Tribunal: STF
Processo: HC 230370
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-28
Data de publicação: 2023-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INVERSÃO NA ORDEM DE INTERROGATÓRIO DO RÉU. OPORTUNIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Diogo de Paula Papel, advogado, em benefício de Tiago Costa Martins, contra decisão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.973.052/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter o juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Barretos/SP, em 11.4.2019, condenado o paciente às penas de dez anos, sete meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e mil seiscentos e quarenta e cinco dias-multa, pela prática dos crimes previstos no caput do art. 33 e no caput do art. 35, c/c inc. III do art. 40, todos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes majorados). 



    Quanto à alegação de nulidade suscitada pela defesa, decorrente da inversão da ordem no interrogatório,



    “(...) a despeito dos argumentos suscitados pela Defesa, a sobredita decisão se coaduna com posicionamento predominante na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em específico, em processos oriundos desta Vara: Habeas Corpus 2209860-80.2018.8.26.0000(julgado 29.01.2019), Habeas Corpus 2209824-38.2018.8.26.0000, relatoria Desembargador Marco Antônio Cogan (julg. 01.11.2018) e Habeas Corpus nº 2268218-38.2018.8.26.0000 (julgado 31.01.2019).



    (...)



    De outro lado, eventual nulidade decorrente da violação da citada norma exige demonstração de prejuízo, o que sequer foi indicado pela Defesa. 



    Ademais, em homenagem ao direito de defesa, ao término da instrução, foi conferida ao acusado nova possibilidade de manifestação em segundo interrogatório, oportunidade expressamente recusada por aquele, fato que rechaça qualquer hipótese de prejuízo à defesa. 



    De igual modo, por força do princípio nemo potest venire contra factum proprium, não pode o acusado comportar-se de maneira contraditória, ao recusar a oportunidade de novo interrogatório ao final, para, logo em seguida, suscitar nulidade procedimental em virtude da rejeição voluntária ao benefício ofertado” (e-doc. 6).



    3. A defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo. Em 20.5.2021, a Décima Terceira Câmara de Direito Criminal acolheu parcialmente as preliminares para reconhecer a inépcia da denúncia em relação ao crime de associação para o tráfico e deu parcial provimento ao recurso do paciente para “(i) absolver os apelantes da imputação prevista no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal; (ii) desclassificar o delito cuja capitulação abraçada pela r. sentença a fim de considerar o apelante, Tiago Costa Martins, condenado como incurso no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) reduzir as penas do apelante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal; (iv) substituir a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pecuniária, no valor de dois salários mínimos; e (v) fixar o regime aberto para o início do cumprimento da privativa de liberdade, em caso de reconversão, mantida, no mais, a r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos” (e-doc. 8).



     



    Foram opostos embargos de declaração, não conhecidos pela Décima Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (e-doc. 10).



    4. Contra a apelação julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo interpôs-se o Recurso Especial n. 1.973.052/SP no Superior Tribunal de Justiça, denegado pelo Relator, Ministro Ribeiro Dantas (e-doc. 12). 



    5. Contra essa decisão monocrática foi interposto o Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.973.052/SP, ao qual negado provimento pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Esta a ementa do acórdão:



    “PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. VÍCIO NÃO ALEGADO OPORTUNAMENTE. PRECLUSÃO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O reconhecimento de nulidade por inversão da ordem do interrogatório do réu, prevista no art. 400 do CPP, exige a demonstração de prejuízo, que não se confunde com a própria condenação. Além disso, o inconformismo da defesa deve ser manifestado na própria audiência em que ocorrido o alegado vício, com o registro na ata respectiva, sob pena de preclusão. 



    2. Se ao término da instrução foi conferida ao acusado nova possibilidade de manifestação em segundo interrogatório e ele se recusou, observa-se a contradição entre o direito arguido e a anterior conduta processual, o que ofende a boa-fé objetiva. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (fl. 2, 
e-doc. 14).



    Foram opostos embargos de declaração, rejeitados pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 16). Também foram opostos embargos de divergência, indeferidos liminarmente pelo Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz (e-doc. 18), decisão ratificada pela Quinta Turma no julgamento do agravo regimental (e-doc. 21).



    6. A decisão proferida no Superior Tribunal no Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.973.052/SP é o objeto do presente habeas corpus.



    O impetrante alega que, “a despeito de o v. acórdão impugnado exigir prejuízo em decorrência de um ato judicial defeituoso, é de extrema gravidade relativizar a ampla defesa e o contraditório, consagrados, a seu turno, no artigo 400 do CPP, e a orientação desta Suprema Corte” (fl. 6, e-doc. 1).



    Enfatiza que “o traço distintivo para concretização da ampla defesa e contraditório consiste justamente na possibilidade de o acusado manifestar-se somente após a colheita de toda a prova” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Argumenta que “(i) a arguição defensiva de inversão do interrogatório do Paciente foi indeferida na respectiva audiência pela juíza de piso; 
(ii) notadamente ele deu sua versão dos fatos em primeiro lugar e, por decorrência lógica, sequer poderia imaginar e contrapor às falas das testemunhas-policiais” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Assevera que “interrogar o Paciente em primeiro lugar e, ao final da instrução, conceder-lhe ‘nova oportunidade’ de se manifestar é fazer tábula rasa dos artigos 5º, LV, da Constituição Federal3, e 400 do Código de Processo Penal, além de tergiversar com o entendimento sufragado pelo STF4 a respeito do tema” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Defende que “a r. sentença de há muito já estava contaminada pela versão apresentada pelos policiais militares, ouvidos depois, razão pela qual jamais iria se deixar influenciar pela ‘nova oportunidade’ do acusado” (fl. 9, e-doc. 1). 



     Estes os requerimentos e os pedidos: 



    “Considerando os doutos suprimentos de Vossa Excelência, dignem-se concederem a ordem de habeas corpus e declarar a nulidade da respectiva audiência de instrução, debates e julgamento, ocorrida em primeiro grau, ante a oportuna, tempestiva, manifestação defensiva, inclusive apontando o prejuízo sofrido, a fim de que outra seja realizada à luz da jurisprudência desta Suprema Corte, como medida de JUSTIÇA!” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Ao proferir sentença condenatória, o juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Barretos/SP consignou, quanto à preliminar de nulidade suscitada pela defesa, em face da inversão da ordem no interrogatório do paciente:



    “A preliminar de nulidade do interrogatório realizado no início da instrução não comporta acolhida. 



    Esta tese foi objeto de apreciação por este juízo na decisão de 
fls. 365/369, a qual ratifico integralmente. 



    Não obstante, a despeito dos argumentos suscitados pela Defesa, a sobredita decisão se coaduna com posicionamento predominante na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em específico, em processos oriundos desta Vara: Habeas Corpus 2209860-80.2018.8.26.0000(julgado 29.01.2019), Habeas Corpus 2209824-38.2018.8.26.0000, relatoria Desembargador Marco Antônio Cogan (julg. 01.11.2018) e Habeas Corpus nº 2268218-38.2018.8.26.0000 (julgado 31.01.2019). 



    Este último, a propósito, impetrado pelos defensores do corréu Tiago, Dr. Merhej Najm Neto e Diogo de Paula Papel, julgado em janeiro de 2019: 



    EMENTA: Habeas Corpus Tráfico de drogas e associação para o tráfico de entorpecentes Alegação de nulidade absoluta consistente no interrogatório do réu antes da colheita de toda a prova Inocorrência Não há que se falar em inversão da instrução criminal por ter sido o paciente interrogado antes da oitiva das testemunhas Audiência realizada pela Magistrada exatamente nos moldes preconizados pelo artigo 57 da Lei nº 11.343/06 e, como tal diploma legal é especial em relação ao disposto no artigo 400 do Código de Processo Penal, não há qualquer nulidade a ser proclamada, máxime em face do preconizado pelo artigo 394, § 2º, do mesmo Diploma Processual antedito. Hipótese, ademais, em que cumpria aos ilustres causídicos, além da alegação de nulidade, comprovar ocorrência de efetivo prejuízo, notadamente em face da norma do artigo 563 do Código de Processo Penal, que representa a consagração do princípio pas de nulitté sans grief. Ordem denegada. 



    De outro lado, eventual nulidade decorrente da violação da citada norma exige demonstração de prejuízo, o que sequer foi indicado pela Defesa. 



    Ademais, em homenagem ao direito de defesa, ao término da instrução, foi conferida ao acusado nova possibilidade de manifestação em segundo interrogatório, oportunidade expressamente recusada por aquele, fato que rechaça qualquer hipótese de prejuízo à defesa. 



    De igual modo, por força do princípio nemo potest venire contra factum proprium, não pode o acusado comportar-se de maneira contraditória, ao recusar a oportunidade de novo interrogatório ao final, para, logo em seguida, suscitar nulidade procedimental em virtude da rejeição voluntária ao benefício ofertado” (fls. 3-4, e-doc. 6 - grifos nossos).



    8. No julgamento da apelação interposta pelo paciente, o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a tese defensiva de nulidade por inversão da ordem do interrogatório, suscitando que, “inexistindo indícios de que da ordem do interrogatório tenha decorrido qualquer prejuízo à autodefesa dos acusados, não há se cogitar de anulação do processo” (fl. 7, e-doc. 8).



    9. O Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal na inversão da ordem do interrogatório, assentando, nos termos do voto do Ministro Ribeiro Dantas:



    “Com efeito, segundo a jurisprudência deste STJ, o reconhecimento de nulidade por inversão da ordem do interrogatório do réu, prevista no art. 400 do CPP, exige a demonstração de prejuízo, que não se confunde com a própria condenação. Para que seja possível a anulação do ato, a defesa tem o ônus de expor quais perguntas poderiam ter sido feitas ou respondidas de modo diferente pelo réu se o interrogatório fosse o último ato da instrução, e em que medida isso poderia conduzir a um resultado diverso da condenação. Além disso, o inconformismo da defesa deve ser manifestado na própria audiência em que ocorrido o alegado vício, com o registro na ata respectiva, sob pena de preclusão.



    (...)



    No caso, o recorrente não comprovou o prejuízo na forma acima indicada, limitando-se a afirmar, genericamente, que ‘além de não poder rebater as falas das testemunhas que se seguiram, não poder influenciar a decisão judicial (sentença), houve mácula considerável ao direito à ampla defesa e contraditório, ambos corolários do devido processo legal’" (e-STJ, fl. 698)” (e-doc. 12).



    10. Quanto à alegação de nulidade na inversão da ordem do interrogatório, embora não tenha sido observado o disposto no art. 400 do Código de Processo Penal, trata-se de nulidade relativa, e não está demonstrado qualquer prejuízo.



    Observa-se, que, apesar de ter havido impugnação no momento oportuno, qual seja, na própria audiência de instrução, sendo mantida a irresignação defensiva no decorrer das fases processuais seguintes, a defesa não logrou êxito em demonstrar prejuízo, pois a magistrada de primeiro grau garantiu oportunidade ao interrogado de nova manifestação após a oitiva das testemunhas. Consta na transcrição da audiência que, “após a oitiva das testemunhas, novo interrogatório foi deliberado, ocasião em que o réu Tiago disse que nada tinha a acrescentar” (fl. 4, e-doc. 4).



    No art. 563 do Código de Processo Penal, dispõe-se que a demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade (HC n. 133.955-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 19.10.2018, e HC n. 156.616-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21.9.2018), não se declarando “nulidade por mera presunção”. Assim também, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SUBSIDIARIEDADE. ALEGADA DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA E PER RELATIONEM. NÃO AUTUAÇÃO IMEDIATA EM AUTOS APARTADOS. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. 
1. Não há nulidade em decisão que, embora sucinta, apresenta fundamentos essenciais para a decretação de interceptação telefônica, ressaltando, inclusive, que o modus operandi dos envolvidos dificilmente poderia ser esclarecido por outros meios (HC 94.028, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe-099 29.5.2009). 2. O uso da fundamentação per relationem não se confunde com ausência ou deficiência de fundamentação da decisão judicial, sendo admitida pela jurisprudência majoritária desta Suprema Corte (RHC 130.542-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 25.10.2016; HC 130.860-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 26.10.2017). 3. A alegação e a demonstração de prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção (HC 107.769/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.11.2011). Princípio pas de nullité sans grief . 4. Agravo regimental conhecido e não provido (HC n. 127.050-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018). 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (FEMINICÍDIO). INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes. 3. Ato apontado coator em consonância com a jurisprudência de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal, em relação à inobservância do rito previsto no art. 212 do Código de Processo Penal, consolidada no sentido da nulidade relativa. Precedentes. 4. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser imprescindível a arguição de nulidade a tempo e modo adequados, sob pena de preclusão. Precedentes. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (HC n. 207.940-ED/SP, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 9.3.2022, publicado em 16.3.2022).



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Precedentes. Inquirição das testemunhas iniciada por perguntas formuladas pelo magistrado e, somente após, pelas partes. Alegação de ofensa ao art. 212 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.690/08. Nulidade meramente relativa (RHC nº 111.251-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 30/10/14). Não demonstração de prejuízo – pas de nullité sans grief. Inexistência de constrangimento ilegal. Absolvição. Impossibilidade. Reexame de fatos e provas. Agravo não provido” (RHC n. 208.024-AgR/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 2.3.2022, publicado em 25.4.2022).



    11. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de julho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora