Tribunal: STF
Processo: ARE 1462750
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPERCENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO APLICADA. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 



    Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis: 



    “TRÁFICO DE DROGAS - Apelo defensivo visando à desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas - Recurso ministerial buscando a majoração da pena-base e o reconhecimento da agravante da calamidade pública - Acolhimento parcial do apelo defensivo - Prova segura e esclarecedora - Validade do depoimento policial, pois claro e coerente com os demais elementos de prova - Desclassificação impossível - Réu detido em local conhecido pela venda de drogas, com quantidade de drogas incompatível com o perfil de mero usuário, além de ter consigo grande quantia de dinheiro em notas trocadas - Condenação por tráfico mantida - Dosimetria - Pena-base mínima mantida diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como em razão da pequena quantidade e variedade de entorpecentes - Confissão não configurada, pois negada a finalidade mercantil dos entorpecentes (Súmula 630 do STJ) - Afastamento da agravante do art. 61, inciso II, “j”, do Código Penal - Não demonstração do nexo causal entre o crime praticado e a situação pandêmica - Privilégio inaplicável - Envolvimentos pretéritos com o tráfico de drogas, indicativos da dedicação à atividade criminosa - Pena mantida - Regime inicial semiaberto suficiente, devido a primariedade e menoridade relativa - Recurso ministerial improvido e apelo defensivo parcialmente provido.”



    Não foram opostos embargos de declaração. 



    Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal.



    A defesa sustenta, inicialmente, que “o recorrente não ostenta em seu prontuário nenhuma condenação anterior. No mais, inexiste quaisquer elementos nos autos que levem à conclusão de que o recorrente se dedicava as atividades criminosa ou integrava organização criminosa”. Ressalta que “o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse”.



    Ademais, aduz que “a ação penal deve ser trancada, eis que se baseou em prova nula e ilegal, pois quando da realização da abordagem não haviam fundadas suspeitas para que os policiais militares realizassem a busca pessoal e veicular no ora paciente”. 



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário em relação ao Tema 339 da repercussão geral e não o admitiu quanto às demais matérias, por entender que as alegações encontrariam óbice nas Súmulas 279 e 284 do STF.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Com efeito, o recurso de agravo é inadmissível contra decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. Nesse sentido:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 



    1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 



    2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 



    3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 



    4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 19/2/2010)



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009.



    É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral.



    A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno).



    Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. 



    Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 761.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe de 28/4/2014)



    Destaco que, após o exame da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos. Nesse sentido, ARE 823.651, rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014, com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    Assim, não conheço do agravo nesse ponto específico (Tema 339 da repercussão geral). 



    Quanto às alegações remanescentes, verifico, ab initio, que é inviável a apreciação da questão atinente à nulidade das provas, porquanto a tese constitui inovação, tendo em vista que não foi aduzida nas instâncias ordinárias. Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é incabível a inovação de argumentos nesta fase processual, mesmo em se tratando de matéria de ordem pública. Nesse sentido, AI 518.051-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 17/2/2006, com a seguinte ementa:



    “O prequestionamento é requisito de admissibilidade recursal na via extraordinária, ainda que a questão debatida seja de ordem pública. 2. Além de ser de índole infraconstitucional, constitui inovação à discussão da lide controvérsia relativa à prescrição, não impugnada no apelo extremo. 3. Agravo regimental improvido.”



    Nesse sentido, verifica-se que a matéria suscitada não foi debatida no acórdão recorrido. Além disso, não foram opostos embargos de declaração tendentes a sanar tal omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da matéria constitucional, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.



    Demais disso, ressalto que a resolução da controvérsia atinente à individualização da pena, demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal e Lei 11.343/2006), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Nesse sentido, confira-se o ARE 1.055.410-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 21/11/2017, o qual possui a seguinte ementa:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, XLVI E XLVIII, DA MAGNA CARTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. TEMAS SITUADOS NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a alegação de afronta ao princípio da individualização das penas configura matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Precedentes. 2. Há precedentes de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a revisão dos critérios utilizados para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena exige o incursionamento nos fatos e provas concernentes à causa, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (Grifei)



    Ademais, não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos, revelada pelas alegações de que “inexiste elemento seguro e concreto a evidenciar que o recorrente se dedicava as atividades criminosas, fato que sequer se tem notícias nos autos, não se podendo afastar a benesse por simples presunção”.



    Com efeito, essa pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe a discussão eminentemente de direito, em face do óbice imposto pela Súmula 279 do STF, que dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL DISSOCIADAS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. As razões do agravo regimental encontram-se dissociadas dos fundamentos utilizados pela decisão agravada, o que atrai a incidência da Súmula 284 do STF. Precedentes. 2. Eventual divergência em relação ao entendimento proferido pelo Tribunal de origem demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista o óbice contido na Súmula 279 desta Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.402.367-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 17/2/2023)



    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. 



    Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula 279 do STF: 



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. 



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175). 



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). 



    A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)



    Consectariamente, forçoso é concluir que, à luz do entendimento jurisprudencial desta Corte, o recurso extraordinário a que se refere o presente agravo revela-se inadmissível.



    Ex positis, CONHEÇO parcialmente do agravo e, nessa parte, DESPROVEJO-O, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de outubro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente