Tribunal: STF
Processo: RE 1462457
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-20
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 15, fl. 2): 



    “APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA - Mandado de segurança. 1) Preliminar de inadequação da via eleita afastada. 2) ITBI - Transmissão de imóveis para integralização ao capital social - Imunidade tributária - Não cabimento - Adquirente que possui atividade preponderantemente imobiliária - Aplicabilidade do art. 156, §2º, I, da CF - Pretendida aplicação de obiter dictum mencionado no julgamento do RE nº 796.376, em sede de repercussão geral (Tema 796) - Impossibilidade - Efeito vinculante que não se estende às considerações tecidas a título de obiter dictum - Precedente do C. STF - Segurança denegada - Sentença reformada - Recursos providos. “



    Opostos Embargos de Declaração pela ora recorrente (Doc. 21), foram rejeitados (Doc. 22).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 17), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, RVGR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. alega violação aos arts. 93, IX; 146; e 156, § 2º, I, da CF/1988.



    Inicialmente, aduz que a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, o acórdão recorrido não enfrentou, de maneira fundamentada, todas as questões suscitadas nos Embargos de Declaração.



    Quanto ao mais, aduz que o Tribunal de origem “analisou a atividade preponderante da Recorrente, visto que a transmissão do imóvel ocorreu” entre ela e seus sócios, “no entanto se omitiu quanto ao argumento central (…) relativo à inexistência de transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica” (fl. 9, Doc. 17).



    Afirma que “não é o requisito ‘atividade preponderante’ que definirá a incidência ou não do ITBI, ou seja, a integralização de um bem imóvel ao capital de uma pessoa jurídica será imune em todos os casos, com exceção se a transmissão do imóvel ocorrer pela fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica adquirente e esta ainda tiver atividade preponderante de aluguéis” (fl. 12, Doc. 17).



    Defende que “no presente caso estamos tratando de simples integralização de bens imóveis ao capital social da pessoa jurídica, no qual os sócios transmitem seus bens imóveis à pessoa jurídica para integralizar o capital social da companhia. Portanto, fato imune pela Carta Magna” (fl. 15, Doc. 17).



    Ao final, requer o provimento do presente recurso para reconhecer o seu direito líquido e certo “à imunidade do ITBI nas transferências (integralização ao seu capital social) dos bens imóveis elencados na petição inicial” (fl. 17, Doc. 17).



    O Juízo de origem negou seguimento ao RE, ao fundamento de que incide a Súmula 279/STF (Doc. 25).



    No Agravo, a parte agravante reitera as razões do extraordinário (Doc. 29).



    Na sequência, determinou-se a subida dos autos às instâncias superiores (Doc. 31).



    Recebidos os autos no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Presidência desta CORTE determinou a sua devolução ao Tribunal de origem para observância do Tema 796 da repercussão geral (RE 796.376-RG) (Doc. 50).



    Em observância a essa decisão, o Presidente da Seção de Direito Público do TJSP encaminhou os autos ao Órgão Colegiado, para a reapreciação da questão (Doc. 52). Todavia, o Órgão Julgador, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, nos termos da seguinte ementa (Doc. 53):



    “PELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA - Mandado de segurança - ITBI - Transmissão de imóveis para fins de integralização ao capital social - Acórdão que não acolheu a alegação de imunidade, em razão da adquirente possuir atividade preponderantemente imobiliária - Não reconhecido o caráter vinculante do obiter dictum da decisão proferida no RE nº 796.376 - Interposição de recurso extraordinário - Repercussão geral - Tese fixada no julgamento do RE nº 796.376 (Tema nº 796): “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado” - Recurso devolvido à Turma Julgadora, nos termos do art. 1.040, inciso II, do CPC - Matéria distinta da discutida nos autos - Inaplicabilidade do art. 1.030, inciso II, do CPC - Manutenção da conclusão do julgamento anterior.”



    Em novo juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem admitiu o RE, determinando a remessa dos autos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Doc. 54).



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (fl. 5, Doc. 17):



    “Em atendimento ao artigo 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil, é necessário comprovar a repercussão geral. Confira-se o texto do dispositivo: 



    […]



    O dispositivo acima transcrito determina que, para efeito de repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos da causa.



    Conforme se verifica “in casu”, a repercussão geral é evidente, tendo em vista a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, social e jurídico.



    A Recorrente interpôs Mandado de Segurança visando ver reconhecido seu direito a imunidade do art. 156, § 2º, inciso I da Constituição Federal. 



    Certo é que a negativa de reconhecimento deste direito pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo está a violar preceitos constitucionais, em especial os artigos 93, inciso IX, art. 146 e 156, § 2º, inciso I da Constituição Federal, não apenas no que diz respeito ao direito da ora Recorrente, mas sim de todos os contribuintes que estão sujeitos às interpretações distorcidas do texto legal ao condicionar a imunidade do ITBI.



    Assim, presente o interesse coletivo na apreciação da questão posta, caracterizando-se, desta forma a existência da repercussão geral da matéria em questão.” 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, em relação à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339). 



    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 



    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. 



    Efetivamente, o Tribunal de origem decidiu com acerto, no sentido de que não cabe a aplicação ao caso do Tema 796 da repercussão geral, no qual se fixou tese no sentido de que “a imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". 



    No caso concreto, foram os seguintes os fundamentos desenvolvidos pelo Juízo de origem para reformar a sentença que concedera a segurança, para afastar a imunidade da empresa em relação ao ITBI (fl. 4, Doc. 15):



    “Pretende a impetrante o reconhecimento da não incidência de ITBI sobre a transmissão de imóveis para fins de integralização ao seu capital social, independentemente de sua atividade preponderante, por gozar de imunidade tributária incondicionada. 



    Não obstante, no inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal consta que o ITBI .



    […]



    De modo que, analisando o caso em tela à luz do supramencionado dispositivo constitucional, de plano, já é possível afastar a pretensão da apelada, posto que, conforme consta no contrato social de fls. 10, o objeto social da impetrante é o seguinte: “a) participação em investimentos e negócios empresariais próprios ou em parcerias com outros empreendedores; b) administração/locação de bens imóveis próprio; c) compra e venda de bens imóveis; d) empreendimentos imobiliários” (cláusula 3). 



    E não socorre a impetrante a alegação de que (...) a imunidade do ITBI sobre a integralização de imóvel no capital social é incondicionada encontra respaldo na jurisprudência do STF. 



    Isto porque, no julgamento do RE nº 796.376 em sede de repercussão geral (Tema 796), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”, não havendo qualquer relação com a matéria tratada nos autos. 



    […]



    De modo que, embora o STF, por ocasião do julgamento do RE nº 796.376, tenha feito menção de que a imunidade prevista pela primeira parte do art. 156, § 2º, I, da CF seria incondicionada, tal arguição configurou mero obiter dictum, sem qualquer explicitação dos fundamentos que levaram a essa afirmação, realizada de maneira superficial e pontual, não tendo nem mesmo integrado a tese fixada no Tema nº 769 de Repercussão Geral, razão pela qual não tem eficácia vinculante para outros órgãos do Poder Judiciário, assim como eventuais decisões posteriores em sede de recursos extraordinários.



    Com isso, considerando a atividade preponderante da imobiliária da impetrante, conforme demonstrado por seu próprio objeto social, deve ser afastada a imunidade prevista no art. 156, §2º, inciso I, da CF.” 



    Esse entendimento foi mantido em juízo negativo de retratação nos seguintes termos (Doc. 53, fl. 8):



    “Diante disso, é patente que a controvérsia dos autos consiste em saber se a impetrante faz jus à imunidade de ITBI sobre a transferência de imóveis para fins de integralização ao capital social, mesmo no caso de possuir atividade preponderante de compra e venda desses bens ou direitos imobiliários, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.



     Assim, resta claro que a questão controvertida não versa sobre o alcance da imunidade de ITBI em relação à “incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado”, de sorte que não se aplica ao caso sub judice os termos do art. 1.030, II, do CPC. “



    Como se vê, o Tribunal a quo, com base no contexto fático probatório dos autos, concluiu que a empresa não faz jus à imunidade do ITBI, uma vez que atividade preponderante era a compra e venda de imóveis ou direitos imobiliários, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 



    Desse modo, rever o entendimento do acórdão recorrido passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Nesse sentido, citem-se precedentes de ambas as Turmas do STF:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. ART. 146, II, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 



    1. A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante da pessoa jurídica, para fins de aplicação da imunidade aplicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta. Súmula 279. Precedentes.



    2. Art. 146, II, da CF. É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.255.007-AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 17/9/2021)



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ITBI. BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. CONTROVÉRSIA QUANTO À ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA EM RAZÃO DA INATIVIDADE ECONÔMICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.” (ARE 1.128.935-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/11/2018)



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Imunidade. ITBI. Requisitos. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Reabertura da instrução probatória. Súmula nº 279. 



    1. A questão acerca do enquadramento das atividades da agravante no Código Tributário Nacional para reconhecimento de imunidade é de índole infraconstitucional, sendo certo que eventual afronta aos dispositivos tidos por violados, caso ocorresse, seria de modo reflexo ou indireto, não viabilizando a abertura da via extraordinária.



    2. Para acolher a pretensão da recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo acerca do preenchimento dos requisitos para a configuração da imunidade tributária, seria necessária a reabertura da instrução probatória. Incidência da Súmula nº 279.



    3. Agravo regimental não provido.” (ARE 685.346-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/11/2013)



    No mesmo sentido, confira-se o RE 1353731/SP, de minha relatoria, DJe de 18/11/2021, transitado em julgado em 11/12/2021; e ARE 1359917/SP, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, DJe de 7/7/2022.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º , do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de outubro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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