Tribunal: STF
Processo: HC 235101
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-29
Data de publicação: 2023-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO: FECHADO. REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o ministro relator denegou a ordem no Habeas Corpus nº 866.633/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do crime do art. 155, § 4º, inc. IV, do Código Penal (furto qualificado pela concurso de pessoas).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação interposta pela defesa e deu provimento ao recurso da acusação, para redimensionar a pena para 2 anos e 11 meses de reclusão, fixando regime fechado para o início do cumprimento da pena. Recursos especial e extraordinário foram inadmitidos na origem. 



    4. No STJ, a Ministra Presidente não conheceu do Agravo em Recurso Especial nº 2.378.227/SP. No STF, o Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.450.488/SP não foi conhecido. O título condenatório transitou em julgado em 12/09/2023. 



    5. Ainda inconformada, a defesa protocolou o mencionado habeas corpus no STJ. 



    6. Neste habeas corpus, a impetrante alega constrangimento ilegal decorrente da fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena. Alega, em síntese, a inidoneidade dos fundamentos para a majoração da pena e fixação de regime mais gravoso, uma vez considerada tão somente a existência de maus antecedentes em desfavor do paciente, consistente em condenação já declarada extinta há quase 10 anos, ou seja, em 21/09/2015. Alude ao direito ao esquecimento. Sustenta cabível o regime aberto, ante a pena aplicada, bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Acrescenta que “o Paciente possui 2 (duas) filhas menores de doze anos, Ana Laura com 6 anos e Ana Liz com 3 anos (doc. 08-09), que DEPENDEM EXCLUSIVAMENTE da presença física do pai para o SUSTENTO, necessitando ainda da proteção paterna, carinho, acompanhamento, educação, dentre muitas coisas que um filho, principalmente nessa fase da vida carece dos pais.” Afirma ser o paciente tecnicamente primário. 



    7. Requer, no âmbito liminar, a suspensão dos efeitos da condenação. No mérito, busca a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos. 



    8. Em consulta ao site do STJ, realizada em 16/11/2023, constatou-se o protocolo de agravo regimental no Habeas Corpus nº 866.633/SP, pendente de análise. 



    É o relatório.  



    Decido. 



    9. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    10. Acrescente-se que o título condenatório transitou em julgado em 12/09/2023, tendo sido formalizada esta impetração em 13/11/2023. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    11. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    12. Isso porque, quanto à definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



(...) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



(...)         



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.     



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



    13. No caso dos autos, o Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao recurso de apelação da acusação, assentou serem negativas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, considerada a culpabilidade, destacando, também, tratar-se de reincidente específico. Ante tal quadro, entendeu adequado o regime fechado para o início do cumprimento da pena, afastando, ainda, a substituição por restritiva de direitos. Eis o que consta do pronunciamento, nos termos do voto condutor do acórdão:



    “ (...) respeitado o entendimento do juízo a quo, é caso de acolher o apelo ministerial e aumentar as penas-base dos réus, já que se trata de delito imbuído de alta culpabilidade e reprovabilidade, na medida em que o crime ocorreu dentro da residência da vítima, asilo inviolável de todo cidadão e cuja devassa gera incomparável sensação de insegurança e mal-estar, impondo-se o aumento de ¼ às reprimendas inaugurais, que, então, ficam fixadas em 2 anos e 6 meses de reclusão e 12 dias-multa. 



    Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes para Diego e Johnny. Quanto a Luciano, diante da sua reincidência específica, foi a pena aumentada em 1/6 com acerto, perfazendo, então, 2 anos e 11 meses de reclusão e 14 dias-multa.



    Na terceira fase, inexistem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual as penas supra são tornadas definitivas.



    (...) 



    Em relação a Luciano, como bem salientado pelo representante do Ministério Público em primeiro grau, verdade é que se trata de réu reincidente específico e que ainda ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, daí por que, nos termos da interpretação contrario sensu do art. 33, § 3º, do Código Penal e da Súmula 269 do STJ, o regime fechado é o que se mostra mais condizente para início de desconto da pena. 



    Não há que se falar em substituição da pena corporal por restritivas de direitos para Luciano, pois tal benesse é vedada aos reincidentes específicos.” (e-doc. 3, p. 17, grifos nossos).



    14. Assim, embora a pena final tenha resultado em quantum inferior a 4 anos (2 anos e 11 meses de reclusão), não há ilegalidade na definição do regime fechado, tendo em vista a reincidência e a existência de circunstância judicial negativa. A propósito, destaco:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação pelo tipo descrito no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, c/c os arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/1968 (contrabando de cigarros). Pena de 3 (três) anos, em regime inicial fechado. Pretensão de fixação de regime semiaberto. Inviabilidade. Reincidência. Circunstâncias judiciais desfavoráveis do crime (apreensão de pouco mais de 420 mil maços de cigarro) e maus antecedentes (condenação penal transitada em julgado). Precedentes. Agravo não provido. 1. Segundo a Jurisprudência da Corte, a fixação de regime inicial mais rigoroso que o cominado em lei pelo quantum da pena ‘revela-se viável diante das particularidades do caso concreto, máxime diante da valoração negativa de circunstância judicial e do reconhecimento da reincidência’ (HC nº 176.943-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/3/20). 2. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 204.383-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 19/10/2021, p. 07/012022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a circunstância judicial desfavorável e a reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 3. As instâncias anteriores negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte nos maus antecedentes e na reincidência do Paciente, não sendo recomendável a substituição nos termos do art. 44 do Código Penal. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 210.460-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 09/03/2022, p. 15/03/2022; grifos nossos).



    15. No ponto, ressalta-se que, diferentemente do que alegado pela impetrante, as circunstâncias judiciais foram consideradas negativas em razão da culpabilidade, à vista dos contornos do delito, não havendo qualquer menção, na primeira etapa da dosimetria da pena, à qualificação desfavorável dos antecedentes criminais. Tal constatação, inclusive, foi objeto de manifestação do STJ, no ato apontado como coator: 



    “(...) O réu nem sequer teve os maus antecedentes reconhecidos como circunstância judicial, uma vez que a pena-base foi exasperada pela análise desfavorável da culpabilidade. Assim, além da supressão de instância, uma vez que a tese de direito ao esquecimento não foi abordada, não há interesse-utilidade neste ponto da impetração.” (e-doc. 3, p. 20; grifos nossos).



    16. Também não há ilegalidade na negativa de substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que, nos termos como assentado pelo Tribunal de Justiça, trata-se de reincidente específico. Com efeito, o art. 44, § 3º, do Código Penal estabelece que “[s]e o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime” (grifos nossos). Tem-se, portanto, a observância estrita do figurino legal. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. No caso concreto, as instâncias originárias fixaram o regime semiaberto e negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão de o agravante ser reincidente e possuir maus antecedentes, o que está de acordo com a dicção do art. 44, II e III, do CP. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 226.624-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 29/05/2023, p. 07/06/2023; grifos nossos).



    17. Por fim, quanto à suposta ilegalidade na consideração, para fins de reincidência e maus antecedentes, de condenação criminal “extinta há quase de 10 anos”, observe-se o figurino legal, considerado o art. 64, inc. I, do Código Penal: 



    “Art. 64 - Para efeito de reincidência:



     I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação” (grifos nossos).



    18. A simples leitura do texto legal, à vista dos contornos do caso sob análise, revelam a evidente inadequação da afirmação de que o paciente seria tecnicamente primário. Isso porque, considerada a data da extinção da pena decorrente de condenação anterior, informada pela impetrante, ou seja, 21/09/2015, e a data do cometimento do subsequente crime pelo qual restou condenado o paciente, 15/03/2017 (e-doc. 3, p. 1; sentença condenatória), à toda evidência, não se operou o prazo depurador de 5 anos a que se refere o citado dispositivo. 



    19. Assim, presente o quadro delineado, não se vislumbra ilegalidade. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o processo deve ser extinto, sem resolução de mérito.



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator