Tribunal: STF
Processo: RE 1434799
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-15
Data de publicação: 2023-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. AÇÃO AJUIZADA EM 20.8.2021. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS ANTES DE 15.3.2017. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:



    “Processual Civil e Tributário. Apelação em mandado de segurança. Extinção por ausência de interesse processual. Afastamento do óbice processual. Configuração do interesse de agir. Teoria da causa madura. Contribuições devidas a título de PIS e de COFINS. Exclusão do valor correspondente ao ICMS da base de cálculo. Controvérsia definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR. Regime de repercussão geral. Efeitos. Sistema de precedentes. Ocorrência de modulação dos efeitos. Obrigatória observância. Compensação. Regramento. Provimento da apelação da parte impetrante” (fl. 1, e-doc. 13).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 18).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República e desrespeitado o Tema 69 da repercussão geral.



    Assevera que “a atual incidência da sistemática de repercussão geral [Tema 69], com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido neste processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017” (fl. 4, e-doc. 20).  



    Argumenta que “a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida – com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS – até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto, na dicção do Art. 113, §1º do CTN” (fl. 4, e-doc. 20).  



    Salienta que “o E. STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador, pois é nesse momento que se considera a base de cálculo (objeto do Tema 69, repita-se) para, com base na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária” (fl. 4, e-doc. 20).  



    Pede “o provimento da pretensão recursal perante o Excelso Supremo Tribunal Federal, de modo que o v. acórdão regional seja parcialmente reformado, uma vez que proferido em flagrante e direta violação à interpretação que o STF concedeu ao art. 195, I da CF/88, fixando-se como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017” (fls. 5-6, e-doc. 20).  



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    4. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “Adentrando ao mérito recursal e sob a mais ampla perspectiva, a controvérsia referível à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS já restou superada - como dito -, em definitivo, a partir do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 574.706/PR [min. Carmem Lúcia, julgado em 15 de março de 2017]. 



    Naquele mencionado precedente (Tema 69), o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) .



      É imperioso destacar, portanto, que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que o dimensionou ante a legislação infraconstitucional de regência e qual seria a sua correta interpretação, sendo desnecessário tecer quaisquer outras abordagens ou sequer aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado também sob baliza infraconstitucional. 



    Com efeito, as decisões do Supremo Tribunal Federal, seja em processos objetivos de controle de constitucionalidade, seja em processos subjetivos, cuja questão constitucional deva ser conhecida em regime de repercussão geral (controle difuso), detêm carga de generalidade e efeito vinculante tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário, a produzir efeitos imediatos no mundo jurídico, nos termos do art. 1.035, § 11, e do art. 1.039, ambos do Código de Processo Civil. 



    Quanto aos embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR, retoma-se o registro de que o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o seu julgamento, em 13 de maio de 2021, acolhendo-os apenas quanto à retroatividade da tese ali definida. 



    Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 574.706/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação.



    Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR (Ata nº 13, de 12 de maio de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 17 de maio de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 



    Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 574.706/PR, em 15 de março de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 



    Também ficam ressalvadas as ações judiciais ou administrativas ajuizadas anteriormente à data da sessão em que proferido o julgamento de mérito pelo Supremo Tribunal Federal (15 de março de 2017), no que incide a prescrição quinquenal. 



    Quanto ao pleito de restituição dos valores indevidamente pagos, tais montantes sujeitam-se apenas à compensação na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do Código Tributário Nacional), atualizados pela taxa Selic e observada a modulação temporal acima mencionada e a legislação vigente na data do encontro de contas (REsp 1.164.452/MG, min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25 de agosto de 2010), resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar” (fls. 3-4, e-doc. 17).



    Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte, recorrida, em 20.8.2021 (e-doc. 3), data posterior ao estipulado na modulação dos efeitos do Tema 69 da repercussão geral.



    5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    6. Em 13.5.2021, este Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).



    No julgamento dos embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou reformado pela legislação infraconstitucional”.



    Na espécie vertente, a ação foi ajuizada em 20.8.2021 e o Tribunal de origem reformou a sentença de primeiro grau para determinar a restituição dos valores pagos desde 15.3.2017, como consta do pedido do mandado de segurança impetrado (fl. 6, e-doc. 3).



    Tendo o mandado de segurança sido impetrado em 20.8.2021 e possibilitando-se a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins desde 15.3.2017, o Tribunal de origem acatou o julgamento dos embargos de declaração no Tema 69 da repercussão geral, no qual este Supremo Tribunal decidiu “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 (…) ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.



    A conclusão do acórdão recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora