Tribunal: STF
Processo: HC 233970
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (eDOC 7):



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REITERAÇÃO DE PEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O pleito de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado na fração máxima é mera reiteração de pedido já deduzido perante este Juízo, no HC 702.507/RS. Desse modo, este habeas corpus trata-se de mera reiteração de outro writ, razão pela qual não merece conhecimento. 2. Agravo regimental não provido.



     



    Busca o impetrante, em suma, o redimensionamento da pena e a modificação do regime inicial impostos ao paciente pela prática do crime de tráfico de drogas, sob a assertiva de inexistir fundamentação idônea a amparar a inaplicabilidade do patamar máximo do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Indeferido o pedido liminar (eDOC 12), o Ministério Público Federal ofertou parecer pela denegação da ordem (eDOC 14).



     



    É o relatório. Decido.



    2. O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal” (HC 128617 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015). 



    Outros precedentes: HC 112.836, Relator(a) Min. Cármem Lúcia, DJe 15.8.2013; e HC 116.437, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJe 19.6.2013.



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, agora como integrante da Segunda Turma, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus em substituição ao adequado recurso. 



    3. Ainda assim, o remédio heroico não merece cognoscibilidade.



    3.1. De plano, porque, de tudo o que nestes autos consta, verifica-se que o novo mandamus foi rejeitado pela Corte Superior por apresentar total identidade com writ anterior. 



    E, na esteira da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus, de fato, não merecia mesmo processamento. Tal qual a compreensão do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que inviável o conhecimento de impetração que, apontando como ato coator mesmo acórdão ou decisão proferidos na ambiência do juízo a quo, possua as mesmas partes e idênticos objeto e pedido, sem qualquer inovação. Nesse sentido:



    “2. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que ‘a mera reiteração de pedido, que se limita a reproduzir, sem qualquer inovação de fato e/ou de direito, os mesmos fundamentos subjacentes a postulação anterior, torna inviável o próprio conhecimento da ação de habeas corpus.’ (HC 118.043-AgR, Rel. Min. Celso de Mello) [...]” (HC 142.583 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 17.06.2019 - grifei)



    “[…] 2. Quanto aos temas relativos ao excesso de prazo e à transcrição integral do conteúdo das conversas telefônicas interceptadas, o recurso ordinário apresenta exatamente o mesmo objeto e as mesmas causas de pedir do HC nº 142.732/SP, motivo pelo que não há razão para seu prosseguimento, visto que se trata de mera reiteração de impetração anterior cujo tema já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 3. É firme a jurisprudência da Corte quanto à inadmissibilidade de ‘habeas corpus em que se reitera pretensão veiculada em impetração anterior já examinada e denegada’ (HC nº 126.835/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 18/8/15) […]” (RHC 144.517 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 05.09.2018).



    3.2. Ademais, ao examinar o decisum proferido no writ previamente manejado em prol do paciente – HC 702.507/RS (eDOC 9) -, constato tratar-se de decisão de cunho unipessoal que, proferida em 13.12.2021, não foi objeto de irresignação defensiva, devidamente articulada, a tempo e modo, perante o juízo competente.



    Em sendo assim, cumpre assinalar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, menciono o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Sob essa perspectiva, não se inaugura a competência do Supremo Tribunal Federal, nas hipóteses em que, como in casu, dado o cabimento de agravo regimental, não esgotada a jurisdição antecedente. Do contrário, tal proceder acarretaria indevida supressão de instância. Precedentes:



    […] 2. Sob pena de supressão de instância, não se admite a impetração de habeas corpus neste Supremo Tribunal contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. [...] 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 133685 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 31.05.2016, grifei)



    Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição, à falta de manejo de agravo regimental ao Colegiado, não se esgotou. (HC 123.926, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14.04.2015, grifei)



    Inexistindo deliberação colegiada do Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão de fundo suscitada pelo impetrante, não compete ao Supremo Tribunal Federal analisá-la originariamente, sob pena de indevida supressão de instância. (HC 124.561 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10.02.2015, grifei)



    Assim, no caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que, sem prévio manejo de irresignação regimental perante o Superior Tribunal de Justiça, pretende-se atacar agora, quase 02 (dois) anos depois e diretamente nesta Corte, a decisão monocrática que não conheceu do mandamus originariamente lá impetrado.



    4.  Ainda que assim não fosse, imperioso consignar estar consolidada a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Relator(a) Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992). 



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da calibragem penal também não permite incursão no quadro fático-probatório tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a) Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    5. De toda a forma, ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    6. No caso dos autos, todavia, a par da documentação que instrui o presente mandamus, é possível aferir, de pronto, a presença de manifesta ilegalidade relacionada à dosimetria da pena imposta ao paciente.



    Isso porque, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, no que concerne à revisão da calibragem operada, compreende-se que “a fração alusiva à diminuição da pena é estabelecida considerado o contexto criminoso, cingindo-se ao campo do justo ou injusto, sem que seja dado concluir pela ilegalidade, no que não fixada a percentagem máxima” (HC 125.877, Primeira Turma, Relator(a) Min. Marco Aurélio, DJe 23.06.2017). 



    É dizer: considerando-se que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que tal particularidade seja desvalorada na dosimetria da pena, para amparar a adoção de percentual mínimo de redução da pena no caso que esteja sob exame. 



    Assim, ainda que se admita, nos termos do art. 42 da Lei de drogas, a natureza, a quantidade e a diversidade de entorpecente apreendido como fundamentação apta a motivar o patamar de redução a ser empregado a partir do reconhecimento do privilégio, os elementos valorados, nessa etapa, devem também encontrar consonância com o caso concreto, sob pena de se convalidar justificação abstrata e genérica, em total contraposição ao princípio da individualização da pena. No mesmo sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INTERROGATÓRIO. ALEGADA NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1 . A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. 2. Escolha da fração de redução em 1/2 devidamente motivada pelas instâncias ordinárias, com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial “a natureza da substância entorpecente apreendida – porções de cocaína – e o fato de terem sido encontradas anotações referentes à contabilidade da mercancia ilícita”. [...] (HC 161.577 AgR, Primeira Turma, Relator(a) Min. Alexandre de Moraes, DJe 16.11.2018)



    [...] 2. O art. 42 da Lei de Entorpecentes prevê como circunstâncias judiciais preponderantes sobre as arroladas no art. 59, do Código Penal, a quantidade e a qualidade da droga; in casu, a quantidade de 478g de maconha não pode ser considerada ínfima, todavia, sem embargo da nocividade ínsita a qualquer tipo de entorpecente, a droga em questão não está inserida no rol das mais lesivas à saúde pública, além de que não pode ser ignorada a discussão recorrente em fóruns sociais a respeito de sua legalização, qual salientado no parecer ministerial: “o tipo de droga apreendida vem sendo objeto de diversos questionamentos, sendo considerada leve no contexto das drogas proibidas existentes. Assim, razoável seria o quantum de redução da pena intermediário, ou seja, 1/3 (um terço) da pena, que se mostra condizente e suficiente para reprovação e prevenção do delito perpetrado pelo paciente”. 3. A quantidade da droga, in casu, embora não possa ser considerada ínfima, também não há de ser tida como exorbitante para justificar a aplicação da referida minorante na fração de apenas um 1/6, mercê da inexistência de critérios objetivos indicadores do que seja pequena, média e grande quantidade de droga para gradação das frações redutoras entre 1/6 a 2/3, previstas no § 4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes. 4. Destarte, critérios de razoabilidade e proporcionalidade recomendam a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em fração intermediária, vale dizer, em 1/3 (um terço), conforme proposto no parecer ministerial, do que resultará pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos e, em decorrência, a possibilidade de substituição por restritiva de direitos [...] (HC 111097, Primeira Turma, Relator(a) Min. Luiz Fux, DJe 18.10.2013)



    7. In casu, o paciente foi condenado em decorrência da apreensão, em seu poder, de aproximadamente 122g (cento e vinte e dois gramas) de maconha, divididos em 13 pequenas porções, e pouco mais de 94g (noventa e quatro gramas) de cocaína, distribuídos em 07 pinos e uma trouxinha) (eDOCs 10 e 7).



    A sentença assim fundamentou a incidência do redutor em questão (eDOC 3, p. 7):



    [...] Nos termos do parágrafo quarto do art. 33 da Lei 11.343/06, minoro a aludida sanção em um sexto, sobremodo diante da diversidade de substâncias apreendidas e sua natureza, notadamente tratando-se também de cocaína, dada sua nocividade, perfazendo, a pena definitiva, ausentes outras causas de modificação, 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão. Vale destacar, tecnicamente primário é o réu. Não há, ainda, demonstração de que integre organização criminosa. Consigno consolidado na jurisprudência o entendimento de que possível a utilização [...] de sua natureza, para estabelecer o patamar de redução da minorante do tráfico privilegiado. 



    O Tribunal de Justiça paulista, por sua vez, ao reexaminar o caso, preservou a sentença, nesse ponto, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 10):



    [...] mantenho a causa de redução em seu patamar mínimo (1/6), por entender que a quantidade e nocividade de um dos entorpecentes apreendidos [...] não autorizam a redução em patamar mais liberal, razão pela qual revela-se acertado o entendimento da magistrada a quo.



    Como se nota, no que atine à fração incidente sobre o redutor, a fundamentação das instâncias ordinárias centra-se na diversidade e na natureza de uma das drogas apreendidas em poder do paciente, tendo em vista o seu maior poder deletério.



    Considerado o fundamento apresentado, porém, compreendo tanto não haver razoabilidade e proporcionalidade no decidir, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) o réu é primário e (iii), a despeito da natureza e da diversidade, a quantidade de droga recomenda sanção um tanto mais branda, em especial, frente a realidade vivida no País, a incidir-se em manifesta contradição na individualização da pena e a revelar “quadro de descompasso com a legislação penal” (HC 136397, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016). 



    Sob essa ótica, mantidos os demais termos da dosimetria após sua retificação pelo Tribunal de origem (primeira e segunda fases), autorizada a aplicação do redutor em patamar menos gravoso, qual seja, a metade, levando a reprimenda do réu, ora paciente, pelo crime de tráfico de drogas, a 02 anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.



    8. Tal modificação, por si só, já viabilizaria o cumprimento da pena em regime inicial aberto, conforme abstratamente previsto em lei.



      Ocorre que, além disso, no último dia 19.10.2023, o Plenário desta Suprema Corte aprovou o PSV 139 (DJe 26.10.2023) para determinar editar a Súmula Vinculante n. 59, com o seguinte teor “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal” (DJe 30.10.2023).



    Examinando a questão posta nos autos e a par da documentação que devidamente instrui o presente mandamus, em especial, a sentença condenatória (eDOC 3) e o acórdão que deu parcial provimento ao apelo defensivo (eDOC 2), verifico que o ora paciente passa a atender a todos os requisitos dispostos no referido verbete, razão pela qual faz jus à sua imediata aplicação. 



    9. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, ex officio, para redimensionar a pena imposta ao paciente pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixá-la em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e no pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial aberto, bem como para determinar a substituição da referida pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo da execução penal.



    Publique-se e intimem-se, com urgência.



    Cientifique-se, ainda, com igual prioridade, as instâncias ordinárias e a Corte Superior.



    Brasília, 06 de novembro de 2023. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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