Tribunal: STF
Processo: HC 228467
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO PARCIAL. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 24.5.2023, pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Thiago da Silva Alves, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual encerrada em 22.5.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 782.081/SP.



O caso



    2. O paciente foi condenado, em 28.1.2021, pelo crime de roubo majorado, às penas de quatro anos, cinco meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, e dez dias-multa (fls. 40, e-doc. 2).



    3. A defesa do paciente e o Ministério Público interpuseram a Apelação Criminal n. 1502024-70.2020.8.26.0536 no Tribunal de Justiça de São Paulo. O réu pleiteou o afastamento da causa de aumento por uso de arma de fogo, o abrandamento do regime de cumprimento de pena e a aplicação da detração. O Ministério Público pediu “o aumento da pena base na fração de 1/6 (um sexto), em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o reconhecimento da agravante da reincidência específica do réu, com o aumento de 1/5 (um quinto) da pena, o afastamento do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea” (fl. 47, e-doc. 2).



    Em 26.10.2022, a Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao recurso ministerial, para redimensionar as penas para nove anos, seis meses e trinta e seis dias de reclusão e vinte e quatro dias-multa. Esta a ementa do acórdão:



    “Roubo qualificado – Recurso do Ministério Público buscando o aumento da pena base na fração de 1/6 (um sexto), em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o reconhecimento da agravante da reincidência específica do réu, com o aumento de 1/5 (um quinto) da pena, o afastamento do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e, caso mantida, que não haja compensada entre ela e a agravante da reincidência, com o aumento da pena nesta fase, o aumento de 1/3 (um terço) e mais 2/3 (dois terços), cumulativos decorrentes das qualificadoras e subsidiariamente, em caso de reconhecimento de apenas uma das qualificadoras, a manutenção do aumento de 2/3 (dois terços) imposto na sentença, requerendo seja a outra majorante reconhecida na aplicação da pena-base, como circunstância judicial especialmente desfavorável, o afastamento da semi-imputabilidade do acusado e a do regime prisional para o inicial fechado - Recurso defensivo pleiteando o afastamento da causa de aumento da arma de fogo, a fixação do regime aberto, aplicando-se a detração penal - Autoria e materialidade dos delito bem comprovadas, não se insurgindo a defesa quanto ao decreto condenatório – Qualificadoras do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo bem demonstradas - Certeza do prévio ajuste e mútua cooperação entre o réu e o agente não identificado - Irrelevância da não apreensão da arma de fogo, sendo suficiente a palavra da vítima para a comprovação de sua utilização – Semi-imputabilidade reconhecida pela r. sentença – Afastamento – Conclusão do laudo pericial produzido no incidente de dependência toxicológica de que, apesar de o réu ser dependente de cocaína, era imputável no momento do crime - Pena que comporta reparo – Pena base fixada no mínimo legal – Inviável a majoração da pena base – Circunstâncias do crime que não ultrapassarem a esfera da normalidade prevista para o tipo penal – Vítima não sofreu lesões corporais de interesse médico legal - Afastamento da atenuante da confissão espontânea - Réu negou a violência, grave ameaça e o emprego de arma – Agravante da reincidência bem reconhecida – Aplicação do aumento de 1/5 que se mostra adequado – Reincidência específica - Ajuste do acréscimo em face do reconhecimento das qualificadoras– Somados os aumentos de 1/3 e 2/3, cada um sobre a pena, individualmente, o que equivale ao dobro da pena – Forma de aplicação dos aumentos que mais favorece o réu, não sendo o caso de aplicação dos aumentos cumulados – Afastamento do aumento de 1/3 decorrente da causa de diminuição de pena pela semi-imputabilidade - Regime prisional modificado para o inicial fechado – Quantidade da pena, gravidade do delito e personalidade deturpada, causadora de risco à ordem pública, de quem envereda para a prática desse tipo de criminalidade – Necessidade de maior reprovabilidade de modo a prevalecer o parâmetro da suficiência – Inaplicabilidade do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal – A competência para se discutir a respeito da detração é do juízo das execuções – Parcial provimento do apelo ministerial e negado provimento ao recurso do réu” (fls. 45-46, e-doc. 2). 



    4. Contra essa decisão impetrou-se o Habeas Corpus n. 782.081/SP no Superior Tribunal de Justiça, com o pedido de revisão da dosimetria da pena (fl. 73, e-doc. 2). Em 16.2.2023, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, monocraticamente, não conheceu da impetração, por ser substitutiva de recurso próprio, mas concedeu a ordem de ofício, para reduzir a sanção do paciente para oito anos de reclusão e vinte dias-multa, pois, na espécie, inexistia “qualquer elemento concreto apto a ensejar a cumulação das causas de aumento” (fl. 78, e-doc. 2).



    Em sessão virtual encerrada em 22.5.2023, a Quinta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com esta ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO. ATENUANTE. ART. 65, III, ‘D’, DO CÓDIGO PENAL – CP. CIRCUNSTÂNCIA NÃO UTILIZADA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. ‘Se o juiz não utiliza a confissão do acusado para formar seu convencimento, valendo-se de outros meios de prova para fundamentar a sentença condenatória, o réu não faz jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal’ (AgRg no HC n. 655.261/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 13/5/2022). 2. A versão apresentada pelo réu sobre os fatos que lhe foram imputados não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, que se valeu dos demais elementos probatórios colhidos nos autos. Dessa forma, não há falar em aplicação da atenuante da confissão. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido” (fl. 99, e-doc. 2).



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A impetrante argumenta que “a chamada confissão parcial deve atenuar a pena na segunda fase da dosimetria. O STJ já explicou que a súmula 545 não tem a inteligência que alguns julgados vêm a ela atribuindo” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Alega que, “[a]pesar da evidente ilegalidade na definição das penas, o STJ não concedeu a ordem neste aspecto (foi concedida ordem de ofício para remover outra ilegalidade consta da condenação). Foi negado o pedido de reconhecimento da confissão do paciente, sob o argumento de que ela não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, que fundamentou o decreto condenatório nos demais elementos probatórios colhidos nos autos (conforme decisão monocrática anexa e colegiada, proferida após agravo regimental da defesa)” (sic, fl. 5, e-doc. 1).



    Assevera que “o juízo atribuiu credibilidade a parte da versão do réu no qual se admite a imputação e considerou mentirosa a parte que a nega. E arrematou negando a aplicação da atenuante em razão da confissão parcial” (fl. 6, e-doc. 1).



    Assinala que “se entende atualmente que o réu tem direito a atenuante simplesmente porque confessou a imputação (parcial ou totalmente) e não porque esta foi considerada como elemento de convicção” (fl. 7, e-doc. 1)



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “Diante do exposto, requer a concessão de medida liminar, garantindo desde logo a redução da pena para patamar legal e compatível com a culpabilidade do paciente. 



    O fumus boni iuris está representado pela relevância e plausibilidade jurídica dos argumentos exarados nesta impetração.



    De seu turno, o periculum in mora é ainda mais evidente, já que o paciente está em execução de pena, cumprindo reprimenda superior a sua culpabilidade. 



    Diante do exposto, requer seja concedida a ordem em sede liminar e após em definitiva” (fls. 13-14, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    7. Pretende-se, no presente habeas corpus, o reconhecimento da confissão parcial do paciente e sua compensação com a agravante da reincidência.



    8. A Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar parcialmente procedente a Apelação Criminal n. 1502024-70.2020.8.26.0536, realizou nova dosimetria e majorou a reprimenda do paciente para nove anos, seis meses e trinta e seis dias de reclusão, nestes termos:



    “A pena, por consequência, comporta reparo. 



    Sem razão ao Ministério Público ao pretender a majoração da pena base.



    As circunstâncias do crime não ultrapassaram a esfera da normalidade para ele prevista, não se justificando a apenação mais rigorosa, pois a violência empregada pelo réu, ao arrancar a corrente do pescoço da vítima, integra a elementar do crime de roubo, tanto é que ela não apresentou lesões corporais de interesse médico legal, segundo o laudo pericial de fls. 202.



    Da mesma forma, não há elementos suficientes e seguros nos autos para aferir sobre a personalidade do réu, frisando que a existência de condenações definitivas, por si só, é insuficiente para a valoração negativa desta circunstância judicial.



    Assim, a pena base fica mantida no patamar mínimo legal. 



    Na segunda fase, tal como argumenta o representante do Parquet, de rigor o afastamento da incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea. 



    O réu admitiu ter puxado a corrente do pescoço da vítima quando passava de bicicleta, mas negou violência empregada, luta corporal com a vítima e de anunciar assalto. Portanto, o réu negou a prática delitiva e procurou minimizar a sua responsabilidade, contrariando a segura prova da acusação.



    Como se vê, não se percebeu a real intenção do réu em colaborar com o esclarecimento dos fatos. (...)



    Ainda, nesta etapa, bem reconhecida a agravante da reincidência, aplico o aumento de 1/5 (um quinto), tal como postulado pelo Ministério Público, por se tratar de reincidente específico, que se mostra adequado para atender aos critérios da suficiência e reprovabilidade da conduta criminosa, frisando que maior aumento poderia ser aplicado, já que o réu apresenta duas condenações definitivas pelo crime de roubo. Por consequência, fica afastada a compensação integral entre a atenuante e agravante acima mencionadas.



    Na terceira fase, diante do reconhecimento das qualificadoras do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo prevista no art. 157, § 2º-A, inciso II do Código Penal, o aumento também merece ser ajustado, mas não na forma como apresentada pelo Ministério Público.



    Assim, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) pelo concurso de agentes e de 2/3 (dois terços) pelo emprego de arma individualmente, cada um sobre a pena, devendo os aumentos serem somados, chegando ao equivalente matemático ao dobro da pena.



    Com esta forma de aplicação, evita-se que o segundo aumento não incida sobre a pena já aumentada pelo primeiro, o que favorece mais o réu e prevaleça o justo no processo penal, principalmente para que a reprimenda fique em sintonia com os princípios da proporcionalidade e reprovabilidade da conduta social.



    Com razão, ainda, o Ministério Público quanto ao pedido de afastamento do reconhecimento da semi-imputabilidade do réu.



    De fato, não era mesmo o caso de reconhecer essa causa de diminuição de pena, já que o laudo pericial de fls. 153/156, produzido nos autos do incidente de dependência toxicológica, atestou que o réu, ainda que apresente dependência de cocaína, era totalmente capaz de entendimento e determinação, no momento do crime, sendo portanto imputável. 



    Dessa forma, diante da conclusão pericial e não havendo outros elementos de prova a comprovar a semi-imputabilidade, o aumento de 1/3 (um terço) operado pela r. sentença deve ser decotado. 



    Assim, fixada a pena base no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, aumenta-se, agora, a pena em 1/5 (um quinto) pela agravante da reincidência, resultando a pena de 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e pagamento de 12 (doze) dias-multa. A seguir, aumenta-se de 1/3 (um terço) e mais 2/3 (dois terços), o que equivale ao dobro da pena, pela ocorrência das qualificadoras, resultando definitiva a condenação do réu à pena de 09 (nove) anos, 06 (seis) meses e 36 (trinta e seis) dias de reclusão e pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, no mínimo legal” (fls. 50-55, e-doc. 2).



    O Superior Tribunal de Justiça não conheceu do Habeas Corpus n. 782.081/SP, mas concedeu a ordem de ofício, pelos seguintes fundamentos:



    “A segunda controvérsia diz respeito às causas de aumento da pena no crime de roubo majorado. 



    Quanto ao tema, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, havendo mais de uma causa de aumento de pena, não necessariamente deve ser aplicada apenas uma majorante, nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, porém, a escolha da fração adotada deve ser sempre fundamentada. 



    In casu, inexiste qualquer elemento concreto apto a ensejar a cumulação das causas de aumento, o que contraria a jurisprudência desta Corte. A propósito:



    ‘DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE ENTRE O § 2°, INCISO II (CONCURSO DE AGENTES), E O § 2°-A, INCISO I (EMPREGO DE ARMA DE FOGO), AMBOS DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. NÚMERO DE CRIMES PRATICADOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Pedido de reconhecimento da impossibilidade de aplicação concomitante entre o § 2°, inciso II (concurso de agentes), e o § 2°-A, inciso I (emprego de arma de fogo) ambos do art. 157 do Código Penal. A correta interpretação do art. 68 do Código Penal não é a que a combativa defesa pugna nesta impetração. A norma penal apontada permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que o magistrado sentenciante fundamente a necessidade do emprego cumulativo à reprimenda. Nesse sentido: STJ, HC n. 472.771/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 13/12/2018; e STF, AgR no ARE n. 896.843/MT, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 23/09/2015; HC n. 110.960/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24/09/2014. III - Na hipótese em foco, observa-se que as instâncias ordinárias não fundamentaram adequadamente o emprego cumulativo das majorantes previstas no § 2°, inciso II, e no § 2°-A, inciso I, ambos do art. 157 do Código Penal. Houve apenas remissão a gravidade do fato, a descrição das causas de aumento de pena aplicadas e afirmação evidente de serem circunstâncias distintas. Desta feita, deve ser afastada a incidência da majorante prevista no inciso II do § 2° do art. 157 do Código Penal, mantida a aplicação da causa de aumento de pena do inciso I do § 2°-A do mesmo dispositivo legal. IV - Ademais, ‘nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, dentro do intervalo legal de 1/6 a 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações. In casu, tratando-se de três infrações, deve incidir o aumento na fração de 1/5’ (HC n. 603.600/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 14/09/2020). V - Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena do paciente em 9 (nove) anos, 8 (oito) meses, 17 (dezessete) dias de reclusão, mais o pagamento de o de 22 (vinte e dois) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 620.677/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 08/02/2021). (...)



    A Corte estadual manteve a pena base no mínimo legal e na segunda fase da dosimetria reconheceu a agravante da reincidência, majorando a reprimenda para 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, mais o pagamento de 12 (doze) dias-multa. Na terceira fase, mantenho apenas a causa de aumento prevista no inciso I do § 2°-A do art. 157 do Código Penal, na fração de (2/3), fixando a reprimenda, em definitivo, no patamar de 8 anos de reclusão e 20 dias-multa. 



    Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, reduzindo a pena do pacienta para 8 anos de reclusão e 20 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório“ (fls. 78-81, e-doc. 2)



    9. Como realçado no acórdão recorrido, “[a] leitura atenta dos autos revela que a versão apresentada pelo réu, quanto aos fatos a ele imputados, não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, que fundamentou o decreto condenatório nos demais elementos probatórios colhidos nos autos. Dessa forma, não há falar em aplicação da atenuante da confissão espontânea” (fl. 103, e-doc. 2). 



    Na espécie, a Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao afastar a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, assentou que o paciente “admitiu ter puxado a corrente do pescoço da vítima quando passava de bicicleta, mas negou violência empregada, luta corporal com a vítima e de anunciar assalto. Portanto, o réu [paciente] negou a prática delitiva e procurou minimizar a sua responsabilidade, contrariando a segura prova da acusação” (grifo nosso, fl. 52, e-doc. 2). Para chegar a conclusão diversa e acolher a pretensão da defesa, seria necessário o reexame do conjunto probatório dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 213.901-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.5.2022).



    “Habeas corpus. Direito Penal. Condenação. Dosimetria da pena. Incidência da atenuante genérica da confissão espontânea. Artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Não reconhecimento pelas instâncias ordinárias. Reexame necessário de fatos e provas para se chegar a conclusão diversa. Procedimento incompatível com o habeas corpus. Precedentes. Ordem denegada” (HC 176.836, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 1º.3.2021).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO RECONHECIDA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 



    1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vem admitindo a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional. 



    2. Afastada a atenuante da confissão espontânea pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri embasada nas versões contraditórias dos fatos apresentadas pelo Recorrente, as quais objetivaram seu próprio favorecimento sem concorrer para o deslinde da questão. 



    3. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático probatório que levou à exclusão da atenuante da confissão espontânea. Precedentes. 



    4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento” (RHC n. 122.130, Relator a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 4.6.14). 



    10. Na espécie vertente, descabe cogitar-se de ilegalidade manifesta ou flagrante teratologia no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.



    11. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora