Tribunal: STF
Processo: HC 235338
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-15
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO. MOTIVAÇÃO SATISFATÓRIA E SUFICIENTE AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. TENTATIVA DE OBTER NOVO JULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e apenas são cabíveis quando presente ambiguidade, contradição, obscuridade ou omissão no julgado, consoante dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, ou, então, retificar erro material, quando constatado. 2. Na hipótese, constata-se que a defesa do embargante pretende, na realidade, rediscutir matéria já apreciada pelo órgão colegiado e que foi contrária à sua pretensão, sem demonstrar, todavia, as alegadas omissões. É manifesta, assim, a impossibilidade de acolhimento dos presentes aclaratórios, haja vista não ser possível proceder à rediscussão das questões já decididas e devidamente delineadas pelo órgão julgador, principalmente, quando não demonstrados qualquer dos vícios listados no art. 619 do CPP. 3. Portanto, a mera irresignação com o entendimento apresentado no acórdão embargado, visando a reversão do julgado, não viabiliza a oposição dos aclaratórios. 4. Embargos declaratórios rejeitados.” (AgRg no HC 394.543/MG - eDOC.38, p. 02)



    Busca-se, em suma, a absolvição do paciente, em razão de nulidades ocorridas ao longo da investigação criminal e também da ação penal, pugnando pela concessão da ordem para “a) Reconhecer a nulidade da sentença, ante o vício de fundamentação decorrente do não enfrentamento das teses suscitadas em sede de alegações finais; b) Declarar a imprestabilidade das provas consubstanciadas nos prints de conversas obtidos no celular do corréu MÁRIO, com a consequente nulidade da condenação do paciente”. 



    A PGR manifestou-se pelo não conhecimento da impetração (eDOC.43). 



    É o relatório. Decido.



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    No que tange à alegação de nulidade, em razão de não enfrentando de teses suscitadas pelo paciente na ação penal originária e suposta quebra da cadeia de custódia, registro que a existência de efetivo prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, grifei). 



    Esse gravame não se traduz, simplesmente, a partir do resultado processual desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada. Na mesma linha:



    “Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional.” (HC 119372, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015)”



    No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a alegação de nulidade de forma fundamentada, nos seguintes termos: 



    “Como bem apontado pela PGJ em seu prestimoso parecer, a nulidade de ato processual depende da demonstração de efetivo prejuízo, o que vem consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal (princípio pas de nullité sans grief).



    (...)



    Dito isso, cabe consignar que a simples análise dos autos evidencia que a alegação de cerceamento de defesa mostra-se incoerente, considerando que os autos contam com quase 6.000 páginas e as defesas apresentaram extensas razões recursais em que abordam diversos pontos da persecução penal. 



    Cito ainda precedente do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o indeferimento de provas pelo Juízo de origem, por si só, não pode ser entendido como cerceamento de defesa (...)



    (...)



    Quebra da cadeia de custódia Também não há que se falar em quebra da cadeia de custódia em razão da obtenção dos dados no aparelho celular de Mário. 



    De acordo com o art. 158-A, do CPP Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. Parágrafo 1º. O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.”



    A cadeia de custódia é quebrada, por exemplo, quando se perde o objeto apreendido ou quando o objeto periciado não pode, por alguma razão, ser relacionado seguramente com o objeto apreendido.



    No caso dos autos, apesar dos questionamentos suscitados pela defesa do apelante Mário, nada se comprovou que colocasse em dúvida a conduta dos agentes públicos.



    Tal questão, ademais, já havia sido abordada durante a persecução penal, conforme podemos observar às fls. 3236: (...) Em relação à suposta quebra da cadeia de custódia e de falsidade nas transcrições das conversas realizadas, inviável qualquer acolhimento a esse respeito, eis que não comprovadas minimamente nos autos, não bastando para tanto a mera alegação de que a conversa não foi escrita por um dos interlocutores. Difícil acolher qualquer pedido relacionado a tal alegação se sequer existe alguma motivação para tanto. Ressaltese que não há nada nos autos que justifique qualquer dúvida em relação à lisura dos procedimentos adotados pelos funcionários públicos responsáveis pela operação (fls. 3180/3229), de modo que as alegações a esse respeito não podem ser acolhidas. A propósito, cito julgado do C. Superior Tribunal de Justiça que considerou válida a prova obtida mediante prints do whatsapp, ainda que não submetidos à perícia:



    (...)



    No caso sub examine, contudo, não seria nem hipótese de se presumir a autorização para acesso aos dados contidos no aparelho celular.



    Como dito acima, a busca e apreensão foi deferida nos autos 0029838-52.2017.8.26.0564 e a decisão que possibilitou o compartilhamento das provas lá produzidas encontra-se às fls. 223/224 destes autos.



    A análise da decisão que deferiu a busca e apreensão (fls. 1.875/1.878 dos autos 0029838-52.2017.8.26.0564) revela que o Juízo a quo expressamente autorizou, além da apreensão de objetos de interesse da investigação, o acesso do Ministério Público aos dados contidos em aparelhos celulares ou computadores, através da quebra do sigilo telemático dos investigados:



    (...)



    Digno de nota que a r. decisão consignou ainda que caberia aos representantes do Ministério Público, e não à polícia, a apresentação de relatório circunstanciado das diligências efetuadas, no prazo de 10 dias.



    A diligência foi cumprida na data de 31/10/2017 (documento de fls. 1.999 dos autos 0029838-52.2017), no âmbito da denominada “Operação Barbatana”, oportunidade em que dois aparelhos celulares e 01 Ipad foram apreendidos na residência de Mário (relatório de fls. 2.000).



    Tanto o Ipad quanto os aparelhos celulares foram devidamente catalogados e lacrados, com números de identificação indicados às fls. 2.002 (Lacre 0481440 Iphone 7 Plus Mario Henrique; Lacre 0481439 Iphone 7 Plus Branco Luciane; Lacre 0481438 Ipad), o que enfraquece ainda mais a tese de quebra da cadeia de custódia.



    Já no tocante ao argumento de que referidos aparelhos deveriam ter sido submetidos à perícia, verifico que a questão já foi apreciada, por mais de uma vez, tanto pelo Juízo a quo quanto por este e. Tribunal de Justiça.



    (...)



    Pouco se tem a acrescentar aos consistentes argumentos já apresentados tanto pelo Juízo de primeira instância quanto pelos ilustres Desembargadores que analisaram a questão;



    O que se verifica é que as defesas buscam neste procedimento rediscutir matéria já amplamente debatida e rejeitada em outras ações, por não se vislumbrar qualquer adulteração ou mesmo necessidade na determinação de perícia nos aparelhos telefônicos apreendidos em poder de Mário.



    Portanto, considerando que: 



    a) não houve quebra da cadeia de custódia, uma vez que os bens apreendidos quando do cumprimento das buscas e apreensões foram devidamente lacrados e identificados; 



    b) que o Juízo a quo expressamente autorizou, além da apreensão, a análise do conteúdo dos referidos aparelhos pelo próprio Ministério Público e; 



    c) que as defesas, apesar de toda a exposição teórica, não conseguiram demonstrar que os dados extraídos dos aparelhos celulares foram adulterados;



    Tenho que não se mostra possível o reconhecimento de qualquer nulidade por ausência de perícia.



    Ademais, conforme se verá adiante, os prints do Whatsapp não são os únicos elementos de prova que sustentam a condenação dos recorrentes e todas as informações obtidas com as mensagens extraídas do aparelho celular foram confirmadas pela prova oral produzida durante a instrução e pela prova documental apresentada pelo parquet.



    Inexistente, portanto, a alegada nulidade.” (eDOC.05)



    O entendimento acima exarado, a meu ver, não importa constrangimento ilegal ou teratologia, pois é consentâneo com a consolidada jurisprudência desta Corte. Nesse sentido:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DE TESTEMUNHAS. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ADOÇÃO DO SISTEMA PRESIDENCIALISTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Não se pode aferir da leitura dos Termos de Depoimento que o juízo deprecado tenha adotado o sistema presidencialista de inquirição de testemunhas, em detrimento das alterações promovidas pela Lei 11.690/2008. II – Não é de se acolher a alegação de nulidade em razão da não observância da ordem de formulação de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo parágrafo único do art. 212 do CPP, com redação conferida pela Lei 11.690/2008. Isso porque a a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas. III – Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes. IV – A decisão ora questionada está em perfeita consonância com o que decidido pelas duas Turmas desta Corte, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no parágrafo único do art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita. V – Recurso ordinário ao qual se nega provimento.”(RHC 122467, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03.06.2014, grifei) 



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO NA ORDEM DE PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FEITAS PRIMEIRAMENTE PELA MAGISTRADA, QUE, SOMENTE DEPOIS, PERMITIU QUE AS PARTES INQUIRISSEM AS TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Ordem denegada.” (HC 103525, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 03. 08.2010,grifei) 



    Assim, como bem consignado na decisão proferida pelo TJSP, e na linha dos precedentes exarados por esta Corte, aplicável à matéria ora tratada o princípio da pas de nulitte sans grief, norteador do reconhecimento de nulidades na seara do processo penal (art. 563, CPP). 



    Com efeito, não tendo o impetrante deduzido em que medida a decretação de invalidação poderia conduzir a desfecho diverso na ação penal, não há como reconhecer a ilegalidade invocada. 



    Quanto ao ponto, registro, ademais, que como bem pontuou o acórdão do TJSP e também o parecer da PGR, resta patente, neste writ, a reiteração de tese já exaustivamente debatida pelas instâncias anteriores e adequadamente refutada, a demonstrar a ausência de plausibilidade na tese de cerceamento de defesa. 



    Lado outro tampouco antevejo configurada a aventada nulidade por quebra da cadeia de custódia já que consoante constou do ato coator: a) “Tanto o Ipad quanto os aparelhos celulares foram devidamente catalogados e lacrados, com números de identificação”; b) “o Juízo a quo expressamente autorizou, além da apreensão, a análise do conteúdo dos referidos aparelhos pelo próprio Ministério Público”; c) não houve qualquer demonstração ou indício de adulteração de prova e d) “os prints do Whatsapp não são os únicos elementos de prova que sustentam a condenação dos recorrentes”, havendo convergência entre os dados extraídos e a prova oral, em juízo produzida. 



    Assim, ao que tudo indica, não se revela presente hipótese de nulidade que, a teor do art. 563 do CPP, pressupõe a existência de gravame. 



    Consigno, ademais, que conclusão diversa somente poderia ser obtida mediante reexame do conjunto fático probatório, inviável na estreita via. 



    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 



    Publique-se.



    Brasília, 15 de dezembro de 2023. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente