Tribunal: STF
Processo: HC 224958
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no HC 721.036/SP, Rel. Min. MESSOD AZULAY NETO).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator, que, entretanto, concedeu a ordem, de ofício, para estabelecer o regime inicial semiaberto. Essa decisão foi confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, conforme ementa: 



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO GRAU MÁXIMO DE REDUÇÃO PREVISTO NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO EM 1/6 (UM SEXTO). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - Pedido de aplicação do grau máximo de redução previsto na causa de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. Ausência de bis in idem. A pena-base foi fixada no mínimo legal, não sendo a quantidade de droga apreendida sopesada na primeira fase. Ademais, as instâncias ordinárias estabeleceram a fração de 1/6 (um sexto) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração esta justificada, especialmente, em razão da natureza e da quantidade de droga apreendida – 38 porções de cocaína (28,3g), 44 de crack (8,7g) e 30 de maconha (41,3g) -, além das circunstâncias da prisão em flagrante – em local destinado ao comércio espúrio -, bem como o fato de o paciente se encontrar foragido do sistema prisional. Assim, inexiste flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. 



    Agravo regimental desprovido 



    Nesta ação, busca a defesa a concessão da ordem, para (a) aumentar, para o máximo legal, a fração de redução decorrente da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06; (b) Redimensionada a pena, fixar o regime inicial aberto (enunciados de Súmula 440, do E. Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719, deste E. Supremo Tribunal Federal e artigo 33, §2º, alínea ‘c’, do Código Penal) e converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido. 



     No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça manteve a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, com base nos seguintes fundamentos: 



    Na análise da condenação imposta ao ora paciente, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo o Tribunal de origem mantido a sentença – que concluíra pela aplicação do tráfico privilegiado –, mas reduzido a fração a 1/6 e justificado a não aplicação em seu patamar máximo não apenas em razão da quantidade de entorpecentes mas também da incidência de outros elementos relacionados às circunstâncias do delito. 



    Confira-se excerto do v. acórdão impugnado (fls. 34-38): 



    [...]



    No caso dos autos, quando o réu fora surpreendido vendendo drogas já havia sido condenado pelo Tribunal do Júri como incurso no artigo 121, §2º, incisos II, III e IV do Código Penal, estando pendente trânsito em julgado (fls. 33/35). E mais, havia se evadido do sistema prisional, vez que não lhe fora concedido o direito ao recurso em liberdade (vide fls. 28/32). 



    Não se tratava, portanto, de criminoso inexperiente, a quem se destina o redutor do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Ao contrário, dedicava-se a atividades criminosas, de modo que não fazia jus – com o devido respeito a entendimento diverso - à causa de diminuição. Entretanto, tendo sido reconhecida a referida circunstância pela Corte Superior, acertadamente procedeu o MM Juiz a quo ao aplicá-la, efetuando a redução na fração mínima. 



    Ademais, não se deve olvidar que, além de possuir processo em andamento e estar foragido, o réu foi surpreendido com expressiva variedade de drogas (cocaína, crack e maconha), sendo uma delas de natureza altamente viciante (crack). Portanto, as penas, porquanto fixadas de acordo com o princípio da legalidade e com critérios de razoabilidade, não merecem qualquer reparo”. 



    Destaque-se que o Tribunal utilizou-se da análise de circunstâncias judiciais não preponderantes para fins de modular a fração de incidência do tráfico privilegiado, tendo decidido, portanto, em consonância com a atual jurisprudência do STJ. 



    Ademais, a revisão da dosimetria da pena pelo Superior Tribunal de Justiça só é admitida em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória (AgRg no REsp n. 1.492.977/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 24/3/2021; e AgRg no HC n. 644.934/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/3/2021). 



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. 



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012). 



    No presente caso, a escolha da fração de redução em 1/6 foi devidamente motivada com arrimo nas circunstâncias da causa, sobretudo “em razão da natureza e da quantidade de droga apreendida – 38 porções de cocaína (28,3g), 44 de crack (8,7g) e 30 de maconha (41,3g) -, além das circunstâncias da prisão em flagrante – em local destinado ao comércio espúrio -, bem como o fato de o paciente se encontrar foragido do sistema prisional”.



    Assim, ao declinar quadro desfavorável ao acusado e aplicar o referido patamar de diminuição, atendeu adequadamente aos requisitos de legalidade, na linha de compreensão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:



    [...]



    II – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque “as assim denominadas 'mulas', conquanto não integrem, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza”, não merecendo, assim, uma redução maior. 



    III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. 



    (HC 115149, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 2/5/2013)



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de fevereiro de 2023. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



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