Tribunal: STF
Processo: HC 231405
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-18
Data de publicação: 2023-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. LESÃO CORPORAL LEVE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PRETENSA EXCLUSÃO DA ILICITUDE DA CONDUTA: ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 16.8.2023 pela Defensoria Pública da União, em benefício de David da Silva Gomes, contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que, em 5.5.2022, rejeitou os Embargos Infringentes n. 7000084-20.2022.7.00.0000, Relator o Ministro Francisco Joseli Parente Camelo. 



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 23.3.2021, pelo juízo da Primeira Auditoria da Primeira Circunscrição Judiciária Militar (Ação Penal n. 7000253-45.2020.7.01.0001) à pena de três meses e dezoito dias de detenção, em regime aberto, pela prática do delito previsto no caput do art. 209 do Código Penal Militar (lesão corporal leve), permitido o apelo em liberdade. O paciente foi beneficiado com a suspensão condicional da execução da pena. Narrou-se na denúncia:



    “No dia 9/7/2019, por volta das 20:00horas, o ex-Sd JAIME OLIVEIRA AZEVEDO JUNIOR tentou evadir-se do 2º Regimento de Cavalaria de Guarda, escapando da cela e passando pelo portão dos fundos do quartel, que se encontrava encostado, seguindo em direção a passarela que dá acesso a Seção de Polo do Regimento, na Rua São Pedro de Alcântara. Nesse passo, o ora denunciado, que àquela altura já corria atrás de JAIME, ordenou para que o mesmo parasse, efetuando um disparo de advertência e, como o ex-militar não parou, efetuou outro disparo com a sua pistola 9mm de serviço visando atingir as pernas do fugitivo, porém, acertando as suas nádegas. Ato contínuo, o ex-militar foi capturado e encaminhado ao HCE.



    Cumprindo diligências requisitadas pelo MPM, encartadas no evento 9, a autoridade militar informou que JAIME não oferecia risco a integridade de algum militar ou civil, enquanto tentava fugir, e que a razão de sua detenção era por ter faltado ao expediente no dia 10/7/2019 e chegado atrasado no dia 11/7/2019, conforme os Boletins Internos 123 e 124, ambos de 2019. 



    Verifica-se, pois, absoluta desproporcionalidade no agir do ora denunciado que, ao invés de capturar JAIME, diga-se de passagem, sequer havia cometido algum crime, eis que empreendeu fuga sem violência, preferiu fazer uso abusivo, sem razoabilidade e desproporcional da força, ferindo o ex-soldado. (...)



    Em assim agindo, livre, consciente e de forma culpável, ferindo o seu subordinado com a sua arma de serviço, fazendo uso abusivo da força, praticou o ora denunciado, em tese, o crime de lesão corporal, tipificado no art. 209 do CPM, que deve ser agravado pelo art. 70, ‘l’ e ‘m’, do mesmo estatuto repressivo, salientando-se que o exame complementar mencionado na parte final do laudo colacionado no evento 28, poderá ensejar aditamento à denúncia” (fl. 140, e-doc. 3).



    3. Em 11.11.2021, o Superior Tribunal Militar negou provimento à Apelação n. 7000410-14.2021.7.00.0000, interposta pela Defensoria Pública da União, mantendo os fundamentos da sentença condenatória. Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO. DEFESA. LESÃO CORPORAL (ART. 209 DO CPM). EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERIGO E AMEAÇA. DESPROPORCIONALIDADE DA CONDUTA. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E COERENTE. FATOS INCONTROVERSOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. 



    1. Trata-se de lesão corporal leve causada em preso disciplinar, em decorrência de disparo de pistola, durante tentativa de fuga da Organização Militar, após a evasão do interior da cela.



    2. O Recurso de Apelação foi interposto pela Defesa de militar graduado, em face da condenação pelo crime previsto no art. 209 do Código Penal Militar, com base na tese da excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal (art. 42, III, do CPM).



    3. O permissivo legal não autoriza que agentes do Estado possam matar ou ferir pessoas desarmadas que estejam sendo perseguidas que não representem qualquer risco para os agentes e para terceiros.



    4. O Ofendido, apesar de ser preso disciplinar, estava desarmado e não consta que tenha praticado, ou estivesse na iminência de praticar, qualquer ato de violência que pudesse exigir o emprego da força empreendida pelo Apelante. Assim, a força empregada pelo Acusado, embora eficiente para conter a fuga, afigura-se como não moderada e desproporcional para a situação.



    5. O precedente apontado pela Defesa não se presta como suporte à tese defensiva, eis que, além de envolver munição de borracha, tratava de fato ocorrido em operação de Garantia da Lei e da Ordem e em contexto diferente.



    6. Autoria e materialidade comprovadas. O fato se revela típico, ilícito e culpável. A Sentença deve ser mantida. Negado provimento ao Apelo Defensivo. Decisão por maioria” (fl. 139, e-doc. 2).



    4. Buscando a prevalência dos votos vencidos, a Defensoria da União opôs os Embargos Infringentes n. 7000084-20.2022.7.00.0000, rejeitados pelo Superior Tribunal Militar em 5.5.2022. Tem-se na ementa do julgado:



    “EMBARGOS INFRINGENTES IN APELAÇÃO. DEFESA. LESÃO CORPORAL. ART. 209 DO CPM. DISPARO DE ARMA DE FOGO EM PRESO DISCIPLINAR. MILITAR EM SERVIÇO CONTRA MILITAR EM FUGA. TESE DEFENSIVA. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERIGO OU DE AMEAÇA. VIOLÊNCIA DESPROPORCIONAL. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AUTORIA E MATERIALIDADE. PROVA CABAL. FATOS INCONTROVERSOS. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. EMBARGOS. REJEIÇÃO. JULGAMENTO POR MAIORIA. 



    Guarda perfeita adequação típica ao crime militar de lesão corporal leve (art. 209 do CPM) a conduta virulenta de militar em serviço que efetua, intencionalmente, disparo de arma de fogo em outro militar, vindo a alvejá-lo, a fim de cessar a fuga do ofendido do recinto carcerário intra muros. 



    Não subsiste terreno fértil para se acolher a tese defensiva de eximente do ‘estrito cumprimento do dever legal’, visto que os autos não indicam ter o infrator agido mediante emprego moderado dos meios disponíveis para impedir a fuga do custodiado, tampouco este ofereceu risco para os demais militares da caserna. O perigo gerado pela fuga poderia e deveria ser arrostado de modo diverso, mais brando, sem violência. 



    Os elementos constitutivos da razoabilidade, tese esposada pela defesa, a saber, a necessidade, a utilidade e a proporcionalidade não encontram assento no caso em tela, visto que já há dispositivo regulamentar que prevê punição para o ausente e sanção criminal para o desertor. Ademais, nada impediria também que se fizessem diligências para localizar o fugitivo. Caracterizada, portanto, a desproporcionalidade da ação lesiva apurada. 



    O disparo intencional configura inescusável excesso por parte de quem tem o dever de zelar pela segurança do quartel, visto que não há arcabouço jurídico que confira autorização para atirar em presos disciplinares ou à disposição da Justiça e que empreendam fuga sem que haja risco à vida ou integridade física dos agentes da lei ou terceiros. 



    Autoria e materialidade comprovadas. O fato é típico, ilícito e culpável. 



    Acórdão condenatório mantido integralmente. Rejeição dos Embargos Infringentes opostos pela Defesa. 



    Decisão majoritária” (fl. 248, e-doc. 3).



    5. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso extraordinário, inadmitido pelo Tribunal de origem em 7.10.2022. A decisão pela qual inadmitido o recurso extraordinário foi ratificada em 8.5.2023, com a rejeição do Agravo Interno n. 7000806-54.2022.7.00.0000. 



    6. O acórdão pelo qual rejeitados os Embargos Infringentes n. 7000084-20.2022.7.00.0000 é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante sustenta que a condenação do paciente “vai de encontro à realidade dos fatos, já que há, de forma manifesta, uma excludente de ilicitude por ter atuado no estrito cumprimento do dever legal. Isso porque, ao paciente competia, por estar investido na função de chefe de segurança, impedir a fuga de preso, mesmo com o uso da força, desde que o fizesse de forma gradativa. No caso em questão, o réu agiu dentro do seu dever legal para evitar a fuga do Sd Ex Jaime Oliveira Azevedo Junior, que, planejadamente, danificou os bens que guarneciam a cela onde se encontrava cumprindo pena disciplinar, enganou e empurrou o réu para que pudesse fugir” (fl. 6, e-doc. 1).



    Assevera que o paciente “desempenhou sua ação em conformidade com o previsto: Primeiramente, ordenou para que Jaime parasse duas ou três vezes. Não obteve sucesso. Posteriormente, efetuou um disparo de advertência, todavia o militar em fuga não parou. Efetuou novo disparo com sua pistola 9mm de serviço visando atingir as pernas do fugitivo, que, importunamente, acertou suas nádegas. Só então Jaime foi capturado. Essa sequência de tentativas gradativas de impedir a fuga demonstram que o acusado agiu dentro do seu dever legal” (fls. 6-7, e-doc. 1).



    Argumenta que, “se a atribuição do réu era justamente impedir a fuga de preso, qual outra conduta seria esperada para agir no cumprimento do dever legal e que pudesse realmente cessar a fuga? Exigir de modo abstrato outro meio, ‘mais brando, sem violência’ só detona o afastamento do julgador da realidade e a construção de heroísmos na imaginação” (sic, fl. 7, e-doc. 1).



    Enfatiza que “os autos fornecem substratos suficientes para descaracterizar o entendimento de que o 3º Sgt David da Silva Gomes não teria agido com razoabilidade e proporcionalidade”, pelo que seria possível o afastamento da “interpretação de exorbitação funcional do recorrente, isentando-o do crime de lesão corporal, por recepção da tese de estrito cumprimento do dever legal” (fls. 7-8, e-doc. 1).



    Ressalta que, “ao fugir, Jaime, que já era detento, incorreu em outros crimes militares, o que prejudica a análise de algum excesso por parte da conduta do recorrente, pois estaria em perseguição de um fugitivo de prisão disciplinar em flagrância de prática de outros delitos. Devem ser consideradas as ações do fugitivo: depredação das instalações da cela onde cumpria pena, perpetração de ameaças, descontrole emocional e flagrante desobediência ao legítimo comando de superior para que não prosseguisse com a fuga. Faz-se necessário também considerar o precedente de uma deserção por parte de Jaime e a iminência de configuração de um novo delito. Todos esses aspectos, que não foram considerados pela Sentença nem pelo Acórdão, são aspectos relevantes, pois denotam a imprevisibilidade do comportamento de Jaime” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Assinala que, “nessas condições, não caberia alternativa ao paciente senão a de se desincumbir de sua responsabilidade e agir efetivamente para evitar a consumação da prática delituosa. Caso contrário, sofreria as consequências pela desídia em razão do descumprimento do seu dever legal” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Estes os pedidos e requerimentos: 



    “Por todo o exposto, restando configurado o fumus boni iuris, demonstrado no contexto da fundamentação jurídica do presente Habeas Corpus, em que a situação fática, de forma escorreita, bem como o periculum in mora, em vista do constrangimento ilegal imposto, vem requerer a Vossa Excelência que seja concedida liminarmente a presente ordem de habeas corpus em seu favor, no sentido de sobrestar os efeitos da decisão proferida nos autos do processo militar nº 7000806-54.2022.7.00.0000/DF até o julgamento final da presente impetração. 



    E, ainda, demonstrada a ilegalidade e/ou descabimento da respeitável decisão atacada e a violação direta e frontal da Constituição que sua mantença representa, requer a Defensoria Pública da União ora Impetrante, após a vinda das informações da autoridade coatora, a concessão definitiva da ordem de habeas corpus em favor do Paciente, tornando nulo o processo militar” (fls. 12-13, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    7. Razão jurídica não assiste à impetrante.



    8. Busca-se, na presente impetração, a reforma da decisão condenatória do paciente pela prática do delito previsto no caput do art. 209 do Código Penal Militar (lesão corporal leve), ao argumento da existência, na espécie, de causa “excludente de ilicitude por ter atuado no estrito cumprimento do dever legal” (fl. 6, e-doc. 1). 



    9. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado, em 23.5.2021, pelo juízo da Primeira Auditoria da Primeira Circunscrição Judiciária Militar (Ação Penal n. 7000253-45.2020.7.01.0001) à pena de três meses e dezoito dias de detenção, em regime aberto, pela prática do delito previsto no caput do art. 209 do Código Penal Militar (lesão corporal leve). O paciente foi beneficiado com a suspensão condicional da execução da pena.



    10. Quanto à materialidade do delito e à autoria do paciente, o juízo sentenciante fundamentou o decreto condenatório nestes termos:



    “No caso, procedida a instrução criminal, verifica-se que o réu DAVID DA SILVA GOMES, ao ser interrogado ao Evento 105, confessa os fatos descritos da denúncia, informando, em síntese, ‘que no dia do ocorrido o ofendido pediu ao acusado para vir a cela pois estaria vazando água no banheiro e assim que entrou na cela, o ofendido empurrou o sentinela e foi em direção aos fundos do quartel; que foi atrás dele e ordenou que parasse; que efetuou um disparo de advertência, mas o ofendido não parou; que continuou perseguindo ele, o qual atravessou a passarela, pulou o muro e continuou correndo; que então efetuou um disparo em direção as suas pernas, tendo o projétil subido e pegado no glúteo dele: que se aproximou do ofendido e perguntou se havia pego o tiro, recebendo como resposta que de raspão; que verificou que não havia sangue e que quando ele chegou ao xadrez e sentou na cama é que sentiu a perna queimando; que encaminhou o ofendido a enfermaria, sendo depois levado ao HCE; que no dia era comandante da guarda e que não teve orientação para disparar em alguém em circunstâncias assim; que durante a fuga o ofendido não apresentava risco para integridade de outros militares; que foi orientado a não deixar o ofendido evadir o quartel, (...) que tem conhecimento que o projétil ficou alojado (...) que o ofendido estava fora da unidade porém em área militar no momento que foi atingido (...) que haveria uma punição disciplinar caso não interrompesse a fuga por deixar um preso fugir do quartel’. 



    O ofendido, JAIME OLIVEIRA AZEVEDO JUNIOR, de seu turno, apresenta uma versão totalmente concordante com a do acusado, ao declarar no Evento 75, em resumo, ‘que cumpria prisão disciplinar no xadrez e que falou com o sargento que estava vazando água no local em que se encontrava preso; que o sargento acionou o bombeiro de dia e quando ele tentou entrar no xadrez, foi quando saiu correndo; que ao correr pelo quartel próximo ao portão na subida da passarela houve um disparo e que quando desceu a passarela aproximadamente a 60 metros foi atingido por um disparo de cima da passarela; que ao ser atingido a sua perna travou, sendo capturado e levado para o xadrez, onde na cama percebeu que estava sangrando; que então chamou o sargento da guarda que estava próximo, sendo levado ao HGE, onde foi feito seu atendimento médico, retornando ao quartel; que antes de ser atingido escutou um disparo e também uma voz de advertência, mas não parou e que o autor do disparo foi o acusado’. 



    As testemunhas apresentadas pelo Autor da Ação Penal Militar, EDUARDO ALVES e VITOR ISLAN DOS SANTOS TAVARES, ambas ouvidas ao evento 75, confirmam o fato e suas circunstâncias, destacando-se o depoimento da segunda, que no dia se encontrava de serviço no estacionamento, ao declarar, ‘que presenciou o momento da fuga e viu o acusado correndo atrás do ofendido; que escutou os gritos do acusado para que o ofendido parasse e os barulhos do tiro; que após o ocorrido viu o ofendido andando normal; que antes do ocorrido o ofendido estava reclamando que estava sozinho na cela; que a porta da cela estava aberta; que ficou na porta da cela enquanto o acusado inspecionava a cela; que a porta estava muito aberta e não conseguiu conter o ofendido; que correu até próximo a rua antes da passarela; que o acusado advertiu o ofendido para que parasse duas ou três vezes, que escutou o primeiro disparo de alerta, (...) que o acusado atirou e mandou o ofendido parar, que como o ofendido não parou o acusado atirou novamente; que depois o ofendido foi levado para a cela e ao chegar na cela começou a gritar que estava doendo, sendo depois encaminhado ao hospital; que não havia nenhum problema entre o ofendido e o acusado’. 



    Desse modo, a autoria resta devidamente comprovada, quer seja pela confissão do acusado, quer seja pelo relato do ofendido e das testemunhas. Igualmente, pode-se ter quanto à materialidade do delito, uma vez que o Laudo Pericial, acostado ao Evento 28, nos autos do IPM, concluiu que houve ofensa à integridade corporal da vítima, descrevendo as lesões: (...). 



    A ilustre defesa, visando evitar um desfecho negativo, sustenta que o réu agira amparado pela excludente de ilicitude do estrito. Tal excludente encontra-se prevista no inciso III do artigo 42 do CPM. (...) 



    Em vista desse panorama legal e doutrinário, longe está de o réu ter agido como sustenta a defesa, eis que não há no ordenamento jurídico pátrio nenhum comando legal que autorize um agente do Estado a agir como agiu. No dia do ocorrido, a vítima se encontrava em fuga, sem oferecer qualquer risco a integridade física do acusado ou a de alguém. O fato de, por diversas vezes, o réu ter mandado o fugitivo parar, realizando disparo de advertência, não legitima a sua ação, que por pouco não trouxe um resultado gravoso à vítima. Logo, implica em se considerar que sua ação foi extremamente desproporcional e desprovida do mínimo de razoabilidade, como sustentou o Parquet, que inclusive enfatizou o grande risco que a vítima passou. Importante é destacar que réu não agiu apoiado, como declarou, em nenhuma orientação, nessas circunstâncias. E mesmo que a tivesse recebido de algum superior, não seria o caso de segui-la, pois seria uma ordem manifestamente criminosa, como disciplinado no parágrafo 2º do artigo 38 do CPM. É mister anotar que uso de arma só se justifica para o caso de legítima defesa, e a situação retratada nestes autos sequer guarda alguma possibilidade nessa direção. 



    De outro lado, a menção feita pela defesa sobre haver fundado temor na fuga do ofendido, a existência de dizeres ameaçadores e questões a de cunho administrativo no interior da cela, onde a vítima se encontrava recolhida, e ainda a falta de atenção do sentinela, como fatores que teriam influenciado o atuar do acusado, não pode ganhar relevância, visto que as circunstâncias apontadas em nada contribuíram para a iniciativa do réu de disparar sua arma contra seu colega, a respeito do que teve dificuldade de explicar em juízo, como se observa de seu interrogatório e do contexto probatório. Portanto, não há de se falar que tenha agido com razoabilidade e proporcionalidade, como enfatiza a douta defesa, no seu valioso papel Constitucional. Por esses motivos, a acusação apresentada deve prosperar. 



    Assim sendo, afastada a argumentação defensiva, e tendo o autor da Ação Penal Militar logrado provar, de forma indubitável, a autoria do fato e a culpabilidade, impõe-se a condenação do acusado, nos termos formulados na inicial, uma vez que, além de sua conduta se ajustar perfeitamente ao modelo repressivo que lhe foi atribuído, inocorre qualquer causa de exclusão de crime ou de culpabilidade” (fls. 41-43, e-doc. 2).



    11. Ao negar provimento à apelação interposta pela Defensoria Pública da União, o Superior Tribunal Militar afastou a tese defensiva da presença de causa excludente da ilicitude da conduta. Estes os fundamentos do voto do Relator, Ministro Lúcio Mário de Barros Góes:



    “No cenário que se apresenta, não há dúvida de que a conduta do Apelante se enquadra na tipificação prevista no art. 209 do CPM, eis que ofendeu a integridade física do ex-Sd JAIME, causando-lhe lesão corporal leve. 



    Resta saber se tal conduta está coberta (ou não) pelo manto da excludente do estrito cumprimento do dever legal prevista no art. 42, III, do CPM, conforme o sustentado pela Defesa. 



    O Colegiado a quo, ao analisar tal aspecto, entendeu que o proceder do 3º Sgt SILVA GOMES não se amolda à excludente do estrito cumprimento do dever legal, tendo exposto o seguinte a esse respeito, in verbis: (…)



    No caso, considero que assiste razão à maioria do Colegiado a quo, haja vista que o quadro delineado não se amolda adequadamente à excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal. 



    Nota-se, claramente, das provas coligidas aos autos, que o Apelante agiu de forma livre e consciente, assumindo, no mínimo, o risco de produzir o resultado, no caso, a lesão corporal dolosa de natureza leve, com o emprego de arma de fogo, objetivando impedir a fuga de preso disciplinar que não representava naquele momento qualquer risco ao militar ou a terceiros. 



    Ao lecionar sobre o conceito do estrito cumprimento do dever legal, Guilherme de Souza Nucci (in Direito Penal Militar, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, ed. 2013, p. 92), afirma, in verbis: (...)



    Observa-se que tal excludente de ilicitude autoriza certos agentes em determinadas situações a se valer da violência para cumprir ou praticar um ato com o uso de força, como é o caso de uma prisão. 



    Esse dever legal imposto deve ser decorrente de lei, penal ou extrapenal, que em sentido lato engloba as leis ordinárias, os decretos e os regulamentos. 



    Na hipótese dos autos, em que pese a reprovabilidade da conduta do Ofendido, que gerou toda uma situação para possibilitar a fuga, inclusive quebrando e causando vazamento d'água no banheiro da cela, o agir do Acusado extrapolou os limites do estrito cumprimento do dever legal, mormente por se utilizar de arma e munição letal para conter o Ofendido, o que poderia ter tido um desfecho bem mais gravoso, do que a lesão corporal leve ocorrida. 



    Frise-se que o Ofendido, apesar de estar cumprindo prisão disciplinar, estava desarmado e não consta que tenha praticado, ou estivesse na iminência de praticar, qualquer ato de violência que pudesse exigir o emprego da força empreendida pelo Apelante. Assim, a força empregada pelo Acusado, embora eficiente para conter a fuga, afigura-se como desproporcional para a situação. 



    O art. 211 do RISG, anteriormente mencionado, ao atribuir à Guarda do Quartel a responsabilidade de manter os presos nos locais determinados, não permitindo que saiam das prisões, salvo mediante ordem de autoridade competente, certamente não está autorizando o emprego de arma e munição letal contra preso desarmado que tenta fugir e que, nas circunstâncias, não representa ameaça ou perigo à segurança e integridade de quem quer que seja. 



    A Defesa apontou, como base para o seu pedido de reconhecimento do estrito cumprimento do dever legal, o Acórdão deste Tribunal, proferido na Apelação nº 0000162-62.2011.7.01.0301, que teve como Relator para o Acórdão o Ministro Gen Ex FERNANDO SÉRGIO GALVÃO, Julgado em 13/12/2012, no qual foi entendida, como amparada na referida excludente de ilicitude, a ação empreendia pelo militar para conter um preso civil em fuga.



    Todavia, o referido Julgado apontado pela Defesa não se presta para dar suporte à pretensão defensiva, dada à falta de adequação jurídica ao caso em comento, eis que se trata de uma situação completamente distinta da versada nos autos. O fato ocorreu no contexto de uma Operação de Garantia da Lei e da Ordem (GLO), e envolvia o conflito entre um civil e militares de uma patrulha, em que um civil após afrontar os militares e ser preso, empreendeu fuga, tendo sido alvejado por munição não letal (bala de borracha), causando-lhe lesão mínima. Naquele ensejo, reconheceu-se que a ação dos militares foi moderada e de acordo com os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade. 



    No caso em exame, a situação é diversa, não era operação de GLO, não havia qualquer confronto, o Ofendido estava desarmado, não praticou nenhuma violência, não representava ameaça ou perigo a quem quer que seja e a munição empregada era letal, não sendo razoável afirmar que a ação do Apelante tenha sido moderada e proporcional. 



    Além disso, depreende-se dos fatos apurados negligência por parte do Apelante ao abrir e adentrar na cela sem cercar-se dos cuidados necessários, deixando a porta aberta e o caminho livre, já que o Acusado estava no banheiro verificando o vazamento e o Sd ISLAN, seu auxiliar no momento, estava envolvido na colocação da roupa de cama recebida sobre a cama do preso, o que possibilitou que o Ofendido, que tramava uma fuga, saísse correndo da cela. (…)



    Dessa forma, no caso em tela, não há como se acolher a tese defensiva do estrito cumprimento do dever legal como excludente de ilicitude” (fls. 163-165, e-doc. 2). 



    12. Esse entendimento foi reafirmado no julgamento dos embargos infringentes. Tem-se no voto condutor do acórdão impugnado:



    “A despeito do esforço defensivo com vistas a repelir a tipicidade material da conduta comprovadamente imputada ao sentenciado, ora embargante, não vislumbro terreno fértil para se admitir a caracterização da eximente do ‘estrito cumprimento do dever legal’ que possa socorrer o infrator, uma vez que os autos não indicam ter agido mediante emprego moderado dos meios disponíveis para impedir a fuga do custodiado. Passo a discorrer. 



    Por ocasião do interrogatório, o acusado confirmou a autoria dos fatos narrados na denúncia. Entretanto, apesar das escusas apresentadas, afirmou, categoricamente, que ‘o ofendido durante a fuga não apresentou nenhum risco para nenhum dos militares presentes [...]’ e que ‘não tem orientação para atirar em alguém na situação que ocorreu, mas não tinha nada que podia fazer se não atirar’. 



    Ora, tais declarações, por si só, são incompatíveis com o instituto jurídico da excludente de ilicitude invocada pela defesa, uma vez que o perigo de fuga poderia e deveria ser arrostado de outro modo, mais brando, sem violência. Era-lhe exigível agir com conduta diversa. Um disparo intencional, diga-se, não acidental, configura notadamente um excesso inadmissível por parte de quem tem o dever de zelar pela segurança do quartel, mesmo sabendo que o uso de arma de fogo ocorreu quando o ofendido já estava fora da unidade militar.



    De concreto, não é possível identificar proporcionalidade na ação perpetrada, uma vez que os postulados da razoabilidade pressupõem ser a medida tomada, efetivamente, necessária, útil e proporcional, o que não se afigura com a hipótese versada nos autos. (...)



    Nesse ponto, sabe-se que o Regulamento Interno dos Serviços Gerais (RISG) admite a dispensa dos procedimentos no caso de ameaça clara de agressão (art. 2º, inciso I, alínea ‘f’), o que não se coaduna com a dinâmica dos fatos apurados. 



    É cediço que, ao empreender fuga, o ex-Soldado JAIME não portava armamento, tampouco usou de violência ou de ameaça contra integrantes da tropa, o que, por si só, retira integralmente a legitimidade do uso de arma de fogo por parte do agressor. Nem mesmo a experiência da caserna ou qualquer regulamento autorizam, em hipótese alguma, a prática de disparos de militar contra militar. Logo, é insustentável juridicamente a legalidade do ato imputado ao sentenciado, sob pena de se estar referendando atos de exorbitação funcional. 



    No presente caso, inexistem elementos capazes de justificar a ação perpetrada pelo agente, descaracterizando-se qualquer incidência de causa excludente de ilicitude. Também não há causa apta a afastar a culpabilidade do acusado, sendo inteiramente reprovável a sua conduta e não se pode cogitar a inexigibilidade de conduta diversa. 



    Na peça de sustentação dos presentes Embargos, a DPU esposa a tese que há proporcionalidade no uso de arma de fogo contra prisioneiro fugitivo. No entanto, olvida-se que a vítima não atentou, em momento algum, contra os militares ou terceiros transeuntes e que a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) veda qualquer comportamento, por parte dos agentes custodiantes, que cause violação à integridade física, sofrimento ou situação de indignidade do preso (art. 5º, item 2, do Decreto nº 678/92). 



    Outrossim, o órgão defensório argumenta que o sentenciado agiu sob as balizas do estrito cumprimento do dever legal e de forma proporcional porque a cela estava rabiscada com dizeres supostamente capazes de incutir temor, houve alertas verbais e fora dado disparo de alerta. 



    Não há qualquer fundamento legal nessas alegações. O estrito cumprimento do dever legal pressupõe, como se sabe, a atuação nos limites que a lei e demais atos impõem, bem como haja dever legal que ampare essa atuação. Não há em nosso ordenamento jurídico qualquer autorização para atirar em presos disciplinares ou à disposição da Justiça e que empreendam fuga sem que haja risco à vida ou integridade física dos agentes da lei ou de terceiros. O sentenciado fugiu desarmado e apenas corria sem oferecer qualquer risco à guarnição de serviço ou terceiros transeuntes. Na verdade, foi a conduta do acusado/sentenciado que gerou enorme risco a terceiros, pois empreendeu disparo de arma de fogo, com alvo em movimento e já em distância considerável. 



    A conduta foi dotada de extremo risco para terceiros próximos e para o próprio ofendido, que facilmente poderia ter sofrido lesão muito mais grave ou até morri