privativa, quantidade, natureza das drogas e participação de outro indivíduo não identificado justificam seja fixado o regime intermediário para expiação e, também, não recomendam a aplicação da permuta.



    É verdade que o artigo 44 da Lei 11.343/06 teve sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, e os efeitos dessa declaração foram estendidos pelo Senado Federal.



    Essa situação, entretanto, não quer dizer que a aplicação de pena restritiva de direitos deve ser aplicada de forma sempre obrigatória ao tráfico de entorpecentes.



    Ao contrário, quer dizer apenas que deve ficar a critério do Julgador ponderar a sua viabilidade caso a caso, pois se entendeu que não cabia ao legislador ordinário, nesse ponto, criar uma vedação genérica. Não obstante, há que se ponderar que os dispositivos constitucionais devem sempre ser interpretados de maneira conjugada, a permitir a coexistência harmônica no sistema jurídico.



    Portanto, as circunstâncias concretas que envolvem o crime de tráfico praticados nestes autos demonstram que a eventual aplicação de pena restritiva de direitos é medida absolutamente insuficiente à sua efetiva repressão e mostra-se como solução violadora da segurança social, incidindo, então, a proibição que consta do artigo 44, inciso III do Código Penal.



    Nesse sentido, nesta Corte de Justiça já decidiu o eminente Desembargador PINHEIRO FRANCO: “A atividade do traficante, indivíduo sem escrúpulos, é tão perniciosa para a sociedade, destruindo o cidadão e sua família para o exercício do comércio ilícito, que fica até mesmo difícil imaginar uma pena substitutiva para ser aplicada, se fosse caso. Ademais, condutas como a do acusado disseminam o vício, criando toda sorte de problemas, desde os mais óbvios, de saúde pública, até aqueles que constituem reflexo da atividade, vez que a prática do tráfico fomenta a ocorrência de diversos outros crimes graves, demandando uma enérgica e séria reação do Estado, até como fator profilático” (Revisão Criminal nº 0008791-07.2013.8.26.0000, julgada em 27 de março de 2014).



    Não é outro o entendimento de julgado do Superior Tribunal de Justiça: “Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo adiversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou” (HC203.403/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 01.07.2011).



    Para arrematar, ao se admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, haveria uma verdadeira inconsistência no sistema jurídico penal, pois seria vedado o benefício a crimes desprovidos de manifesta gravidade, tal como o de lesão corporal de natureza leve, cuja pena é de 03 (três) meses a 01 (um) ano de detenção, em virtude de ser crime praticado mediante violência contra a pessoa (artigo 44, inciso I, do Código Penal), enquanto seria assegurada a benesse a um crime de manifesta gravidade, o tráfico ilícito de entorpecentes, alvo de especial atenção do legislador constituinte.



    Verdadeiro absurdo, data maxima venia.



    Afora isso, é válido ressaltar que há arestos do Colendo Superior Tribunal de Justiça indicando que não há ilegalidade na negativa de permuta, quando fundada na multiplicidade e na natureza lesiva das drogas apreendidas, isso porque a conversão da sanção reclusiva não seria suficiente para a prevenção e a repressão do delito denunciado (HC 204115 / MG - Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA - DJe 15/02/2012).”



    Como se nota, no que atine à fixação de regime, a fundamentação do Juízo singular centra-se em considerações abstratas relacionadas à gravidade do delito, estando, por isso, em franco descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 



    Nesse sentido, além de não apontar em que medida as circunstâncias do caso concreto “demonstram que a eventual aplicação de pena restritiva de direitos é medida absolutamente insuficiente à sua efetiva repressão e mostra-se como solução violadora da segurança social”, a Corte local justifica o não preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP por argumentos inidôneos e genéricos relativos ao crime de tráfico de drogas.



    Quanto ao ponto, enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.”(HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).



    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto”. (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).



    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, nem mesmo a negativa de substituição da pena, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram majoritariamente valoradas de forma positiva; (ii) o réu é primário e (iii) o quantum de pena, estabelecido em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses, não recomenda seja vedado a substituição pretendida. 



    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente invalida o acórdão proferido pelo TJSP e, em tal medida, autoriza o restabelecimento da decisão de 1º grau, que substituiu a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, considerando, contudo, a correção realizada pela Corte local, quanto ao erro material no cálculo da reprimenda (eDOC.02, p. 207).



    4. Ante o exposto, com fulcro no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e concedo a ordem de ofício a fim restabelecer a sentença condenatória a qual deve incidir em conjunto com reparo relativo a erro material constado pelo TJSP, pelo que a pena privativa de liberdade resta fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses, estabelecido o regime prisional semiaberto, e autorizada a substituição da pena tal qual estabelecido em 1° grau (eDOC.02, p. 124-125). 



    Comunique-se ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 1º de fevereiro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente