Tribunal: STF
Processo: ARE 1445681
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-03
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 24.2.2021. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL E ADI N. 5.469. RESSALVA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS: ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Rondônia:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA. ICMS – DIFAL – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. TEMA 1093 – STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1 - O Mandado de Segurança admite a inconstitucionalidade de norma como causa de pedir, mas isso não se confunde com o pedido que almeja seja declarada inconstitucional determinada lei. 2 - o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do Tema 1093, submetido ao rito de repercussão geral, fixou a tese de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 3 - Em modulação dos efeitos, restou consignado que a inconstitucionalidade da cláusula nona surtirá seus efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), salvo as ações judiciais em curso, na data da sessão de julgamento. 4 - Recurso conhecido e não provido” (e-doc. 10). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 16).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I e a al. a do inc. III do art. 146 e as als. a, c, d e i do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 



    Assinala “trata[r]-se, na origem, de Mandado de Segurança com pedido liminar objetivando afastar, em definitivo, a cobrança do ICMS-DIFAL exigido sem a regulamentação por Lei Complementar, ficando assegurado à Recorrente o direito de que não venha a ser compelida ao pagamento do ICMS-DIFAL, enquanto não for editada a necessária Lei Complementar regulamentando-a, bem como seja reconhecido o direito à compensação e/ou restituição dos importes indevidamente recolhidos a este título nos últimos 5 (cinco) anos” (fl. 3, 
e-doc. 18). 



    Sustenta que, ao julgar o Recurso extraordinário n. 1.287.019, Tema 1.093, “o STF decidiu ser inconstitucional a exigência do DIFAL quando inexistir lei complementar que o regulamente” (fl. 17, e-doc. 18).



    Argumenta que “foram modulados os efeitos, RE nº 1.287.019 (Tema 
nº 1.093 de Repercussão Geral), de maneira que o posicionamento do STF somente passe a valer a partir de 01/01/2022, exceto para aqueles que já detenham ações judiciais em curso, que é exatamente o caso da Recorrente, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado antes da publicação da decisão nos autos do leading case” (fls. 7-8, e-doc. 18).



    Afirma que “somente a data posterior à publicação seria o termo inicial para que as ações ajuizadas não se sujeitem à modulação dos efeitos do Tema 1.093. Assim, tendo em vista que[,] no presente caso, o Mandado de Segurança foi impetrado em 03 de março de 2021, antes da publicação do referido acórdão, é evidente que a modulação não se aplica ao caso em análise” (fl. 10, e-doc. 18).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob os fundamentos de insuficiência da preliminar de repercussão geral e incidência das Súmulas ns. 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 21).



    No recurso extraordinário com agravo, a agravante alega que “foi suficientemente comprovada a violação trazida pela Agravante, explorados de forma fundamentada nos recursos anteriores, ao contrário do trazido na r. decisão monocrática proferida pelo C. Tribunal a quo, razão pela qual deve ser reformado o entendimento” (fl. 7, e-doc. 23). 



    Assevera “inequívoco a presença do requisito da Repercussão Geral do caso em tela, de modo que se encontra devidamente cumpridos todos os requisitos de admissibilidade, inexistindo, portanto, razões jurídicas que impeçam a apreciação do mérito do Recurso Extraordinário por parte do Supremo Tribunal Federal” 
(fl. 8, e-doc. 23).



    Argumenta que “rebateu os fundamentos da r. decisão recorrida, de modo a demonstrar o seu direito no que se refere a não aplicação da modulação dos efeitos atribuído ao RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093 de Repercussão Geral)” 
(fl. 8, e-doc. 23).



    Pede “seja conhecido e provido o presente Agravo, para reformar a r. decisão que inadmitiu o seu Recurso Extraordinário, com sua consequente admissão e julgamento, ao qual requer-se seja dado provimento, reformando-se o v. acórdão do E. Tribunal a quo, de modo a se aplicar integralmente os efeitos da modulação do RE nº 1.287.019 ao caso, afastando, em definitivo, a cobrança do ICMS-DIFAL exigido durante o período sem a regulamentação por Lei Complementar” (fl. 12, e-doc. 23).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Cumpre afastar os óbices de inadmissibilidade do recurso extraordinário, pois os fundamentos do acórdão recorrido foram impugnados no recurso extraordinários e o requisito de demonstração da repercussão geral foi preenchido.



    A superação desses fundamentos, entretanto, é insuficiente para o provimento da pretensão da agravante.



    5. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “No dia 24/02/2021, o STF se manifestou definitivamente, no julgamento do RE nº 1287019, pela invalidade da cobrança do Difal do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    Foi fixada a seguinte tese, por maioria de votos (seis a cinco): ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais’.



    É de bom alvitre salientar que, apesar de declarada a inconstitucionalidade, as cláusulas do convênio permanecerão produzindo seus efeitos até o exercício financeiro subsequente à decisão (2022).



    Isso porque, os Ministros aprovaram por nove votos a dois, a modulação de efeitos para que a decisão passe a valer a partir de 2022, como forma de garantir a segurança jurídica, uma vez que nesse tempo o Congresso Nacional disporá de tempo suficiente para aprovar lei sobre o tema, colocando fim de uma vez por todas a essa problemática: (...)



    Como se vê a norma (convênio do Confaz) situa-se em um estágio entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, e as circunstâncias de fato vigentes no momento ainda justificam a sua permanência dentro do ordenamento jurídico, excetuando de seu campo de incidência somente os contribuintes que possuem ações em curso, nas quais se discutem a exigibilidade do DIFAL sem respaldo de Lei Complementar nacional, o que não é o caso da apelante.



    Portanto, levando em conta os comandos da decisão que modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, somado ao fato de a Ação Mandamental ter sido protocolada no dia 09/04/2021, após, portanto, da decisão definitiva do STF, impõe-se o não provimento do recurso.



    Salienta-se que, o termo inicial para se considerar como ‘ações em cursos’ não pode ser a data em que ocorreu a publicação da decisão em controle concentrado, sob pena de numa absoluta antítese, criar uma insegurança jurídica em um instituto nascido justamente para garantir a segurança jurídica.



    A finalidade social da exceção criada pela Corte Suprema foi justamente credibilizar os contribuintes que antes de sua manifestação definitiva já encampavam e defendiam a tese de que era necessário a veiculação de Lei Complementar Federal para tornar legítima a cobrança de ICMS-DIFAL. (...)



    Com essa premissa, a interpretação da decisão do STF que modulou os efeitos deve ser interpretada literalmente, para considerar ‘ações judiciais em curso’ aquelas já ajuizadas/impetradas por ocasião de sua manifestação definitiva, que se deu em 25/02/2021, o que como visto, não ocorreu nos autos.



    Desta forma, como a hipótese tratada nos autos não se amolda à ressalva definida pelo STF, não há que se falar em suspensão da exigibilidade do crédito tributário do ICMS-DIFAL.



    Ante o exposto, haja vista que houve modulação dos efeitos da decisão definitiva do STF no TEMA 1093, de forma que seus efeitos somente se verificarão a partir do exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2022, conheço do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento” (fls. 5-8, e-doc. 10).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, Tema 1.093, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (DJe 25.5.2021).



    No mesmo julgado, este Supremo Tribunal Federal definiu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos somente desde 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, pelo que as cláusulas tidas por inconstitucionais continuariam valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula nona, suspensa por decisão liminar nos autos da ADI n. 5.465/DF desde fevereiro de 2016. Foram ressalvadas, entretanto, da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.



    Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 9.4.2021 (e-doc. 2).



    Este Supremo Tribunal assentou que “as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão [do Tema 1.093] seriam aquelas propostas até 24/2/21” Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em reclamação. ICMS. Diferença de alíquota. ADI nº 5.469/DF. Declaração de inconstitucionalidade. Modulação dos efeitos. Data do julgamento. Ausência de aderência estrita. Agravo regimental não provido. 1. A Corte Suprema, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre ‘procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada’. 2. No julgamento dos embargos declaratórios ficou consignado não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. 3. Há necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes para que seja admitida a reclamatória constitucional. Precedentes. 4. Segundo a firme jurisprudência do STF, a reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso ou ação própria, a fim de provocar o exame per saltum de questão a ser desenvolvida nas instâncias ou pelos meios ordinários colocados à disposição do jurisdicionado para fazer prevalecer sua tese, em respeito ao corolário do devido processo legal e aos postulados do contraditório e da ampla defesa. 5. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa do 
§ 4º do art. 1.021 do CPC, a qual fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, cuja execução deverá ser realizada no juízo de origem” (Rcl n. 51.289-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.8.2022).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 – posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que ‘o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021’, tendo em vista que ‘houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022’. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 
6. Agravo interno a que se nega provimento” (Rcl n. 51.287-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.4.2022).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas proferidas nestes julgados: RE n. 1.414.767, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 20.3.2023; RE n. 1.417.964, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 14.2.2023; RE n. 1.416.396, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 10.2.2023; RE n. 1.413.875, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 16.12.2022; RE n. 1.366.266, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 1º.9.2022; ARE n. 1.390.978, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 19.8.2022; e ARE n. 1.334.221, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 1º.7.2022.



    Ao considerar a ressalva de modulação dos efeitos do Tema 1.093 e da ADI n. 5.469 para as ações propostas até 24.2.2021, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    6. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do 
§ 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 3 de agosto de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora