Tribunal: STF
Processo: MS 39306
Classe: MS
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-06
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E RESSARCITÓRIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA CAUTELAR. LIMINAR INDEFERIDA. 



    Decisão: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Heca Comércio e Construções LTDA contra ato do Tribunal de Contas da União, consubstanciado no Acórdão 1719/2023 (docs. 34/35), proferido nos autos do processo de Tomada de Contas Especial TC 020.419/2007-9, cujo objeto é a fiscalização de contratos firmados para realização de obras de ampliação e melhoria do sistema de esgotamento sanitário de Aracaju/SE.



    Narra a impetrante os contratos em referência foram realizados entre a União e o Governo do Estado de Sergipe, por intermédio da Caixa Econômica Federal, tendo como interveniente executora a Companhia de Saneamento de Sergipe-Deso. Relata que foi incluída na Tomada de Contas Especial em razão de sua participação em consórcio vencedor da licitação que originou os contratos. 



    Alega a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória à luz do entendimento do Tema 899 do Supremo Tribunal Federal. Afirma que o ato coator utilizou-se, equivocadamente, de marcos interruptivos que não se prestam para tanto, pois referiam-se somente a outros responsáveis. 



    Entende que o início do prazo prescricional teria ocorrido em 24/01/2003, data da fiscalização in loco realizada pela Gerência Regional de Controle Interno. Isto porque considera que nessa ocasião é que ocorreu a constatação de supostos desvios, de modo que essa data marca o conhecimento pela Administração de possíveis irregularidades (conforme Nota Técnica n° 011/2023/CO-FIP-CISET-CC-PR, constante no doc. 11). 



    Assim, tomando o dia 24/01/2003 como termo inicial da contagem do lapso prescricional, defende que houve o transcurso de nove anos até o dia 11/4/2012, ocasião em que houve a citação da impetrante no TC 020.165/2010-2. Considerando esta última data como sendo o primeiro marco interruptivo, a impetrante alega a configuração da prescrição quinquenal.



    Na sequência, o Tribunal de Contas da União manifestou-se pela inocorrência da prescrição, consoante as seguintes informações:



    “Mandado de Segurança, com pedido de liminar a ser apreciado após apresentação das informações, impetrado por Heca - Comércio e Construções Ltda. a fim de que seja decretada a prescrição quinquenal das pretensões punitiva e de ressarcimento da União, advindas do Acórdão n. 1.719/2023 (embargos de declaração em recurso de reconsideração) e demais decisões proferidas pela Segunda Câmara do TCU, no processo de tomada de contas especial (TC 020.165/2010-2), em face do julgamento pela irregularidade da aplicação dos recursos públicos da União, utilizados no Contrato n. 800.095/1998, celebrado entre a Companhia de Saneamento de Sergipe (Deso) e o consórcio formado pela empresa impetrante; transferidos pela Caixa Econômica Federal (CEF) ao Governo do Estado de Sergipe, por meio de contratos de repasse, destinados à ampliação e melhoria da rede de esgoto sanitário do Município de Aracaju/SE. 



    1. Indefinição, a exemplo do prazo prescricional, do seu termo a quo e, ainda, dos eventuais marcos suspensivos ou interruptivos, das balizas jurídicas necessárias  à aplicação da tese firmada no julgamento do RE 636.886 de que são prescritíveis as pretensões de ressarcimento oriundas de Acórdão n.s de Tribunais de Contas. Fundamentação exposta pelo Relator que se referiu essencialmente à fase de execução, com a busca de soluções para o caso concreto no Código Tribunal Nacional e na Lei n. de Execução Fiscal.



    2.Necessidade de se extrair, por imperativo lógico, as mencionadas balizas jurídicas da própria jurisprudência da Corte Suprema. Subsistência de precedentes de ambas as turmas do STF com a aplicação da Lei n. 9.873/1999 à prescrição da pretensão punitiva e que essa interpretação também foi estendida à prescrição ressarcitória.



    3.Aplicação das causas interruptivas conforme parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no MS 32.201 (1ª Turma), leading case sobre o tema naquela Corte. Aplicação de tal entendimento pela 2ª Turma do STF no MS 36.067, com a incidência de 5 causas interruptivas. Ausência de limitação da quantidade de causas interruptivas do prazo prescricional e possibilidade de interrupção da prescrição antes da autuação do processo de controle externo no TCU.



    4.Já decidiu o STF que não apenas a citação ou intimação do responsável, mas qualquer ato inequívoco que importe a apuração do fato tem o condão de interromper o prazo prescricional (MS 35.208)



    5. Afastamento, pelo STF, em outro precedente (MS 35.430 AgR), da alegação de prescrição mesmo a citação tendo ocorrido no processo de controle externo há aproximadamente dez anos da ocorrência dos fatos ilícitos, sob o fundamento de que  “a Administração não se manteve inerte durante o lapso temporal acima citado”.



    6.Extração, a partir dos termos do voto do Ministro-Relator do MS 35.430, de que: “(...), o efeito interruptivo da prescrição decorrente da apuração do fato pela Administração Pública, descrito no art. 2º, II, da Lei n. 9.873/1999, prescinde de notificação, cientificação ou citação dos investigados, ocorrendo tão somente com o desaparecimento da inércia do poder público para investigar um determinado fato. A integração subjetiva da apuração, após a identificação formal ou indiciária dos responsáveis, aferida a realidade do fato,  é elemento que integra a regularidade da apuração e seus resultados, mas não a eficácia interruptiva da prescrição que exige, aqui, tão somente o atuar do órgão sancionador. (...)”.



    7. Consideração, em outro precedente, da suficiência, para a interrupção do prazo prescricional, do recebimento e a autuação de processo de representação, pois configura ato voltado à apuração dos fatos (MS 37.293 AgR).



    8.Conclusão de que atos anteriores ao chamamento do responsável ao processo de controle externo, desde que voltados  à investigação dos fatos, tem aptidão para interromper o prazo prescricional, nos termos da jurisprudência do STF.



    9.Caso concreto em que não ocorreu a incidência da prescrição quinquenal.10.Proposta de encaminhamento ao Supremo Tribunal Federal, a título de informações da autoridade arrolada como coatora” (doc. 47)



    A despeito de regularmente cientificada (doc. 45/46), até o presente momento a Advocacia Geral da União não apresentou manifestação.



    Em 22/8/2023 a impetrante peticiona (doc. 53), insistindo na concessão de medida liminar. Em amparo a sua pretensão, afirma a presença de periculum in mora em razão da inscrição de seu nome no Cadastro Informativo de Créditos Não-Quitados – CADIN, fato sobre o qual tomou conhecimento no dia anterior ao peticionamento, isto é, em 21/8/2023. Ainda no que tange à urgência, afirma que o MPTCU remeteu à AGU o processo administrativo para propositura de ação executiva, o que “pode vir a culminar, muito brevemente, na adoção de medidas constritivas do patrimônio da Impetrante”. 



    Nesses termos, reitera a concessão de liminar para determinar o sobrestamento de “todos os efeitos condenatórios impostos no TC 020.165/2010-2, pelo menos até que apreciado o mérito da presente demanda”.



    O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do mandado de segurança diante da ausência de direito líquido e certo, verbis:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IRREGULARIDADE DE CONTAS. PARTICIPAÇÃO DO IMPETRANTE NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. TERMO A QUO DO PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO: PUBLICAÇÃO DO ATO NO DIÁRIO OFICIAL. DECADÊNCIA CONFIGURADA. ART. 23 DA LEI N° 12.016/2009. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRITIBILIDADE. RE N. 636.886/AL (TEMA N. 899). PRAZO QUINQUENAL. ART. 2° DA LEI N. 9.873/1999. OCORRÊNCIA DE DIVERSAS CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E, CASO CONHECIDO, PELA SUA DENEGAÇÃO” (doc. 58)



    Atendendo à determinação desta Suprema Corte, a impetrante junta aos autos comprovante do pagamento das custas processuais e cópia do ato coator (docs. 61 a 64).



    É o relatório. DECIDO.



    Ab initio, cumpre salientar que a concessão de medida cautelar na via mandamental exige a comprovação inequívoca da urgência do provimento jurisdicional (periculum in mora) para preservar o direito do impetrante, bem como da verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris). Nesse sentido dispõe o art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, in verbis:



    “Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 



    (...)



    III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” 



    Na mesma linha, oportuno transcrever a abalizada doutrina de Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 35ª edição, 2013, p. 93), ao predicar que a medida liminar: 



    “(...) visa garantir a eficácia do possível direito do impetrante, justificando-se pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento, não afirma direitos nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado”.



    Feitas essas considerações, é inafastável que a concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a coexistência da plausibilidade do direito invocado e do receio de dano de irreparável pela demora na concessão definitiva da ordem.



    Sem prejuízo de ulterior entendimento, verifico que o presente pedido liminar não cumpre com os referidos requisitos. Passo à exposição dos fundamentos para tal conclusão.



    Ao menos neste juízo de cognição sumária e sem prejuízo de futura deliberação diversa da presente, destaco que o periculum in mora está ausente. É que neste momento a questão posta cuida especificamente de verificar se há nos autos indícios de que o TCU poderá, a curto ou médio prazo, praticar algum ato de cobrança (inclusive ordens de bloqueio), relacionado ao débito imputado na referida Tomada de Contas Especial. Constato que não há prejuízo na demora, porquanto a determinação tomada pelo TCU ainda é passível de mudanças. 



    Com efeito, eventual possibilidade futura de constrição de bens não autoriza a concessão de medida liminar. A inscrição no CADIN e a remessa dos autos à AGU que, segundo a impetrante, “pode vir a culminar, muito brevemente, na adoção de medidas constritivas do patrimônio da Impetrante” não preenche o referido requisito legal, porquanto este deve se mostrar iminente e fundado em fatos certos e previstos.



    Assim, observo que o impetrante não apresentou qualquer comprovação de que está sofrendo ou em vias de sofrer qualquer restrição iminente no seu patrimônio. Consectariamente, in casu, ao menos a partir da fundamentação articulada na petição vestibular, não identifico o preenchimento do requisito do periculum in mora.



    Ademais, quanto ao fumus boni iuris, melhor razão não assiste a impetrante. Em amparo a sua pretensão, a impetrante argumenta que passaram-se nove anos desde 24/1/2003, data da primeira fiscalização pela administração sobre possíveis irregularidades, até 11/4/2012, data da citação da impetrante no processo administrativo de tomada de contas. Por tais razões, segundo a impetrante, a pretensão da Administração Pública estaria prescrita. 



    Ocorre que está em desconformidade com a legislação e com o entendimento desta Corte o argumento no sentido de que o primeiro fato interruptivo teria sido sua citação no processo de tomada de contas. Isto porque, nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999, mesmo atos anteriores à citação em tomada de contas especial, desde que inequívocos e que importem na apuração do fato, são aptos a interromper o fluxo do prazo prescricional. Confira-se:



    “AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERAÇÃO DO TCU. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO E APLICAÇÃO DE MULTA. LUSTRO PRESCRICIONAL ESTATUÍDO NA LEI Nº 9.873/1999. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO POR ATOS INEQUÍVOCOS QUE, ANTERIORES À CITAÇÃO DA IMPETRANTE NA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL, IMPORTARAM NA APURAÇÃO DO FATO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. À luz dos marcos interruptivos indicados nas informações prestadas pelo Tribunal de Contas da União, a imputação de débito e a aplicação de multa não foram alcançadas pelo lustro prescricional estatuído na Lei nº 9.873/1999. 2. Ainda quando anterior à citação em tomada de contas especial, ato inequívoco, que importe na apuração do fato, é apto a interromper o fluxo do prazo prescricional, nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999. Precedentes: MS 37293 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 30.4.2021; e MS 35208 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 10.02.2021. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (MS 37847 AgR, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 28/1/2022)



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO DAS PRETENSÕES PUNITIVA E RESSARCITÓRIA FUNDADA EM DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). OCORRÊNCIA DE CAUSAS INTERRUPTIVAS DO PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Mandado de segurança impetrado por ex-prefeito condenado a multa e ao ressarcimento de danos causados à União por irregularidades no uso de verbas federais. 2. No julgamento do RE 636.886 (Tema nº 899 da repercussão geral), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que a hipótese excepcional de imprescritibilidade prevista no art. 37, § 5º, da Constituição não se caracteriza em caso de pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas, porque a condição de que haja ato doloso de improbidade administrativa, assim reconhecido por juízo competente, não se faz presente. Não foi realizada modulação dos efeitos temporais dessa decisão, de modo que não cabe afastar a aplicação da tese ao presente caso. Precedentes. 3. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da prática do ato. Além disso, quanto à pretensão de ressarcimento ao erário, a referida lei representa também a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia. 4. No caso concreto, houve diversos atos inequívocos que importam a apuração do fato, conforme o art. 2°, II, da Lei 9.873/1999. De modo que a pretensão punitiva e ressarcitória não está prescrita, uma vez que não decorreu lapso temporal maior do que 5 (cinco) anos entre cada um deles. 5. O STF já firmou o entendimento de que os atos inequívocos que importem a apuração do fato, mesmo quando praticados antes da citação, interrompem o fluxo do prazo prescricional. Precedentes. 6. Agravo provido para denegar a segurança e revogar a liminar anteriormente deferida.” (MS 34256 AgR, Primeira Turma, Relator Min. Roberto Barroso, DJe de 29/8/2022)



    “Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Prescrição da pretensão punitiva. Transcurso do prazo quinquenal. Inocorrência. Marcos interruptivos. Denegação da segurança. Agravo regimental provido. 1. Na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, é possível a aplicação integral da Lei nº 9.873/99, que prevê o prazo prescricional de 5 (cinco) anos aos atos praticados pelo Tribunal de Contas da União. 2. Por outro lado, segundo a exegese da norma prevista no inciso II do art. 2º da Lei nº 9.873/99, interrompe-se a prescrição da ação punitiva por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, inclusive quando praticado por outras esferas da Administração Pública federal, e não apenas no âmbito do órgão de controle de competência sancionatória (TCU). Precedentes. 3. No caso vertente, o próprio Tribunal de Contas da União, em informações, listou os eventos referentes ao contrato firmado pelo agravado que devem ser considerados para fins de interrupção da prescrição, dos quais se infere não ter transcorrido o prazo legal de 5 (cinco) anos. 4. Agravo regimental ao qual se dá provimento”. (MS 36810 AgR, Primeira Turma, Rela. Min. Dias Toffoli, DJe de 19/05/2022)



    Destarte, ainda que a impetrante tenha sido citada apenas em 2012, é possível a existência de outros atos inequívocos de apuração dos fatos. As alegações da impetrante não apresentam a verossimilhança necessária à concessão do pleito liminar.



    Como é cediço, caso não haja coexistência das condições previstas em lei, impossível a concessão do pleito liminar. Relembre-se que é necessária presença de “fundamento relevante” E (não “ou”) “o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida”. E, no caso sub examine, ausentes ambos os requisitos.



    Ex positis, INDEFIRO o pleito cautelar. 



    Proceda-se a nova intimação da Advocacia Geral da União para que manifeste-se sobre o mérito. 



    Após, retornem-me os autos conclusos.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 6 de outubro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente