Tribunal: STF
Processo: HC 232128
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 828.683/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A Corte estadual negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que o réu estava se dedicando ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus.



    2. O aumento da pena-base operou-se em decorrência da aplicação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (quantidade e natureza da droga) e o afastamento do redutor da pena ocorreu em razão dos depoimentos prestados e pela constatação de diversos elementos fáticos que levaram o Tribunal a concluir que o ora paciente dedicava-se à atividade criminosa, sem incorrer em bis in idem.



    3. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 6, p. 1).



    Nesta impetração, a defesa sustenta, em síntese, que:



    “DA PENA BASE: Ao aplicar a pena do paciente, o Magistrado de piso e os Desembargadores de segunda instancia, na primeira fase da dosimetria, decidiram por exasperar a pena base na fração de 1/6 (um sexto), por entender que a quantidade droga estaria acima do normal, ou seja, 162,4 gramas. Todavia, razão não assiste aos julgadores e a pena-base deve ser devolvida ao mínimo legal, uma vez que, não estamos diante de grande quantidade de drogas apreendidas. Ademais, as circunstâncias judiciais são inteiramente favoráveis ao paciente, onde a primariedade inclusive foi reconhecida na sentença de piso. Assim, é que a pena-base deve ser devolvida aos 05 anos de acordo com o tipo penal em tela. Na segunda fase da dosimetria da pena a defesa nada tem a requerer.



    DO REDUTOR DE PENA: Cotejando os autos, verifica-se que as instâncias ordinárias e o STJ se utilizaram de fundamentações genéricas e com vedação legal, para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas. Em verdade, ocorreu claramente o bis in idem, uma vez que, ao dosar a reprimenda do paciente foi utilizada quantidade de drogas para aumentar a pena-base na fração de 1/6 e também para afastar a aplicação do redutor de pena. Utilizou-se da quantidade de drogas para imputar ao paciente uma suposta atuação em atividades criminosas e deste modo afastar o redutor de pena. É óbvio que a quantidade drogas é utilizada duas vezes. É nítida a punição dúbia.



     Cumpre salientar, que a utilização da quantidade de drogas, como argumento negativo, em duas fases da dosimetria da pena, além de, ser vedado pela legislação pátria, é pacífico nesta Suprema Corte que o argumento é ilegal, bem como, é o que preconiza o TEMA Nº 712.” (doc. eletrônico 1, pp. 4-5).



    Em seguida, ressalta que “para concluir-se que o agente se dedica a atividades criminosas ou, ainda, que ele integra organização criminosa, exige-se, por óbvio, fundamentação razoável, assim entendida aquela em que há a indicação de elementos concretos de comprovação dessa circunstância”. (doc. eletrônico 1, p. 5).



    Nesse contexto, sustenta que “tem direito o paciente ao regime inicial semiaberto e, caso o pedido anterior seja acolhido e a pena imposta não supere o patamar de 04 anos, terá direito ao regime inicial aberto”. (doc. eletrônico 1, p. 7).



    E que, estando presentes “os requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo 44 do Código Penal, é de rigor a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos, conforme farta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”. (doc. eletrônico 1, p. 9).



    Requer, ao final:



    “[...] que seja devolvida a pena-base ao mínimo legal, aplicado o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, e que seja promovida a devida adequação do regime prisional (aberto) ou (semiaberto), substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.” (doc. eletrônico 1, p. 10).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/12/2015.



    No caso, o Superior Tribunal de Justiça manteve decidiu as questão da seguinte forma:



    “Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o agravante a 5 anos e 10 meses de reclusão, inicialmente no regime fechado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas).



    Interposta apelação pela defesa, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso, com estes fundamentos (fls. 19/21, sem destaque no original):



    ‘A pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal para ambos os réus em razão da quantidade de droga, evidentemente substancial superando o necessário para a tipicidade da conduta, merecendo consideração, ainda, a natureza diferenciadamente deletéria da cocaína.



    Na segunda fase da dosimetria, não há circunstâncias atenuante ou agravante em relação ao réu Eduardo, mas reconheço a atenuante da confissão externada pelo réu André.



    Isto porque, apesar de negar a coautoria de Eduardo, o que traduz confissão parcial, a sua confirmação dos fatos no sentido de que realmente transportava a droga contribuiu para a definição da autoria e foi utilizada como razão de decidir, razão pela qual lhe beneficiará.



    O fato de não ter confessado o concurso de agentes, no caso uma circunstância do delito, porquanto o tráfico não é de concurso necessário, não impede o reconhecimento da confissão, razão pela qual reduzo sua pena na segunda fase da dosimetria, fixando-a no piso de cinco anos de reclusão, mais o pagamento de quinhentos dias-multa.



    A quantidade de drogas apreendidas é um indício a demonstrar que os réus não poderiam ser equiparados a traficantes eventuais, mas sim como pessoas dedicadas à prática de atividades ilícitas, inseridas no contexto da venda de drogas, de modo a não fazerem jus à redução da pena pelo § 4º, do artigo 33, citado.



    Os acusados utilizavam uma motocicleta para transportar a droga, havia diversas informações sobre a prática habitual de tráfico de drogas pelo réu Eduardo, conhecido dos meios policiais, com denúncia registrada inclusive junto à DISE, tudo a indicar que os réus se dedicavam ao crime. 



    O regime prisional inicial fechado é o mais adequado ao crime praticado, haja vista a presença de circunstância judicial desfavorável, merecendo especial consideração a natureza e expressiva quantidade de cocaína, capaz atingir número significativo de usuários depois de fracionada e embalada.



    A substituição da pena privativa de liberdade, não seria suficiente para a prevenção e reprovação do crime, considerando, como já consignado, a gravidade concreta da conduta, notadamente a quantidade de cocaína.’



    Vê-se que, a Corte estadual, com lastro nos depoimentos prestados, destacou na sentença que existiam ‘diversas denúncias, formais e informais, apontando que o acusado Eduardo, já conhecido nos meios policiais por envolvimento no tráfico, escondia drogas em duas residências dele, bem como promovia festas semanais, no imóvel situado na Capela do Jacu, regadas a drogas aos convidados’ (fl. 31) e nas demais provas produzidas nos autos, concluiu que o réu dedicava-se ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Para se chegar a entendimento diverso, de que ele faz jus à referida minorante, é necessário o exame aprofundado de todo o conjunto fático-probatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus.



    [...]



    O impetrante sustenta a existência de bis in idem, sob o argumento de que a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão de elementos que também teriam sido considerados na fixação da pena-base. Todavia, não lhe assiste razão.



    Com efeito, o aumento da pena-base operou-se em decorrência da aplicação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (quantidade e natureza da droga) e o afastamento do redutor da pena ocorreu pela constatação de diversos elementos fáticos, já citados, que levaram o Tribunal a concluir que o ora paciente dedicava-se à atividade criminosa.



    [...].” (doc. eletrônico 6; grifei).



    Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude da quantidade do entorpecente apreendido (162,4g de cocaína), mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença, no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes precedentes decididos por ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal, em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/9/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14/3/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



    IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 198.367 AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 14/4/2021).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada.” (HC 134.082/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 2/6/2016).



    Ademais, dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; e HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016).



    Entendo, ainda, que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, como sugere a defesa. Isso porque a quantidade de droga apreendida não foi, isoladamente, os elementos impeditivos da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante e das provas produzidas durante a instrução criminal, antes mencionadas.



    Tal como consignou o Superior Tribunal de Justiça, no ponto, “o aumento da pena-base operou-se em decorrência da aplicação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (quantidade e natureza da droga) e o afastamento do redutor da pena ocorreu pela constatação de diversos elementos fáticos, já citados, que levaram o Tribunal a concluir que o ora paciente dedicava-se à atividade criminosa”.



    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”. (Tema 712 da Repercussão Geral).



    Quanto ao regime prisional, a decisão do STJ também ajusta-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi exasperada em 1/6 acima do mínimo legal, consideradas a quantidade e a natureza da droga apreendida. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. No caso, o fechado.



    Isso porque o art. 42 da Lei de Drogas prevê, expressamente, que “[o] juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, dispõe que “[a] determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.



    Além disso, conforme consignado no voto condutor do HC 86.565/SP, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, “não é dado dissociar o tópico atinente à fixação do regime daquele que, precedentemente, justificara a fixação da pena acima do mínimo legal […]”, de modo que não há se falar em bis in idem. 



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 20/10/2017; e HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018).



    Por fim, mantida a reprimenda em 5 anos de reclusão, ou seja, superior a 4 anos, descabe substituir a pena privativa de liberdade por sanções restitivas de direito (art. 44, I, do CP).



    Posto isso, denego e ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de setembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator