Tribunal: STF
Processo: HC 223228
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO: MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 780.154/PI.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 8 anos, 9 meses e 29 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 875 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33, por entender que o paciente se dedicava a atividades criminosas.  



    3. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí deu-lhe parcial provimento, reduzindo a sanção para 7 anos, 4 meses e 9 dias de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 729 dias-multa. O acórdão transitou em julgado em 30/06/2022.  



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ.



    5. Neste habeas corpus, protocolado em 13/12/2022, o impetrante diz atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante. Afirma ter sido negada a sua aplicação com base, exclusivamente, na existência de ações penais em curso, fundamento que reputa inidôneo. Argumenta que, no ato apontado como coator, o Ministro Relator agregou premissas não veiculadas nas instâncias ordinárias para justificar a negativa da benesse.  



    6. Pretende, em âmbito liminar e no mérito, a observância da causa de diminuição no grau máximo, com os consectários legais.  



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.  



    8. A par desse aspecto, observa-se que a condenação transitou em julgado em 30/06/2022, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 13/12/2022. A jurisprudência desta Suprema Corte firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a inicial, entendo ser o caso dos autos.



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    11. O Juízo sentenciante, ao realizar a dosimetria da pena, entendeu não preenchidos tais requisitos, tendo em vista a dedicação do paciente a atividades criminosas, evidenciada pela existência, na Comarca, de duas ações penais em curso, pelos delitos de receptação e tráfico de drogas. Eis o que constou do pronunciamento:  



    “Inexiste causa de diminuição da pena a incidir. Neste ponto, oportuno ressaltar que apesar de não se tratar de réu reincidente e não ostentar condenação, tramitam em desfavor de JOÃO VITOR DOS SANTOS OLIVEIRA duas ações penais nesta Comarca pelos delitos de receptação (proc. 0003045-41.2019.8.18.0140) e, inclusive, por tráfico de drogas (proc. 0000637-77.2019.8.18.0140), o que inviabiliza a concessão da benesse requerida pela defesa em suas últimas manifestações. 



    Destarte, o fato de tramitarem em seu desfavor outros processos criminais é fundamento idôneo e suficiente para obstar a concessão da benesse prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Ademais, fatos pendentes de definitividade, apesar de não permitirem a valoração negativa dos antecedentes, conforme Súmula 444/STJ, podem embasar a não concessão da causa de diminuição em análise por evidenciarem a dedicação do réu a atividades criminosas. (...)”. (e-doc. 3, p. 14-15; grifos nossos).  



    12. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação defensiva, reafirmou a visão. Do voto condutor do acórdão, sobre o ponto em questão, constou apenas que “em detida análise dos autos, constatou-se que o acusado não faz jus ao tráfico privilegiado, uma vez que este responde outro processo pela prática de crime da mesma natureza (proc. 0000637-77.2019.8.18.0140), o que indica que ele se dedica às atividades criminosas.” (e-doc. 4, p. 6). Referida conclusão foi sintetizada, na ementa, nos seguintes termos:  



    “(...) 2. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base, a teor do que dispõe a Súmula 444/STJ, podem ser utilizados para afastar a minorante em apreço, porquanto indicam a dedicação do agente a atividades criminosas. Precedentes. (...)” (e-doc. 4, p. 2; grifos nossos).



    13. A fundamentação empregada, no entanto, mostra-se contrária à jurisprudência predominante desta Suprema Corte, pois, da leitura dos atos decisórios, nota-se que a causa de diminuição foi afastada a partir, somente, de ações penais em curso, ausente menção a dados concretos a indicarem a dedicação do paciente a atividades ilícitas. 



    14. O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, motivo idôneo para o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343, de 2006, por não serem aptos, isoladamente, à comprovação do envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC nº 205.080/RS-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 04/10/2021, p. 07/10/2021; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.”



    (HC nº 199.309/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 24/05/2021, p. 17/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 193.457-AgR/CE, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/05/2021, p. 07/06/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 210.211-AgR/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 15/09/2022; grifos nossos).



    15. Sem embargo, ressalvo, por ora, reflexão pessoal no sentido de ser viável que, em determinadas hipóteses, a existência de processos em curso seja levada em consideração, validamente, pelo Magistrado, a fim de demonstrar o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade, sobretudo se agregados outros dados indicativos da mesma conclusão. Tal entendimento, aliás, tem encontrado acolhida em múltiplas decisões proferidas no âmbito da Primeira Turma, o que revela a necessidade de melhor definição da matéria no âmbito desta Corte.  



    16. Nesse sentido, cito precedentes representativos da divergência: HC nº 190.946-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/05/2021, p. 16/08/2021; HC nº 211.408-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 26/05/2022; HC nº 203.316/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/06/2021, p. 22/06/2021; RHC nº 203.535/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24/08/2021, p. 26/08/2021; ARE nº 1.324.182/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/02/2022, p. 21/02/2022; RHC nº 124.917/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j.  26/10/2020, p. 12/02/2021.



    17. Por outro lado, em que pese a autoridade dita coatora, no STJ, tenha apontado outros elementos, a par das ações penais em tramitação, para justificar a não incidência do redutor — a diversidade das drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas, junto com petrechos relacionados ao tráfico, a exemplo de sacos plásticos, balança de precisão e rolo de plástico filme, em casa apontada, em denúncias anônimas, como ponto de venda de entorpecentes, bem como a prisão em flagrante e a confissão do paciente (e-doc. 6, p. 3-5) —, a leitura da sentença e do acórdão da apelação revela que esses dados foram utilizados, apenas, na demonstração da materialidade e da autoria delitivas, não se traçando qualquer relação entre essas circunstâncias e a suposta dedicação do paciente a atividades delituosas.



    18. Assim, impõe-se a constatação de que as instâncias ordinárias basearam-se, exclusivamente, na existência de ações penais em curso, o que, conforme visto, contraria a jurisprudência desta Corte, de modo que o paciente, primário e ostentando bons antecedentes, faz jus à causa de diminuição.  



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar que o Juízo da Execução Penal, no processo nº 0005298-65.2020.8.18.0140, originário da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, aplique, fundamentadamente, o redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a sanção, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    20. Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de junho de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator