Tribunal: STF
Processo: HC 228759
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-12
Data de publicação: 2023-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. NULIDADE: AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: INADEQUAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUBSISTENTE. REFORMATIO IN PEJUS. CONCESSÃO DA ORDEM, EM PARTE.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.934.257/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 13 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, inc. II, do Código Penal (roubo majorado por concurso de pessoas).  



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa. 



    4. Contra o acórdão, formalizou-se recurso especial no STJ. Não admitido o recurso ante ausência dos pressupostos de admissibilidade, foi interposto agravo, tendo-lhe sido negado seguimento pela Ministra Relatora, ao que se seguiu o mencionado agravo regimental. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta que a condenação está fundamentada, exclusivamente, em reconhecimento fotográfico realizado pelas vítimas, sem a observância do disposto no art. 226 do Código de Processo Penal. Alega que a autoridade policial exibiu imagem do paciente, obtida por meio do sistema Alpha, quando ele ainda era criança, não havendo contemporaneidade e similaridade palpável entre a fotografia e sua aparência atual. Aduz a inexistência de provas produzidas sob o crivo do contraditório que comprovem a autoria delitiva, embasando-se o Juízo sentenciante unicamente em elementos informativos provenientes do inquérito policial. Afirma que todas as provas atinentes à autoria são ilícitas por derivação, uma vez que provêm do reconhecimento fotográfico ilegal. Alega possibilidade de fixação do regime inicial de cumprimento de pena no regime semiaberto, ante a fixação inidônea de regime mais severo, embasado unicamente na gravidade abstrata do delito.   



    6. Requer, em âmbito liminar, seja suspensa a execução da condenação até o julgamento final do presente habeas corpus ou, alternativamente, seja concedido ao paciente o direito de aguardar tal julgamento final em liberdade. No mérito, postula o reconhecimento da nulidade da prova e a consequente absolvição ou, subsidiariamente, caso não reconhecida a nulidade do acervo probatório, seja fixado o regime inicial semiaberto.



    É o relatório.  



    Decido.



    7. O Juízo sentenciante entendeu demonstradas a materialidade e a autoria do crime imputado ao paciente, veiculando as razões a seguir:



    “A vítima Maria disse que na data dos fatos estava em companhia de sua filha Larissa e da amiga Bruna, estando Bruna na direção do veículo. Ao pararem o veículo para irem até uma igreja evangélica situada nas proximidades, Larissa desceu primeiramente do veículo carregando a bolsa dela e de Bruna, indo esperar na porta da igreja. 



    Antes de a depoente e de Bruna descerem percebeu a aproximação de três jovens, os quais rapidamente as abordaram, tendo um dos indivíduos adentrado no veículo, sentado no banco traseiro, enquanto os outros dois, simularam estarem portando armas de fogo e anunciaram o roubo. 



    O indivíduo que abordou Bruna disse para o outro: ‘pega a bolsa dela’, se referindo à bolsa da depoente. A princípio relutou em entrega, tendo o indivíduo arrancado a bolsa de seu braço. De posse do veículo de Bruna e dos pertences da depoente, os três roubadores empreenderam fuga. 



    Um dos roubadores tinha alargadores nas orelhas e tatuagem de letras nos dedos da mão. 



    Mais tarde naquela noite, receberam a ligação de uma amiga, perguntando qual seria o emplacamento do veículo de Bruna, pois suspeitava que ele havia sido abandonado perto da casa dela, o que veio a se confirmar posteriormente. No dia seguinte, a depoente recebeu uma ligação de uma loja, visando à confirmação do endereço de entrega de uma compra que foi feita com o cartão de crédito subtraído da vítima, que informou que seu cartão havia sido subtraído, momento em que lhe foi informado o endereço de e-mail que havia sido utilizado para efetivação da compra. 



    Com base em tal endereço de e-mail, seu filho fez pesquisa no ‘Facebook’, vindo a localizar fotos de um dos roubadores que foi prontamente reconhecido pela depoente. Tais informações foram repassadas para os policias civis. Fez o reconhecimento do réu, através de fotografia no Distrito Policial, reconhecendo-o com absoluta certeza como um dos autores do roubo, sendo ele quem abordou Bruna e assumiu a direção do veículo. 



    Reconheceu o réu em audiência sem hesitações. 



    A vítima Bruna alegou que na data dos fatos estava na companhia da amiga Maria José, e a filha dela de nome Larissa. Estacionou o veículo perto de uma igreja evangélica, onde iriam. Larissa foi a primeira descer do veículo e pegou a bolsa da depoente e se afastou do veículo, permanecendo na porta da igreja. 



    A depoente e Maria José foram surpreendidas por três indivíduos desconhecidos quando se preparavam para descer do veículo, tendo um deles entrado no veículo sentando-se no banco traseiro, enquanto os outros dois, um de cada lado do veículo, simularam estar armados, com as mão por dentro da blusa. 



    O indivíduo que abordou a depoente disse para o outro, ‘pega a bolsa dela’, Maria não queria entregar sua bolsa, mas o indivíduo a arrancou do braço de Maria. Que os dois indivíduos entraram no veículo e juntamente com o terceiro que estava no banco de trás, deixaram o local rapidamente.



     Um dos roubadores tinha alargadores nas orelhas e tatuagem de letras nos dedos da mão. 



    Seu veículo foi localizado pela empresa de seguro, mediante sinal do rastreador. 



    No distrito policial lhe foi exibida uma fotografia de um indivíduo, o qual reconheceu como sendo um dos autores do roubo que sofreu, sendo ele quem a abordou e assumiu a direção do veículo. 



    Reconheceu o réu em audiência sem hesitações. 



    A testemunha Larissa narrou que na data dos fatos estava em companhia de sua mãe Maria e da amiga Bruna, a qual dirigia o veículo que foi estacionado nas proximidades da igreja evangélica para a qual estavam se dirigindo.



    A depoente pegou sua bolsa e a de Bruna, desceu do carro e as aguardou na calçada, três indivíduos desconhecidos se aproximaram e as abordaram. A depoente não viu arma de fogo na mão de nenhum indivíduo, mas percebeu que faziam menção de estarem armados.



    O indivíduo ao volante gritou para o comparsa, ‘pega a bolsa dela’, referindo-se a Maria. Sua mãe relutou em entregar a bolsa, momento em que a depoente gritou para que soltasse. O indivíduo pegou a bolsa de Maria e entrou no carro e todos deixaram o local rapidamente. 



    Um dos roubadores tinha alargadores nas orelhas e tatuagem de letras nos dedos da mão. 



    No dia seguinte sua mãe recebeu uma ligação acerca de uma compra com o cartão dela que havia sido subtraído, sendo que foi informado a ela o endereço de e-mail que havia sido utilizado para a compra. 



    Com base em tal endereço de e-mail, seu irmão fez pesquisa no ‘Facebook’, vindo a localizar fotos de um dos roubadores que foi prontamente reconhecido pela depoente. Tais informações foram repassadas para os policias civis. 



    Na delegacia lhe foi mostrada uma fotografia, a qual reconheceu o indivíduo com absoluta certeza como um dos autores do roubo ocorrido, mais precisamente aquele que assumiu a direção do veículo. 



    Reconheceu o réu em audiência sem hesitações. 



    O réu em seu interrogatório negou a acusação que lhe é feita. Afirma que seu endereço de e-mail foi ‘hackeado’, não sabendo explicar o motivo pelo qual o endereço informado para entrega dos produtos adquiridos fica perto de sua residência, desconhecendo o endereço declinado para entrega. Não conhece as vítimas e não sabe informar se teriam algum motivo para o prejudicar. 



    No dia dos fatos ficou em sua casa, sendo que havia acabado de ser dispensado de seu trabalho. 



    (...)



    O réu foi reconhecido com segurança pelas vítimas e pela testemunha por meio das fotografias de fls. 18 durante a fase policial, sendo que as características físicas do réu correspondem àquelas por elas declinadas quando de suas oitivas (fls. 07/08). 



    Tais reconhecimentos ocorreram pouco tempo após os fatos. Na presente data as vítimas e a testemunha não tiveram condições de reconhecer o réu em função do tempo decorrido, mas afirmaram de forma categórica que efetuaram o reconhecimento do acusado com absoluta certeza na fase policial. 



    Frise-se que o depoimento da vítima é suficiente para fundamentar o decreto condenatório, tendo em vista tratar-se de crime tipicamente cometido na clandestinidade, quando estão apenas o agente e o ofendido. 



    A vítima prestou relatos detalhados, nada havendo nos autos que possam extrair a credibilidade de suas palavras. 



    Os reconhecimentos procedidos em Juízo também o foram na fase inquisitorial, em que pese fotograficamente, quando prestou seu depoimento em data mais próxima aos fatos e, portanto, a dinâmica fática lhes era mais viva na memória. 



    Natural que com o tempo os detalhes da ação criminosa sejam perdidos em suas lembranças. Afora tal circunstância, tem-se que o veículo subtraído foi encontrado em local (endereço constante do boletim de ocorrência de fls. 24/25) muito próximo da residência do réu (endereço do acusado informado às fls. 17), consoante se depreende do mapa juntado às fls. 166. 



    De outra banda, tem-se que o cartão subtraído da vítima foi utilizado em uma tentativa de compra junto ao site Netshoes, sendo que para tal tentativa de compra foi informado endereço de e-mail que o réu confirmou que a ele pertencia (fls. 17). 



    Ademais, o local indicado para entrega dos produtos que se tentava adquirir (consoante documento de fls. 32) fica muito perto da residência do acusado, consoante se depreende do mapa de fls. 165. 



    Desta feita, tais elementos, somados, viabilizam o acolhimento da pretensão punitiva estatal.” (e-doc. 6; grifos acrescidos).  



    8. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, adotou igual orientação. Destacou o caráter probatório das informações prestadas pelas vítimas e pelas testemunhas oculares do fato delitivo, que corroboraram os elementos colhidos durante a instrução inquisitorial. Afirmou que o reconhecimento fotográfico do paciente não foi o único elemento que levou à sua condenação, tendo em vista a conexão do e-mail do paciente e uma compra online realizada com o cartão roubado de uma das vítimas. Vejamos os seguintes trechos do acórdão: 



    “A autoria, em que pese o esforço da combativa Defesa, trazendo aos autos deduções sobre o reconhecimento feito por foto pelas vítimas e demais provas produzidas na instrução criminal, é indubitável. 



    (...)



    Nota-se que as vítimas e a testemunha narraram os fatos de forma pormenorizada e harmônica, destacando a atuação dos assaltantes, bem como as descobertas feitas por elas, por meio do email e do Facebook, repassadas para os investigadores de polícia.



    (...)



    Ora, apesar dos argumentos trazidos pela Defesa, tais como que o recorrente estava em outro lugar e não poderia ter sido autor do crime, que o reconhecimento não pode ser considerado devido as vítimas, no boletim de ocorrência, não terem detalhado as características do réu como fizeram dias depois, pelo fato de o apelante ter sido reconhecido por foto e outros argumentos, o fato é que as vítimas e a testemunha presencial, em Juízo, não tiveram qualquer dúvida de que Jonathan foi um dos autores do roubo tratado nestes autos. 



    Nota-se que ao contrário do que acredita a defesa, não há qualquer razão para desconsiderar tais reconhecimentos, embora o feito tenha sido instaurado por Portaria, as investigações culminaram com a identificação do apelante como responsável pelo roubo majorado pelo concurso de agentes. 



    Revelando-se assim acertada a condenação do réu pelo delito descrito na denúncia, lembrando-se aqui o denominado ‘princípio da confiança no juiz da causa’, que por estar mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, melhor avalia a questão, por isso que inadmissível o pleito absolutório por qualquer dos fundamentos deduzidos. 



    Enfim, o conjunto probatório amealhado aos autos, sob o crivo de contraditório, é suficiente para conduzir a um decreto condenatório, não há qualquer dúvida quanto à responsabilidade do apelante na empreitada criminosa.”(e-doc. 8; grifos acrescidos). 



    9. O Superior Tribunal de Justiça não dissentiu da conclusão, repisando os argumentos trazidos pelas instâncias anteriores: 



    “Na hipótese, reitero que não há falar em nulidade em razão de inobservância do disposto no art. 226 do Código de Processo Penal, considerando que a condenação não foi fundamentada exclusivamente no reconhecimento efetuado pelas Vítimas. 



    As instâncias de origem também ressaltaram que o Acusado foi identificado a partir de uma compra que foi realizada com o cartão subtraído de uma das Ofendidas (na transação, foi informado o endereço eletrônico do Agravante e o local indicado para a entrega dos produtos fica muito perto da residência do Recorrente). Outrossim, o veículo subtraído foi encontrado em local próximo à residência do Réu. 



    Assim, ainda que se reconheça a inobservância do disposto no art. 226 do Código de Processo Penal, verifica-se que a condenação não foi lastreada exclusivamente no reconhecimento nulo, mas também em elementos diversos.” (e-doc. 23, p. 6-7; grifos acrescidos).



    10. A leitura das decisões revela que, ao contrário do afirmado pelo impetrante, a condenação não se baseou tão somente no reconhecimento fotográfico pelas vítimas, sendo este um dos elementos de prova levados em conta pelas instâncias de origem. 



    11. Com efeito, os investigadores unicamente chegaram à identificação do paciente, uma vez que seu e-mail estava vinculado a uma compra realizada no site NetShoes com o cartão roubado de uma das vítimas. Seu reconhecimento fotográfico foi realizado pela vítima Larissa, em 12/09/2014 (e-doc. 18, p. 31), somente depois que a autoridade policial o fotografou em sede de interrogatório policial, efetuado em 30/04/2014 (e-doc. 18, p. 18). 



    12. Ademais, após o paciente ser identificado como um dos autores do roubo em comento, asseverou-se que tanto o lugar em que o veículo roubado foi encontrado como aquele indicado para entrega da compra com cartão roubado eram próximos da residência do paciente.  



    13. O conjunto fático-probatório, assim, ensejou a prolação de juízo condenatório amparado em premissas idôneas, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte. A propósito, destaco:  



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Roubo circunstanciado. Alegação de não observância do art. 226 do Código de Processo Penal. Condenação que levou em conta o reconhecimento da autoria pela vítima em momentos distintos. Pedido de destaque. Ausência de excepcionalidade que viabilize o acolhimento. Agravo não provido. 1. Não há que se falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, porquanto está amparada não só pelo reconhecimento da vítima, que, ao contrário do alegado, foi confirmado em juízo, como em outros elementos de prova, notadamente a prévia descrição física do paciente e a reafirmação da autoria do roubo em duas ocasiões distintas. 2. Segundo o entendimento consolidado nesta Corte, “os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo” (RE nº 425.734/MG-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). 3. Ademais, se as instâncias ordinárias concluíram pela existência de provas suficientes de que o paciente seria o autor da imputação penal, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 4. Os argumentos da defesa não revelam excepcionalidade apta a viabilizar o acolhimento do pedido de destaque formulado. 5. Agravo regimental não provido.”



    (RHC nº 207.428-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 26/05/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECORRENTE CONDENADO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA APOIADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I – Não há que falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, já que a análise do conjunto probatório foi ampla. Se as instâncias ordinárias entenderam que a autoria estava demonstrada também pela prova oral e de imagens reproduzidas em juízo, o fez em observância à regra processual, segundo a qual o ‘juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação’ (art. 155 do CPP). II – O Tribunal de Justiça bandeirante, confirmando a sentença de primeiro grau, examinou, de forma exaustiva, a alegada ausência de prova da autoria, destacando que o reconhecimento fotográfico foi corroborado pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório, na linha do entendimento consolidado por esta Suprema Corte, de que “os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo” (RE 425.734 AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). III – As alegações da defesa, tais como postas, mostram o nítido propósito de discutir os fatos da causa para modificar a sentença condenatória, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 205.316-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 20/09/2021, p. 24/09/2021; grifos nossos).  



    14. Observo que dissentir do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias quanto à comprovação da autoria delitiva, tomando-se como base o quadro fático delineado nos autos, demandaria reexame de fatos e provas, incabível nesta via, conforme orientação de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021.



    15. Por outro lado, é insubsistente a fundamentação adotada na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, ou seja, a gravidade abstrata do delito. A respeito desse ponto, constou da sentença formalizada no Juízo de origem:



    "A despeito da primariedade do réu, entende-se que o regime inicial de cumprimento de pena deva ser o fechado. Com efeito, o crime tratado nos autos é de suma gravidade, daqueles que mais desassossego trazem aos cidadãos de bem desta cidade, os quais se encontram acuados pela ação delituosa cada vez mais presente em seu cotidiano, decorrência da ineficiência da estrutura de segurança pública. 



    O Poder Judiciário não pode responder da mesma forma ao criminoso que comete um crime de tal natureza àquele que pratica crime menos grave para a sociedade, embora punido com igual rigor pelo legislador. Por isso, entende-se que outro não pode ser o regime inicial de cumprimento da pena." (e-doc. 6, p. 6; grifos nossos). 



    16. As premissas contrariam os verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do STF, segundo os quais, respectivamente, “[a] opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    17. Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, sob a sistemática da repercussão geral, o ARE nº 1.052.700-RG/MG, Relator Ministro Edson Fachin, estabeleceu a seguinte tese: “É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.” (Tema RG nº 972).



    18. Em contrapartida, a fundamentação utilizada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para manter o regime inicial fechado, aduzindo à causa de aumento de concurso de agentes, configura reformatio in pejus, tendo em vista que o recurso apelativo foi unicamente interposto pela defesa, não sendo admissível inovação de fundamentos prejudiciais ao paciente. Confira-se o seguinte trecho do voto condutor do acórdão alusivo à apelação:  



    “O regime escolhido foi o fechado, único adequado ao caso presente, em atenção aos princípios da necessidade e da suficiência, levando-se em consideração a gravidade concreta do delito, bem como pelo fato de o crime ter sido cometido por três agentes criminosos.” (e-doc. 8, p. 13; grifos acrescidos).



    19. Ademais, a fundamentação, além de inviável ante sua prejudicialidade ao paciente, é inidônea, tendo em vista que esta Egrégia Corte entende que a invocação de forma genérica de causas de aumento não é fundamento suficientemente apto para agravar o regime inicial de cumprimento de pena. Nesse sentido: HC nº 123.432/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 30/09/2014, p. 15/10/2014; e HC nº 117.813/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 06/03/2014. 



    20. Sendo assim, em vista da quantidade de pena aplicada (5 anos e 4 meses de reclusão), da primariedade do recorrente e da ausência de circunstâncias judiciais negativas, mostrava-se cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, al. “b”, do Código Penal.



    21. Ante o exposto, concedo a ordem, em parte, com base no art. 192 do RISTF, para estabelecer o regime inicial semiaberto e determinar ao Juízo da Execução Penal a imediata transferência do recorrente para citado regime.



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de julho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator