Tribunal: STF
Processo: HC 224057
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-06
Data de publicação: 2023-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 651.566/SP (eDOC 10).



    Narra o impetrante, em suma, que: a) o paciente, juntamente com outros corréus, foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 8 (oito) anos, 4 (quatro) meses e 8 (oito) dias de reclusão, em regime inicial fechado; b) a condenação foi mantida em sede de apelação; c) há bis in idem na dosimetria da pena, tendo em vista que a quantidade de droga foi sopesada tanto na primeira fase quanto na terceira; d) o paciente é primário, tem bons antecedentes e não há comprovação de que se dedique a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa.



    Em razão do exposto, requer seja reconhecida a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, com a consequente alteração do regime de cumprimento.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    1.2. Ademais, a Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental, e que funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica na hipótese destes autos.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    3.1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    3.2. No caso concreto, verifico que a dosimetria da pena foi fixada pelo Juízo sentenciante nos seguintes termos (eDOC 3, p. 6-7):



    “[...]



    Todos os réus são primários e não possuem maus antecedentes. Contudo, aumento a pena base em face da imensa quantidade de entorpecente – aproximadamente 70 Kg de tijolos de cocaína, o que, com base no art. 42 da lei nº 11.343/06, aumenta o grau de reprovabilidade da conduta de tráfico, pois no presente caso, o volume de entorpecente era suficiente para compor o comércio em larga proporção, como verte dos autos, a permitir que se possa afirmar que os réus contribuíram sobre maneira para a crescente intranquilidade social. Fixo a pena em 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 08 (oito) dias de reclusão e pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa. 



    Na segunda fase, não há atenuantes e nem agravantes. 



    Na terceira fase, os réus não fazem jus a aplicação do benefício nos termos do artigo 33, 4º, da Lei nº. 11.343/06, dada a grande quantidade de entorpecentes. 



    Sobre a possibilidade que a quantia de droga seja utilizada na primeira e na terceira fases da dosimetria, cito o recente julgado:



    [...]



    O regime inicial para o cumprimento de pena será o fechado, único adequado para reprimir a conduta de traficante que movimenta grande quantidade de entorpecente. 



    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal com o fito de CONDENAR os réus PAULO SERGIO DOS SANTOS PORTUGAL e JOSINALDO SILVA DE FRANÇA e ALAN DIOGENES DE MELO SOUZA, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, na forma do artigo 29, caput do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 08 (oito) dias de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.”



    O TJSP negou provimento aos recursos defensivos para manter a sentença condenatória, chancelando o afastamento do redutor em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, e mencionando a utilização de compartimento secreto no veículo, bem como a atividade de transporte de animais como artifício para esconder o tráfico, a denotar habitualidade delitiva (eDOC 4, p. 7-9):



    “[...]



    As penas não merecem reparo, mostram-se proporcionais e razoáveis à conduta feita. 



    Na primeira fase, as penas-base dos três apelantes devem ser elevadas, porque ele praticaram crime equiparado e hediondo, com enorme quantidade de droga sendo transportada, 70 tijolos de cocaína, que poderia causa mal a milhares de usuários e viciados, bem como causar aflições a amigos e parentes, mostram egoísmo, só pensam no lucro pessoal "fácil", periculosidade, ousadia e tendência delitiva, logo, acresceu-se às penas pouco mais de 18/27, mais precisamente, oito (8) dias, tendo-se oito (8) anos, quatro (4) meses e oito (8) dias de reclusão e oitocentos e trinta e três (833) dias-multa para cada um. 



    Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes. 



    Na terceira fase, não se aplica a diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.



    A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. 



    Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) [...] 



    No caso, 70 tijolos de cocaína, escondidos num compartimento secreto, tendo-se uma atividade para encobrir a ilícita, mostra não só perniciosidade extrema do crime, mas também dedicação a sua execução e, porque não, certa organização. 



    Inexistem causas de diminuição e de aumento, as penas acima ficam definitivas. 



    Pena de multa, individualmente, no mínimo legal, pelas condições econômicas insatisfatórias dos apelantes. 



    O regime inicial das penais corporais está correto, fechado. 



    O crime praticado é grave, causa prejuízo individualmente a usuários e viciados, conforme já dito, bem como para à sociedade. A quantidade era exagerada, 70 tijolos de cocaína, que deram ensejo à delação anônima e, felizmente, a intervenção da polícia civil. 



    Eles utilizavam de artifício de transporte de animais para o tráfico. Havia um condutor do caminhão recentemente contratado, e uma pessoa mais experiente, que trabalhava há pelo menos 13 anos com o dono do veículo.



    Quiseram, também segundo já anotado, atribuir a realização do crime para Paulo Sérgio, entretanto, quem conhecia o veículo era Alan, proprietário do caminhão, seguido de seu empregado de longa data, Josinaldo. Não tiveram escrúpulos em desejar prejudicar apenas um indivíduo que trabalhava há pouco, embora também tenha tido consciência e vontade para traficar. 



    Tudo isso mostra periculosidade, tendência delitiva e ousadia. Isso tudo não pode ser olvidado para se fixar o regime de pena.



    [...]”.



    Na mesma linha, o STJ (eDOC 10, p. 4):



    “[...]



    O Tribunal local negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não só pela expressiva quantidade de entorpecente apreendido, mas também em razão do modo como o crime foi praticado que revela dedicação criminosa já que utilizado compartimento secreto para encobrir a atividade ilícita. 



    O acórdão combatido encontra respaldo na jurisprudência desta Corte que já admitiu válido como fundamento para negar o redutor do tráfico privilegiado a presença de circunstâncias que evidencie profissionalização do transporte de entorpecentes. [...]”.



    3.3. Inicialmente, observo que a sentença condenatória, mantida pelo TJSP, utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o que não se compatibiliza com a jurisprudência pacificada por esta Suprema Corte, no sentido de que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria” (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). (HC 112.776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013).



    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712:



     
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014).



    De outra parte, quanto ao afastamento do redutor, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “[...] 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186.909 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 08.09.2020, grifei)



    “[...] A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Ainda quanto à não aplicação da causa de diminuição, o fato de existir um teto falso no caminhão de transporte de animais não permite deduzir a habitualidade criminosa do paciente, uma vez que o compartimento oculto pode ter sido utilizado para um único deslocamento.



    Nesse sentido, os argumentos utilizados pelo TJSP não são aptos a demonstrar o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, apenas reforçam o entendimento de que o paciente incidiu no tipo penal denunciado (tráfico de drogas), como consignado na sentença condenatória: “[...] a condenação por tráfico é aferível pela quantidade, natureza e forma de acondicionamento das drogas, bem como os inexoráveis depoimentos dos policiais” (eDOC 3, p. 5).



    Da mesma forma, as conclusões versadas no acórdão recorrido, no sentido de que os réus utilizavam o transporte de animais como artifício para esconder o tráfico de drogas, não ficaram demonstradas nos autos. 



    Com efeito, embora o Tribunal de origem tenha ressaltado que o acusado não possui nem contrato de transportes nem registro dos animais transportados, além de não saber dizer o nome das pessoas que receberiam os cavalos, extrai-se da sentença condenatória que o ora paciente, proprietário do caminhão apreendido, afirmou trabalhar com transporte de animais, possuir uma transportadora há mais de dez anos, ser conhecido pelas empresas de leilões e que o o corréu Josinaldo trabalha para ele há treze anos. Tais alegações não foram refutadas, de modo que as conclusões de que o transporte de animais era um artifício para ocultar o tráfico de drogas não passam de ilações sobre a habitualidade na prática delitiva.



    Importa ressaltar, ademais, que o Ministério Público requereu o arquivamento do feito com relação ao delito de associação para o tráfico, por não haver elementos suficientes nos autos acerca da existência de vínculo associativo entre os indiciados (eDOC 2).



    Assim, de todo o colhido, depreende-se que o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o réu não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, as instâncias antecedentes negaram a aplicação da causa de diminuição de pena apenas em razão da quantidade da droga apreendida (69,5 kg de cocaína) e em elementos que dizem respeito à comprovação do crime de tráfico, fundamentos que, conforme demonstrado, não se compatibilizam com a jurisprudência desta Corte.



    Desse modo, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, não ostenta maus antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, razão pela qual, neste ponto, o acórdão deve ser reformado.



    3.4. Partindo das balizas já estabelecidas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.



    A pena-base foi fixada em 8 (oito) anos, 4 (quatro) meses e 8 (oito) dias de reclusão e pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três dias-multa), em razão da elevada quantidade de droga apreendida, e mantida na segunda fase, à míngua de circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas.



    Na terceira fase, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar máximo (dois terços), tendo em vista que a quantidade de droga já foi sopesada na primeira fase, levando a pena definitiva a 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 278 (duzentos e setenta e oito) dias-multa. 



    Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o semiaberto, uma vez que, embora o quantum de pena, por si só, indique a fixação do regime aberto, a quantidade da droga apreendida recomenda a imposição de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/2006.



    Registro que, na hipótese do crime de tráfico de drogas, as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/2006, por expressa previsão legal, preponderam sobre as do art. 59 do CP e, por tal razão, desempenham especial função na fixação do regime inicial.



    Da mesma forma, a fixação de regime mais severo que o correspondente para a pena é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Nesse contexto, a expressiva quantidade da droga apreendida – 69,5 kg de cocaína – , sopesada na primeira fase da dosimetria, justifica a imposição do regime mais gravoso.



    Por fim, dada a identidade de situações entre o paciente e os corréus JOSINALDO SILVA DE FRANÇA e PAULO SERGIO DOS SANTOS PORTUGAL, estendo-lhes os efeitos da presente decisão concessiva, nos termos do art. 580 do CPP.



    4. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 13 (treze) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 3°, do CP, e a pena pecuniária em 278 (duzentos e setenta e oito) dias-multa.



    Da mesma forma, estendo os efeitos desta decisão aos corréus JOSINALDO SILVA DE FRANÇA e PAULO SERGIO DOS SANTOS PORTUGAL.



    Comunique-se ao Juiz da causa, com urgência e pelo meio mais expedito, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido.



    Comunique-se, outrossim, ao TJSP, para ciência.



    Publique-se. 



    Brasília, 6 de fevereiro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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