Tribunal: STF
Processo: HC 225997
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-27
Data de publicação: 2023-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MODULAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.270.958/SP.



    2. Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 4 anos e 10 meses de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 485 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, c/c o § 4° do mesmo dispositivo e com o art. 40, inc. I, todos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico transnacional de drogas, na forma privilegiada). 



    3. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região negou provimento à apelação da defesa. Contra esse acórdão, foi interposto recurso especial, inadmitido. Irresignada a defesa protocolou agravo visando à subida do especial, não conhecido pela Ministra Presidente, ao que se seguiu o primeiro agravo regimental, provido, pelo Ministro Relator, para conhecer do agravo e negar provimento ao especial. Em face dessa decisão, foi interposto o segundo agravo regimental, que resultou no acórdão ora impugnado.



    4. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública de União defende serem inidôneos os fundamentos pelos quais negada a aplicação, no grau máximo, da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de drogas. Sublinha que a condição de “mula” do tráfico não afasta a necessidade de fundamentar o percentual de incidência do redutor.



    5. Requer, em sede liminar e no mérito, a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, em seu patamar máximo (2/3).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    7. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    8. No que diz respeito ao quantum de diminuição da pena, em decorrência do tráfico privilegiado, esta Corte tem assentado que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.” (HC nº 187.002-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 31/08/2020, p. 09/09/2020).



    9. Com efeito, Juízo sentenciante fixou o percentual mínimo de redução, levando em conta a função desempenhada, os contornos do crime e a ciência da acusada de que estava a serviço do grupo criminoso organizado para a prática de tráfico internacional de drogas. Veja-se o trecho:



    “A questão remanescente é definir o patamar de redução. 



    As circunstâncias do artigo 59 do Código Penal são favoráveis à parte ré (que não pode ser confundida com traficante “profissional” de drogas). Porém, é certo que a viagem demandou um nível de planejamento e estruturação (envolvendo deslocamento desde o RJ até São Paulo); intenso contato com membro de organização dedicada ao tráfico transnacional de drogas; hospedagem e transporte custeados por integrante da organização criminosa. Ademais, pela narração da parte ré é possível se concluir que ela teve tempo para refletir acerca do transporte de droga, aceitando seguir, por conseguinte, o caminho criminoso. Por fim, conforme já registrado acima, o registro migratório da ré indica a realização de duas viagens há menos de 6 meses da data do flagrante. A justificativa apresentada em seu interrogatório é claramente fantasiosa, pois não foi nem ao menos capaz de responder com segurança os países que visitou para supostamente comprar produtos para posterior revenda ao Brasil. Após alguma indefinição, disse que as viagens tiveram como destino Portugal e França. Como sabido, ambos são conhecidos pelo elevadíssimo custo, o que é sensivelmente agravado pela cotação do euro frente ao real, o que dificilmente os recomendaria para uma viagem com essa finalidade (daí que os casos mais comuns de contrabando por meio do aeroporto são comumente originados de voos partindo da China ou mesmo dos Estados Unidos da América). Dessa forma, afirma-se com segurança que as viagens anteriores também tiveram por finalidade o tráfico de drogas. Pode-se observar, outrossim, que a parte ré, apesar de não integrar organização criminosa, atuava em favor de uma e por mais de uma ocasião. 



    A censura deve mostrar-se neste momento específico da sentença, inclusive, porque, assim, evita-se o bis in idem. Nesse diapasão, atribui-se à parte ré a diminuição de pena no patamar de 1/6 (um sexto).” (e-doc. 4, p. 191, grifos nossos).



    10. No ato coator, o STJ, aludindo ao decidido pelo Tribunal de Justiça, reafirmou a validade das premissas utilizadas na individualização da pena:



    “Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 



    Na espécie, o Tribunal a quo, ao reconhecer a privilegiadora, na fração de 1/6, consignou (e-STJ fl. 593): 



    O percentual em que a minorante será aplicada deve considerar as circunstâncias nas quais o delito foi perpetrado. Deve-se ponderar que a acusada assentiu em praticar tráfico internacional de entorpecentes que havia sido planejado por organização criminosa, conforme se extrai da estruturação do delito (suporte financeiro, indivíduo designado para entrega da droga à ré, preparação da ocultação da droga envolta no corpo da ré etc.). Assim, deve ser mantida a aplicação da causa de diminuição de pena em seu patamar mínimo de 1/6, resultando na pena de 04 (quatro) anos, 02 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.



    Da sentença, extrai-se que está pacificado posicionamento em ambos os Tribunais Superiores, permitindo aplicação de causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006, a quem exerce função de “mula”. Fica afastada, por conseguinte, a interpretação de que “mula” deva sempre integrar organização criminosa (e-STJ fls. 432). 



    Embora não caracterizada a vinculação da recorrente de modo permanente a eventual grupo criminoso, a colaboração esporádica para a organização criminosa, estando a serviço do crime para o transporte pontual do entorpecente, configura a função de "mula", razão pela qual está correto o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 1/6.



    Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016).” (e-doc. 6, p. 3-4 ).



    11. Nesse contexto, analisadas as balizas do caso concreto, inexiste ilegalidade a ser reparada, uma vez que a fundamentação veiculada encontra-se no espaço do livre convencimento motivado do magistrado, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, consideradas as circunstâncias concretas da conduta praticada pelo paciente. Da mesma forma, está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, ilustrada nos seguintes precedentes: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico internacional de entorpecentes. Condenação. 3. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 4. Ordem denegada. Manutenção do patamar aplicado pelo TRF da 3ª Região (1/6). Associação dos pacientes a uma organização criminosa. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 165.442-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 06/12/2019, p. 18/12/2019).  



    “Ementa: Recurso ordinário em Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fixação do quantum relativo à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Fundamentação idônea. Inocorrência de bis in idem. Recurso desprovido. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no ‘quantum’ reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, da minha relatoria, DJe-090 de 16.05.2011). Recurso ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 111.579/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 28/02/2012, p. 30/04/2012; grifos nossos).  



    “Ementa: Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi modulada pelo Tribunal de origem com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar a grande quantidade de drogas apreendida (1.960,6 g de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 3. O juiz não está obrigado a “aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto”(HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, “[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)” (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.196-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 3. Relativamente à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 4. Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 213.453-AgR/SP, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 09/05/2022, grifos nossos).



    12. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 27 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator