Tribunal: STF
Processo: RHC 231181
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-25
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Rayane Cristina Oliveira da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 801.395/PA, Relator o Ministro Messod Azulay Neto.



    Depreende-se dos autos que a recorrente foi condenada às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 680 dias-multa, como incursa nas sanções previstas no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006. 



    A defesa interpôs recurso de apelação ao Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo. A condenação transitou em julgado em 13/12/2021.



    No presente recurso, alega-se que não houve fundamentação idônea a ensejar a não aplicação da redutora capitulada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Aponta ilegalidade na fundamentação da decisão que afastou o redutor do tráfico privilegiado na origem. Alega que ela foi baseada apenas em ações penais em curso e que  



    “à época da ratificação da Sentença condenatória pelo v. Acórdão, o qual transitou em julgado somente no dia 13/12/2021, a jurisprudência dessa Corte era no sentido de que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal”. (edoc. 52)



    Aduz pela ausência de fundamentação na fixação do regime inicial mais gravoso.



    Requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 no seu patamar máximo (2/3), a readequação do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso, nos termos da ementa a seguir:  



    “Processo penal. Recurso em habeas corpus. Pleito de revisão da pena. Crime do art. 33, caput c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06. 1. De todo inadequado RHC ao e. STF, substitutivo de revisão criminal. 2. Ademais, “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 135672 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/02/2017). 3. Ausente flagrante ilegalidade, este RHC, no que se apresenta como substitutivo de revisão criminal, não tem como ser conhecido. 4.Pelo não conhecimento do RHC e, se conhecido, pelo seu desprovimento”. (edoc. 81) 



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EMHABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECENTE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - In casu, a condenação da paciente transitou em julgado em 13/12/2021, tendo sido a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 fundada na existência de ações penais em curso em desfavor da paciente, sem condenação definitiva. 



    III - Consoante entendimento jurisprudencial, tanto do STJ quanto do STF, não se presta à desconstituição do trânsito em julgado eventual mudança de orientação jurisprudencial, como ocorreu no presente caso, dado que, à época da condenação transitada em julgado, a jurisprudência deste Tribunal era no sentido que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006". Precedentes.



    Agravo regimental desprovido”.(edoc. 44)  



    Pelo que há no julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça, não se verifica flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o julgado em questão mostra-se devidamente fundamentado, estando justificado o convencimento formado.



    Com efeito, no STJ o Ministro Messod Azulay Neto, no voto condutor do acórdão, destacou o seguinte:  



    “Quanto à redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/0, cumpre, inicialmente, assinalar que tal dispositivo preceitua que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    In casu, depreende-se dos autos que a apelação criminal foi julgada em 26/10/2021 e o trânsito em julgado da condenação ocorreu em 13/12/2021, tendo sido a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 fundada na existência de ações penais em curso em desfavor da paciente, sem condenação definitiva. 



    À época da prolação da sentença condenatória (13/04/2018), bem como de sua ratificação pelo acórdão ora combatido, o qual transitou em julgado em 13/12/2021, a jurisprudência dessa Corte era no sentido de que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (EREsp n. 1.431.091/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 1º/2/2017). 



    Apenas recentemente tal entendimento restou modificado, quando a Terceira Seção desta Corte Superior, em acórdão publicado em 18 de agosto de 2022, de relatoria da Min. Laurita Vaz, fixou, em sede de controvérsia repetitiva, a tese de que "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (REsp n. 1.977.027/PR, Terceira Seção, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 18/8/2022). 



    Assim, não há flagrante ilegalidade a ser sanada, uma vez que o trânsito em julgado condenatório ocorreu antes da alteração jurisprudencial que vedou a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    A jurisprudência do STJ e do STF se consolidou no sentido de que não é admissível a utilização da revisão criminal e, por consequência, de habeas corpus substitutivo desta – para aplicar retroativamente jurisprudência que se alterou após o trânsito em julgado do feito para o qual se pretende tal procedimento.” (doc. 53)  



    De fato, há de se destacar que a condenação penal da recorrente transitou em julgado em 13/12/2021 (edoc. 45), razão pela qual eventual reforma da decisão de origem deve ser requerida pelas vias processuais próprias, no caso a revisão criminal.



    Ainda que superado esse óbice, verifico que razão não assiste à recorrente. Explico.



    O Juiz sentenciante, no tocante ao afastamento do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), ponderou o seguinte:  



    “Deixo de valorar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, eis que verificando a Certidão de Antecedentes Criminais do acusado consta a existência processos criminais em andamento, ainda que sem condenação transitada em julgado. Entretanto, o que por si só, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei de Drogas. (…) Além do que, os policiais ouvidos em juízo declaram que a ré já era conhecida de outras guarnições e de outras denúncias. Pelo que, se dedica a atividades criminosas”.  



    Nesse sentido, a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte entende que o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) se justifica quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 192.230-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia; HC 191.788-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso; HC 154.301 AgR, relator o Ministro Edson Fachin). 



    Ademais, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que o paciente se dedica a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:  



    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito. II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. III – Ordem denegada.” (HC 110.983, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 5/6/2012). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. FATOS. PROVAS. REVOLVIMENTO. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Na esteira da pacífica jurisprudência desta Corte, não se presta o remédio heroico a funcionar como sucedâneo de revisão criminal, especialmente quando a matéria trazida no writ não foi suscitada pela defesa no curso da ação criminal. 3. Escorreito o decisum do STJ que denega habeas corpus impetrado com o escopo de absolver ou desclassificar a conduta imputada a réu condenado pela prática do crime previsto no art. 217-A, por se tratarem de providências que demandam imersão vertical sobre os fatos e as provas produzidas perante as instâncias ordinárias. 4. Agravo regimental desprovido.(RHC 193118 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 19/04/2021).”



    “AGRAVO REGIMENTAL HABEAS CORPUS. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA MAJORADA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública, porque o paciente seria integrante de organização criminosa voltada para prática de crimes contra o patrimônio em diversos estados. 2. O Superior Tribunal de Justiça não enfrentou a alegação de excesso de prazo da segregação cautelar. Desse modo, torna-se inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer da matéria originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes. 3. A análise acerca da ausência de indícios de autoria e prova de materialidade, de modo a infirmar o entendimento da instância ordinária, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC nº 151.206/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 6/6/18). 



    “O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC nº 134.310/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/6/17);  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC nº 137.059/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/10/16);



    Quanto ao regime inicial semiaberto fixado, a compreensão emanada pelas instâncias de origem não destoa do entendimento da Segunda Turma. Confira-se: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio. IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral). V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. VI – Agravo regimental a que se nega provimento.(HC 198367 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 14/04/2021)”  



    Assim, não havendo ilegalidade, abuso de poder ou teratologia detectáveis na via eleita, deve-se manter integralmente o julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de agosto de 2023.  



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



                            Documento assinado