Tribunal: STF
Processo: HC 234443
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA: DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. APLICAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 25.10.2023, por Luiz Fernando Marques Gomes de Oliveira, advogado, em benefício de Leo Felipe Silva Vicente, contra decisão pela qual, em 17.10.2023, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Habeas Corpus n. 853.848/SP.



O caso



    2. Em 9.8.2021, o Ministério Público de São Paulo denunciou o paciente como incurso nos arts. 33 e 35, c/c incs. III e VI do art. 40, todos da Lei nº. 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico majorados).



    3. Em 3.11.2021, o juízo da Primeira Vara da comarca de Palmital/SP julgou improcedente a denúncia, para absolver o paciente do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) por insuficiência probatória, afirmando “não h(aver) prova de mercancia da droga, o que, apesar de não ser essencial ao tipo do tráfico, conferiria segurança para afastar a finalidade do exclusivo uso” (fl. 12, e-doc. 2).



    4. Contra essa sentença o Ministério Público de São Paulo interpôs a Apelação Criminal n. 1500302-39.2021.8.26.0415, provida pela 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo para condenar o paciente como incurso nos arts. 33 e 35, c/c incs. III e VI do art. 40, todos da Lei nº. 11.343/2006. Esta a ementa:



    “TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimento do policial militar em harmonia com o conjunto probatório. Apreensão de razoável quantidade e variedade de entorpecentes (151 porções de cocaína, com peso de 53,36 gramas; e 03 porções de maconha, com massa de 97,79 gramas), além de telefones celulares e dinheiro Abordagem e revista pessoal. Fundada suspeita concretamente justificada. Violação de domicílio não configurada. Crime permanente e estado de flagrância - Causas de aumento do artigo 40, incisos III (crime praticado nas imediações de entidade social) e VI (envolvimento de adolescente) - Condenação de rigor. 



    PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO - Bases acima dos mínimos. Natureza das drogas que por si só não justifica a exasperação. Quantidade e variedade. Elevação em 1/6 - Causas especiais de aumento do artigo 40, III e VI, da Lei de Drogas (1/5) - Inviável o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas - Regime inicial fechado Impertinente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e III) - Recurso ministerial provido para condenar o réu como incurso no artigo 33, 'caput'; c.c. 40, incisos III e VI, da Lei 11.343/06” (fl. 17, e-doc. 2).



    5. Contra esse acórdão o paciente impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 853.848/SP, não conhecido, em 17.10.2023, pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça.



    Essa decisão monocrática é objeto do presente habeas corpus. O impetrante pleiteia a aplicação do privilégio insculpido no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Alega que “O paciente é primário conforme o próprio acórdão ressalta, bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa” (sic, fl. 3, e-doc. 1).



    Argumenta que “não foi tecida qualquer consideração apta a demonstrar a proximidade temporal entre o ato infracional e o crime em comento, nem foi mencionada a gravidade concreta dos referidos atos infracionais pretéritos” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Sustenta que, “se favoráveis as condições do artigo 42, da Lei nº 11.343/06 e, subsidiariamente, as do artigo 59, do Código Penal, o agente, beneficiado com a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, o qual foi, poderá iniciar o cumprimento de sua reprimenda em regime aberto, a teor do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal” (fl. 15, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Por todo o exposto, confia o impetrante seja concedida a Liminar para fixar regime semiaberto para início de cumprimento de pena, e após as informações , requer no mérito a aplicação do o redutor do § 4ª da Lei 11.343/06 em seu grau máximo dois (2/3) terços, bem como fixar o regime de início de cumprimento de pena em regime aberto e converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, com fundamento no art. 648, I, do Código de Processo Penal, em assim decidindo estarão distribuindo a mais indefectível justiça” (fls. 16-17, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão pela qual o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Habeas Corpus n. 853.848/SP.



    O exame dos pedidos formulados pelo impetrante, neste momento, traduziria supressão de instância, pois o Superior Tribunal de Justiça não analisou, de forma colegiada, o mérito da impetração.



    Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação da matéria posta pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal. Processo Penal. Roubo majorado. Prisão temporária. Ilegalidade da medida. Ausência dos requisitos para a decretação da prisão. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça indeferiu liminarmente a inicial com arrimo na Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental ao qual se nega provimento. 



    1. É firme a jurisprudência da Corte de que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão por meio da qual o relator, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere liminarmente o pedido com supedâneo na Súmula nº 691 do STF. Essa circunstância impede o exame da matéria pelo Supremo, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites 
da competência descritos no art. 102 da Carta Magna 
(v.g. HC nº 117.761/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/13).



    2. Ademais, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes.



    3. As circunstâncias expostas nos autos não encerram situação de constrangimento ilegal para justificar a concessão da ordem de ofício.



    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 203.239-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APLICADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.480-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021).



     



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Habeas Corpus impetrado de decisão monocrática do STJ que aplica a Súmula 691/STF. 4. Dupla supressão de instância. (…) 11. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.531-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).



    8. Este Supremo Tribunal Federal tem admitido, em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário, o temperamento dessa jurisprudência.



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não ocorre na espécie vertente.



    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade ou teratologia, é de se anotar que, ao afastar o privilégio do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo consignou, nos termos do voto condutor do acórdão:



    “Infactível a incidência do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, pois os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide artigo 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades criminosas” (§ 4º, segunda parte, do artigo 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, Léo Felipe “está envolvido com atividades criminosas” porquanto expôs à venda e trazia consigo auxiliado pelo adolescente que, aliás, é seu parente para fins de entrega ao consumo de terceiros e em conhecido ponto de venda de drogas (conforme depoimento do policial militar), quantidade e variedade de psicotrópicos acima do razoável (151 porções de cocaína, com peso de 53,36 gramas; e 03 porções de maconha, com massa de 97,79 gramas), além de telefones celulares e dinheiro; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em porções. Afinal, 'ponto de tráfico' significa 'ponto de comércio ilícito' que entre suas medulares características estão o 'meio de vida à margem da legalidade', a 'organização e prevenção contra a atuação das autoridades de polícia', a 'disputa clandestina do sítio utilizado na atividade' e a 'freguesia viciada'. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo. 



    Em acréscimo, há notícia do seu envolvimento em diversos atos infracionais pretéritos, alguns dos quais cumpriu medidas socioeducativas; e a existência de ação penal em andamento por infração penal da mesma natureza praticada em 10.11.20189 que, embora não configure mau antecedente ou reincidência, demonstra propensão às atividades criminosas deste jaez” (fls. 27-28, e-doc. 2).



    10. Não se demonstra inidoneidade na fundamentação adotada para a não aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Deve ser enfatizado que para reexaminar a premissa de dedicação do paciente à atividade criminosa, fundamentado no conjunto probatório dos autos e realçada pela qualidade e quantidade de droga apreendida e pelas circunstâncias da prisão em flagrante, e concluir pela incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na espécie, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    11. A conclusão sobre o regime fechado também está devidamente fundamentada. As instâncias antecedentes concluíram que as circunstâncias comprovadas nos autos são no sentido da necessidade de se fixar o regime de cumprimento de pena, como disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal: “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”, sobretudo diante da “gravidade concreta da conduta - já minuciosamente analisada - a circunstância judicial desfavorável e as causas especiais de aumento” (fl. 29, e-doc. 2). Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. 2. A fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. 3. A reincidência do paciente, a quantidade de droga (3,567kg de maconha) e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, nos termos do § 2º do art. 33 do Código Penal 4. Qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 216.888-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (…)



    2. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 209.616-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 24.2.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA E PROPORCIONAL. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 3. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 4. Para acolher a tese defensiva quanto à exasperação da pena-base, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 201.536-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 20.8.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. (…) FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 176.217-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.12.2019).



    12. Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    13. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora