Tribunal: STF
Processo: MS 39121
Classe: MS
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-04
Data de publicação: 2023-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. REGULAMENTAÇÃO DA LEI 14.026/2020. SANEAMENTO BÁSICO. DECRETOS 11.466 E 11.467, DE 2023. IMPETRAÇÃO CONTRA ATOS NORMATIVOS DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO. INVIABILIDADE. SÚMULA 266 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



    Decisão: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Rogerio Simonetti Marinho contra supostos atos coatores praticados pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República consubstanciados nos Decretos nº 11.466 e 11.467, ambos de 05 de abril de 2023, que regulamentam a Lei 14.026/2020 - Lei do Saneamento Básico. 



    O impetrante defende que os decretos, ao inovarem na regulamentação das normas previstas na Lei do Saneamento Básico, promovem o abuso do poder regulamentar conferido pelo art. 84, IV, da CRFB. Aduz que as referidas normas representam um verdadeiro retrocesso institucional e esvaziam fundamentos e objetivos da Constituição, quais sejam, a separação de Poderes e a legalidade (arts. 2º e 84, IV), saúde (arts. 6º e 196), redução das desigualdades regionais (art. 3º, III), legalidade e impessoalidade (art. 37), além da isonomia (art. 5º). Sustenta haver violação ao “direito líquido e certo de acesso universal ao serviço de saneamento básico de qualidade”. 



    Impugna o Decreto 11.466/2023 nos seus artigos 1º, §§ 2º, 3º, 4º, e 10. Afirma que o art. 10 promove a prorrogação ilegal da validade de contratos de prestação de serviços firmados com prestadores que não possuem capacidade econômico-financeira e, consequentemente, posterga a meta de universalização do saneamento básico. Nesse sentido, haveria violação à segurança jurídica e à isonomia, já que o referido dispositivo possibilitaria a convalidação de contratos cuja irregularidade já estaria sedimentada.



    Argumenta que o art. 1º, §§ 2º, 3º, 4º, ao prorrogar a validade de instrumentos contratuais irregulares, apresenta-se contrário à redação da Lei 14.026/2020. No ponto, indica que, ao permitir a regularização desses instrumentos até o dia 31.12. 2025 (§2º) e prorrogar seu prazo de vigência até 31.12.2033 (§3º), o decreto estaria produzindo inovação legislativa. Assim, nas palavras do impetrante:



    “(...) se o próprio legislador ordinário vedou a celebração – e a prorrogação – de contratos de prestação de serviços públicos de saneamento básico por meio de contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária, não pode o Poder Executivo, sob a falsa premissa de regulamentar essa proibição expressa da lei, dar sobrevida a eles.”



    No que concerne ao § 4º, aduz que se o legislador não previu a possibilidade da celebração de termos aditivos nos contratos de programa vigentes, não poderia o Poder Executivo o fazer em sede de decreto. E, ainda quanto à redação do § 4º, também haveria violação à literalidade do § 2º do art. 11-B da Lei Federal 11.445/2007.



    Ato contínuo, aponta ilegalidades no Decreto 11.467/2023, que restariam configuradas nos arts. 5º, caput e §§ 3º e 4º, e 15, caput e parágrafo único, I e II. Argumenta que o aludido artigo 5º inova quanto ao limite de 25% relativo a subdelegações de parcerias público-privadas para prestação dos serviços. Isto porque, ao possibilitar a soma dos contratos como parâmetro de incidência do limite percentual, permite que a prestadora possa extrapolar um contrato, compensando esse excesso a partir da soma de outros.



    Quanto ao art. 15 do Decreto 11.467/2023, este teria inovado e substituído as escolhas feitas pelo legislador ordinário ao estabelecer novos critérios e parâmetros, além de benesses a determinadas empresas não previstas em lei. Alega que a norma flexibilizou o acesso aos recursos públicos federais e aos financiamentos com recursos da União ou com recursos geridos ou operados por órgãos ou entidades da União, ao prever que o requisito de estruturação de prestação regionalizada não será aplicável para os empréstimos realizados até 31 de dezembro de 2025.



    Pugna, assim, pela concessão da medida liminar, a fim de se suspenderem os efeitos das normas emanadas da autoridade coatora até o julgamento final deste writ. Ao final, pleiteia a concessão da segurança para que se reconheça a ilegalidade e a inconstitucionalidade dos arts. 1º, §§ 2º, 3º e 4º, e 10 do Decreto 11.466/2023 e arts. 5º, caput e §§ 3º e 4º , e 15, caput e parágrafo único, I e II, do Decreto 11.467/2023.



    A União requereu seu ingresso no feito, defendendo preliminarmente a ilegitimidade ativa do impetrante e a inadequação da via eleita, ao argumento de que inexiste afronta ao devido processo legislativo constitucional. Pediu a extinção do feito em razão da inadmissibilidade de mandado de segurança contra ato normativo em tese. Defendeu, no mérito, a denegação da segurança, ao argumento da inexistência de desvio de finalidade na edição dos decretos ora objeto de impugnação (doc. 7). 



    É o relatório. DECIDO. 



    Preliminarmente, dispenso o parecer ministerial, mormente porque o Supremo Tribunal Federal já firmou jurisprudência sobre a matéria (art. 52, parágrafo único, do RISTF), deferindo, por outro lado, o ingresso da União no feito (Lei 12.016/2009, artigo 7º, II). 



    O mandado de segurança não é via adequada para se questionar lei ou ato normativo em tese, consoante dispõe verbete específico deste Supremo Tribunal (Súmula 266: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”). Nesse sentido é a pacífica jurisprudência desta Corte:



    “DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO. 1. A impetração se volta contra ato normativo de caráter geral e abstrato (Decreto nº 7.742/2012), por meio do qual a Presidente da República promoveu alterações na regulamentação do IPI. 2. Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4º e 5º, c/c art. 81, § 2º).”  (MS 31.647 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe de 28.9.2017)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. MEDIDA PROVISÓRIA. REFORMA DO ENSINO MÉDIO. IMPOSSIBILIDADE. GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E IMPESSOALIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITOS CONCRETOS. LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PEDIDO DE TUTELA DE DIREITOS OBJETIVOS. INVIABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não é passível de impugnação por mandado de segurança. 2. O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes: MS 32.809 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.10.2014; MS 25.456 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 09.12.2005. 3. O cidadão que pretende defender supostas garantias constitucionais da categoria dos estudantes não ostenta legitimidade ativa ad causam para impetrar mandado de segurança individual, visto que o direito líquido e certo se refere não a um direito objetivo de classe, pessoa jurídica, órgão ou ente alheios, mas, sim, a um direito subjetivo de titularidade de quem o invoca. Precedente do Plenário: MS 23.914 AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 24.08.2001. 4. In casu, a Medida Provisória 746/2016, ao propor mudanças no currículo escolar do Ensino Médio no Brasil, fixou, por norma geral, impessoal e abstrata, a procedimentalização da reforma de políticas de ensino e os efeitos mediatos dela decorrentes. 5. A norma impugnada, de alcance genérico, torna as eventuais ofensas ao impetrante meramente indiretas, descaracterizando coação possível de ser amparada pela via do mandado de segurança. 6. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.” (MS 34.432 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 23.3.2017)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. PORTARIA Nº 122/2013. FIXAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES E DOS REQUISITOS PARA INVESTIDURA NOS CARGOS DAS CARREIRAS DE ANALISTA E DE TÉCNICO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO. CARÁTER NORMATIVO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal estabelece que não cabe mandado de segurança contra lei em tese. 2. In casu, a portaria impugnada tem natureza de ato normativo genérico e abstrato, de modo a atrair a incidência da Súmula nº 266 do STF. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não cabe mandado de segurança contra ato normativo abstrato. Precedentes: MS 28.985-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 19/11/2013, MS 32.077-MC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 3/6/2013. 4. Ademais, não houve demonstração de prejuízo concreto à esfera de direitos dos representados pelo impetrante, não se comprovando, portanto, violação ao seu direito líquido e certo. 5. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.” (MS 32.012 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 31.8.2016)



    “AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA A RESOLUÇÃO 82/2009, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, QUE DETERMINA O ENVIO DE OFÍCIO RESERVADO AOS ÓRGÃOS NELA ESPECIFICADOS, COM EXPOSIÇÃO DAS RAZÕES QUE LEVARAM O MAGISTRADO À DECLARAÇÃO DE SUSPEIÇÃO POR MOTIVO DE FORO ÍNTIMO. ATO NORMATIVO GENÉRICO, IMPESSOAL E ABSTRATO, TANTO É ASSIM QUE CONSTITUI OBJETO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ANTERIORMENTE AJUIZADA PELAS ORA IMPETRANTES (ADI 4.260, REL. MIN. ROSA WEBER, PENDENTE DE JULGAMENTO). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF, SEGUNDO A QUAL NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (MS 28.215 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 5.10.2015)



    In casu, o impetrante pugna pela anulação dos arts. 1º, §§ 2º, 3º e 4º, e 10 do Decreto 11.466/2023 e dos arts. 5º, caput e §§ 3º e 4º, e 15, caput e parágrafo único, I e II, do Decreto 11.467/2023. As normas impugnadas ostentam o seguinte teor:



    “Art. 1º Este Decreto regulamenta o art. 10-B da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, para estabelecer a metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário que detenham contratos em vigor, com vistas a viabilizar o cumprimento das metas de universalização.



    (...)



    § 2º O prestador poderá incluir no processo de comprovação da capacidade econômico-financeira eventuais situações de prestação dos serviços, por meio de contratos provisórios não formalizados, ou de contratos, instrumentos ou relações irregulares ou de natureza precária, hipóteses em que a prestação deverá ser regularizada junto ao titular ou à estrutura de prestação regionalizada, até 31 de dezembro de 2025, e a regularização estará condicionada à efetiva comprovação da capacidade econômico-financeira do prestador.



    § 3º Na hipótese do disposto no § 2º, a vigência do instrumento a ser celebrado para regularização da prestação do serviço não poderá ultrapassar o prazo máximo previsto para atingimento das metas de universalização a serem inseridas no referido instrumento, observado o prazo limite estabelecido no art. 11-B da Lei 11.445, de 2007.



    § 4º Os prestadores de serviço de que trata o § 1º comprovarão capacidade econômico-financeira ainda que, na data de publicação deste Decreto, tenham celebrado com o titular do serviço termo aditivo para incorporação das metas de universalização.



    Art. 10. O prestador apresentará requerimento de comprovação de capacidade econômico-financeira junto a cada entidade reguladora responsável pela fiscalização de seus contratos, até 31 de dezembro de 2023, acompanhado dos seguintes documentos: (...)



    Art. 5º As subdelegações celebradas a partir da data de publicação da Lei nº 14.026, de 2020, deverão obedecer ao limite de vinte e cinco por cento do valor do contrato cujo objeto será subdelegado.



    (...)



    § 3º No caso de a subdelegação realizada por um mesmo prestador abranger dois ou mais contratos de delegação dos serviços públicos de saneamento básico, o valor do contrato sobre o qual será aplicado o limite de vinte e cinco por cento equivalerá à soma dos valores dos contratos de delegação abrangidos pela subdelegação.



    § 4º Nos termos do disposto no caput do art. 11-A da Lei nº 11.445, de 2007, o limite de vinte e cinco por cento previsto no caput deste artigo não se aplica a parcerias público-privadas, realizadas nos termos do disposto na Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, em qualquer das modalidades admitidas, ainda que sejam contratadas por prestador delegatário ou concessionário de serviços, desde que os ganhos de eficiência decorrentes da contratação sejam compartilhados com o usuário dos serviços.



    Art. 15. O disposto nos incisos VII, VIII e IX do caput do art. 50 da Lei nº 11.445, de 2007, não se aplica à alocação de recursos públicos federais e aos financiamentos com recursos da União ou com recursos geridos ou operados por órgãos ou entidades da União realizados até 31 de dezembro de 2025.



    Parágrafo único. Independentemente do prazo a que se refere o caput, o disposto nos incisos VII, VIII e IX do caput do art. 50 da Lei nº 11.445, de 2007, não se aplica à alocação de recursos:



    I - em Municípios com prestação delegada por meio de contratos de programa regulares em vigor, firmados anteriormente à data de publicação deste Decreto, nos casos em que houve comprovação da capacidade econômico-financeira pelo respectivo prestador, nos termos do disposto em regulamento; e



    II - em Municípios com prestação delegada por meio de contratos de concessão ou de parcerias público-privadas precedidos de licitação, firmados anteriormente à data de publicação deste Decreto ou cuja concessão ou parceria público-privada já tenha sido licitada, ou submetida à consulta pública ou que seja objeto de estudos já contratados pelas instituições financeiras federais.“



    Nota-se, à evidência, que as normas ora questionadas apresentam inegável aspecto genérico, impessoal e abstrato, de modo a atrair a incidência da Súmula 266 do STF. Deveras, o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade das leis e dos atos normativos em geral, porquanto não é sucedâneo das ações próprias ao controle concentrado de constitucionalidade. 



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao presente mandado de segurança, na forma do art. 21, § 1º, do RISTF, ante a sua manifesta inadmissibilidade. 



    Fica prejudicada a análise do pedido de liminar. 



    Custas pelo impetrante.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente