Tribunal: STF
Processo: RE 637530
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo: 



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. SOFTWARES. MERCADO INTERNO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. O mandado de segurança é cabível para a proteção de direito líquido e certo não protegido por habeas corpus nem por habeas data em sendo o responsável pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, nos termos do art. 5º, LXIX, da CF/88. Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Tem-se entendido que, somente nos casos de cessão ou licença de uso do programa de computação (software) com fim especifico de atender usuário certo, ou seja, de forma personalizada, a hipótese será de incidência de ISSQN, porque existente verdadeira prestação de serviço”. (eDOC 17, p. 54)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXXV, XXXVI, LIV, LV e LXIX; 93, IX; e 156, III, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se a existência de contradição no acórdão impugnado, ao argumento de que, por um lado, o Tribunal de origem reconheceu a ilegitimidade da exigência do ISS em relação ao contrato firmado com a empresa estrangeira que detém a propriedade intelectual dos programas, mas, de outro, denegou a segurança sobre os mesmos softwares, no tocante aos contratos de licenciamento ou cessão de uso celebrados com clientes nacionais.



     Aduz-se a nulidade acórdão, em razão de contradição e omissão quanto às questões suscitadas nos embargos de declaração opostos na origem.



    Argumenta-se que a hipótese dos autos não demanda nenhuma dilação probatória para aferir a natureza das transações que a parte recorrente realiza com seus clientes, uma vez que se trata apenas de matéria de direito. Assevera-se que a questão central em debate cinge-se à legitimidade da exigência do ISSQN em razão do licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computação, previsto no item 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.



    Sustenta-se que não tem cabimento a concessão da segurança somente para afastar a exigência do ISSQN na importação dos programas de computador, na medida em que a sua posterior comercialização no mercado interno igualmente não configura um serviço. 



    Afirma-se que, uma vez reconhecidos os requisitos autorizadores da concessão da segurança para afastar o ISSQN sobre a importação dos programas de computador em questão, pelas mesmas razões deve ser afastada a exigência do tributo na subsequente operação realizada entre a parte recorrente e seus clientes, pois, em nenhuma dessas situações ocorre o fato gerador do imposto municipal, qual seja, a prestação de serviços. 



    Verifico que a Vice-Presidência no Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário, no que se refere ao tema 590, e inadmitiu-o em relação à matéria remanescente, conforme se verifica no seguinte trecho:



    “Contudo, há questão remanescente não abrangida pelo aludido paradigma, que foi solucionada pela Turma Julgadora a partir da análise dos fatos e provas constantes dos autos, qual seja, a conclusão de que, ‘no caso, não restou demonstrado através e prova pré-constituída, conforme exigido para a impetração do writ, que os negócios celebrados, no mercado interno brasileiro, entre o impetrante e seus clientes/usuários finais, envolvendo os programas de computadores em questão, se tratam de licença de uso de software, ou de prestação de serviços, ou ainda, de simples comercialização no mercado." (fI. 773) 



    Assim, já tendo sido realizado o juízo de admissibilidade dos recursos no que concerne às questões retromencionadas, determino a devolução dos autos ao STF. 



    Ante o exposto,



    a)nego seguimento aos recursos, nos termos do artigo 1.030, I, c/c 1.042, § 2º, do CPC, quanto à matéria alcançada pelo Tema n° 590 (RE no 688.223/PR); 



    b) determino a devolução dos autos ao STF, considerando a existência de questão remanescente não abrangida pelo paradigma e que já foi objeto de juízo de admissibilidade”. (eDOC 18, p. 88-89). 



    É o relatório. 



    Decido. 



    Na hipótese, verifico que o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso, nos termos do artigo 1.030, I, c/c 1.042, § 2º, do CPC, quanto à matéria referente ao tema 590 (RE-RG 688.223). 



    Além disso, reenviou os autos a esta Corte, ao fundamento da existência de questão remanescente não abrangida pelo paradigma acerca da ausência de demonstração, mediante prova pré-constituída, de que os negócios celebrados, “no mercado interno brasileiro, entre a parte recorrente e seus clientes/usuários finais, envolvendo os programas de computadores em questão, tratam-se de licença de uso de software, ou de prestação de serviços, ou ainda, de simples comercialização no mercado” (eDOC 18, p. 89)



    Não obstante, verifico que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do mérito do RE-RG 688.223 (tema 590), consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Nesse contexto, assentou a irrelevância da diferenciação entre software personalizado e padronizado para fins de incidência do ISS. Desse modo, verifico que, na verdade, a matéria remanescente encontra-se abrangida pelo referido paradigma da repercussão geral.



    Assim, tendo em vista que a discussão apontada pelo Tribunal de origem também corresponde ao tema 590, da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 688.223, determino a remessa dos autos ao tribunal de origem, para que observe o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente