Tribunal: STF
Processo: RHC 226889
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-24
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Ricardo Santana de Jesus, assistido pela Defensoria Pública da União, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 7.2.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 771.697/SE, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o recorrente condenado em 9.9.2021 pelo juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Socorro/SE (Ação Penal n. 0006698-89.2020.8.25.0053) às penas de seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). Narrou-se na denúncia:



    “Consta do auto de flagrante que, no dia 8 de outubro de 2020, por volta da 18 horas, na Travessa Coletora A, nº 143, casa A, Fernando Collor, nesta urbe, o denunciado RICARDO SANTANA DE JESUS foi preso em flagrante por trazer consigo 5 papelotes de maconha e guardar, em sua residência, 1 pote de plástico com 19 buchinhas de cocaína, 44 papelotes de maconha, 1 pedaço grande de maconha com 180g, 2 trouxas grandes de cocaína, 14 pinos de cocaína, 2 trouxas grandes de crack, 20 pedrinhas de crack, 1 faca, 1 rolo de papel alumínio e R$ 23,35 (vinte e três reais e trinta e cinco centavos), conforme Auto de Constatação e de Apreensão de fls. 09-10/11, respectivamente. 



    No dia dos fatos, policiais militares faziam patrulhamento no local citado, quando o denunciado ao avistar a viatura empreendeu fuga, sendo alcançado em uma garagem no fim da rua. 



    Em seguida, feita revista pessoal no denunciado foram encontrados 5 papelotes de maconha enroladas em papel alumínio, o qual após ser questionado admitiu que seria para a venda e que venderia cada trouxinha por R$ 5,00 (cinco reais), além de uma chave.



    Perguntado se a chave pertencia à sua residência o acusado confirmou e disse que no imóvel existiam mais entorpecentes. 



    Ato contínuo, os policiais se deslocaram até a casa do denunciado e ao realizarem buscas no imóvel localizaram, em um dos quartos, 1 pote de plástico contendo 19 pinos de cocaína, bem como no armário da cozinha existia uma marmita onde no seu interior estavam pedaços de maconha, trouxas de cocaína, pedras e trouxas de crack, sendo uma parte do material já preparada para a venda, além de R$ 23,35 (vinte e três reais e trinta e cinco centavos). 



    Junto ao material ilícito foram encontrados uma faca com resquícios de maconha e 1 rolo de papel alumínio. 



    O acusado, ao ser interrogado, confessou que parte da droga encontrada na residência era para o seu consumo pessoal e a outra parte para a comercialização com o objetivo de conseguir dinheiro uma vez que estava sendo ameaçado por desafetos. 



    Registre-se que no dia 20 de junho de 2020 o denunciado foi preso em flagrante, nesta urbe, pela prática de igual infração penal em circunstâncias idênticas, fatos apurados nos autos 202089300328, em trâmite perante esta Vara, inclusive teve a medida cautelar de permanência sob liberdade vigiada revogada por este Juízo no dia 25/09/2020” (fls. 2-3, e-doc. 6). 



    3. Em 12.8.2022, a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Sergipe negou provimento ao apelo defensivo, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Tem-se na ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS AGENTES PRISIONAIS. CREDIBILIDADE. PRECEDENTES. CARACTERÍSTICAS DA MERCANCIA NO PRESENTE CASO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE A ENSEJAR A CONDENAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DISPOSITIVO CONDENATÓRIO QUE NÃO MERECE REPARO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA CONSISTENTE NO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006). INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DA APREENSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS E PELA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. PRECEDENTES. DOSIMETRIA IRRETOCÁVEL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNANIMIDADE” (fls. 1-3, e-doc. 12).



    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial, inadmitido no Tribunal de Justiça estadual. Essa decisão foi objeto de agravo em recurso especial, pendente de análise no Tribunal de origem.



    5. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Sergipe, pelo qual desprovido o apelo defensivo, impetrou-se o Habeas Corpus n. 771.697/SE no Superior Tribunal de Justiça. Em 24.10.2022, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu da impetração. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior em 7.2.2023. Tem-se na ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DE PROVAS. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ABORDAGEM INICIAL EM VIA PÚBLICA. CONFISSÃO DO APENADO SOBRE A EXISTÊNCIA DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. FUNDADA RAZÃO PARA A ENTRADA NA RESIDÊNCIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.



    2. Na hipótese, as instâncias ordinárias ressaltaram que o ora agravante, ao avistar a viatura policial, empreendeu fuga, mas foi alcançado e revistado, em via pública, tendo os policiais militares encontrado em sua posse porções de maconha destinadas à venda. Após a confissão do apenado de que havia mais drogas em sua residência, os policiais deslocaram-se para o local e encontraram outras porções de maconha, cocaína e crack.



    Desse modo, restou demonstrada a existência justa causa para o ingresso no domicílio, ainda que sem autorização do morador, apurada a partir de diligências antecedentes ao flagrante e assunção, pelo próprio apenado, de que possuía drogas dentro da residência. Acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia para o ingresso na residência demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em sede de habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. Precedentes.



    3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual. Ficou evidenciado que o agravante se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, pois demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.



    4. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 34).



    6. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A Defensoria da União sustenta ser “manifestamente ilegal o entendimento adotado para não reconhecer a ilicitude das provas, com consequente absolvição do paciente e, subsidiariamente, a aplicação da referida causa de diminuição de pena” (fl. 3, e-doc. 41).



    Salienta que “a análise do presente recurso não provoca o reexame do conjunto probatório, porquanto para a conclusão do constrangimento ilegal é suficiente mera revaloração e não incursão no conjunto probatório porquanto delineado no v. acórdão recorrido o seu suporte fático, sendo, portanto, o fato certo (a atuação da polícia ao abordar o réu e a invasão do seu domicílio, bem como a existência de processo em andamento, e a variedade e quantidade de droga apreendida) e a sua qualificação jurídica incerta (a polícia não possuía fundadas razões para a entrada no domicílio do réu e a quantidade e variedade de droga apreendida, bem como a existência de ação penal em curso, não impedem o reconhecimento da minorante). Dessa forma, ausente a necessidade de reexame do material probatório, não há óbice para o conhecimento e o provimento do presente habeas corpus” (fls. 5-6, e-doc. 41). 



    Assevera que “a apreensão das drogas na residência do acusado ocorreu de forma ilegal tendo em vista que os policiais NÃO possuíam mandado judicial autorizador da busca domiciliar e nem mesmo o consentimento do acusado. Não havia, no presente caso, fundadas razões que justificassem a entrada no domicílio do réu, pois não havia qualquer indício de que um crime estaria ocorrendo na residência naquele instante” (fl. 6, e-doc. 41).



    Argumenta que “não merece prosperar a justificativa de ter o delito de tráfico de drogas natureza permanente, uma vez que não impede a autoridade de obter o devido mandado de busca e apreensão para ingressar no domicílio de terceiros, ainda mais considerando que não foi demonstrado o estado de flagrância. O comportamento suspeito do acusado, que empreendeu fuga no momento da abordagem, é circunstância que não justifica, por si só, a dispensa de investigações prévias ou o mandado judicial” (fl. 7, e-doc. 41). 



    Assinala “ser incontroverso nos autos que o assistido é primário, não possui antecedentes e não integra organização criminosa. O motivo para afastar a incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi a imaginada dedicação do assistido à atividade criminosa, deduzida da existência de ação penal em curso e a variedade dos entorpecentes, sua forma de acondicionamento e a apreensão de apetrechos característicos” (fls. 7-8, e-doc. 41). 



    Alega que “o argumento da decisão ora guerreada para afastar a incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é absolutamente inválido. Pois, concluiu-se que o assistido tem dedicação a atividades criminosas pelo simples fato de ter uma ação penal em curso. Todavia, o fato de o assistido ostentar possuir ação penal em andamento não constitui razão suficiente tampouco válida para presumir que o acusado ‘dedica-se à atividade criminosa’” (fl. 8, e-doc. 41). 



    Enfatiza que “o afastamento do tráfico privilegiado exige certeza. Não é demais lembrar que, na dúvida, deve-se aplicar a interpretação mais favorável ao réu. E, no caso concreto, não há nenhuma prova de que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Em relação à quantidade da droga apreendida, esta poderia, no máximo, ser levada em consideração na definição do quantum de diminuição (de 1/6 a 2/3), mas jamais poderiam justificar, por si só, o afastamento da incidência da causa especial de diminuição” (fl. 9, e-doc. 41). 



    Para corroborar os argumentos apresentados, menciona julgados deste Supremo Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça.



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “Assim, pelas razões expostas, postula-se a reforma do decisum para que o recorrente tenha reconhecida a ilegalidade da prova obtida com violação de domicílio, bem como a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. (…)



    Dessa forma, requer, liminarmente, a suspensão do curso de eventual execução penal nos autos de nº 006698-89.2020.8.25.0053, em trâmite perante a 3ª Vara Criminal de Socorro/SE, enquanto não for julgado o mérito da presente ação mandamental.



    No mérito, requer, a concessão definitiva da ordem de habeas corpus, para o fim de reconhecer a ilicitude das provas, com consequente absolvição do paciente e, subsidiariamente, a aplicação da referida causa de diminuição da pena” (fls. 10-11, e-doc. 41).



    7. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões e pediu o desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 50).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente. 



    9. Tem-se nos autos que o recorrente foi preso em flagrante por trazer consigo, ter em depósito e guardar, para fins de tráfico, cinco papelotes de maconha, um pote de plástico com dezenove buchinhas de cocaína, quarenta e quatro papelotes de maconha, um pedaço grande de 180g de maconha, duas trouxas grandes de cocaína, quatorze pinos de cocaína, duas trouxas grandes de crack, vinte pedrinhas de crack.



    10. O juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Socorro/SE (Ação Penal n. 0006698-89.2020.8.25.0053) rejeitou a preliminar de ilegalidade na obtenção das provas quando da prisão em flagrante do recorrente, pela alegada ofensa ao princípio constitucional da inviolabilidade de domicílio. Tem-se na sentença condenatória: 



    “In casu, verifica-se que os policiais, quando ouvidos em Juízo, apresentaram a mesma versão dos fatos detalhados na fase inquisitorial, ao afirmarem que estavam fazendo patrulhamento de rotina na região e, o réu ao visualizar a guarnição empreendeu fuga sendo localizado ainda em frente à sua residência. 



    Diante da situação suspeita, foi realizada a abordagem e busca pessoal, sendo encontrada uma quantidade expressiva de maconha em poder do réu, 5 buchinhas de maconha enroladas em papel alumínio, preparadas para venda, localizadas nos seus bolsos. 



    Os policiais também foram unânimes ao relatarem que o réu teria dito que traficava e vendia cada trouxinha de maconha, no valor de R$ 5,00 (cinco) reais. 



    Resta clarividente que o flagrante foi lícito, uma vez que o réu estava com droga nos bolsos de sua roupa, em grande quantidade, tendo sido abordado nas proximidades de sua residência. 



    Após ter sido flagrado com droga, os policiais adentraram na residência do réu e, constando a informação de que este autorizou a entrada. Na busca domiciliar, foi encontrada uma quantidade expressiva de entorpecentes, consistente em duas trouxas grandes e 14 (quatorze) pinos de cocaína, duas trouxas grandes e 20 pedrinhas de crack e aproximadamente 180g e 44 papelotes de maconha (fls. 9/11), dividas entre os quartos e cozinha do Denunciado. 



    É cediço que é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Não sendo, de outra banda, irrestrita essa orientação, sendo aplicada de acordo com as circunstâncias do caso concreto. 



    No caso dos autos, os policiais NÃO invadiram a residência do réu diante de mera suspeita de tráfico, o que seria ilegal, pelo contrário, fizeram a abordagem ainda na rua, tendo em vista que o réu empreendeu fuga ao avistar a polícia e numa garagem próxima a sua residência. 



    Ademais, o réu permitiu a entrada no seu imóvel e lá foram encontradas mais drogas, conforme depoimentos dos policiais.



    Ademais, verifica-se que o flagrante com drogas já tinha acontecido e havia fundadas razões para realizar a busca domiciliar, pois além de ter sido encontrado com grande quantidade de droga, já armazenada para venda, o que fez com que os policiais descartassem a possibilidade de se tratar de usuário, o acusado tentou fugir da polícia, denotando que havia algo para esconder no local. 



    O STF, no Recurso Extraordinário 603.616, perfilha dessa mitigação da inviolabilidade, desde que amparadas em fundadas razões devidamente justificadas a posteriori. 



    Logo, afasto a preliminar levantada pela defesa, uma vez que restou evidenciado que o flagrante foi legal, e consequentemente, lícitas as provas obtidas” (fls. 3-4, e-doc. 9). 



    11. O Tribunal de Justiça de Sergipe negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do recorrente, mantendo inalterados os termos da sentença condenatória. Estes os fundamentos assentados pelo Relatora, Desembargadora Elvira Maria de Almeida Silva, para afastar a alegação de nulidade da prova obtida quando da prisão em flagrante: 



    “De logo, a despeito do teor das razões de apelo, insta esclarecer que não estamos diante da hipótese de violação de domicílio. Explico:



    Como cediço, a Constituição Federal (artigo 5º, XI) permite, em situações excepcionais, que a garantia da inviolabilidade de domicílio seja mitigada, enquanto existir o estado de flagrância, senão vejamos: ‘a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial’. 



    Assim, durante o dia ou à noite, em caso de flagrante delito, a autoridade policial poderá adentrar na residência para lavrar o flagrante. 



    No caso em tela, emerge dos autos que policiais faziam ronda na região e, ao avistar a guarnição, o réu empreendeu fuga. Extrai-se dos autos, ainda, que, ao alcançarem o mesmo, ele teria afirmado que a droga apreendida era destinada a venda e que teria mais na sua residência, cuja chave estava em seu bolso. Fato que deu azo à ida dos policiais até o local, onde localizaram mais entorpecentes. 



    Diante das circunstâncias e, segundo depoimentos prestados pelos agentes prisionais, o acusado consentiu que os mesmos realizassem a busca no estabelecimento. 



    Realizada a busca, os policiais encontraram uma quantidade expressiva de entorpecentes, consistente em duas trouxas grandes e 14 (quatorze) pinos de cocaína, duas trouxas grandes e 20 pedrinhas de crack e aproximadamente 180g e 44 papelotes de maconha (fls. 9/11), divididas entre os quartos e cozinha. 



    Ademais, em razão do caráter permanente do delito de tráfico de drogas, não constitui ilegalidade o ingresso dos policiais no estabelecimento do acusado, mesmo sem mandado de busca e apreensão, considerando as suspeitas fundadas da existência de tráfico de drogas no local, mormente diante do consentimento do investigado.



    Desse modo, resta evidente que a atuação da polícia não foi arbitrária, mas sim fruto das evidências, que indicavam a residência do réu como local suspeito de armazenamento de drogas. Portanto, estando em situação de flagrante delito, não há que se falar em qualquer ilegalidade da ação policial. 



    De sorte que, havendo nos autos elementos suficientes da prática de atividade ilícita por parte do apelante e, diante do seu prévio consentimento – o qual presumo válido, diante da ausência de prova em sentido contrário –, justificada se encontra a ação policial e consequente ingresso na residência do réu, não havendo se falar em prova obtida por meio ilícito” (fls. 9-11, e-doc. 12).



    12. No acórdão recorrido, o Superior Tribunal de Justiça afastou a pretensa ilegalidade, ao ratificar a decisão monocrática de não conhecimento do Habeas Corpus n. 771.697. Tem-se no voto condutor do julgamento, proferido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik:



    “No tocante à aventada nulidade por violação de domicílio, asseverou o Tribunal a quo: (…)



    O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. 



    Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que ‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados’. 



    No mesmo sentido, esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. 



    Na hipótese, as instâncias ordinárias ressaltaram que o ora agravante, ao avistar a viatura policial, empreendeu fuga, mas foi alcançado e revistado, em via pública, tendo os policiais militares encontrado em sua posse porções de maconha destinadas à venda. Após a confissão do apenado de que havia mais drogas em sua residência, os policiais deslocaram-se para o local e encontraram outras porções de maconha, cocaína e crack. 



    Deste modo, restou demonstrada a existência justa causa para o ingresso no domicílio, ainda que sem autorização do morador, apurada a partir de diligências antecedentes, situação de flagrante criminal e assunção, pelo próprio apenado, de que possuía drogas dentro da residência. Acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia para o ingresso na residência demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em sede de habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere” (fls. 2-4, e-doc. 35).



    13. Nos elementos constantes deste recurso ordinário em habeas corpus, não há comprovação de ilicitude da prova. O crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é de natureza permanente, sendo legítimo o meio para a obtenção das provas. O decidido nas instâncias antecedentes harmoniza-se com a orientação firmada neste Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 280), tendo o Plenário assentado que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (DJe 10.5.2016). No mesmo sentido são os julgados:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 93, IX). Não ocorrência. Tráfico de drogas. Flagrante. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. Agravo regimental não provido. 



    1. A jurisdição foi prestada, na espécie, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente, tendo o Tribunal a quo explicitado suas razões de decidir, não havendo falar, portanto, em ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição.



    2. Por ocasião do exame do RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial.



    3. Conclusão em sentido diverso daquele do acórdão recorrido demandaria, na espécie, o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita, segundo o enunciado da Súmula nº 279/STF. 



    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE n. 1.131.415-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 5.9.2018). 



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. CRIMES PERMANENTES. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. ARTIGO 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 280. RE 603.616. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM. ATO JUDICIAL PREVISTO NO ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF. IRRECORRIBILIDADE. DEVOLUÇÃO IMEDIATA. AUTORIA E MATERIALIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA PRISÃO EM FLAGRANTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.129.179-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante. Alegação de que as provas colhidas durante o flagrante estariam contaminadas. Condenação superveniente. 3. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Não exaurimento da jurisdição e inobservância ao princípio da colegialidade. Precedentes. 4. Inexistência de constrangimento ilegal: tráfico – crime permanente – invasão de domicílio por parte dos policiais – prisão legal. 5. Argumentos incapazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 131.550-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 10.2.2016). 



    14. É de se anotar que, no acórdão impugnado, assentou-se “demonstrada a existência de justa causa para o ingresso no domicílio, ainda que sem autorização do morador, apurada a partir de diligências antecedentes, situação de flagrante criminal e assunção, pelo próprio apenado, de que possuía drogas dentro da residência” (fl. 4, e-doc. 35).



    15. Para rever os elementos antes adotados e acolher a versão da defesa, de nulidade da prisão em flagrante do paciente e das provas obtidas, seria imprescindível reexaminar os fatos e as provas do processo, ao que não se presta o habeas corpus, não se evidenciando, na questão controvertida e com os elementos disponíveis, teratologia ou flagrante constrangimento ilegal.



    Não se cuida, como afirma a Defensoria neste caso, de mera revaloração de elementos de prova. O que se busca e se defende é mesmo novo exame das provas para se buscar eventual conclusão diversa a que chegaram as instâncias competentes e soberanas nesta função de análise e avaliação do resultado a que conduzem as provas. 



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “o processo de habeas corpus, que tem caráter essencialmente documental, não se mostra juridicamente adequado quando utilizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (RHC n. 138.119-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 7.2.2019). 



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DA PERÍCIA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DE AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO, REVISÃO DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. DISPONIBILIZAÇÃO DO MATERIAL OBTIDO PELA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: ASSEGURADO O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE REEXAME DOS FATOS E DAS PROVAS DOS AUTOS INCABÍVEL EM HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 153.813-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.8.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. (…) 



    2. Para concluir em sentido diverso quanto à tese de absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 157.952-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.12.2018).



    16. Quanto ao pleito de aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, também não tem razão o recorrente. 



    17. Na sentença condenatória, o juízo de primeiro grau negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nestes termos:



    “Da Não Aplicação da Causa de Diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas. 



    Dispõe o art. 33 da Lei de Drogas que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Os requisitos são subjetivos e cumulativos como leciona o Prof. Luiz Flávio Gomes, sendo direito subjetivo do acusado a respectiva diminuição quando preenchidos os requisitos, já que o ônus da prova no que concerne às condições negativas é do MP. 



    In casu, o réu é tecnicamente primário, vez que não possui condenações registradas, e não consta nos autos indícios que integre organização criminosa. No entanto, quanto ao terceiro requisito não se dedicar à atividade criminosa, o que significa dizer que o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele imputado um evento isolado em sua vida, entendo que o réu não preenche este requisito. 



    Vejamos: 



    Foi concedida a liberdade provisória, nos autos do processo de nº 202089300328, ao réu na decisão proferida pelo Juízo Plantonista às fls. 65/74, na qual fora homologado o flagrante e concedida a liberdade provisória mediante a aplicação das medidas cautelares discrimi