Tribunal: STF
Processo: HC 232297
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Silmara Aparecida Queiroz em favor de Wellington Marcos Nakamura Lima contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 826.502/SP.



    A impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Alega que, “O paciente é vítima de erro judicial, porque durante a produção de provas verificou se tratar de posse para uso próprio (artigo 28), sendo que na data dos fatos foram abordados pelos policiais, ele e os corréus estavam sem dinheiro, sem gasolina no carro que era da genitora do paciente, sem apetrechos, nada. Nenhum indício sequer de traficância. Todos em uníssono afirmaram em via judicial que estavam portando para o próprio uso a porção da maconha” (p. 2)



    Declara que o paciente é primário e ostenta bons antecedentes. (p. 8)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja reestabelecida a sentença.



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020; HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, é o caso dos autos.



    Para melhor compreensão da controvérsia colho da decisão que condenou o paciente:



    “A materialidade do delito acha-se positivada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 03/04), boletim de ocorrência (fls. 16/21), auto de exibição e apreensão (fls. 22/26), laudos periciais (fls. 140/148 e 149/152) e laudo químico toxicológico (fls. 80/83), o qual revelou que as substâncias apreendidas eram maconha. 



    Por sua vez, certas as autorias. 



    Em seguros e circunstanciados depoimentos durante a persecução penal, os agentes públicos confirmaram, na sua essência, a imputação. 



    Segundo se depreende dos relatos dos policiais militares Alex Fabiano de Souza Marques (fls. 05/06 e mídia digital) e Silvio Ferreira da Silva (fls. 08/09 e mídia digital), no dia dos fatos, estavam em patrulhamento, quando se depararam com os acusados Wellington Marcos Nakamura Lima, Jeferson Camilo Alves e Alex Alexandre Carreira, os quais, ao notarem a presença policial, demonstraram muito nervosismo. Diante disso, os agentes públicos deliberaram por abordá-los. Na revista pessoal, nada de ilícito foi localizado com os réus. Questionados individualmente sobre o que faziam no local dos fatos, os acusados deram versões contraditórias. Em um primeiro momento, Jeferson respondeu que reside na cidade de Ourinhos e veio para Lins, a fim de visitar uma tia que estava doente, porém alegou que não sabia onde esta morava. Disse, ainda, que era o condutor do veículo que o trouxe, juntamente com o acusado Wellington, sendo que saíram de Ourinhos por volta das 16h00. Salientou que o veículo era de propriedade da genitora de Wellington. A seguir, disse que, na verdade, um amigo que se encontrava preso havia pedido para levar um carro da cidade de Promissão até Ourinhos, muito embora não soube explicar quem lhe entregaria tal veículo. Por sua vez, Wellington disse que acompanhava Jeferson e aproveitou a viagem para trazer algumas coisas para sua mãe. Wellington acrescentou que o veículo estava estacionado a três quadras do local da abordagem e que se encontrava sem combustível, salientando que estavam indo arrecadar dinheiro para abastecê-lo. Por seu turno, Alex informou que combinou com os amigos Wellington e Jeferson de se encontrarem na rodoviária de Lins, para retornarem para Ourinhos, juntos, de ônibus, por volta das 14h00, alegando que veio andar ‘à toa’. Alegou que utilizou o transporte rodoviário, mas não apresentou a passagem da empresa de transporte, nem o nome desta. Diante das respostas conflitantes, deliberaram por vistoriar o veículo indicado pelos acusados Wellington e Jeferson. Declararam que localizaram uma porção de maconha, no compartimento do painel do carro. Na continuidade das diligências, lograram encontrar, escondido sob o console do veículo, próximo ao câmbio, um tijolo de maconha. Diante dos fatos, Jeferson e Wellington apenas assumiram a propriedade da porção menor da maconha. Quanto ao tijolo de maconha, todos os acusados alegaram desconhecer sua existência. Declararam que, em contato com os agentes públicos de Ourinhos, tomaram conhecimento de que todos os acusados eram conhecidos por tráfico de drogas.



    A circunstância de serem agentes públicos não os torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo antecipado e genérico sobre o depoimento de policiais, de sorte a reduzir-lhe, a priori, o seu poder de convencimento. Com efeito, ‘o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos’ (STF, HC nº 73.518 SP, Rel. Ministro Celso de Mello). 



    No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os policiais militares teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem acusar falsamente os réus.



    [...]



    Em juízo, os acusados objetivaram trazer uma versão harmônica de porte para uso próprio, assumindo toda a propriedade da droga encontrada pelos agentes públicos. Mas, na fase policial, no calor dos fatos, apresentaram relatos confusos e eivados de contradições, os quais, ademais, não combinam com o que disseram em juízo. Além disso, mesmo na fase judicial, suas versões não coincidem totalmente, pois Wellington e Alex disseram que Jeferson faz um curso, mas este negou que estudava. 



    Diante desse quadro, devem prevalecer os uníssonos depoimentos dos agentes públicos, os quais, como já gizado, não têm motivos para acusar falsamente os réus, salientando que os agentes públicos de Ourinhos, local em que residiam os acusados, já os conheciam pelo envolvimento com o tráfico de drogas. 



    Nessa ordem de ideias, o conjunto probatório, formado durante a persecução penal, descortina que os apelados, agindo em conjunto, guardavam considerável quantidade de drogas, tal como desenhado na denúncia e explicitado no auto de exibição. 



    E a hipótese é, designadamente, a de tráfico de drogas. Com efeito, (i) a quantidade das substâncias entorpecentes (1 porção de maconha, ao peso líquido de 17,15 gramas; 1 tijolo da mesma substância, ao peso líquido de 366,95 gramas); (ii) o modo como foram acondicionadas (porção, tijolo) e (iii) os relatos firmes dos agentes públicos, constituem fatores a caracterizar o delito previsto no artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06, mostrando-se inconsistente o pedido de desclassificação feito pela defesa para o artigo 28 da mesma Lei.” (eDOC 14, p. 3-8)



    Verifico que a decisão impugnada, no tocante a materialidade do delito está correta, comprovando o direcionamento lógico por meio de fatos. Sendo assim não há o que se discutir quanto ao reestabelecimento da sentença.



    Todavia, é flagrante ilegalidade na dosimetria, por oportuno transcrevo no que interessa:



    “Nessa ordem de ideias, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal (5 anos e pagamento de 500 dias-multa), não obstante a expressiva quantidade da droga apreendida. 



    Sem dúvida, cuida-se de circunstância empírica que, por aumentar a reprovabilidade da conduta, pode justificar a majoração da pena, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06 (STF, HC nº 96.655, rel. Min. Cármen Lucia; HC nº 107.784, rel. Min. Ricardo Lewandowski; STJ, HC nº 237.837, rel. Min. Laurita Vaz; Hc nº 235.524, rel. Min. Jorge Mussi; HC nº 223.447, rel. Min. Laurita Vaz, HC nº 179.086, rel. Min. Gilson Dipp, entre outros). 



    Todavia, tal circunstância será utilizada para afastar a aplicação do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06. 



    Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou que a quantidade, a diversidade e a natureza das drogas constituem circunstâncias que, no procedimento de dosimetria da pena, devem ser ponderadas tão somente em uma de suas fases, sob pena de “bis in idem” (Repercussão Geral no ARE nº 666.334/AM, rel. Min. Gilmar Mendes). 



    Neste passo, as mesmas circunstâncias quantidade, diversidade e natureza das drogas não podem ser usadas, concomitantemente, para estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal e, na sequência, na terceira fase, para repelir a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06 (STF, HC nº 123.168, rel. Min. Rosa Weber; STJ, HC nº 313.930, rel. Min. Jorge Mussi; HC nº 319.343, rel. Min. Ribeiro Dantas; AgRg no Hc nº 319.133, rel. Min. Sebastião Reis Júnior; HC nº 337.341, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura). 



    Na segunda fase, pese a circunstância atenuante da menoridade (à época dos fatos, os acusados eram menores fls. 31; 41 e 52), a reprimenda já se encontra no mínimo legal, não podendo ir aquém disso, nos termos da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça. 



    Na terceira fase, não é o caso de incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, ou seja, do reconhecimento do crime de tráfico privilegiado. 



    Restou demonstrado que os réus guardavam elevada quantidade de entorpecente (total de 384,10 gramas de maconha), tudo a indicar um acentuado envolvimento no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta. Não se trata de um panorama típico de um iniciante nesta atividade. Além disso, não amealharam prova apta a demonstrar um trabalho lícito. 



    Quadro, pois, a desnudar que se trata de pessoas dedicadas às atividades criminosas. 



    Cabe salientar que ‘a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas’, para os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC nº 94.806, relatora Ministra Cármen Lúcia).



    [...]



    Assim sendo, chega-se à pena final de 5 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa para cada um dos acusados. 



    Por fim, cabe asseverar que não se desconhece que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, mercê de sua condição de intérprete maior e defensor da higidez da Constituição Federal, proclamou a inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei nº 11.343/06, nas partes em que se vedava a concessão de liberdade provisória (HC nº 104.339, rel. Min. Gilmar Mendes) e a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos (HC nº 97.256, rel. Min. Ayres Britto), bem como do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072, que impunha o regime inicial fechado (HC nº 111.840, rel. Min. Dias Toffoli). 



    Mas, no caso vertente, a quantidade da drogas constitui dado empírico a traduzir uma acentuada reprovabilidade da conduta, a reclamar seja encetado o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, sem o que não haveria suficiente reprovação e prevenção do crime. O que também obsta a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, benefício sequer compatível com a quantidade da pena (artigo 44, I e III, do Código Penal). 



    Sem maiores informações acerca da situação econômica do réu, fixa-se o valor unitário da multa pecuniária no patamar mínimo legal. 



    5. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para condenar os acusados Wellington Marcos Nakamura Lima, Jeferson Camilo Alves e Alex Alexandre Carreira às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 diasmulta, no valor unitário correspondente ao mínimo legal, como incursos no artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06.”(eDOC 14, p. 11-15)



    Da leitura da decisão acima transcrita, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 



    Destarte, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 



    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    Ademais, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Nos termos assentados na doutrina: (...) “militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor, com sua primariedade destacada em sua folha de antecedentes (eDOC 4). 



    Ante o exposto,  concedo, de ofício, a ordem a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, se for o caso, o regime prisional.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de outubro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente