Tribunal: STF
Processo: HC 235320
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-18
Data de publicação: 2023-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim redigida:



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de VITOR DO NASCIMENTO PORTELA, em face do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim relatado (fl. 59):



    O Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Itaquaquecetuba condenou Vitor do Nascimento Portela a cumprir pena de cinco (05) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar quinhentos (500) dias/multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 



    Inconformado, o réu recorre por intermédio da Defensoria Pública pretendendo a incidência da causa especial de redução de pena, pois é primário, preenche os requisitos legais e não há comprovação da dedicação a atividades criminosas; a fixação do regime aberto ou o semiaberto; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.119/127).



    Contrarrazoado o recurso (fls.132/137), a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento. 



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso na sanção do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.



    Inconformada, a Defensoria Pública interpôs o recurso de apelação, sendo negado provimento pelo Tribunal local.



    Daí o presente writ, em que sustenta o impetrante, em síntese, que inexiste fundamentação concreta para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 e para fixar o regime prisional mais gravoso do que previsto em Lei.



    Requer, liminarmente, a aplicação do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei 11343/2006, devendo a pena corporal ser substituída por restritivas de direitos ou, subsidiariamente, seja fixado regime inicial menos gravoso.



    A liminar foi indeferida, informações prestadas, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial da ordem.



    É o relatório.



    DECIDO.



    Quanto ao pleito de aplicação da causa de diminuição especial do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tem-se que a Corte de origem entendeu indevida a concessão da benesse, destacando que (fls. 61):



    A pena-base foi fixada no mínimo legal e foi acertada a não incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas. Ainda que tecnicamente primário, o réu responde a outro processo criminal pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecente, por fatos praticados em 26/09/2018 (fls. 103 e 141/142), e se encontrava em liberdade provisória, cumprindo medidas cautelares, quando foi novamente detido na posse de entorpecente.



    Ou seja, vinha se dedicando a atividades criminosas. E certamente que não foi para beneficiar o agente que atua nesta conformidade que se introduziu o fator de redução de pena.



    Como se vê, o redutor foi negado em razão de o paciente responder a outro processo criminal pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecente, por fatos praticados em 26/09/2018 (fls. 103 e 141/142), e se encontrava em liberdade provisória, cumprindo medidas cautelares, quando foi novamente detido na posse de entorpecente.



    Quanto ao ponto, este Sodalício superior entende que a existência de anotações penais, ainda que não transitadas em julgado, podem justificar a negativa da benesse, por indicarem a dedicação do réu à pratica de delitos. Nesse norte:



    [...]



    No que toca ao pleito de abrandamento do regime inicial, tem-se que o modo fechado foi mantido, nos seguintes termos (fls. 61):



    O regime inicial fechado é o único compatível em razão da recalcitrância do réu, e também porque o tráfico ilícito de substância entorpecente é conduta das mais deletérias, que atenta contra a saúde e até mesmo a vida de considerável parcela da população, composta basicamente por jovens adolescentes, os quais, uma vez iniciados no vício, raramente dele conseguem se livrar. Além disso, se constitui em porta aberta para o cometimento de outros crimes, notadamente voltados contra o patrimônio, sabido que não raro usuário destituído de capacidade econômica subtrai bens alheios para conseguir dinheiro para sustentar o vício. Cuida-se, ademais, de conduta equiparada a crime hediondo.



    Tudo, enfim, a justificar maior rigor na retribuição. 



    Como se vê, o regime inicial fechado foi fixado com base na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas, bem como na hediondez.



    Ocorre tal previsão legal foi declarada inconstitucional, incidenter tantum, pelo Plenário do STF no julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli), sendo, a partir de então, afastada a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, tendo lá ficado consignado que as regras do art. 33 do CP deveriam ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial dos crimes hediondos e equiparados, daí o constrangimento ilegal.



    O § 3º do art. 33 do CP estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Ou seja, exige-se fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite, nos termos do disposto das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, ad litteram:



    [...]



    Desse modo, tratando-se de réu tecnicamente primário, com circunstâncias judiciais favoráveis e pena final estabelecida em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão - 5 anos de reclusão -, faz jus ao regime semiaberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, b, do Código Penal.



    Ante o exposto, concedo parcialmente o habeas corpus para alterar o regime inicial para o semiaberto.” (doc. eletrônico 2).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).



    Posto isso, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 18 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator