Tribunal: STF
Processo: ARE 1409288
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Forusi Forjaria e Usinagem Ltda. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo.



    Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daquele verbete, a ofensa direta à Constituição Federal e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal -ICMS - Exceção de pré-executividade - Decisão que rejeitou as alegações de forma devidamente fundamentada - Inclusão de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS -Admissibilidade - RE 574.706/PR (Tema 69) não aplicável ao caso - Inocorrência de impenhorabilidade de valores depositados em conta corrente de pessoa jurídica inferiores a quarenta salários mínimos - Regularidade dos requisitos formais da CDA - Alegações genéricas - Ausência dos requisitos para acolhimento de exceção de pré-executividade. RECURSO NÃO PROVIDO.



    No extraordinário, alega violação aos arts. 5º; 145, § 1º; 150, IV, da Constituição Federal. 



    Aduz que, sendo o fato gerador do ICMS a circulação de mercadoria e a base de cálculo o valor da operação, dependendo da operação realizada, conclui-se que o PIS e a COFINS não têm qualquer relação com valor a ser apurado de ICMS, e, consequentemente, não deve compor sua base de cálculo.



    Assevera que o PIS e a COFINS não compõem a base de cálculo do ICMS, pois a premissa obtida no julgamento do RE 574.706/PR determina que um tributo não deve compor a base de cálculo de outro, senão quando expressamente previsto em lei.



    Pugna pela aplicação – por analogia – do entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 574.706, Tema n. 69/RG.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por tratar-se de hipótese de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    É o ICMS que não compõe a base de cálculo da PIS/COFINS, cuja base de cálculo é o faturamento da empresa. Já a PIS/COFINS são repassados ao consumidor, de forma econômica, de modo que integra a base de cálculo do ICMS, que é o valor da mercadoria. Nesse sentido, vários julgados desta C. Câmara:



    (...)



    Divergir das conclusões alcançadas — de que a base de cálculo do ICMS compõe o próprio valor da operação, havendo repercussão econômico-financeira dos tributos ao consumidor — demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (especificamente o que disciplinado pela Lei Complementar n. 87/96), no que toca à definição da base de cálculo daquele imposto.



    Eventual afronta ao Texto Constitucional seria meramente reflexa ou indireta, não podendo ser enfrentada em sede recursal extraordinária. No mesmo sentido:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    (...)



    (ARE 1.354.207–AgR/SP, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe 10/2/2022, grifei)



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    (ARE 1.377.490-AgR/RS, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe de 20/6/2022, grifei)



    Em linha similar, sob o ângulo monocrático, menciono os seguintes pronunciamentos: ARE 1.053.237, ministro Edson Fachin; ARE 1.311.192, ministro Gilmar Mendes; ARE 1.322.745, ministro Luiz Fux; ARE 1.348.984, ministra Cármen Lúcia e ARE 1.357.453, ministro Dias Toffoli.



    Vale dizer, ainda, ser inaplicável a tese firmada pelo Plenário do Supremo quando da apreciação do RE 574.706, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, eis que, naquele paradigma, debatia-se a não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, situação inversa à destes autos. O parâmetro constitucional daquele precedente – a versar sobre a base de cálculo das contribuições – é distinto do envolvido nas alegações da agravante, a cuidar de imposto.



    No mesmo sentido, aponto julgado da Primeira Turma que assentou a não submissão desta controvérsia ao Tema n. 69/RG:



     AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE INVERSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.



    1. Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS.



    2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).



    (RE 1.407.935-AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, 17/2/2023, grifei)



    Por fim, saliento que o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial (interposto pela ora recorrente) no ponto relativo à possibilidade ou não da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, por compreender tratar-se a matéria de índole estritamente constitucional.



    Rememoro, quanto ao tópico, o decidido por esta Corte no RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR. Eis a síntese do pronunciamento:



    PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE ENTRE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS. CPC, ARTS. 1032 E 1033. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ART. 1033, SE STF E STJ RECUSAREM-SE A ANALISAR OS RECURSOS A SI ENDEREÇADOS, UNICAMENTE EM RAZÃO DA NATUREZA DA QUESTÃO JURÍDICA.



    1. Em princípio, a interposição simultânea de Recurso Extraordinário e Recurso Especial torna desnecessária a aplicação dos arts. 1032 e 1033 do Código de Processo Civil de 2015.



    2. De fato, instados ambos a atuar, pela iniciativa da própria parte, não haveria razão para que SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e Superior Tribunal de Justiça remetessem um ao outro o processo.



    3. Entretanto, pode ocorrer que não haja o exame do mérito dos recursos, em razão de ambas as Cortes considerarem-se incompetentes para a análise da questão presente no apelo que lhe foi dirigido.



    4. Quando STJ e STF recusarem-se a conhecer, respectivamente, o Resp e o RE por envolver matéria constitucional (o primeiro) e infraconstitucional (o segundo), nesta peculiar hipótese cabe a aplicação do art. 1033, cumprindo ao STJ enfrentar o mérito da controvérsia.



    5. É importante ressaltar que não caberá o envio do STF ao STJ se este Tribunal deixou de conhecer o Resp por outros fundamentos, além da natureza jurídica da matéria.



    6. Embargos de Divergência providos, determinando-se a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015. Fixada a seguinte tese de julgamento: "A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente.



    (RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Alexandre de Moraes, DJe de 20/5/2022, grifei)



    Por conseguinte, a despeito de tratar-se de interposição simultânea dos recursos especial e extraordinário, entendo aplicável o art. 1.033 do CPC, a fim de determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para que a controvérsia seja analisada sob a ótica infraconstitucional.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, e, considerada a ofensa reflexa à Constituição da República, por pressupor a reinterpretação de lei infraconstitucional, determino a remessa dos autos ao STJ, a fim de que analise, como recurso especial, o debate quanto à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 1.033 do Código de Processo Civil.



    4. Os honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo por que, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, como na espécie, sua incidência é indevida.



    5. Indefiro o pedido de gratuidade de justiça, tendo em conta que a argumentação da parte se relacionava a período agudo da pandemia de COVID-19, com fechamento das portas de empresas e baixa geral da clientela. A transformação dessa realidade, com algum reaquecimento dos setores produtivos e do comércio, é fato notório. Entretanto, não há, nos autos, posterior comprovação de que o estado financeiro da recorrente continue delicado, a ponto de inviabilizar a quitação das custas processuais.



    Em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas (arts. 188, 277 e 283, do Código de Processo Civil) e à atribuição da relatoria de julgar o pedido de assistência judiciária (art. 21, XIX, RISTF), determino o recolhimento das custas em até 5 (cinco) dias (art. 1007, §§ 2º e 6º, CPC), remetendo-se aos autos a prova do pagamento, após o que o recurso segue ao Superior Tribunal de Justiça.



    6. Publique-se.



Brasília, 9 de maio de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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