Tribunal: STF
Processo: Rcl 55594
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-31
Data de publicação: 2023-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. RE Nº 837.311-RG/PI; TEMA RG Nº 784. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. ESTRITA ADERÊNCIA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO INCIDENTAL DE MEDIDA CAUTELAR PREJUDICADO.



 1. Trata-se de Reclamação formalizada por Patrícia Rebelo Magalhães e Rodrigo dos Santos Frutuoso, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no processo nº 0026072-97.2015.8.19.0000, mediante a qual teria sido equivocadamente aplicada a decisão paradigma proferida no RE nº 837.311-RG/PI, Tema RG nº 784.



 2. Os reclamantes narram que o Tribunal reclamado lhes negou o direito subjetivo à nomeação para os cargos de Engenheiro de Telecomunicações - B/Rio de Janeiro e de Especialista em Manutenção Eletroeletrônica - B/Rio de Janeiro, respectivamente, para os quais foram aprovados em concurso público de formação de cadastro reserva promovido pela empresa Furnas Centrais Elétricas S.A.



 3. Apontam irregulares contratações de terceirizados, realizadas durante o prazo de validade do concurso público, para o exercício das atividades dos cargos para os quais foram aprovados, especificando os Editais de Concorrência CO.APR.T 0008.2004; 0009.2004; 0010.2004; 0011.2004; 0023.2004 e 0022.2004.



 4. Requerem a procedência da presente reclamação, a fim de que prevaleça a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal firmada no Tema RG nº 784.



 5. Em 21/06/2023 os autores aportaram nos autos pedido de “medida cautelar” incidental, pela qual noticiam que o Superior Tribunal de Justiça “entendeu pela perda de prazo processual na origem (TJ RJ), o que retirou dos Reclamantes o ‘direito’ a análise da questão” naquele Tribunal Superior. Em virtude disso, mencionam decisões desta Suprema Corte e pedem a “análise da medida liminar requerida nos autos” (e-doc. 28), embora não conste da inicial qualquer pedido liminar.



É o relatório.



Decido.



 6. Inicialmente, defiro os benefícios da gratuidade de justiça aos reclamantes.



 7. A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, inc. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado de súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, da CRFB).



 8. Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos artigos 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.



 9. No caso em tela, a alegação é a de que o Tribunal reclamado não aplicou corretamente o Tema nº 784 do rol da Repercussão Geral, especificamente o comando existente no subitem III do item 7 da respectiva ementa, a seguir transcrita:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).



    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.



    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.



    4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.



    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.



    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.



    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: 



         i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 



         ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);



           iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.



    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”



    (RE nº 837.311-RG/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015, p. 18/04/2016; grifos nossos).



 10. Do que se pode depreender da exordial, o acórdão que teria descumprido o julgado acima transcrito foi exarado no âmbito da ação rescisória nº 0026072-97.2015.8.19.0000. Os reclamantes trouxeram aos autos apenas o acórdão que julgou os embargos de declaração na referida ação rescisória, o qual foi assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO PROFERIDO EM AÇÃO RESCISÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO.



    1. Inexistência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material a ensejar a interposição de embargos de declaração. 



    2. Alegação de omissão quanto à ocorrência de preterição dos candidatos em razão da reiterada contratação de terceirizados. Tema que foi devidamente enfrentado pelo acórdão. Embargos de declaração que não constituem meio adequado para obter o reexame de matéria já decidida. 



    3. Finalidade de pré-questionamento. DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (e-doc. 6, p. 3).



 11. Embora não tenha sido juntado o acórdão que precedeu a tentativa de integração do julgamento no âmbito do TJRJ, a leitura do que foi trazido – o julgamento dos declaratórios – é suficiente para concluir que não há aderência estrita entre a decisão reclamada e a tese fixada no julgamento paradigma (Tema nº 784 da Repercussão Geral). Transcrevo, para explanar o ponto, o seguinte trecho do acórdão proferido pelo TJRJ:



    “(...) Ora, o acórdão foi expresso ao afirmar que o fundamento da ação rescisória foi a suposta violação à literal disposição de lei, violação esta não configurada na hipótese, já que os autores foram aprovados em concurso para formação de cadastro de reserva. 



    Ainda, assinalou que não se trata de ação ajuizada com fundamento em erro de fato, sendo descabido o reexame de provas dos autos. 



    Aliás, como também ressaltado, a ação rescisória só poderia reexaminar elementos probatórios se demonstrada a má percepção de situação fática pela decisão a rescindir. Mas não é esta a hipótese dos autos.



    Assim, descabida a pretensão de reanalisar documentos que supostamente comprovariam a alegada preterição, já que o escopo da ação rescisória não é de funcionar como “super” recurso ordinário, destinado a novo exame de teses, alegações e provas. 



    Quanto mais não fosse, em busca da verdade real, o acórdão houve por bem analisar os documentos dos autos. E concluiu que eles não são suficientes a demonstrar a alegada preterição (vide fundamentos de fls. 988). (...).” (e-doc. 6, p. 3).



 12. Verifico, desse excerto, que a presente Reclamação se volta contra acórdão proferido no âmbito de ação rescisória, tendo o Tribunal de origem a considerado improcedente, por não se tratar de “super” recurso ordinário, com o reconhecimento expresso de que não houve, na decisão rescindenda, “violação à literal disposição de lei”, fundamento invocado pelos autores.



 13. Logo, não há aderência estrita entre a decisão reclamada – que apenas assentou indevida a rescisória ante a ausência de literal violação à lei – e a questão de fundo versada na ação de origem, isto é, a suposta preterição de candidatos aprovados em concurso público, e que, em tese, também tocaria o Tema nº 784 da Repercussão Geral.



 14. Além disso, não há nos autos qualquer informação de que os reclamantes tenham interposto, além do recurso especial, o recurso extraordinário – nem o seu deslinde, caso o tenham feito –, o que torna esta reclamação igualmente incabível, ante o não esgotamento das instâncias ordinárias, requisito legal indispensável no caso de suposta inobservância de tese fixada pela Suprema Corte no regime da Repercussão Geral (art. 988, § 5º, inc. II, do CPC).



 15. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado, no que concerne ao requisito de esgotamento das instâncias ordinárias, quanto à necessidade de se percorrer todo o caminho processual antes do acesso à Suprema Corte, o que somente ocorrer com o julgamento do agravo interno manejado contra a decisão do que inadmite o recurso extraordinário. Caso a decisão reclamada revele possibilidade de reforma por meio de recurso a algum tribunal, inclusive superior, o acesso, pela via estreita da reclamação, é obstado. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL PROPOSTA PARA GARANTIR A OBSERVÂNCIA DE DECISÃO DESTA CORTE PROFERIDA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (art. 988, § 5º, do CPC/2015). NÃO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO DA VIA RECLAMATÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL QUE ORIENTA A MATÉRIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o cabimento da reclamação, quando tem por finalidade garantir a observância de entendimento proferido sob a sistemática de repercussão geral, exige o esgotamento da instância de origem, o que ocorre com o julgamento de agravo interno manejado contra decisão do Presidente ou Vice-Presidente que inadmite o recurso extraordinário.



    II - O presente recurso mostra-se inviável, pois no momento da propositura desta reclamação, existiam recursos pendentes de julgamento e os fundamentos apresentados neste agravo não revelam quaisquer elementos capazes de afastar as razões decisórias por mim proferidas.



    III - Agravo a que se nega provimento.”



    (Rcl nº 46.974-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 24/05/2021, p. 26/05/2021; grifos nossos).



 16. Por fim, ainda que fosse admissível cotejar a questão de fundo versada na ação rescisória, isto é, a suposta preterição de candidato aprovado em concurso público, com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837.311-RG/PI, Tema nº 784/RG, melhor sorte não assistiria aos reclamantes.



 17. Isso porque a tese por eles esgrimida, em suma, é de que a Administração, dispondo de candidatos aprovados em concurso público, não poderia promover a contratação de empregados terceirizados para, supostamente, exercer as mesmas atribuições. Ocorre que a decisão tida como paradigma, especialmente na parte invocada pelos reclamantes, não trata exatamente dessa situação, mas, sim, das hipóteses de (i) surgimento de novas vagas ou (ii) abertura de novo concurso público. Reitero, abaixo, o item 7 da ementa daquele julgado:



    “(...) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: 



         i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 



         ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);



           iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



         (RE nº 837.311-RG/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015, p. 18/04/2016; grifos nossos).



 18. No caso vertente, conforme dizem os próprios reclamantes, não houve criação de novas vagas, nem abertura de novo concurso público, mas, sim, contratação de empregados terceirizados para, em tese, exercerem as mesmas funções dos candidatos aprovados. Ora, essa específica questão não foi abrangida pelo Tema nº 784 do rol da Repercussão Geral, o que, novamente, afasta a estrita aderência entre as decisões confrontantes, inviabilizando o instituto da reclamação.



 19. Na verdade, a tese dos reclamantes guardaria potencial similitude com o Tema nº 735 do ementário da Repercussão Geral, que versou sobre a contratação de empregados temporários após a realização de concurso público. Essa matéria, contudo, não teve a repercussão geral reconhecida, ante a sua natureza infraconstitucional, conforme reconhecido no julgamento do ARE nº 808.524-RG/RS. Confira-se:



    “Tema



    735 – Direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição.



    Tese



    A questão do direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, quando não comprovada a preterição, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.”



 20. Oportuno registrar que, em consulta ao sistema desta Corte, foi detectado que os reclamantes, ainda no âmbito da ação originária, interpuseram o RE nº 823.141/RJ, o qual, contudo, foi devolvido ao Tribunal de origem, após exame pelo Gabinete da Presidência, que o enquadrou exatamente no Tema RG nº 735. Segue o que certificado naqueles autos:



    “Processo: RE/823141



    Termo de Remessa



    Tendo em vista o disposto na Portaria GP 138, de 23/7/2009 (DJe 140/2009), e considerando o(s) tema(s) 735, remeto os presentes autos à origem.



    Brasília, 23 de julho de 2014.



    Eu, (Patrícia Pereira de Moura Martins), Secretária Judiciária do Supremo Tribunal Federal, lavrei este termo.”



    (RE nº 823.141, e-doc. 22; grifos nossos).



 21. Ressalto, por fim, que a comprovação de preterição, nos moldes do que sustentado pelos autores, envolveria necessariamente o reexame de elementos fático-probatórios, o que é notoriamente inviável na sede reclamatória. Nesse sentido, em caso análogo, cito o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311. TEMA 784. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO ORA RECLAMADA. DECISÃO IMPUGNADA QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM O LEADING CASE QUE SE REPUTA VIOLADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, I, l, da CF além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados da Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º da Constituição, incluído pela EC n. 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o desvirtuamento do referido instrumento processual. Disso resulta i) a impossibilidade de utilizar per saltum a reclamação, suprimindo graus de jurisdição, ii) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida em rol numerus clausus, e iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado e o conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma.



    2. In casu, o provimento jurisdicional reclamado assentou a inexistência de prova pré-constituída apta a demonstrar o alegado direito líquido e certo da reclamante à nomeação, não se vislumbrando afronta ao que decidido por esta Corte no Recurso Extraordinário 837.311.



    3. A reclamação constitucional é ação de cognição estreita, na qual não é possível o reexame fático-probatório (Rcl 28.751-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 26/09/2018; Rcl 26.884-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 17/11/2017; Rcl 21.690-AgR-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 06/09/2017).



    4. Agravo regimental desprovido.”



    (Rcl nº 31.713-Agr/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. 22/02/2019, p. 18/03/2019; grifos nossos).



 22. Em suma, por qualquer ângulo que se queira examinar o caso presente, revela-se manifestamente inviável o uso da reclamação.



 23. Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ficando prejudicado o pedido incidental de medida cautelar.



Publique-se.



Brasília, 31 de julho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator