Tribunal: STF
Processo: ARE 1116886
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-20
Data de publicação: 2023-12-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: 



    "APELAÇÃO – Servidora pública estadual – Funcionária da Secretaria de Estado da Saúde (Auxiliar de Enfermagem) inativa – Pretensão à revisão da aposentadoria voluntária proporcional para a aposentadoria especial, com recálculo do tempo de serviço prestado em trabalho de caráter insalubre para fins de aposentadoria – Admissibilidade – Aplicação dos artigos 40 e 201 da Constituição Federal, do artigo 126 da Constituição Estadual e do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91 – Precedentes jurisprudenciais – Período indicado como de trabalho insalubre, para esse recálculo, acolhido apenas para as atividades como atendente e auxiliar de enfermagem, excluído o de trabalho como telefonista – Integridade antevista com o tal recálculo – Paridade, contudo, dependente dos recálculos, anotado que esse direito é assegurado apenas no quadro dos artigos 3º e 7º da EC nº 41/2003 – Liquidação da sentença necessária – Pagamento das diferenças apuradas, ressalvada a prescrição quinquenal das parcelas, com correção monetária e juros de mora calculados conforme a Lei nº 11.960/2009 e a orientação do STF a ser fixada em Repercussão Geral, no tema nº 810 – Sentença de improcedência reformada, para a procedência parcial da demanda, anotada a sucumbência mínima da autora e a condenação da ré nas verbas de sucumbência – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO" (eDOC 1, p. 219) 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. (eDOC 1, p. 254) 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 40, §§ 1º, 3º, 4º, III, 8º, 10º e 17, do texto constitucional. Nas razões recursais, alega-se, em suma, ser vedada a utilização de tempo fictício para aposentadoria, e não haver a possibilidade de conversão de tempo especial (trabalhado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física) em comum, para concessão de aposentadoria especial. (eDOC 6, p. 65)



    Em 6 de abril de 2018, devolvi à origem para que se aplicasse o entendimento fixado no Tema 942 da sistemática da repercussão geral. (eDOC 4)



    Em 9 de dezembro de 2020, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou seguimento ao recurso, com base no art. 1040, I, do CPC, no que diz respeito ao Tema 942, e, no mais, inadmitiu o recurso extraordinário (eDOC 7, p. 5)



    Propostos agravos contra a decisão de inadmissibilidade, neguei seguimento aos recursos. (eDoc 9)



    Interposto Agravo Regimental (eDOC 10), reconsiderei a decisão e vinculei ao Tema 1019 da sistemática da repercussão geral. (eDOC 18)



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de São Paulo, considerando “aparente ausência de semelhança entre a questão debatida nos autos e a correspondente ao Tema 1019”, determinou a restituição dos autos ao Supremo Tribunal Federal.



    É o breve relatório.



    Decido.



    O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (art. 57 da Lei nº 8.213/1991) e o conjunto probatório constante dos autos, consignou que está devidamente comprovado o exercício de atividade profissional sob condições insalubres durante o período em que atuou como auxiliar de enfermagem. Restou afastada, portanto, apenas a contagem do tempo especial quanto ao período que trabalhou como telefonista, por ausência de provas quanto às condições insalubres em que exercidas as atividades. 



    Com base nessas considerações, o Tribunal de origem consignou ser possível antecipar que, com a conversão do tempo comum em tempo especial de serviço, a recorrente logrou êxito em cumprir com os requisitos para a aposentadoria com direito à integralidade. No entanto, ressaltou que o eventual direito à paridade necessita do recálculo do tempo de serviço, apenas após o qual será possível concluir pelo cumprimento ou não dos requisitos previstos no art. 3º e 7º, da Emenda Constitucional nº 41/2003, para o usufruto da garantia. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “De saída, observo que a matéria destes autos refere-se, em primeiro plano, à revisão de aposentadoria que a autora já goza, para que nela seja considerado o critério diferenciado de contagem de tempo laborado em situação insalubre, em ordem aos benefícios próprios da aposentadoria especial. 



    E, nesse passo, razão assiste, em parte, à autora, para o tempo em que ela trabalhou como atendente e auxiliar de enfermagem, não, contudo, para aquele em que ela trabalhou como telefonista, para o qual não há informações suficientes (nem é possível presumir) que os trabalhos aí desempenhados foram efetivamente realizados em condições especiais, ou seja, em qualificação peculiar de insalubridade enquadrada nos anexos do regulamento para o benefício da aposentadoria especial. 



    Em relação às atividades que ela exerceu como atendente como auxiliar de enfermagem, exercidas em nosocómios (Casa de Saúde e Maternidade São José; Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Birigui e Hospital Estadual de Mirandópolis), entretanto, a natureza ordinária dessas funções aliada a percepção do adicional de insalubridade autoriza inferir o exercício do trabalho nas condições peculiares de insalubridade, justificadoras do benefício da aposentadoria especial. 



    Por isso, a autora tinha o direito de averbar o tempo de serviço exercido naqueles trabalhos insalubres, para benefício de aposentadoria especial, no fim de se considerar, em seu cálculo de aposentadoria (em ordem à aposentadoria especial), o tal tempo de serviço prestado em caráter insalubre, na forma do art. 40, §4º, III, da CF e do artigo 57 da Lei n° 8.213/91. E, agora, já inativa, pela aposentadoria comum, voluntária proporcional (fls. 19), ela tem o direito a revisão correlata, com os eventuais benefícios consequentes. 



    Tudo, porque, a autora conta, em seu favor, com precedentes jurisprudenciais, inclusive em mandado de injunção, que determinam, em casos análogos aplicação supletiva do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, com a redação da Lei 9.032/95, na falta de norma regulamentadora que impeça o exercício do direito fundamental estabelecido no § 4º do artigo 40 da Constituição Federal.



    Com efeito, consta dos autos que a autora, no trabalho como atendente e como auxiliar de enfermagem, que naturalmente são exercícios em meio e modo insalubre, com risco de contrair diversas patologias, recebeu adicional de insalubridade, e tal assertiva não foi contrariada pela ré. 



    Por outro lado, no Estado de São Paulo não há regra própria regulamentando as hipóteses de aposentadoria especial e, conforme já definiu o E. STF, na ausência de legislação local correlata, são aplicáveis as normas do Regime Geral de Previdência Privada (...)



    Assim, na ausência de norma regulando a matéria e, ainda, na mora em legislar neste sentido, não se pode negar à autora o direito à conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres em tempo normal acrescido. 



    Aliás, até mesmo a soma de tempo especial com tempo comum é possível, nos termos do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/1991.



    (...)



    É certo que, com essa revisão de aposentadoria (de voluntária proporcional para especial, com recálculo para o cômputo diferenciado dos períodos de trabalho em condições insalubres já indicados), a autora, que ingressou no serviço público estadual em 1988 (fls. 24, 25/27, 146/148) terá, por consequência, benefício, tal como o da integralidade, que se pode antever. 



    Entretanto, de plano, o mesmo não se pode afirmar em relação à paridade, pois, para tanto, é preciso também se enquadrar na regra de transição do art. 7º c. c. art. 3º, ambos da EC nº 41/2003, ou seja, ter satisfeitos todos os requisitos legais para o ingresso na inatividade, ainda que pela via da aposentadoria especial (com o recálculo que se fará), antes do advento da mencionada EC nº 41/2003 (v.g. STF, RE n. 590.260-RG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 23.10.2009, no regime da repercussão geral). Mas, essa conclusão, neste momento, não é possível afirmar, na medida em que, antes daquele recálculo, não é possível extrair a certeza da data em que a autora, com aposentadoria especial, teria preenchido todos requisitos para essa aposentadoria, ou seja, antes ou depois da EC nº 41/2003, e, por isso, por ora não é possível a prestação jurisdicional assertiva da paridade pretendida pela autora, ponto esse que se deve projetar para a liquidação de sentença. 



    Deste modo, é o caso de provimento parcial da apelação, para a procedência parcial da demanda, determinando-se a revisão da aposentadoria da autora, com o cômputo de seu tempo de serviço em caráter insalubre exercido nas atividades de atendente e de auxiliar de enfermagem (períodos de 01/08/1986 a 20/10/1986; 03/11/1986 a 19/04/1987; 05/11/1988 a 05/03/1997 e 06/03/1997 a 04/06/2014), para os fins da aposentadoria especial, definindo, em liquidação de sentença, os benefícios daí decorrentes (se integralidade e paridade, ou apenas a integralidade), conforme os critérios já apontados, bem como apurando, também em liquidação, as diferenças a pagar”(eDOC 1, p. 221-227)



    Pois bem.



    Inicialmente, verifica-se que o acórdão do Tribunal de origem não destoa da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 942 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 1014286, Rel. Min. Luiz Fux, em que se assentou que, até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre do disposto no art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria.



    Seguindo essa orientação, nota-se que o acórdão recorrido também não diverge do que fixado no enunciado da Súmula Vinculante 33 no que se refere à aplicação, no que couber, das regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.



    Verifica-se, assim, que a matéria remanescente debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, notadamente no que se refere aos requisitos previstos no art. 57, da Lei nº 8.213/1991, para a contagem de tempo especial de serviço, bem como dos critérios para o recálculo do tempo de serviço, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, posto que fundamentado nos elementos de prova acostados aos autos e que demonstram o efetivo trabalho sob condições insalubres, bem como o tempo de trabalho encontrado após a conversão do tempo comum em tempo especial, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Efetivamente, o direito à contagem de tempo especial foi devidamente reconhecido pelo Tribunal de origem, sendo negada à recorrente apenas a contagem diferenciada para a atividade de telefonista, por falta de prova da insalubridade a que sujeita, bem como ressalvado o reconhecimento do direito à paridade para o momento posterior à liquidação de sentença, ou seja, após aplicados os critérios de recálculo previstos na legislação infraconstitucional. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Previdenciário. 3. Aposentadoria. Fator de conversão do tempo especial em comum. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa. 5. Reexame do panorama fático-probatório. Enunciado 279 da Súmula do STF. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 843330 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 19.11.2014)



    “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. REQUISITOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática e a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Considerada a sucumbência recíproca fixada na origem, não aplicado o art. 85, § 11, do CPC/2015. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE 1036709 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 01.09.2017)



    Tratando especificamente do tema em questão, por oportuno, registro decisão da Ministra Cármen Lúcia, nos autos do RE 1.374.242, que resumiu a questão nos seguintes termos:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL EM ATIVIDADE INSALUBRE. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA VINCULANTE N. 33. DIREITO À PARIDADE E À INTEGRALIDADE. INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES E APOSENTADORIA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003: PRECEDENTE. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1374242, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 5.04.2022)



    Em igual sentido, cito ainda as decisões nos seguintes processos: RE 1305267, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 17.08.2021; RE 1317480, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 30.4.2021; e RE 1258311, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 25.03.2020.



    Ante o exposto, nego seguimento aos recursos (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 1, p. 228), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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