Tribunal: STF
Processo: HC 228758
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 787.004, in verbis: 



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INCOMPATIBILIDADE COM O CRIME DO ART. 35 DA LEI 11.343/2006. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A configuração do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, é suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, porquanto evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa. 



    2. Agravo regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi sentenciado à pena de 22 (vinte e dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 2.450 (dois mil quatrocentos e cinquenta) dias multa em razão da prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidos “67 [sessenta e sete] tijolos de cocaína, com peso líquido de 66,6 kg [sessenta e seis quilos e sessenta centigramas]”.



    Em sede recursal, a pretensão defensiva foi apreciada nos termos da seguinte ementa:



    “Tráfico de drogas, associação para o tráfico e peculato. Art. 33, caput da Lei nº 11.343/06 em cúmulo material com o art. 35, da Lei nº 11.343/06 e art. 312, caput do CP, sendo que apenas o réu Marcelino restou condenado pelo último. Falecimento do corréu Augusto, sendo declarada a extinção da punibilidade - Preliminares Nulidade do processo em razão de violação à cadeia de custódia das provas no tocante aos celulares apreendidos. Não verificada - Todas as informações foram preservadas, como se observa do laudo provisório de constatação (fls. 67/69), que atesta que o material apreendido foi devidamente listado e individualizado - Não há indícios de ilegalidade, tais como manipulação artificiosa, adulteração ou contaminação da evidência e sim, simples conjecturas, que não são suficientes para anular as provas extraídas dos referidos parelhos celulares. Princípio pas de nullité sans grif, eis que condenação não se deu unicamente com base nos dados extraídos dos celulares, mas sim, diante da farta prova oral. Absolvição - Inatendível - Impossibilidade Robusto conjunto probatório. Autoria e materialidade devidamente comprovadas para os delitos de tráfico, associação para o tráfico e peculato. Restou demonstrado que Tito conduziu o veículo Ônix, contendo aproximadamente 67kg de cocaína e cerca de R$ 68.000,00 até o Hospital Geral de Guarulhos, onde efetuaria o “transbordo” para a Kombi branca conduzida por Augusto; policial civil Marcelino e policial militar João Paulo tinham a função de dar segurança, garantindo o sucesso da operação. Versões exculpatórias restaram inverossímeis - Marcelino (policial civil) comunicou colegas de trabalho que no dia seguinte precisaria de viatura descaracterizada a fim de proceder uma investigação preliminar, eis que, tinha a expectativa de que no dia 06/06/2020 teria acesso a informações, no referido dia, solicita veículo de carga à João Paulo (policial militar) para servir de “isca”, pois criminosos tinham interesse em usar automóvel, assim, conseguiria tirar fotografias e anotar as placas dos investigados; veículo Kombi é adesivado com o logotipo “GRU Airport” e conduzido por Augusto, irmão do policial João Paulo, se encontrando com Tito, que conduzia o veículo Ônix e estava na posse do dinheiro e entorpecentes; João Paulo e Marcelino permaneceram à certa distância dos veículos, se aproximando apenas quando da chegada dos policiais da Deatur - Alegação de que se tratava de investigação prévia restou isolada, pois a despeito das colocações do chefe dos investigadores Bruno, seus colegas de trabalho e superiores apontam que a retirada de viatura sem pre enchimento de talão e a realização de operação sem apoio da equipe e com envolvimento de policial militar não são práticas adotadas pela corporação, além disso, foi constatada a ausência de qualquer investigação prévia junto a DISE de Guarulhos de tráfico de drogas, que demandasse tamanho 'esforço' do policial civil Marcelino, que, sozinho, sem sua equipe, se encarregou de levar um veículo até supostos traficantes, não sabendo ao menos quem seriam eles ou em que veículo estariam. Por fim, dados no aparelho celular de Marcelino, notadamente conversas com o contato “Mlk Loko” demonstram que referida operação levou meses e denotou uma estrutura hierárquica e bem organizada, até pela demonstração de que obtiveram um crachá e alteraram os dados deles para terem acesso ao aeroporto de Guarulhos; acusado João Paulo e Augusto também mantém conversas com o mesmo número de celular - Acusado Tito aponta que não tinha conhecimento de que transportava entorpecentes no veículo ônix, o que não é crível, pois além dos entorp ecentes, estava na posse de cerca de 68 mil reais, o que demonstra que ele detinha confiança da organização - Não restou demonstrado que o acusado Tito estava sendo ameaçado para fazer o transporte, nem que ele acreditava estar transportando outra mercadoria - Penas - Fixação da pena-base no dobro do patamar mínimo legal para os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico revela- se demasiado ante a primariedade dos acusados e ausência de demais circunstâncias desabonadoras. Elevação de 1/5 para Tito e de 1/2 para João Paulo e Marcelino (ambos policiais) mostra-se proporcional ao caso. - Premeditação e planejamento prévio foram utilizados para embasar condenação por associação, de modo que não justifica elevação da pena base. Correto o afastamento da atenuante da confissão espontânea, pois Tito buscou apenas eximir-se de responsabilidade. - Impossibilidade de aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, pois há evidências de que os acusados estavam envolvidos com a criminalidade organ izada, sendo, inclusive, condenados por associação ao tráfico nos presentes autos. - Manutenção da causa de aumento em razão do uso de arma de fogo, pois o armamento estava a disposição do grupo para garantir o sucesso da empreitada. - Elevação da pena-base por ser policial e majoração pelo uso da arma não configura bis in idem, pois os acusados estavam de folga, de modo que o uso da arma se revelava facultativo. - Manutenção do regime fechado ante o quantum de pena e as circunstâncias negativas. - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. - Extinta a punibilidade de Augusto, com base no art. 107, inc. I, do CP - Parcial provimento aos apelos defensivos para reduzir as penas de TITO para 11 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.680 dias-multa, no valor unitário mínimo legal; as penas de JOÃO PAULO para 14 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 2.100 dias-multa, no piso, e por fim, as penas de MARCELINO para 17 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 2.115 dias-multa, no piso, mantida, no mais, a r. sentença pelos seus próprios fundamentos.”



    A pena do paciente foi redimensionada para 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 2.100 (dois mil e cem) dias-multa.



    Irresignada, a defesa impetrou writ perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi apreciado nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na ordem constritiva da liberdade do paciente e na dosimetria da pena fixada. 



    Formula pedido nos seguintes termos:



    “Diante de todo o exposto, por intermédio destes impetrantes, o paciente joão paulo da silva, requer: 



    V. A – Liminar: demonstrado periculum in mora e o fumus bonis iuris, requer seja Deferida a medida em caráter liminar, ainda que de ofício, para revogar a prisão preventiva, ou ainda, aplicar quaisquer das medidas cautelares diversas ou alternativas a prisão. 



    V. B– Mérito: seja deferida a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, para reconhecer e aplicar o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e, como consequência, redimensionar a dosimetria e o regime prisional.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, quanto à insurgência em face da ordem constritiva da liberdade, observo que a matéria não foi discutida pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça. 



    Nesse contexto, de ausência de julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/9/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 



    A custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta delitiva, tendo em vista a considerável quantidade e natureza do entorpecente, pois o paciente foi preso em flagrante com 67 tijolos de cocaína, com peso líquido de 66,6 kg. [...]



    Há, outrossim, o risco concreto à ordem pública, pois, segundo as instâncias ordinárias, o paciente possui reiteração delitiva, tato que foi condenado por associação criminosa, além de ter várias passagens (e-STJ, fls. 1477-1478). Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC 107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/03/2019). Pelos mesmos motivos acima delineados, entendo que, no caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta da conduta delituosa e a periculosidade do paciente indicam que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017.”



    Com efeito, esta Corte Sufraga o entendimento no sentido de que a custódia cautelar decretada em razão da gravidade concreta da conduta, evidenciada pela quantidade e natureza da substância entorpecente, é fundamento legítimo à manutenção da prisão preventiva. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. GRAVIDADE CONCRETA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A quantidade de droga, a natureza dos entorpecentes e o contexto em que verificada a prática do crime sinalizam a gravidade concreta da conduta, ensejando a prisão para fins de garantia da ordem pública. Precedentes. 2. A existência de registro de procedimentos investigatórios ou ações penais em desfavor do réu são motivos idôneos para a decretação da prisão preventiva, pois indicam a periculosidade do agente e o risco de reiteração delituosa. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 218.863-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 28/2/2023)



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de drogas. Prisão preventiva. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 2. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem. Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 3. O entendimento do STF é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem prisional. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 221.037-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/12/2022)



    A propósito, a prisão preventiva que tem como fundamento o risco de reiteração criminosa encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte. Cumpre destacar que o fato de o paciente ostentar condições pessoais favoráveis não lhe garante o direito de liberdade. Nesse sentido, in verbis: 



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Organização criminosa e receptação qualificada. Prisão preventiva. Fundada probabilidade de reiteração criminosa e risco concreto de fuga. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). 1. O entendimento do STF é no sentido de que a fundada probabilidade de reiteração criminosa e o risco concreto de fuga constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva. Precedentes. 2. Hipótese de recorrente condenado a 17 anos de reclusão, pelos crimes de organização criminosa e receptação qualificada (três vezes) e que integra “organização criminosa bem estruturada e com clara divisão de tarefas, voltada para o furto de combustíveis diretamente dos dutos da TRANSPETRO, de propriedade da PETROBRAS, delitos esses ocorridos ao longo do ano de 2020 (mais precisamente em 07/06/2020, 20/09/2020 e 29 e 30/09/2020) nos municípios fluminenses de Guapimirim, Queimados e Nova Iguaçu, lesando a um só tempo a livre concorrência, os consumidores e a empresa vítima, tendo em vista, especialmente, o alto valor do produto e a elevada quantidade subtraída de forma contínua”. Ausência de teratologia ou ilegalidade flagrante. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 218906-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 27/10/2022) 



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. REITERAÇÃO DELITIVA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É idônea a prisão cautelar fundada na garantia da ordem pública se evidenciada a gravidade concreta da conduta e o risco de reiteração delitiva. 2. Agravo interno desprovido. (HC 218759-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 26/10/2022)



    De outro lado, em relação aos demais argumentos, de igual sorte, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...]Quanto à aplicação da causa de diminuição, assim consignou o acórdão: 



    ‘Finalmente, na terceira etapa, ao contrário do que postula a defesa dos acusados, é inviável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas, vez que a causa especial de redução de pena deve ser concedida em prol daqueles que, a despeito de condenados pela prática de crime de tráfico ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso, maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social, mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas. Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no § 4º, do artigo 33, da lei em comento, o que não ocorre no caso em testilha. Pelas provas trazidas aos autos, ficou configurado que os réus não se tratam de meros traficantes eventuais, mas que, ao contrário, apresentavam inegável envolvimento com a atividade criminosa, sendo inclusive condenados pelo crime de associação para o tráfico nos presentes autos. Nesta etapa foi bem reconhecida também a majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343 para os delitos de tráfico e associação criminosa, pois Marcelino e João Paulo estavam armados, sendo que tal condição era de conhecimento de todos e visava assegurar o sucesso da empreitada. Diferentemente do sustentado pela defesa de Marcelino, não caracteriza bis in idem a majoração pelo uso de arma de fogo e elevação da pena-base pelo fato de ser policial, pois o porte de arma fora do serviço constituiu uma faculdade do policial, conforme art. 6º, §1º, da Lei 10.826, sendo que no presente caso os apelantes optaram por utilizar o armamento, prestando segurança aos demais.’ (e-STJ, fls. 78-79). 



    Sem razão o impetrante quanto à incidência do redutor do tráfico e, por consequência o regime prisional. 



    Isso porque “a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) é suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, porquanto evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa" (AgRg no AREsp n. 2.084.889/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/8/2022).[...]”



     



      Assim, no que tange à afirmação de que “não restou comprovada a estabilidade e a permanência do vínculo de joão paulo em relação aos demais condenados”, verifico que o Tribunal a quo não se manifestou sobre o tema.



    Nesse cenário, o conhecimento deste ponto da impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)



    Sob prisma diverso, no que diz respeito à dosimetria da pena, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Demais disso, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Co