Tribunal: STF
Processo: Rcl 59311
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-22
Data de publicação: 2023-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



     Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada por Iago Ferreira dos Santos contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJBA), nos autos do Agravo de Instrumento nº 8000384-74.2021.8.05.0000, que teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do que decidido na ADC nº 41.



     Narra a parte reclamante que foi eliminado do certame para ingresso nos cargos de Policial Militar e Bombeiro Militar do Estado da Bahia, regulamentado pelo Edital 02/2019, após a avaliação da Comissão de Heteroidentificação e apreciação do respectivo recurso administrativo, por não apresentar os traços fenotípicos de indivíduo da cor parda.



     Relata que ajuizou ação judicial, “objetivando reingressar ao certame, na lista reservada às cotas raciais, observando-se a sua posição na classificação”, tendo o juízo de origem indeferido a tutela provisória por entender, “equivocadamente, [...] que ‘negro’ e ‘pardo’ seriam duas categorias completamente distintas” e, concluir “que o Reclamante se inscreveu no concurso na condição de cotista da cor negra, e não da cor parda; [e,] que não havia previsão editalícia para a cota de cor parda.”



     Afirma que, em sede de agravo de instrumento, o TJBA, mediante decisão colegiada, revogou a antecipação da tutela recursal deferida anteriormente pela pela desembargadora relatora, tendo negado provimento ao recurso, assim como rejeitado os sucessivos embargos de declaração opostos.



     Iago Ferreira dos Santos assevera que 



    “[a] nobre Relatora, em seu voto condutor, reconheceu expressamente a invalidade do ato de exclusão emitido pela Comissão de Heteroidentificação, uma vez que o mencionado ato não foi motivado, não tendo apresentado as razões pelas quais o candidato não foi considerado negro, o que lhe retirou o direito de conhecer os motivos de sua eliminação, tornando o ato administrativo de exclusão maculado de nulidade.



    [...]



    [...] No entanto, mesmo pronunciando a nulidade, o eminente juízo, de maneira inconcebível, manteve a sua aplicação, sob o fundamento de não ingerência no mérito administrativo. Tal conclusão, permissa venia, está completamente equivocada, haja vista que a compreensão em torno da doutrina da não ingerência no mérito administrativo possui um significado totalmente diferente, de modo que o entendimento firmado pelo aludido órgão jurisdicional não guarda qualquer consonância com a doutrina da não ingerência no mérito administrativo.”



     Defende que  



    “o uso de exame de heteroidentificação é legítimo, desde que seja feito como critério subsidiário – e não principal -, quando houver fundada suspeita de fraude na autodeclaração do candidato – o que não ocorreu no presente caso.



    Assim, verifica-se que também houve violação à autoridade do julgado deste Supremo Tribunal, na fase administrativa, em pelo menos dois momentos: 1) quando determinou, abstratamente, que o exame de heteroidentificação devesse ser realizado em toda e qualquer situação; e 2) por não demonstrar, no presente caso, haver indícios de fraude ou má-fé na autodeclaração do Reclamante – que tornasse legítimo o exame por uma comissão de heteroidentificação.



    Além da ocorrência de tais violações, o ato administrativo que eliminou o Reclamante do concurso público possui grave vício em um de seus elementos constitutivos, uma vez que a fundamentação apresentada não possui qualquer relação com a situação individual do Autor, caracterizando-se como uma motivação completamente genérica, fulminando de nulidade o mencionado ato, por possuir vícios em seu elemento motivação. 



    Assim, o ato administrativo da Comissão de Heteroidentificação, na verificação das condições fenotípicas pardas do Autor, violou os princípios da legalidade, da segurança jurídica, da finalidade, da publicidade, os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como da motivação dos atos administrativos



    [...]



    Portanto, considerando as provas colacionadas a este processo, é insofismável a inserção do Autor em um contexto de autoidentificação e de identidade social como pessoa parda, devendo a sua autodeclaração prevalecer sobre a conclusão subjetiva e imotivada da banca examinadora, mormente porque existem, nos autos, documentos capazes de confirmar a condição fenotípica declarada pelo candidato”



      O reclamante requer  



    7.1. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, haja vista a parte Autora não poder arcar com as custas judiciais sem prejuízo do seu próprio sustento;



    7.2. A concessão da TUTELA ANTECIPADA, em sede liminar, inaudita altera pars, para determinar que a o IMEDIATA REINGRESSO do Autor ao certame, na lista reservada às cotas raciais de acordo com a sua classificação, sob pena de multa diária por descumprimento da determinação judicial, em quantia a ser arbitrada por esse Juízo, nos termos do artigo 537 do Novo Código de Processo Civil;



    [...]



    7.7. Ao final, seja a presente ação julgada procedente, para, nos termos do art. 992 do CPC, cassar a decisão violadora do seu julgado e, por conseguinte, determinar a medida adequada à solução da lide, que consistirá na confirmação dos efeitos da Tutela de Urgência, para que o Autor seja efetivamente REINCLUÍDO no certame, na lista reservada às cotas raciais de acordo com a sua classificação, sob pena de multa diária por descumprimento da determinação judicial, em quantia a ser arbitrada por esse Juízo, nos termos do artigo 537 do Novo Código de Processo Civil;



     É o relatório. Decido.



    Preliminarmente, concedo os benefícios da Justiça gratuita, nos termos do art. 98 e ss. do CPC/2015 c/c o art. 62 do RI/STF.



    Registro, entretanto, que conforme disposto nos §§ 2º e 3º do art. 98 do CPC, a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência, ficando essas obrigações sujeitas à condição suspensiva de exigibilidade nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado.



    Passo à análise da reclamação.



    Aponta-se como ato reclamado acórdão em agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência com o fim de que o reclamante fosse reincluído na lista reservada às cotas raciais de acordo com sua classificação no certame. Vide a ementa do ato reclamado:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SELEÇÃO DE CANDIDATOS AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. EDITAL SAEB 02/2019. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AGRAVANTE EXCLUÍDO PELO CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. LIMINAR INDEFERIDA. IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO DE DESCONSTITUIR A AVALIAÇÃO FENOTÍPICA FEITA PELA BANCA EXAMINADORA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DESTA RELATORIA. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTINUIDADE NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. INVIABILIDADE. CANDIDATO QUE NÃO ALCANÇOU PONTUAÇÃO SUFICIENTE PARA TER A PROVA DISCURSIVA CORRIGIDA. AUSENTES OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. Trata-se de Agravo de instrumento interposto por Iago Ferreira dos Santos contra a decisão que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada contra o Estado da Bahia e o Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação (IBFC), indeferiu o pedido liminar de reinclusão do Autor no concurso para ingresso na carreira de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia (Edital SAEB n° 002/2019), na lista reservada às cotas raciais (id.12391969). 



    2. No caso em tela, da análise dos autos observa-se que o Agravante, no ato da inscrição no referido concurso, se autodeclarou como sendo da cor parda, para fins de concorrer à reserva de vagas destinadas às cotas raciais, em conformidade com os itens 6.3 e 6.3.1 do Edital do concurso que possibilitou que tanto os candidatos que se declarassem pretos, quanto pardos, concorressem às vagas reservadas a candidatos negros (id.85039017, do caderno processual de origem e id.12391981, fl.09, destes autos). 



    3. Decerto que não se pode atribuir caráter absoluto à autodeclaração, razão pela qual o STF, no julgamento da ADC n.º 41, fixou a seguinte tese: “É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa 



    4. Nesse contexto, o Edital do certame previu, nos itens 6.14 e 6.14.1 (id.12391981, fl.10), que os candidatos aprovados que se autodeclarassem negros seriam convocados, antes da homologação do resultado final, para que fosse aferida a veracidade de sua declaração por Comissão de Heteroidentificação instituída pela Banca Examinadora, a qual consideraria os critérios de fenotipia do candidato. 



    5. Ocorre que, no caso em tela, a Comissão de Heteroidentificação não motivou o ato que eliminou o Agravante, pois deixou de apresentar as razões pelas quais o candidato não foi considerado negro (cor parda), utilizando-se de justificativa genérica (id.85038261, dos autos principais), o que retirou o seu direito de conhecer os motivos de sua eliminação, tornando o ato administrativo de exclusão maculado de nulidade. 



    6. Não obstante se reconheça a invalidade do ato de exclusão do Recorrente, consoante entendimento mais recente deste Tribunal de Justiça, nos casos envolvendo o mesmo Edital – e, neste ponto, consigna-se a mudança de entendimento desta Relatora –, não compete ao Poder Judiciário desconsiderar ou tornar inválido o pronunciamento da Comissão de Heteroidentificação, sob pena de imiscuir-se indevidamente no mérito administrativo e substituir a Banca Examinadora. 



    7. Não se olvida, ademais, que o Edital expressamente previu, nos itens 6.7 e 6.11, que os candidatos que concorressem às vagas reservadas aos candidatos negros, também figuraria na lista de ampla concorrência, caso obtivessem pontuação/classificação necessária para tanto (id.12391981, fl.09). Contudo, as referidas previsões não se aplicam ao caso em tela. 



    8. Isso porque, ao menos neste momento processual, as provas carreadas indicam que o Agravante não alcançou pontuação suficiente para ter a sua prova discursiva corrigida, quando na lista de ampla concorrência, na medida em que o documento de id.92749880, fl.04 (dos autos principais), demonstra que este fora classificado em 236º lugar na fase objetiva, quando tão somente 204 candidatos lograriam êxito para a próxima fase (três vezes o número de vagas que, para a região de Vitória da Conquista, sexo masculino, foram previstas 68, conforme itens 2.1 e 8.2.4 do Edital – id.85040027, fls.02 e 12, dos autos principais). 



    9. Assim, como não pode o Judiciário se sobrepor à Comissão de Heteroidentificação e determinar a reinclusão do Agravante nas vagas destinadas às cotas, bem como não ter sido comprovado, em sede de consignação sumária, que este obteve pontuação suficiente para figurar na lista de ampla concorrência, tem-se que não restaram preenchidos, pelo Autor, os requisitos previstos no art. 300, do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, de modo que a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.” (e-Doc 22, p. 2)



    Iago Ferreira dos Santos aduz que há contradição do ato reclamado a justificar a reforma do indeferimento do seu pedido de tutela de urgência no Agravo de Instrumento nº 8000384-74.2021.8.05.0000, pois o TJBA indicou existir motivação genérica do ato de exclusão do certame exarado pela Comissão de Heteroidentificação, ante a ausência de explicitação de razões objetivas para o candidato não ter sido considerado negro. 



    Alega, assim, que está demonstrada a probabilidade de seu direito à revisão do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, além de se ter subvertido o caráter subsidiário da heteroidentificação afirmado no julgado paradigma, porquanto, no caso concreto, preponderou a identificação étnico-racial procedida pela comissão em detrimento da autodeclaração.



    A pretensão não merece prosperar.



    A fiscalização de política de ação afirmativa por meio de comissão prevista em edital para avaliação da identificação declarada por candidatos a cargo público por cota étnico-racial foi declarada legítima pelo Supremo Tribunal Federal na ação paradigma, em acordão assim ementado:



    “Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: ‘É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização,além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa’.” *ADC nº 41, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/8/17 - grifo nosso)



    Sob pena de se violar o postulado da separação dos Poderes, bem como a isonomia entre candidatos do certame, não é dado ao Supremo Tribunal Federal substituir-se à comissão do certame na avaliação da identificação étnico-racial de Iago Ferreira dos Santos ou invalidar sua conclusão.



    Por fim, considerado o atual estágio do Processo nº 8011912-93.2020.8.05.0274, o qual se encontra na fase de instrução sem a prolação de sentença, entendo que eventual debate de reforma de decisão precária acerca da possibilidade do Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo do ato eliminatório do certame, sob a alegação de vício de motivação a vulnerar o direito a ampla defesa, deve ser instaurado e desenvolvido perante o Poder Judiciário pelos meios processuais ordinários, não se admitindo o uso da via excepcional da reclamação como sucedâneo de ação própria. Nesse sentido, vide precedentes:



    “[...] 2. O manejo de reclamação, ação constitucional de fundamentação vinculada, é restrito às hipóteses expressamente previstas nos arts. 102, I, l, e 103-A, § 3º, da Constituição da República, de modo que incabível a sua utilização como sucedâneo de recurso ou atalho processual. 3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” (Rcl nº 35.737/SP-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 5/8/2020)



    “[...] 1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, I, l, da CF, além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados da Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição, incluído pela EC 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o uso promíscuo do referido instrumento processual. 2. A reclamação é impassível de ser manejada como sucedâneo de recurso ou ação rescisória, bem como é inadmissível a sua utilização em substituição a outras ações cabíveis. 3. A aderência estrita entre o objeto do ato reclamado e o conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes apontada pelo reclamante é requisito para a admissibilidade da reclamação constitucional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl nº 37075 AgR / MG, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 3/6/2020).



    Pelo exposto, nego seguimento à reclamação (art. 21, § 1º, do RISTF). ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de junho de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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