Tribunal: STF
Processo: ARE 1362734
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS-IMPORTAÇÃO. TRIBUTO. ESTADO COMPETENTE AO RECOLHIMENTO: DESTINATÁRIO DA MERCADORIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO: ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM RAZÃO DO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. IMPORTAÇÃO DE BENS ATRAVÉS DE EMPRESA TERCEIRIZADA CONTRATADA PARA ESSE FIM. NÃO OBSTANTE O FATO GERADOR DA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA EM DISCUSSÃO SE CONCRETIZE NO MOMENTO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO, O SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA EM QUESTÃO É O ESTADO EM QUE SE LOCALIZA O DOMICÍLIO OU ESTABELECIMENTO DO DESTINATÁRIO DO PRODUTO IMPORTADO, O QUE INFIRMA A SUJEIÇÃO PASSIVA DA TRADING COMPANY, PORQUANTO FOI APENAS CONTRATADA PARA EXECUTAR O SERVIÇO DE IMPORTAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO CORRETAMENTE PROLATADA. EXEGESE DO ART. 155, § 2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (e-doc. 4, p. 184; destaques acrescidos)



    2. Em embargos de declaração, o decisum foi mantido, conforme a ementa a seguir:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA PELO AUTOR. DEMANDANTE AFIRMA QUE O JULGADO FOI OMISSO QUANTO A VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NA LEI COMPLEMENTAR N.º 160/2017 E NO CONVÊNIO CONFAZ N.º 190/2017; A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE, PREVISTO NO ARTIGO 155, § 2º, INCISO I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NOS ARTIGOS 19 E 20 DA LEI COMPLEMENTAR N.º 87/96; BEM COMO QUANTO A VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 150, INCISO IV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE VEDA A UTILIZAÇÃO DE TRIBUTO COM EFEITO DE CONFISCO. ACLARATÓRIOS QUE PRETENDEM A REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ JULGADA. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 1022 DO NCPC. ALEGAÇÃO DO DEMANDADO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO, POR AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DO AUTOR. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS OPOSTOS PELO RÉU PARA MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, FIXANDO-OS EM 12% (DOZE POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO, COM FULCRO NO ARTIGO 85, §11, DO CPC.” (e-doc. 4, p. 229).



    3. Nas razões do recurso extraordinário, interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, aponta-se violação ao art. 155, § 2º, incs. I e IX, da Constituição da República, ao argumento de que o ICMS deve ser recolhido em favor do Estado da empresa intermediária importadora, em observância do princípio da não-cumulatividade. Aduz ser “ilegal, inconstitucional e irracional o Estado do RJ além de cobrar o ICMS-importação, glosar o creditamento de ICMS da operação de remessa, frise-se, da operação de remessa, e não da operação de importação, a qual coube o creditamento à empresa importadora, a trading” (e-doc. 4, p. 241/264).



    É o relatório.



    Decido.



    4. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento sedimentado de que o sujeito passivo do ICMS-importação é o destinatário jurídico do produto. Mesmo nas operações em que há um intermediário, responsável, apenas, pelo cumprimento da operação de importação, o destinatário jurídico da exação é a empresa recebedora da mercadoria importada. Cabe destacar:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D” E “E”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ASPECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA.



    1. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.” 



    2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo. Precedentes. 



    3. Em relação ao significante “destinatário final”, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária. 



    4. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. 



    5. Na aplicação da tese ao caso concreto, colhem-se equívocos na qualificação jurídica do conjunto fático-probatório, tal como estabelecido pelas instâncias ordinárias e sob as luzes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelas seguintes razões: a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico; e c) não se verifica qualquer indício de “importação indireta”, uma vez que, no caso, trata-se de filiais de uma mesma sociedade empresária. 



    6. Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado. 



    7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”



    (ARE nº 665.134-RG/MG, Tema RG nº 520, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 27/04/2020, p. 15/06/2020; destaques acrescidos). 



    5. Posto isso, o acórdão impugnado está em harmonia com a jurisprudência deste Pretório Excelso, o que se pode extrair da seguinte passagem da fundamentação:



    “Não obstante o fato gerador do ICMS se concretize no momento do desembaraço aduaneiro, a regra constitucional que rege a questão é clara ao estabelecer que o sujeito ativo da obrigação tributária em comento é o Estado-Membro em que se localiza o domicílio ou a sede do estabelecimento destinatário do produto importado.



    Tal circunstância infirma a sujeição passiva da trading company para suportar a incidência da exação em tela, porquanto foi apenas contratada para executar o serviço de importação. Vejamos a regra constitucional que é aplicável ao caso: (...).” (e-doc. 4, p. 185).



    6. Para dissentir do entendimento, bem como da aplicação do retromencionado paradigma ao caso, necessária a reinterpretação do conjunto fático-probatório, o que encontra o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. Em casos fronteiriços, confira-se:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA. SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. ESTABELECIMENTO DESTINATÁRIO. IMPORTAÇÃO INDIRETA. DISCUSSÃO RELATIVA AO LOCAL ONDE ESTÁ SITUADO O ESTABELECIMENTO DA IMPORTADORA. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado em que estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria. 2. Não há repercussão constitucional imediata da controvérsia sobre o local onde se situa o estabelecimento do importador ou, ainda, sobre o destino da mercadoria após a importação. Incidência da Súmula 279/STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” 



    (ARE nº 832.565-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 30/09/2016, p. 28/10/2016).



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ART. 155, §2º, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇOS – ICMS. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO. ESTADO APTO AO RECOLHIMENTO. LOCALIZAÇÃO DO ESTABELECIMENTO DESTINATÁRIO, INDEPENDENTEMENTE DO LOCAL DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o sujeito ativo do ICMS é o Estado-membro para o qual, efetivamente, destinou-se a mercadoria importada, independentemente do local do desembaraço aduaneiro. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (RE nº 460.118-AgR-segundo/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 10/03/2014).



    7. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    8. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    9. Ante o exposto, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator