Tribunal: STF
Processo: AR 2966
Classe: AR
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-02
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de ação rescisória, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada pela União em face de Unicafé Companhia de Comércio Exterior, fundada no artigo 966, V e VIII, do CPC/2015, em que se pretende a desconstituição de acórdão proferido pela Segunda Turma desta CORTE, nos autos do RE 726.840-AgR-ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, transitado em julgado em 29/05/2021, que possui a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    A autora aduz, em síntese, que:



    “Em 26 de junho de 1998, a UNICAFÉ COMPANHIA DE COMÉRCIO EXTERIOR ajuizou ação de repetição de indébito contra a União (Fazenda Nacional) em razão do recolhimento de quotas de contribuição relativas a operações de exportação de café em grão cru e à aquisição de Direitos de Registro de Declaração de Venda – DRDV, efetuadas com fulcro no Decreto-lei n° 2.295, de 21.11.86, no período de 15.01.1987 a 14.12.19872, retificando, posteriormente, a petição inicial para incluir recolhimentos referentes ao período de 20.07.1987 a 08.11.1988.



    A ação foi julgada procedente pelo juízo de primeiro grau, mas, em sede de apelação, o processo foi extinto com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC/1973. Interpostos embargos de declaração pela parte Contribuinte, a referida conclusão foi modificada para dar parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária, julgando, assim, não prescrita a pretensão apenas em relação aos recolhimentos efetuados no período correspondente ao decênio anterior à propositura da ação (ponto importante: a tese dos ‘cinco mais cinco’ foi aplicada já pelo TRF, momento no qual seria oportuna a interposição de recurso extraordinário pelo Contribuinte, o que não aconteceu). Desse modo, quanto aos recolhimentos não prescritos, reputou o egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região que os tributos não seriam exigíveis, conforme entendimento deste Supremo Tribunal Federal (RE 191.044-5, da lavra do Ministro Carlos Velloso).



    Após a rejeição dos segundos Embargos de Declaração opostos pela parte Contribuinte, foi interposto Recurso Especial pela ora requerida e Recurso Extraordinário pela Fazenda Nacional. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Resp nº 747.091/ES), negou-se provimento ao recurso da parte Contribuinte, por aplicação do entendimento daquela Corte Superior de que o prazo prescricional nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação seria decenal (tese dos cinco mais cinco), em decisão do Ministro Teori Zavascki, mantida quando do julgamento do agravo regimental interposto. 



    Foram opostos sucessivos Embargos de Declaração, os quais foram rejeitados e, em seguida, foram opostos Embargos de Divergência, cujo seguimento foi negado monocraticamente, entendimento este que foi mantido no acórdão que julgou o agravo interno interposto em face da decisão monocrática.



    Diante de tal acórdão, foi interposto pela parte Contribuinte Recurso Extraordinário, no qual, inovando em relação aos fundamentos veiculados nos recursos anteriores, foi alegada a violação ao princípio da segurança jurídica para se discutir a modulação de alteração de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de afastar a aplicação da prescrição tributária. Vale o destaque: a oportunidade de interposição de recurso extraordinário já estava preclusa, pois tal impugnação deveria ter sido interposta perante o TRF2, momento no qual teriam surgido as alegadas ofensas aos preceitos constitucionais sustentadas. Note-se que o acórdão regional foi mantido pelo STJ, circunstância reveladora de que as questões constitucionais impugnadas no extraordinário eram prévias ao exame do recurso especial.



    No âmbito deste Supremo Tribunal Federal, inicialmente, o Ministro Relator proferiu decisão monocrática não conhecendo do Recurso Extraordinário por entender, nos termos da jurisprudência histórica da Corte, ser nítido o caráter infraconstitucional da controvérsia. 



    Após a interposição de agravo interno pela parte Contribuinte, o Ministro Relator recebeu o recurso como Embargos de Declaração e, sem a oitiva da Fazenda Nacional, entendeu existente omissão e deu provimento ao Recurso Extraordinário da parte Contribuinte. Acolheu, desse modo, o agravo interno como se embargos de declaração com pedido de efeitos infringentes fossem, para dar provimento ao Recurso Extraordinário, ‘para reconhecer a impossibilidade de aplicação retroativa da nova regra de contagem de prazo prescricional, ao caso concreto, por força do primado da segurança jurídica’.



    […]



    O acórdão rescindendo violou manifestamente o princípio da segurança jurídica, o art. 102, III, ‘a’, da Constituição Federal, contrariou a jurisprudência histórica do próprio STF, violou precedente obrigatório, bem como incidiu em erro de fato, justificando o ajuizamento da presente ação rescisória, com fundamento no art. 966, V e VIII, do CPC/2015.



    […]



    De maneira resumida, vejamos as razões pelas quais o acórdão ora impugnado deve ser rescindido:



    a) Violação manifesta aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança, do acesso à justiça e da proporcionalidade - art. 5º, caput e incisos XXXV e LIV, da Constituição Federal (art. 966, V, do CPC/2015). Conforme será demonstrado, não havia pacificação jurisprudencial, posteriormente revertida no STJ, a justificar a proteção à confiança (modulação de efeitos). Possibilitar a restituição de indébito para todo o passado, quando não havia jurisprudência pacificada sobre o tema, é que viola referidos princípios;



    b) Violação manifesta ao art. 102, III, alínea ‘a’, da Constituição Federal (art. 966, V, do CPC/2015). Não se observou a jurisprudência histórica do STF, no sentido de que a matéria ora discutida possui nítida feição infraconstitucional. A propósito, o STF reafirmou sua jurisprudência nesse sentido ao julgar o Tema 1162 da repercussão geral, negando repercussão geral, por reafirmação da sua jurisprudência, pela natureza infraconstitucional da controvérsia;



    c) Da manifesta violação ao art. 102, III, alínea ‘a’, da Constituição Federal e aos arts. 512 e 541 do CPC/1973 (atuais arts. 1.008 e 1.029 do CPC/2015). Preclusão. O recurso extraordinário não foi interposto tempestivamente contra o acórdão do TRF2, mas apenas contra o acórdão do STJ, quando a oportunidade de submeter o tema ao STF já estava preclusa;



    d) Violação manifesta a precedente obrigatório – RE 566.621/RS – Tema 4 de repercussão geral (art. 966, V, §§5º e 6º, do CPC/2015). O acórdão rescindendo aplicou equivocadamente as razões de decidir do precedente, sem observância das distinções entre o caso concreto e o precedente de observância obrigatória;



    e) Erro de fato (art. 966, VIII, do CPC/2015). A requerida não ajuizou ação com base em declaração de inconstitucionalidade por parte do STF, na medida em que o RE 408.830/ES, precedente que tratou da inconstitucionalidade da cota de contribuição do café prevista no DL 2.295/86 frente à CF/1967, foi julgado em 15.04.2004, cerca de seis anos após o ajuizamento da ação ordinária relativa ao mesmo debate.”



    A União funda o periculum in mora e o fumus boni iuris nos seguintes fundamentos:



    “Quanto ao perigo de dano, verifica-se que no bojo do Processo 0006559-81.1998.4.02.5001, foi deflagrado cumprimento de sentença no valor de R$ 161.819.846,56 (cento e sessenta e um milhões, oitocentos e dezenove mil, oitocentos e quarenta e seis reais e cinquenta e seis centavos), tendo sido apresentada impugnação pela Fazenda Nacional, na qual se apontou excesso de execução, com movimentação de expedição do precatório da parcela incontroversa na ordem de R$ 144 milhões de reais. Trata-se de expressivo valor.



    Além disso, verifica-se que as violações à normas jurídicas anteriormente fundamentadas, bem como a violação a precedente obrigatório configura evidência do direito alegado.



    […]



    Demais disso, é clara a existência de erro de fato, na medida em que se aplicou um entendimento como se a declaração de inconstitucionalidade tivesse antecedido o ajuizamento da demanda, circunstância relevante que levou ao equívoco na conclusão do acordão rescindendo, na medida que equivale a dizer que não corria prescrição quando do ajuizamento da ação.



    Logo, preenchido está, também, o requisito da probabilidade do direito (art. 300 do CPC/2015). Não há falar, outrossim, em perigo de irreversibilidade (art. 300, § 3º, do CPC/2015), pois a requerente-União é pessoa jurídica de direito público com presunção de solvência, não havendo como aventar qualquer possibilidade de inadimplemento.”.



    Ao final, formula pedido para que “seja CONCEDIDA, LIMINARMENTE, TUTELA PROVISÓRIA de evidência e/ou urgência para suspender imediatamente o cumprimento do acórdão rescindendo ou, pela eventualidade, que impeça o pagamento de qualquer montante decorrente do processo de origem”.



     É o Relatório. Decido. 



    Com efeito, a concessão da tutela provisória de urgência – seja de natureza cautelar ou satisfativa –, na dicção do art. 300 do Código de Processo Civil atualmente em vigor, exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como fumus boni iuris) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (o chamado periculum in mora). 



    Examinado o processo de forma compatível com o estágio procedimental atual, verifica-se que se fazem presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido de liminar, “para suspender imediatamente o cumprimento do acórdão rescindendo”. 



    Em juízo de cognição sumária, é possível verificar plausibilidade no fundamento da União, de que, no caso concreto, o acórdão rescindendo incorreu em erro de fato. 



    O erro de fato que autoriza a ação rescisória é aquele que se verifica quando a decisão leva em consideração fato inexistente nos autos ou desconsidera fato inconteste. Ou seja, o erro de fato ocorre quando existem nos autos elementos que são, por si só, capazes de modificar o resultado do julgamento, mas que não foram considerados, ou quando leva-se em consideração fato não constante do processo.



    Esse é, frise-se, em juízo de cognição primária, o caso dos autos. 



    O acórdão rescindendo, ao analisar o recurso extraordinário interposto pela empresa contribuinte, entendeu que “à época do ajuizamento da presente demanda, o Superior Tribunal de Justiça ainda possuía entendimento de que o prazo prescricional relativo à pretensão de restituição de tributo declarado inconstitucional tinha início a partir da data da declaração de inconstitucionalidade da exação pelo STF ou da resolução do Senado Federal”.



    Entretanto, da análise dos autos, é possível verificar que a ação de restituição de indébito, ajuizada em 30/06/1998, foi embasada em julgamento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, proferido nos autos do RE 191.044, no qual foi declarada a não recepção, pela CF/88, do Decreto-Lei 2.295/1986, que previa a cobrança da contribuição sobre exportação de café.



    Embora, em momento bem posterior, em 15/04/2004, esta CORTE, em nova manifestação, tenha declarado, nos autos do RE 408.830, a inconstitucionalidade do referido Tributo, frente à CF/67, vê-se que referida declaração se deu em controle difuso de constitucionalidade, tendo, portanto, eficácia inter partes. Logo, mesmo no entendimento anterior do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo pela CORTE CONSTITUCIONAL só poderia ser considerado como termo inicial para a prescrição da ação de repetição do indébito quando efetuado no controle concentrado de constitucionalidade, ou, tratando-se de controle difuso, como no caso concreto, somente após a edição de resolução do Senado Federal conferindo efeitos erga omnes àquela declaração.



    Da mesma forma, razoável o argumento da União de que o Tema 04-RG foi aplicado de forma indevida. No caso concreto, o TRF da 2ª Região, ao apreciar a apelação da União, em acórdão de 11/12/2011, declarou a prescrição das parcelas recolhidas “no decênio anterior à propositura da ação, em 26/06/98, tendo em vista que se trata de tributo sujeito à lançamento por homologação, cujo prazo prescricional, consoante reiterada jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, é de 5 (cinco) anos, contados do fato gerador, acrescidos de mais 5( cinco) anos, para a homologação tácita, por força, do disposto no artigo 150, §4° c/c art. 168, I do CTN (AC 1999.035562-8, Des. Fed. Tanyra Vargas, DJU de 10/2/2000,58 Turma)”.



    Interposto Recurso Especial, esse entendimento foi mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, em acórdão que assentou que “o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do fato gerador - sendo irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional, a causa do indébito”.



    Ou seja, o entendimento da Corte Especial, firmado no julgamento do acórdão recorrido extraordinariamente, em nada ofende o Tema 04-RG, que assentou que “É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”, tendo em vista que aplicou, ao caso concreto, o prazo de 10 anos.



    Diante do exposto, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, DEFIRO O PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR, para determinar a suspensão, até manifestação em sentido contrário, do cumprimento do acórdão rescindendo, nos autos do Cumprimento de Sentença 0006559-81.1998.4.02.5001. 



    Cite-se a parte ré para que, no prazo legal, apresente contestação, nos termos do artigo 970 do CPC/2015, observado o disposto no artigo 246 do mesmo diploma legal.



    Oficie-se, com urgência, a 6ª Vara Federal Cível de Vitória, Seção Judiciária do Espírito Santo, sobre o teor da presente decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de junho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente