Tribunal: STF
Processo: ADPF 248
Classe: ADPF
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF com pedido de medida liminar proposta pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo – CNC, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 168, I, do Código Tributário Nacional – CTN, “[...] definindo-se que o prazo prescricional para a repetição de tributo declarado inconstitucional deve ser contado a partir da decisão dessa Eg. Corte que declara a inconstitucionalidade; [...]”. (pág. 1 da inicial)



    A autora também formula pedido subsidiário para



    “[...] determinar que a nova orientação do STJ quanto ao prazo prescricional para repetição de tributo declarado inconstitucional – decidida no EREsp 435.835/SC, após 10 anos de entendimento consolidado em sentido diverso – somente pode ser aplicada a demandas iniciadas após 4 de junho de 2007 (data da publicação do referido acórdão pelo STJ) ou, caso assim não se entenda, em 24 de março de 2004 (data do julgamento do feito pelo STJ)” (pág. 1 da inicial).



    Sustenta, em síntese, que:



    “13. [...] a prescrição do pedido de repetição do indébito tributário rege-se, nas situações corriqueiras, pelo CTN. Segundo o Código, um dos casos que autorizam a repetição é a ‘cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável’ (art. 165, I) e o direito de pleitear a restituição se extingue em cinco anos, contados “da data da extinção do crédito tributário” (art. 168, I). Apesar da aparente simplicidade dos dispositivos, havia – até meados da década de 90 – ampla controvérsia acerca da situação dos tributos declarados inconstitucionais por esse Eg. Supremo Tribunal Federal. Afinal, se essa declaração deve retroagir até a data da edição da lei tributária como regra geral – salvo explícita manifestação em contrário –, sua eficácia erga omnes seria esvaziada pela aplicação de um prazo prescricional que não considerasse a decisão dessa Eg. Corte como termo a quo do prazo prescricional.



    14. O tema acabou chegando à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que encerrou a polêmica já em 1994, com o julgamento do REsp 44.221/PR. Na ocasião, recorrendo a pronunciamentos judiciais e doutrinários, o STJ reconheceu que, nos casos de tributos declarados inconstitucionais por esse Eg. STF, o prazo prescricional teria início com a decisão do STF que reconheceu a invalidade da exação.



    [...]



    15. Essa orientação foi acolhida por aquele Tribunal Superior, que a aplicou, intacta e pacificamente, por toda a década seguinte. [...] Os Ministros daquela Corte decidiam o tema monocraticamente e a mesma orientação era seguida por todos os Tribunais Regionais Federais. Na prática, portanto, essa era a norma aplicável, ou seja, o comando extraído da ordem jurídica após a interpretação dos enunciados normativos pertinentes. Com fundamento nessa norma, os indivíduos organizavam sua vida, antecipando as consequências jurídicas de seus atos e os ônus e possibilidades processuais de que dispunham para fazer valer seus direitos.



    [...]



    16. Subitamente, porém, em 2004, esse quadro mudou. O STJ resolveu inverter totalmente a sua orientação: a declaração de inconstitucionalidade do tributo por esse Eg. STF, que era nada menos que o termo a quo do prazo prescricional, passou a ser considerada irrelevante pelo STJ. Isso se deu no julgamento dos EREsp 435.835/SC36 (doc. nº 04) que, na prática, alterou substancialmente o direito objetivo aplicável: sem qualquer atuação legislativa, o termo inicial da prescrição mudou e retrocedeu, em prejuízo da supremacia da Constituição e dos próprios contribuintes. De um dia para o outro, diversas demandas – validamente ajuizadas ou aptas a serem propostas – foram atingidas e extintas por essa nova prescrição, perenizando-se o estado de inconstitucionalidade e alijando os particulares do patrimônio que era seu.



    17. A inconstitucionalidade dessa nova orientação é mais do que evidente [...]. Seja como for, o mínimo que se podia esperar era que a nova regra não retroagisse para prejudicar aqueles que – longe de permanecerem inertes –, haviam ajuizado suas ações rigorosamente dentro do prazo prescricional que se considerava correto e aplicável ao tempo da propositura. Mas não foi isso o que ocorreu. O STJ aplicou a nova solução – o direito novo – a todas as demandas em curso, algumas das quais já tramitavam havia muitos anos. Isto é: contribuintes diligentes, que seguiram a orientação pacífica dos mais autorizados intérpretes da legislação federal, depois de anos de tramitação dos seus processos, foram surpreendidos com uma prescrição que jamais poderiam ter antevisto, mas que, ainda assim, atingiu suas demandas – demandas que, quando propostas, eram consideradas perfeitamente admissíveis. Ações, aptas em sua origem, tornaram-se repentinamente prescritas, como se jamais pudessem ter sido ajuizadas (!!!).



    18. Em vez de ser mitigada, como deveria, a aplicação retroativa da nova orientação foi reforçada e multiplicada ao ser enunciada pelo STJ em sede de recurso especial repetitivo. Como resultado, por todo o País, demandas tempestivamente ajuizadas estão sendo atingidas por uma prescrição retroativa, por aplicação do art. 543-C do CPC. Confira-se o teor do acórdão proferido no julgamento do recurso especial repetitivo, que é ainda mais claro quanto ao direito atualmente vigente:



    ‘TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO.



    (...) 2. A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em controle concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício’



    19. Os equívocos cometidos pelo STJ foram, em vão, levados ao conhecimento daquela Corte por diversos contribuintes. Apontou-se não apenas a inconstitucionalidade de sua nova orientação, mas requereu-se também – ainda que por eventualidade – que o STJ não aplicasse a nova orientação às demandas já validamente propostas, tendo em vista a proteção da segurança jurídica e da confiança legítima depositada pelos contribuintes (modulação temporal da mudança de jurisprudência). Contudo, além de insistir na nova regra, o STJ rejeitou o pleito de modulação temporal, sob o fundamento de que ela apenas poderia ocorrer nos casos de declaração de inconstitucionalidade, sob pena de usurpação da competência do Poder Legislativo. Nessa linha, confira-se o seguinte julgado, a título de exemplo:



    [...]



    20. A narrativa empreendida até aqui já é suficiente para demonstrar que a nova jurisprudência do STJ é, em si, lesiva a preceitos fundamentais, assim como sua aplicação retroativa aos processos pendentes. De todo modo, como essa orientação parece ter se consolidado no STJ, espraiando-se pelas instâncias ordinárias, a única alternativa capaz de sanar a lesão aos preceitos fundamentais e de impedir que se multiplique foi a propositura da presente arguição.”



    Por fim, na visão da requerente, a interpretação atualmente atribuída pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ ao art. 168, I, do CTN “[...] ofende os preceitos fundamentais da supremacia da Constituição, do Estado de Direito, da segurança jurídica e da isonomia”. (pág. 16 da inicial)



    Inicialmente, o processo foi distribuído ao Ministro Dias Toffoli que, entendendo pela inexistência de urgência, submeteu a tramitação do feito ao rito previsto no art. 5º, § 2º, da Lei 9.882/1999 (documento eletrônico 24). A decisão ensejou a interposição de agravo regimental pela CNC, objetivando a sua reconsideração para



    “(i) determinar a suspensão de todos os processos, e dos efeitos de todas as decisões, que versem sobre o tema do termo a quo do prazo prescricional aplicável às ações de repetição de tributo declarado inconstitucional por esse Eg. STF, ou (ii) ao menos os recursos em tramitação nessa Eg. Corte. Por fim, pede ainda seja adotado o rito do art. 12 da Lei nº 9.868/99. Caso assim não se entenda, pede que a presente seja submetida ao Plenário como agravo regimental.” (pág. 4 do documento eletrônico 34).



    O agravo encontra-se pendente de apreciação.



    A Presidência da República, intimada a prestar informações, manifestou-se pelo não conhecimento da arguição, em razão dos seguintes motivos (documento eletrônico 36): (i) ilegitimidade ativa, ante a falta de pertinência temática; (ii) a autora deixou de impugnar o art. 3º, da LC 118/2005, o qual confere interpretação ao art. 168, I, do CTN; (iii) a decisão do STJ, no exercício da sua competência para interpretar norma infraconstitucional, “[...] não pode ser considerada como mero ato do Poder Público, para fins de controle por meio da ADPF [...]” (pág. 13 do documento eletrônico 36); e (iv) não preenchimento da subsidiariedade. No mérito, defende a improcedência dos pedidos.



    A Câmara dos Deputados aduziu que a Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), apesar de sancionada antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, “[...] foi processada e aprovada dentro dos estritos trâmites constitucionais e regimentais inerentes à espécie [...]” (pág. 2 do documento eletrônico 37). Informou, ainda, a existência de diversos projetos de lei versando sobre a questão dos prazos na devolução do indébito tributário (documento eletrônico 37).



    O Superior Tribunal de Justiça informou que:



    “Na repetição de tributo lançado por homologação não declarado inconstitucional pelo Supremo, aplicava-se a tese dos ‘cinco mais cinco’; já para os tributos declarados inconstitucional, o termo inicial da prescrição era: a) a data da publicação da Resolução do Senado Federal na hipótese de controle difuso de constitucionalidade; ou b) a data do trânsito em julgado da ação direta que afiram a inconstitucionalidade do tributo.



    A Primeira Seção do STJ, em 24.03.2004, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 435.835/SC, acórdão objeto da presente ADPF, concluiu que ‘a sistemática dos cinco mais cinco’ também se aplica ao caso de tributo declarado inconstitucional pelo STF, mesmo que tenha havido Resolução do Senado nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal.



    Assim, adorou-se critério único para a contagem do prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, afastando a insegurança jurídica que reinava entre os contribuintes.” (págs. 3 e 4 do documento eletrônico 43).



    O Senado Federal suscitou o não conhecimento da ADPF, ao argumento de que “[...] é flagrante a inadequação da via eleita, sobretudo à falta do requisito da subsidiariedade [...]”. (pág. 5 do documento eletrônico 45). Quanto ao mais, posicionou-se pela improcedência dos pedidos.



    O Advogado-Geral da União arguiu o prejuízo da ADPF, em razão da edição da Lei Complementar 118/2005,



    “[…] cujo artigo 3° alterou a disciplina constante da redação original do artigo questionado, modificando, por conseguinte, o terno inicial do prazo para repetição de indébito relativo aos tributos referidos” (pág. 8 do documento eletrônico 47).



    Assim, asseverou que



    “[…] esse Supremo Tribunal Federal decidiu, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n° 566.621, que o artigo 3° da Lei Complementar n° 118/05, embora se considere como norma de natureza interpretativa, implicou inovação normativa quanto ao comando pretérito do artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, tendo alterado o prazo de repetição de indébito para 5 (cinco) anos contados do pagamento indevido.



    […]



    Diante disso, constata-se a inviabilidade da presente arguição, seja (i) por impugnar entendimento jurisprudencial que não mais prevalece e dispositivo legal substancialmente alterado por lei posterior; seja (ii) por não haver impugnado adequadamente todo o complexo normativo no qual está inserido o artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional.



    Quanto à primeira das razões suscitadas, cumpre notar que o acórdão proferido no julgamento do Recurso Extraordinário n° 566.621, por haver decidido questão que envolve repercussão geral, vincula os demais órgãos do Poder Judiciário, o que significa que a interpretação jurisprudencial impugnada pela requerente não mais prevalece, somente podendo ser aplicada às ações ajuizadas até o dia 09 de junho de 2005.



    Sendo assim, ainda que essa Suprema Corte tenha adotado entendimento incompatível com a pretensão da requerente, vê-se que o acórdão prolatado no referido Recurso Extraordinário nº 566.621 toma prejudicado o pedido formulado na inicial, por extinguir a aplicabilidade imediata (ou seja, sua incidência em relação às ações ajuizadas futuramente) do entendimento que constitui seu objeto” (págs. 8-10 do documento eletrônico 47).



    O Advogado-Geral da União alegou, ainda: (i) inépcia da inicial, pois a requerente pretende a “[…] concessão de interpretação conforme ao artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, o qual, entretanto, já teve seu conteúdo definido pelo artigo 3° da Lei Complementar n° 118/05 […]” (pág. 15 do documento eletrônico 47); e (ii) inobservância do requisito da subsidiariedade. No mérito, posicionou-se pela improcedência dos pedidos, por meio de parecer assim ementado:



    “Tributário. Artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. Fixação do prazo para a repetição de indébito tributário. Preliminares. Prejudicialidade da arguição e ausência de impugnação de todo o complexo normativo. Inépcia da inicial e inobservância do princípio da subsidiariedade. Mérito. Ausência de violação ao postulado do Estado Democrático de Direito e aos princípios da presunção de constitucionalidade das leis, da segurança jurídica, da proteção da confiança legítima, da proteção do ato jurídico perfeito e da isonomia. Manifestação pelo não conhecimento da arguição e, no mérito, pela improcedência do pedido.” (pág. 1 do documento eletrônico 47).



    Por sua vez, a Procuradoria-Geral da República também opinou pela improcedência dos pedidos, nos seguintes termos:



    “Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Artigo 168, I, do Código Tributário Nacional. Prazo prescricional para a repetição de tributo declarado inconstitucional. Natureza declaratória da decisão de inconstitucionalidade. Impossibilidade de se conferir a interpretação conforme pleiteada. Parecer pela improcedência da arguição” (página 1 do documento eletrônico 50).



    Antes de ser substituído pela Ministra Cármen Lúcia, nos termos do art. 38 do RISTF (item 67 do andamento processual), o Ministro Dias Toffoli indeferiu os pedidos de ingresso - como assistente ou amici curiae - formulados pela Comercial Beneficiadora de Café Ltda., pela Cooperativa dos Cafeicultores da Zona de Três Pontas Ltda. e pela Cooperativa Central de Cafeicultores e Agropecuaristas de Minas Gerais Ltda. (documentos eletrônicos 65 e 73).



    Na sequência, depois de a Ministra Cármen Lúcia declinar a sua suspeição (documento eletrônico 78) e o Ministro Luís Roberto Barroso declarar o seu impedimento para atuar no feito (documento eletrônico 80), o processo foi a mim distribuído (documento eletrônico 81).



    É o relatório necessário. Decido.



    Verifico, no exame dos autos, que o pedido formulado pela Confederação Nacional de Comércio de Bens, Serviços e Turismo – CNC na presente ação constitucional é a atribuição de interpretação conforme à Constituição ao art. 168, I, do Código Tributário Nacional - CTN, “[...] definindo-se que o prazo prescricional para a repetição de tributo declarado inconstitucional deve ser contado a partir da decisão dessa Eg. Corte que declara a inconstitucionalidade; [...]” (pág. 1 da inicial).



    Eis o teor do dispositivo mencionado:



    “Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:



    I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; [...].”



    Subsidiariamente, a autora requer seja determinado



    “[...] que a nova orientação do STJ quanto ao prazo prescricional para repetição de tributo declarado inconstitucional – decidida no EREsp 435.835/SC, após 10 anos de entendimento consolidado em sentido diverso – somente pode ser aplicada a demandas iniciadas após 4 de junho de 2007 (data da publicação do referido acórdão pelo STJ) ou, caso assim não se entenda, em 24 de março de 2004 (data do julgamento do feito pelo STJ).” (pág. 1 da inicial).



    De início, enfrento as preliminares suscitadas pela Presidência da República, pelo Senado Federal e pelo Advogado-Geral da União.



    Rejeito a alegação de ilegitimidade ativa da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo – CNC, haja vista que o diploma normativo questionado dispõe sobre a contagem do prazo prescricional para o contribuinte pleitear a repetição de indébito tributário, assunto sobre o qual a CNC evidentemente possui legitimidade para movimentar o controle concentrado, conforme entendimento jurisprudencial desta Suprema Corte (ADI 4.118/RJ, Rel. Ministra Rosa Weber; ADI 4.314/PE, Rel. Ministro Marco Aurélio; ADI 4.171/DF, redator para o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski; ADI 1.332/RJ, Rel. Ministro Sidney Sanches; ADI 4.033/DF, Rel. Ministro Joaquim Barbosa; ADI 3.426/BA, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence; ADI 2551 MC-QO, Rel. Ministro Celso de Mello; ADI 1.851/AL, Rel. Ministro Ilmar Galvão).



    A entidade representa nacionalmente os direitos e interesses do comércio de bens ou serviços, dentre os quais, certamente, se inserem uma infinidade de contribuintes, cujas relações jurídico-tributárias poderão ser atingidas pelos efeitos da decisão a ser prolatada por esta Corte.



    Outrossim, não prosperam as arguições de prejuízo, de inépcia da inicial e de falta de impugnação do complexo normativo, em razão da edição da Lei Complementar 118/2005, cujo art. 3º prevê que



    “Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 10 da referida Lei”.



    Conforme registrado pela Procuradoria-Geral da República,



    “[…] a alteração introduzida pela LC 118/05 em nada se relaciona com a pretensão veiculada pela autora. Trata-se de comando direcionado ao termo a quo da prescrição do direito de pleitear a repetição de tributo sujeito a lançamento por homologação e que tenha sido pago indevidamente ou a maior, nos termos do art. 165, I e II, do CTN.



    A requerente objetiva a definição sobre o termo inicial da prescrição para a repetição de tributo declarado inconstitucional pelo STF, independentemente da modalidade de lançamento, se por declaração, de ofício ou por homologação.



    Trata-se, portanto, de questões distintas, razão pela qual as preliminares não merecem prosperar” (págs. 3-4 do documento eletrônico 50; grifei).



    Relativamente ao requisito da subsidiariedade, a jurisprudência desta Corte Suprema não impede o ajuizamento de ADPF para dirimir questões subjetivas.



    Conforme a lei de regência, tal possibilidade é viável quando houver comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado, conforme preceitua o art. 3°, V, da Lei 9.882/1999, o que se verifica no caso, haja vista a existência de centenas de decisões judiciais replicando a tese capitaneada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim como de múltiplos recursos sobre a quaestio iuris.



    A ação é viável, uma vez que combate entendimento jurisprudencial pacificado pelo STJ nos autos do leading case EREsp 435.835/SC, redator para o acórdão o Ministro José Delgado, reafirmado por aquela Corte Superior nos autos do recurso repetitivo de Tema 142 (REsp 1.110.578/SP, Rel. Ministro Luiz Fux), a qual se reputa contrária a preceitos fundamentais.



    São notórios os precedentes nos quais entende-se viável o manejo da ADPF contra orientação jurisprudencial consolidada ofensiva a preceitos fundamentais. Nesse sentido, transcrevo excerto do voto proferido pelo Ministro Luiz Fux no julgamento da ADPF 304/DF:



    “[…] A possibilidade de ajuizamento da ADPF para combater orientação jurisprudencial contrária a preceitos fundamentais é admitida por esta Corte, consoante os arestos que ora são transcritos:



    ‘ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADMISSIBILIDADE - OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º) - JURISPRUDÊNCIA - POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA ADPF QUANDO CONFIGURADA LESÃO A PRECEITO FUNDAMENTAL PROVOCADA POR INTERPRETAÇÃO JUDICIAL (ADPF 33/PA e ADPF 144/DF, v.g.)’ (ADPF 187, Relator(a): Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 15/06/2011)



    ‘Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.’ (ADPF 54, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2012)



    ‘ADMISSIBILIDADE DO AJUIZAMENTO DE ADPF CONTRA INTERPRETAÇÃO JUDICIAL DE QUE POSSA RESULTAR LESÃO A PRECEITO FUNDAMENTAL - EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA RELEVANTE NA ESPÉCIE, AINDA QUE NECESSÁRIA SUA DEMONSTRAÇÃO APENAS NAS ARGÜIÇÕES DE DESCUMPRIMENTO DE CARÁTER INCIDENTAL - OBSERVÂNCIA, AINDA, NO CASO, DO POSTULADO DA SUBSIDIARIEDADE.’ (ADPF 144, Relator(a): Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008)



    ‘Cabimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental (sob o prisma do art. 3º, V, da Lei nº 9.882/99) em virtude da existência de inúmeras decisões do Tribunal de Justiça do Pará em sentido manifestamente oposto à jurisprudência pacificada desta Corte quanto à vinculação de salários a múltiplos do salário mínimo.’ (ADPF 33, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2005)



    A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, cujo objeto é a declaração em abstrato de incompatibilidade de ato do poder público, inclusive os do Poder Judiciário, em relação a vetores essenciais da Carta Magna, não se confunde com a pretensão rescisória, é dizer, aquela que visa à desconstituição de um comando judicial in concreto acobertado pela coisa julgada. Neste último caso, o art. 525, parágrafos 12 a 15, e o art. 535, parágrafos 5º a 8º, do Código de Processo Civil de 2015 admitem o ajuizamento de ação rescisória em face de título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo posteriormente considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, a partir do trânsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade pelo Pretório Excelso, gozará a parte interessada do prazo de 2 (dois) anos para o ajuizamento da rescisória, na forma do art. 975 do novo diploma processual.



    Nota-se, dessa maneira, que a fiscalização abstrata de constitucionalidade não é obstada pela eventual existência de coisa julgada em ações individuais e coletivas nas quais a mesma questão foi discutida. Afinal, a decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado pode servir de fundamento para a rescisão de decisões transitadas em julgado, o que revela inequivocamente o cabimento da instauração da fiscalização pela via direta perante esta Corte.



    Além disso, cuida-se de Arguição que atende ao requisito da subsidiariedade, mercê de não existir outro meio para sanar a controvérsia com caráter abrangente e imediato. A esse respeito, colaciono os seguintes precedentes:



    ‘O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. (...) A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes.’ (ADPF 190, Relator(a): Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016).



    ‘Cabimento de argüição de descumprimento de preceito fundamental para solver controvérsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior à Constituição fundamental para solver controvérsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior à Constituição (norma pré-constitucional). (…) Princípio da da subsidiariedade (art. 4º, §1º, da Lei no 9.882/99): inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. (...) A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, a priori, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação.’ (ADPF 33, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2005)” (grifei).



    Assim, reconheço que se afigura admissível a utilização da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental sob o aspecto do princípio da subsidiariedade.



    Superadas as preliminares, no mérito, conforme observado, a presente arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF  funda-se basicamente nas seguintes teses: (i) atribuição de interpretação conforme à Constituição ao art. 168, I, do CTN, no sentido de que o início do prazo prescricional da ação de repetição tributária deve ser a data da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que declarar a inconstitucionalidade do tributo; e (ii) a alteração da jurisprudência do STJ e em matéria de prescrição tributária não pode retroagir para alcançar pretensões que não eram tidas por prescritas à época do ajuizamento da ação.



    Pois bem.



    De saída, inexiste fundamento constitucional para amparar a atribuição de interpretação conforme à Constituição ao art. 168, I, do CTN nos moldes pretendidos pela autora.



    Ao editar a norma impugnada (art. 168, I, do CTN), o legislador - atento ao universo das escolhas legítimas - elegeu como marco inicial da prescrição a “[…] data da extinção do crédito tributário”, para as hipóteses dos incisos I e II do art. 165 do CTN.



    Desse modo, não cabe ao Supremo Tribunal Federal, que não possui função legislativa, valer-se da decisão de inconstitucionalidade para criar um novo marco de interrupção ou suspensão da prescrição para a ação de repetição de indébito.



    Note-se que, ao declarar a inconstitucionalidade de determinada lei que prevê a cobrança de determinado tributo, este Excelso Pretório tão somente reconhece que a norma era nula.



    Essa premissa é traduzida pela doutrina por meio da conclusão de que a norma inconstitucional está viciada de nulidade desde a sua origem/criação, sendo incapaz de produzir qualquer efeito válido. Em outras palavras, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem natureza declaratória, pois verificado um status preexistente de incompatibilidade da norma impugnada com a Constituição Federal.



    Nesse contexto, consoante advertência feita pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento do ARE 951.533 AgR/ES, envolvendo matéria semelhante,



    “[…]



    Verifica-se, pois, que os marcos jurígenos para a contagem do prazo prescricional do direito do contribuinte estão dispostos na legislação tributária infraconstitucional, entre os quais não se insere a declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo Supremo Tribunal Federal.



    […]



    A lei inconstitucional não é qualquer coisa, ela é nula, é isso que dimana do nosso entendimento, é essa a premissa. Se é nula, a partir do momento em que foi feita ela é nula, portanto, no momento em que paguei o tributo, tenho o direito ao ressarcimento. Tanto é que os tributaristas todos entram com ações declaratórias - é a experiência de todo dia, Ministro Fachin-, pedindo que se declare a inconstitucionalidade, que ele não está obrigado a pagar aquele tributo, essa é a técnica processual tradicional, e se diz claramente quem tem aquilo devolvido. A partir de quando? Da data em que ele pagou, em que se fez o lançamento imperativo.



    […]



    A rigor, a repetição deve se dar desde o momento em que paguei o tributo, que era inconstitucional. E qual é a dificuldade, em um sistema como o brasileiro, de entrar com a ação e suscitar a inconstitucionalidade incidental? Nenhuma, qualquer cidadão pagante do tributo pode simplesmente dizer: ‘Eu vou pagar ou vou consignar, mas essa lei é inconstitucional; ou não vou pagar e vou-me bater contra essa cobrança’.



    E qual é a dificuldade, em um sistema como o brasileiro, de entrar com a ação e suscitar a inconstitucionalidade incidental? Nenhuma, qualquer cidadão pagante do tributo pode simplesmente dizer: ‘Eu vou pagar ou vou consignar, mas essa lei é inconstitucional; ou não vou pagar e vou-me bater contra essa cobrança’” (grifei).



    Seguindo essa mesma linha de compreensão, tal como pontuado pela Advocacia-Geral da União,



    “[…] não seria adequado considerar que a extinção do crédito tributário ocorre no momento em que esse Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade de determinado tributo, pois decisão dessa natureza tem o efeito, tão somente, de reconhecer a incompatibilidade de determinada previsão normativa com o Texto Constitucional.” (pág. 17 do documento e