Tribunal: STF
Processo: ARE 1433742
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-17
Data de publicação: 2023-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O presente agravo, previsto no art. 1.042 do Código de Processo Civil, foi interposto pelo Município de Salvador contra decisão que inadmitiu o recurso extraordinário por entender aplicável, no caso em exame, o enunciado n. 282 da Súmula/STF.



    Em suas razões recursais, o recorrente, em síntese, refuta o fundamento da decisão agravada e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Desse modo, passo a analisar o recurso extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi deduzido, com fundamento em permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia assim ementado:



    MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. REJEITADAS. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DO SALVADOR. ODONTÓLOGO 40H. EDITAL SEPLAG 01/2011. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. DESCLASSIFICAÇÕES EM NÚMERO SUFICIENTE. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. DIREITO LIQUIDO E CERTO A IMEDIATA CONVOCAÇÃO E POSTERIOR NOMEAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 



    1. Rejeitam-se as preliminares de ilegitimidade passiva do Prefeito Municipal de Salvador e de incompetência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia para processar e julgar a ação mandamental, já que compete ao Prefeito a nomeação e posse dos candidatos. 



    2. Com amparo na jurisprudência dos Tribunais Superiores, esta Seção Cível de Direito Público tem se manifestado de forma majoritária pela existência do direito líquido e certo à nomeação e posse, em favor dos candidatos classificados fora do número de vagas disponibilizadas no Edital (cadastro reserva), quando comprovada, dentre outras causas, a desistência ou eliminação de candidatos mais bem posicionados em número suficiente para alcançar a classificação do candidato que ingressou em Juízo. 



    3. Comprovadas a convocação de 202 candidatos e a desclassificação de 28 da lista de ampla concorrência, assegura-se o direito líquido e certo à imediata convocação para a realização dos exames pré-admissionais, e a consequente nomeação e posse, em favor da candidata classificada na 2182 posição. SEGURANÇA CONCEDIDA. 



    O recorrente aponta violação aos arts. 5º, II e LXIX, 37, II, III e IV, e 93, IX, da Constituição Federal.



    Sustenta que “o acórdão, sob a equivocada presunção de novas vagas por conta de preterição por contratações precárias ou por desclassificações, ao mesmo em tempo que conferiu plena vinculação ao Edital para garantir aos aprovados o direito líquido e certo de serem convocados e nomeados, se exitosos nos exames preliminares, negou-lhe vigência e vinculação ao não aplicar a cláusula editalícia expressa que ressalvava a possibilidade de não se convocar nem mesmo todos os aprovados dentro das vagas originalmente previstas.”



    Alega que “mesmo para aquele candidato aprovado dentro do número inicial de vagas, não há direito subjetivo à convocação/nomeação se o edital expressamente prevê a possibilidade de o ente público convocar um quantitativo menor de candidatos. Se não há para este, menos ainda para quem aprovado em cadastro de reserva.”



    Aduz que o ”fundamento de que a violação do direito e a pretensão surgiriam após o vencimento, conforme consta no acórdão, não ampara a concessão de tutela específica para determinar a convocação e nomeação, como fez o ‘a quo’, por violar a literalidade do art. 37, Ill e IV, da CF/88, cujas disposições expressamente proíbem a convocação após a validade, tanto para processos ajuizados antes do vencimento do certame, quanto para aqueles distribuídos depois de encerrado o concurso, com muito mais razão.”



    Esse é o relatório. Decido.



    2. O Tribunal de origem assentou a desclassificação de candidatos melhores classificados ainda durante o prazo de validade do concurso público. Em consequência, concedeu a segurança para “reconhecer a existência de direito líquido e certo à imediata convocação da impetrante para a realização dos exames pré-admissionais, assegurando-se o direito subjetivo à nomeação e posse, caso aprovada.” 



    Registro que, a respeito da matéria em causa, ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal firmaram entendimento contrário ao pretendido pela parte ora recorrente, no sentido de assegurar o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas do edital quando da desistência ou da desclassificação de candidatos classificados em colocação superior. É o que se extrai dos seguintes julgados (ARE 889.287 AgR, ministro Dias Toffoli, ARE 1.214.940 AgR, ministro Roberto Barroso, RE 1.244.742 AgR, ministro Celso de Mello): 



     



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LXIX, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO, INICIALMENTE, FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DE NOVA SUCUMBÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” 



    (ARE 1.005.047 AgR, ministro Luiz Fux – com meus grifos)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público.



     II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. 



    III – Agravo regimental improvido.” 



    (RE 643.674 AgR, ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos) 



    Para além disso, dissentir da conclusão alcançada pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos termos do que articulado pelo recorrente, esbarraria no enunciado n. 279 da Súmula/STF, ante a necessidade de enfrentamento do conjunto fático-probatório constante nos autos.



    Em caso idêntico ao dos autos, há o seguinte precedente: ARE 1.361.879 AgR, ministro Luiz Fux.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    Ao fundamento de referir-se a recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC. 



    4. Publique-se.



Brasília, 17 de maio de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente