Tribunal: STF
Processo: RE 1432010
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O presente recurso extraordinário foi interposto pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, com fundamento em permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de origem assim ementado:



    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Atos Normativos Internos. Empresa Municipal de Desenvolvimento Urbano e Rural de Bauru - EMDURB. Não sujeição ao controle abstrato de constitucionalidade. Atos de caráter secundário, que regulamentam a lei que instituiu e a lei que reestruturou a pessoa jurídica. Inteligência dos artigos 37, incisos II, e XXIX, 61, § 1º, inciso II, ‘a’, e 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal e dos artigos 98 a 100, 111 e 115, incisos II e V, da Constituição Estadual. Exame da jurisprudência. 



    PROCESSO EXTINTO EM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.



    Em suas razões recursais, o recorrente aponta violação aos arts. 37, caput, II e V, e 125, § 2º, da Constituição Federal.



    Sustenta que os “Atos Normativos 12/2015 e 02/2017 inovaram na ordem jurídica, pois não se limitaram a disciplinar ou regulamentar postos de provimento em comissão contemplados na legislação municipal, mas, de maneira originária, criaram tais empregos no seio da empresa pública municipal”, e, portanto, “não se trata de atos normativos secundários” uma vez que a “descrição de atribuições não se amolda ao assessoramento, chefia e direção”.



    Esse é o relatório. Decido.



    2. O Tribunal de origem julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, em razão da falta de interesse de agir. A propósito, transcrevo trecho do correspondente voto condutor (com meus grifos):



    De fato, “as empresas públicas e sociedades de economia mista, por força do artigo 173, § 1º, II, da Constituição, sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas e, portanto, seus empregados são regidos pelo regime celetista”, como explicitado, aliás, no artigo 9º da Lei municipal nº 2.166/1979 (fl. 270), cumprindo lembrar que tal disposição “não elide a aplicação, a esses entes, do preceituado no art. 37, II, da CB/88, que se refere à investidura em cargo ou emprego público”.



    Não há, contudo, imposição constitucional de que postos de trabalho nas empresas públicas sejam criados por lei, diversamente do que ocorre com os cargos das entidades autárquicas e da Administração direta.



    [...]



    Na hipótese, nenhum dos cargos descritos na inicial foi previsto em lei, foram-no, antes, em atos normativos internos da empresa pública, a cuja diretoria executiva foi atribuída a prerrogativa de defini-los, inclusive no que tange às funções (§ 1º, do artigo 16 da Lei nº 3.570/1993 supratranscrito). O vínculo formado entre os ocupantes desses cargos e a Administração municipal é, como acima se assinalou, puramente contratual, regido pelas normas laborais comuns.



    Essa conjunção de características qualifica os atos normativos questionados como secundários, na medida em que visam apenas a regular os efeitos da lei que instituiu e da lei que reestruturou a empresa pública; por essa razão, não se submetem ao juízo abstrato de constitucionalidade.



    Nesse contexto, “as expressões impugnadas representam verdadeiras cláusulas contratuais, de caráter normativo secundário, não passíveis do controle abstrato de constitucionalidade, porquanto se sujeitam ao controle de legalidade.”



    [...]



    Assoma, destarte, óbice a que se determine ofensa aos artigos 111 e 115, incisos II e V, da Carta Paulista pelos atos normativos em tela.



    Assinale-se, quanto ao § 6º do artigo 16 da Lei municipal nº 3.570/1993, que o autor aponta como contrário à ordem constitucional, que o dispositivo apenas se reporta a cargo de previsto no Ato Normativo 12/2015 (assessor jurídico) para fixar a substituição gradativa dos indivíduos que o ocupam em comissão por aprovados em concurso público.



    O preceito, entretanto, não cria o cargo nem lhe define as tarefas, de modo que, mais uma vez, não se pode estabelecer violação aos artigos 98 a 100 da Carta Paulista, pertinentes à Advocacia Pública.



    Esse panorama conduz forçosamente ao reconhecimento da carência de ação fundada na falta de interesse de agir, conclusão que encontra suporte na orientação emanada do Supremo Tribunal Federal:



    [...]



    Ressai, em suma, a inadequação da via eleita para impugnar atos normativos internos de empresa pública municipal de caráter essencialmente secundário.



    Isto posto, extingue-se o processo, sem resolução do mérito, com base no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.



    Destaco que o entendimento desta Suprema Corte é no sentido de “não ser cabível ação direta de inconstitucionalidade em face de ato normativo secundário desprovido de autonomia normativa, caso em que, se extrapolados os limites legais para sua confecção, será hipótese passível de controle de legalidade e não de constitucionalidade” (ARE 944.615, ministro Dias Toffoli, DJe de 21 de novembro de 2016). Nesse mesmo sentido: ADI 4.176, ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º de agosto de 2012; ADI 4.095, ministra Rosa Weber, DJe de 6 de novembro de 2014.



    De outro lado, dissentir da conclusão alcançada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos do que articulado pelo recorrente, passaria, necessariamente, pela análise de lei infraconstitucional, bem como esbarraria nos enunciados n. 279 e 280 da Súmula/STF, ante a necessidade de enfrentamento do conjunto fático-probatório e da interpretação de legislação local.



    Em caso fronteiriço, há o seguinte precedente:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ELEITORAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 



    1. Eventual divergência em relação aos argumentos apresentados pelo Recorrente e os fundamentos do acórdão recorrido quanto à ausência de interesse de agir demandaria o reexame da legislação infraconstitucional, tornando oblíqua ou reflexa a alegada violação à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 



    2. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE 1.322.127 AgR, ministro Edson Fachin, DJe de 28 de setembro de 2021 - com meus grifos)



    3. Em face do exposto, não conheço do recurso extraordinário.



    Quanto aos honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm eles autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo por que, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior – como na espécie –, a sua incidência é indevida. 



    4. Publique-se.



Brasília, 8 de maio de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente