Tribunal: STF
Processo: ARE 1388697
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-23
Data de publicação: 2023-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO – Ação Anulatória – Município de Dourado - ISS - Serviços Bancários – Hipóteses em que as atividades fiscalizadas e autuadas constituem serviços enquadráveis nas hipóteses do item 15 da Lista anexa da Lei Complementar 116/2003 – Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO”. (eDOC 9, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, inciso II, XXXVI e LV; 30, I e II; 48, XIII; e 192 do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se que o tribunal de origem desconsiderou a relação de serviços bancários que podem ser tributados pelo município, constantes na Lei Complementar 56/87, fazendo incidir o ISS sobre diversas contas, como se fossem atividades-fim de uma instituição financeira, não obstante se tratarem de atividades-meio.



    Alega-se que que o Superior Tribunal de Justiça defende a possibilidade de flexibilização do rol taxativo da lista anexa à Lei Complementar 116/03, mas que os serviços não descritos expressamente na lista devem ser idênticos àqueles previstos. 



    Afirma-se que compete aos municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendido no artigo 155, I, b, definidos em lei complementar. Assevera-se que a legislação municipal deve adaptar-se às leis complementares e os serviços alcançados pelo ISS, que são os previstos taxativamente na lista de serviços, devendo ser obediente e em consonância com a disposição da lei complementar. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE-RG 784.439 (Tema 296), Rel. Min. Rosa Weber, no âmbito da repercussão geral, fixou a tese segundo a qual “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”. Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. ART. 156, III, DA CARTA POLÍTICA. OPÇÃO CONSTITUCIONAL PELA LIMITAÇÃO DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS POR MEIO DA ATRIBUIÇÃO À LEI COMPLEMENTAR DA FUNÇÃO DE DEFINIR OS SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS. LISTAS DE SERVIÇOS ANEXAS AO DECRETO-LEI 406/1968 E LEI COMPLEMENTAR 116/2003. CARÁTER TAXATIVO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Recursos extraordinários interpostos contra acórdãos do Tribunal de Justiça de Alagoas e do Superior Tribunal de Justiça relativos à exigência do ISS sobre determinadas atividades realizadas por instituição financeira. Processo selecionado, em caráter substitutivo, para dirimir a controvérsia constitucional definida no Tema 296 da repercussão geral. 2. O recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça é inadmissível, porquanto as alegadas violações da Constituição Federal não se referem ao decidido neste acórdão, mas sim no julgamento efetuado pelo Tribunal de Justiça de Alagoas. 3. O argumento de suposta afronta ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, ou seja, a pretensão de reconhecimento da violação dos direitos fundamentais processuais ao contraditório e à ampla defesa por não ter sido realizada prova pericial requerida não tem pertinência jurídica no caso. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Alagoas decidiu que os documentos juntados foram suficientes para a valoração adequado dos fatos arguidos, bastante, portanto, para a formação do convencimento judicial. Entendimento contrário ao certificado no acórdão do Tribunal de Justiça local demandaria reexame da prova dos autos. Aplicação da Súmula 279/STF que afirma o não cabimento de recurso extraordinário quando necessária nova valoração das provas. 4. O acórdão recorrido excluiu parte da autuação fiscal por dizer respeito à atividades já tributadas pelo IOF. Fê-lo com exame apenas de dispositivos do Decreto 6.306/2007, não tendo havido exame do tratamento constitucional deste imposto da União. Ausente o prequestionamento do art. 153, III, da Constituição Federal, o recurso não pode ser conhecido quanto ao ponto. 5. Ao determinar que compete à lei complementar definir os serviços tributáveis pelo ISS, a Constituição fez escolha pragmática para evitar que, a todo momento, houvesse dúvida se determinada operação econômica seria tributada como prestação de serviços ou de circulação de mercadorias, especialmente tendo em conta o caráter economicamente misto de muitas operações. 6. Os precedentes judiciais formados por este Supremo Tribunal definiram interpretação jurídica no sentido do caráter taxativo das listas de serviços. Nesse sentido: RE 361.829, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24.2.2006; RE 464.844 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 09.5.2008; RE 450.342 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 03.8.2007. 7. As listas de serviços preveem ser irrelevante a nomenclatura dada ao serviço e trazem expressões para permitir a interpretação extensiva de alguns de seus itens, notadamente se socorrendo da fórmula “e congêneres”. Não existe obstáculo constitucional contra esta sistemática legislativa. Excessos interpretativos que venham a ocorrer serão dirimíveis pelo Poder Judiciário. 8. Embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviços tudo aquilo que queira, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não exige que ela inclua apenas aquelas atividades que o Direito Privado qualificaria como tais. Precedentes nesse sentido julgados em regime de repercussão geral, a saber: RE 592.905, Rel. Ministro Eros Grau, e RE 651.703, Rel. Ministro Luiz Fux, em que examinadas as incidências do ISS, respectivamente, sobre as operações de arrendamento mercantil e sobre aquelas das empresas de planos privados de assistência à saúde. 9. O enquadramento feito pelo Tribunal local de determinadas atividades em itens da lista anexa ao DL 406/1968 não pode ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal. Eventual violação da Constituição Federal apresenta-se como ofensa reflexa e a análise do recurso extraordinário demanda a revaloração das provas produzidas no processo. 10. Recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não conhecido. Recurso extraordinário contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas parcialmente conhecido e, no mérito, não provido. 11. Tese de repercussão geral: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.’”(RE 784.439, Rel. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 15.9.2020)



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem não diverge dessa jurisprudência, tendo e vista que, não obstante assentar a taxatividade da lista de serviços anexa à LC 56/87, consignou que citado rol admite interpretação extensiva, conforme se verifica do trecho abaixo transcrito: 



    “No mérito, por se tratar de matéria profundamente técnica e imiscuída à atividade bancária, revela-se de grande valia para a solução da controvérsia a presença, nestes autos, dos autos de infração que originaram o débito e de conhecimento prévio e técnico sobre a matéria, além das informações oferecidas pelo laudo pericial. 



    Assim, temos que a lide se resume a definir se há ou não incidência de ISS sobre as operações realizadas pelo banco cujas rendas foram alocadas nos serviços descritos no laudo pericial.



    De todo modo, mister que a análise do tema deva passar necessariamente pelo exame do Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (COSIF), o qual, segundo o Banco Central, apresenta os critérios e procedimentos contábeis a serem observados pelas instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. 



    Daí, verifica-se que as operações bancárias autuadas se aninham sob uma das seguintes contas COSIF, com as respectivas funções: 



    (…)



    Inicialmente, cumpre repisar que, conquanto seja taxativa a lista de serviços anexa à LC nº 56/87, seu rol de serviços admite interpretação extensiva por força de entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça na ocasião do julgamento de recurso repetitivo e por súmula , de modo que são considerados os serviços congêneres àqueles descritos, independente da nomenclatura utilizada. 



    (…)



    Naturalmente, como cediço, esse é o entendimento que melhor se amálgama à letra da lei quando, no art. 4º, inc. I, do CTN, afirma que a denominação do tributo e demais características adotadas pela lei são irrelevantes para qualificar o fato gerador, e, no art. 1º, par. 4º, da LC 116/03, determina que a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. 



    Ademais, note-se que os fatos geradores dos créditos em questão correspondem aos exercícios de 2018 e 2019, ou seja, ocorreram integralmente sob a égide da Lei Complementar 116/03. 



    A LC n. 116/03, por sua vez, dispõe no item 15 e seus subitens da lista de serviços uma descrição mais pormenorizada das atividades bancárias com incidência de ISS. Cabe destacar os subitens 15.02, 15.05, 15.07 e 15.15: 



    (…)



    Deste modo, analisando-se os serviços descritos pelas rubricas acima destacadas, a atividade de ADIANTAMENTO À DEPOSITANTES está relacionada com a cobertura de saldo devedor na conta corrente em caráter emergencial, de modo que é um serviço prestado mediante tarifa, enquadrando-se na categoria de serviços relativos a abertura de crédito, para quaisquer fins (item 15.08). 



    As RENDAS ANTECIPADAS (Comissão de Abertura de Crédito; Comissão de abertura de crédito-títulos descontados, Comissão de Permanência), de igual forma, como não se aninham sob as contas referentes às operações ativas, e só podem se referir às rendas obtidas passivamente com os serviços relativos à sua concessão, desde que não se refiram aos juros percebidos ou à própria quantia emprestada. 



    Não há que prosperar o argumento da instituição financeira no sentido de que as rendas auferidas pela cobrança relativa a esses “procedimentos acessórios” ou “atividades-meio” não podem ser autuadas com base no ISS, pois, independente da conta em que estiverem registradas, não são fruto da concessão de crédito em si, mas sim, de serviços preliminares e paralelos prestados ao cliente para a consecução do negócio. 



    De igual modo, temos que RENDAS DE TÍTULOS DESCONTADOS também se refere às taxas cobradas para cadastro de empréstimos fornecidos pela instituição bancária ao cliente tomador do serviço, inserindo-se no item 15.05 da lista anexa. 



    Já os itens Cheque Especial e Saque Banco 24 Horas, denotam, claramente, taxas cobradas pela prestação do serviço e não uma taxa pela operação de crédito, incidindo o ISS. 



    Quanto à FORNECIMENTO DE EXTRATOS DE OPERAÇÕES, há correspondência com os serviços do item 15.07. 



    Ademais, referentes aos itens restantes, temos a correspondência dos serviços RESSARCIMENTO DE TAXAS com o item 15.10, claramente referindo-se a serviços prestados, tratando-se de taxas; o RESSARCIMENTO DE CUSTOS FINANCEIROS CHEQUES COMPENSADOS com o item 15.05; o RESSARCIMENTO DE CUSTOS FINANCEIROS CHEQUES DE EMISSÃO PRÓPRIA com o item 15.17; e o RESSARCIMENTO DE CUSTOS FINANCEIROS DOC com o item 15.16”. (eDOC 9, p. 3-8 – grifou-se)



    Com efeito, verifico que o acima assentado pelo Tribunal de origem vai ao encontro da jurisprudência desta Corte.



    Além disso, divergir desse entendimento, acerca do enquadramento das atividades para incidência do imposto tratado no autos, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do STF. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “EMENTA Agravo regimental em agravo de instrumento. Direito tributário. ISS. Serviços Bancários. Tema nº 296 da Repercussão Geral. Rediscussão incabível. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório. 1. Cabe ao Tribunal de origem proceder ao enquadramento da controvérsia ao precedente firmado na sistemática da repercussão geral, consubstanciado no RE nº 784.439/DF (Tema nº 296). Impossibilidade de rediscussão da matéria por meio de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. 2. Superar o entendimento do Tribunal de origem acerca de quais rubricas se enquadrariam como serviços bancários importaria no reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, bem como do conjunto fático-probatório constante dos autos (Súmula nº 279/STF), o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 3. Agravo regimental não provido”. (AI 822.778 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 29.4.2022)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. ATIVIDADE REALIZADA POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TEMA 296 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILDIADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES COMO SERVIÇOS SUJEITOS AO ISS. DEBATE DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL E NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. No julgamento do Tema 296 da repercussão geral, consolidou-se entendimento de que, embora taxativa, a lista pode prever atividades que não são qualificadas como serviços pelo Direito Privado e que a nomenclatura utilizada não é tão relevante ou fechada, permitindo-se a interpretação extensiva de alguns itens. 2. Para divergir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem quanto ao enquadramento das atividades exercidas pela instituição financeira, na lista de serviços sujeitos ao ISS, seria necessário revolver a legislação infraconstitucional correlata, bem como reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via extraordinária, em virtude da ausência de ofensa direta à Constituição Federal e da incidência da Súmula 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 741031 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 20.4.2022)



    “Ementa : AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 296 DA REPERCUSSÃO GERAL. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. O acórdão recorrido alinha-se à jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL consolidada no julgamento RE 784.439-RG, Rel. Min. ROSA WEBER (Tema 296 da repercussão geral), em que se fixou tese no sentido de que É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva. 2. A argumentação do recurso extraordinário impõe a revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) desta Corte. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)”. (RE 1.345.927 AgR, Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 21.2.2022)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 6, p. ), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de fevereiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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