Tribunal: STF
Processo: RE 1447318
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 19, p. 1-3): 



     



    “RECURSO VOLUNTÁRIO DA FESP - RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA IMPETRANTE - Mandado de segurança – Empresa impetrante que visa a obtenção do ressarcimento dos créditos que detém, provenientes de recolhimentos supostamente indevidos à título de ICMS pela sistemática da substituição tributária, decorrentes da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada - Direito ao recolhimento antecipado do ICMS pela sistemática da substituição tributária, uma vez que atua na revenda de veículos novos - Arguição da ilegalidade e inconstitucionalidade perpetrada pelo impetrado, consubstanciada no indeferimento e na omissão quanto aos pedidos administrativos formulados, bem como pela edição do Comunicado CAT nº 14/2018 e da Portaria CAT nº 42/2018, diplomas estes editados com a pretensa finalidade de regulamentar os procedimentos de ressarcimento de créditos oriundos de recolhimentos indevidos – Pretensão da concessão da liminar e ao final a confirmação da segurança pleiteada de modo a (1) afastar o indeferimento do pedido administrativo formulado de CNPJ nº 05.027.327/0007-66, bem como a omissão em relação ao pedido administrativo inscrito no CNPJ nº 05.027.327/0003-32; (2) o afastamento das restrições impostas pelo comunicado CAT nº 14/2018 e pela Portaria CAT nº 42/2018; (3) ter seu direito assegurado para apurarem na via administrativa o valor do ICMS/ST a ser ressarcido relativo aos últimos 5 anos que antecedem o ajuizamento da ação mandamental anterior; (4) afastar a possibilidade da prática, pela autoridade coatora e seus subordinados de promover qualquer ato tendente a exigir valores devidamente escriturados, transferidos e/ou compensados; (5) determinar a expedição de ofício ao estabelecimento fornecedor das impetrantes a fim de comunicar-lhe o reconhecimento do direito dela - Sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada - Recursos das partes.



    Preliminares recursais da FESP (ausência de direito líquido e certo - impossibilidade de obtenção de benefício econômico relativo a período pretérito - violação à Súmula 269 do C. STF), afastadas.



    Julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema nº 201, do C. STF) - É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida - Restituição do ICMS-ST recolhido a maior, no caso, que não deve ser dar de maneira imediata, tendo em vista a existência de procedimento próprio previsto na legislação local, que não padece de inconstitucionalidade ou ilegalidade - Inaplicabilidade de restrição prevista no § 3º, art. 66-B, da Lei Estadual nº 6.374/1989 - Incidência de tese em Repercussão Geral - RE 593.849 - Todavia, mantém-se a competência do Fisco para aferir, caso a caso, o cumprimento dos requisitos legais de restituição, mediante prévio requerimento administrativo, observandose o disposto no art. 66-B, inciso II e parágrafo 1º, da Lei nº 6.374/89 e no art. 10, parágrafo 1º, da LC nº 87/96.



    Repetição de Indébito Possibilidade - A fim de permitir a recomposição plena do valor devido ao contribuinte, de rigor a incidência da correção monetária pela Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária (IPCA-E), a contar do desembolso de cada parcela, aplicando-se, a partir do trânsito em julgado, a SELIC, sem concorrência de qualquer outro índice, porque a Taxa Selic já possui embutida em sua composição os juros de mora.



    Correção monetária devida desde o indevido pagamento com base na Tabela Prática de Atualização Monetária do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos da Súmula nº 162 do E. STJ: “Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido”.



    Juros de mora devidos desde o trânsito em julgado da decisão, nos termos do parágrafo único do art. 167 do CTN, observando-se os índices vigentes para a mora de tributos estaduais, conforme disposto também na Súmula nº 188 do E. Superior Tribunal de Justiça: “Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.



    Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo – Sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada, parcialmente reformada – Recurso de apelação da empresa impetrante, improvido – Recurso voluntário da FESP, parcialmente provido.” 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, para, ao final, requerer (eDOC 31, p. 19):



    “54. - Por todo o exposto, requer o integral provimento do presente recurso extraordinário, a fim de que seja reconhecida a ofensa ao art. 150, §7º, da CF (à luz da interpretação dada no RE 593.849/MG e na ADI 2777/SP) pelo v. acórdão recorrido ao aplicar equivocadamente a modulação de efeitos ao presente caso (embora tenha sido afastada expressamente por este E. STF), para reconhecer o direito da Recorrente à restituição de seus créditos decorrentes da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada, inclusive dos 5 (cinco) anos que antecederam a data da impetração, observando-se tão somente o prazo prescricional legal.”



    É o relatório. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida.



    No que diz respeito ao julgamento do Tema 201, cujo paradigma foi o RE 593.849, de minha relatoria, o Pleno se manifestou em acórdão publicado no DJe de 05.04.2017, assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”



    Nesse contexto, é de se afastar norma infraconstitucional que contrarie a tese fixada no sentido de que a Constituição garante “a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Sobre a modulação dos efeitos determinada no paradigma da repercussão geral (Tema 201), esta Corte, no julgamento dos segundos embargos de declaração opostos, deixou claro que:



    “ 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC.”



    Nesse contexto, correto o acórdão recorrido, ao aplicar a tese definida no referido paradigma a fatos geradores ocorridos a partir da publicação da ata de julgamento.



    É que a inconstitucionalidade de restrições à devolução aos valores pagos a mais no regime de substituição tributária, na forma reconhecida no julgamento do Tema 201, foi submetida a modulação de seus efeitos, de forma que essa garantia do direito à restituição só vale para fatos ocorridos após a publicação da ata de julgamento, ressalvadas as ações que foram propostas antes desse marco temporal.



    Visto de outra forma, se a ação foi proposta após a publicação da ata de julgamento, como no caso dos autos, o direito a restituição (livre de restrições) só pode alcançar fatos geradores após aquela data, respeitadas as regras de prescrição e decadência.



    É certo que, se o próprio ente Estatal já reconhecia esse direito à devolução dos valores pagos a maior, embora com restrições ou estabelecendo requisitos para obtenção da restituição, não há que se falar em inconstitucionalidade dessa legislação que já reconhecia esse direito e nem dos procedimentos previstos para usufruí-lo, com fundamento na modulação dos efeitos determinados no julgamento do paradigma.



    Ressalte-se, ademais, que a modulação dos efeitos é da tese definida no precedente e não de declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal específico.



    Ou seja, considerando que a ação foi proposta após a publicação da ata de julgamento do paradigma, o direito à restituição do valor pago a mais no regime de substituição tributária para frente é devido sem restrições em relação a fatos geradores ocorridos após esse marco temporal. Antes dessa data, caberá eventual direito à restituição com fundamento na legislação de cada estado e de acordo com as restrições prevista.



    Em relação a legislação de São Paulo, no caso dos autos, é de se permitir a aplicação do § 3º do art. 66-B da Lei 6.374/1989, acrescentado pela Lei estadual 13.291/2008, até 27.10.2016, data de publicação da ata de julgamento do paradigma.



     Nesse sentido, destaco julgado que tratou da mesma questão oportunamente discutida:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.358.062-ED-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.04.2022)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Custas judiciais ex lege.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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