Tribunal: STF
Processo: ARE 1447435
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-25
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – Mandado de segurança preventivo – Pedido de que seja garantido o direito líquido e certo da impetrante de não recolher ICMS em decorrência da circulação de mercadorias entre seus estabelecimentos – Sentença de procedência – Insurgência – Descabimento – Preliminar de inadequação da via eleita afastada – Ação mandamental que, diante da concreção dos efeitos jurídicos perseguidos na impetração, não se revela tratar a hipótese de mandado de segurança contra lei em tese – Necessidade, ademais, da impetração para o resguardo do direito perseguido – Mérito – Inteligência do art. 155, II, da CF – Tanto no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos situados na mesma unidade federativa, quanto entre estabelecimentos localizados em unidades diversas, é incabível a cobrança de ICMS, desde que não verificada a circulação jurídica da mercadoria, isto é, a transferência de sua titularidade – Entendimento da Súmula nº 166/STJ, segundo a qual ‘Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’ – Supremo Tribunal Federal, ademais, que fixou a seguinte tese, em sede de repercussão geral, ao julgar o Tema nº 1099: ‘Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia’ – Precedentes desta c. Câmara – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO”.



    Em suas razões, o recorrente alega afronta ao artigo 102, § 2º, da Constituição Federal. 



    Defende a necessidade de suspensão dos autos até a finalização do julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN, nos quais se discute a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II; 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”; e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996.



    Decido.



    Esta Corte, ao examinar os embargos de declaração na ADC nº 49/RN, Relator o Ministro Edson Fachin, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/4/2021).



    O acórdão dos embargos de declaração foi resumido na seguinte ementa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (ADC nº 49/RN-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 15/8/23).



    Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 30 de setembro de 2021, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/2021), ao caso dos autos não se aplica a orientação nela fixada.



    Na mesma direção, vide a decisão proferida pelo Ministro Edson Fachin no ARE nº 1.435.616/SP (o qual também foi o Relator da ADC nº 49/RN-ED). Nesse caso (na origem, mandado de segurança), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com apoio no Tema nº 1.099, assentou que não incidiria ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e reconheceu ter ele direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos bem como à manutenção dos créditos relativos às entradas das mercadorias que, posteriormente, seriam objeto de transferências internas e interestaduais para estabelecimentos de sua titularidade. No apelo extremo interposto contra esse acórdão, sustentou o Estado de São Paulo que deveria ser aplicada ao caso a modulação a ser definida na ADC nº 49/RN. O Relator, Ministro Edson Fachin, em decisão monocrática, atentando-se para o fato de que o mandado de segurança da parte contribuinte havia sido impetrado posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito dessa ação direta, deu provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.099 e da ADC nº 49, conforme a modulação dos efeito determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração.



    Esse mesmo entendimento aplica-se, como se nota, no presente caso.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.099 e da ADC nº 49/RN, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração nessa ação direta.



    Publique-se.



    Brasília, 25 25 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente