Tribunal: STF
Processo: ARE 1441164
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. RECONSIDERAÇÃO PARA EXAME DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO. DESCLASSIFICAÇÕES E NOMEAÇÕES TORNADAS SEM EFEITO DE 12 (DOZE) CANDIDATOS CONVOCADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COMPROVAÇÃO EM NÚMERO SUFICIENTE PARA A CONVOCAÇÃO DAS IMPETRANTES. ACÓRDÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo interno interposto contra decisão da Presidência desta Corte que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, ante a intempestividade da interposição do apelo extremo.



    A agravante refuta a incidência do óbice, ao argumento de que 



    “malgrado, de fato, o acórdão recorrido tenha sido publicado em 19/03/2017, tal publicação, realizada exclusivamente por meio do Diário de Justiça Eletrônico (DJE), não tem o condão de induzir à intimação do Município de Salvador, que, nos termos da norma do art. 183, caput e §1º, do CPC, possui a prerrogativa de ser intimado pessoalmente, por carga, remessa ou meio eletrônico.



    Em verdade, a Municipalidade apenas foi formalmente intimada do acórdão de origem em 13/09/2017, por meio da carga dos autos, conforme certidão de fl. 11 da peça 32. Veja-se:



    [...]



    Assim, tendo devolvido os autos em 19/10/2017, com o protocolo de recurso extraordinário, afigura-se tempestiva a interposição do apelo extremo, haja vista que foi aviado em menos de 30 dias úteis contados da efetiva intimação. 



    Registre-se a desnecessidade de prova de qualquer feriado local, tendo em vista que, contando-se todos os dias úteis da semana, desconsiderando-se qualquer feriado, o termo final do prazo para o recurso extraordinário seria 25/10/2017.”.



    Destaco cuidar-se de recurso extraordinário aparelhado na afronta aos arts. 5º, LXIX, e 37, caput, I, II, III e IV, da Lei Maior, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia., cujo acórdão está assim ementado:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SEPLAG Nº 01/2011. PRELIMINARES REJEITADAS. SAÚDE. CARGO DE ENFERMEIRO (ADMINISTRAÇÃO DIRETA/20H). CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO RESERVA. DESCLASSIFICAÇÕES E NOMEAÇÕES TORNADAS SEM EFEITO DE 12 (DOZE) CANDIDATOS CONVOCADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COMPROVAÇÃO EM NÚMERO SUFICIENTE PARA A CONVOCAÇÃO DAS IMPETRANTES, APROVADAS EM 128º, 129º, 133º E 134º POSIÇÕES. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA”. 



    Houve intimação da parte embargada para apresentar contraminuta.



    É o relatório.



    Decido. 



    Com razão a parte agravante.



    Na hipótese, de fato, verifica-se formalmente intimado o agravante em 13.9.2017, razão pela qual reconsidero a decisão agravada, julgo prejudicado o agravo interno e passo ao exame do recurso extraordinário com agravo.



    Preenchidos os pressupostos extrínsecos.



    Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo.



    Colhe-se do acórdão recorrido:



    “Segundo reiteradamente julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, o candidato classificado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital possui direito líquido e certo de ser nomeado ao cargo para o qual prestou o concurso, devendo a Administração convocá-lo dentro do prazo da validade do certame, configurando direito subjetivo do candidato de ser nomeado e empossado naquele cargo. 



    Por outro lado, é cediço que a convocação de candidato classificado em cadastro de reserva situa-se no campo da discricionariedade da Administração Pública, caracterizando mera expectativa de direito do aprovado. 



    Todavia, tal condição de mera expectativa convola-se em direito subjetivo líquido e certo quando comprovada a preterição do candidato pela inobservância da ordem de classificação ou pela contratação de pessoal a título precário para preencher aquele determinado cargo ou função. 



    [...]



    Feitas estas considerações, ao analisar a documentação acostada aos autos, em especial os documentos de fis. 198/203, vislumbro que as Impetrantes lograram êxito em comprovar as desclassificações e nomeações tornadas sem efeito de 12 (doze) candidatos. 



    Desse modo, restou demonstrado que houve desclassificações e nomeações tornadas sem efeito em número suficiente a alcançar as colocações das Impetrantes (128º, 129º, 133º e 134º) Neste mesmo sentido, transcrevo excerto do parecer ministerial: 



    Com efeito, demonstrou-se que a administração convocou os candidatos classificados até a 80º posição (fis. 186/187), sendo que para o chamamento das impetrantes faltaram mais 12 vagas. 



    No caso vertente as impetrantes lograram comprovar (fls. 205/214) o surgimento de novas vagas diante da eliminação de candidatos classificados em posição inferior às suas e em número igual ao necessário para a convocação de candidatos até a colocação 134º, fato que gera não apenas expectativa de direito, mas, sim, direito subjetivo à nomeação. (fl. 334). 



    Assim sendo, inegável é a existência de vagas em quantitativo suficiente para alcançar as posições das Impetrantes. 



    Portanto, verifica-se que as Impetrante demonstraram, irrefutavelmente, a violação ao seu direito líquido e certo e, consequentemente, o surgimento do seu direito subjetivo de seguir nas próximas fases do certame e, acaso aprovadas, a sua nomeação e investidura ao cargo pretendido” (edoc. 21). 



    Da leitura dos fundamentos do acórdão que ensejou o manejo do apelo extremo, verifico que o Tribunal de origem, à luz do edital do certame e do quadro fático delineado, concluiu pela ocorrência de preterição de candidatas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Nesse cenário, o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento” (RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - Mérito DJe18.4.2016).



    Compreensão diversa exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, bem como prévio reexame da interpretação conferida pelo Tribunal de origem a cláusulas contratuais, procedimentos vedados em sede extraordinária. Aplicação da Súmulas nº 279 e 454/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas. 5. Discussão acerca da comprovação de preterição. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório. Súmula 279 do STF. Ofensa reflexa à Constituição. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental” (ARE 1349357 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 25.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DA TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLÍVIA BRASIL-S.A. CADASTRO DE RESERVA. DISCUSSÃO SOBRE A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO, DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DA RECORRENTE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto à ocorrência de preterição, ao direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, bem como à natureza jurídica da Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil S/A, ora Recorrente, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e de cláusulas do edital do concurso, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC” (ARE 1299981 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 23.8.2021).



    Por conseguinte, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada, julgo prejudicado o agravo interno e nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de agosto de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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