Tribunal: STF
Processo: RE 1449226
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-25
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO / COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO PAGAMENTO A MAIOR.  FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660. RECURSO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “Apelação Cível. Tributário. ICMS. Substituição tributária. Restituição de importâncias. Preliminares afastadas. Créditos que se assevera como decorrentes de recolhimentos de ICMS a maior não comprovados. Procedência da ação declaratória, sem nenhuma formalidade e sem livro que contenha registro de valores recolhidos a título de ICMS, equivale a salvo conduto. Pedido julgado improcedente. Nega-se provimento ao recurso interposto.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 5º, LV; e 150, § 7º, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário.



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo, inicialmente, negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que a ofensa à Constituição, caso existente, seria indireta.



    A Presidência do Supremo Tribunal Federal determinou a devolução do feito ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, considerado o Tema 201.



    O órgão julgador do Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, in verbis:



    “DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À TURMA JULGADORA PARA REALIZAÇÃO DE EVENTUAL ADEQUAÇÃO (art. 1.040, inciso II, do CPC) - Encaminhamento dos autos em razão do julgamento do mérito do RE nº 593.849/MG, Tema nº 201, STF. assim redigido: ‘É devida a restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’. Manutenção - Acórdão que não negou o direito, mas apenas asseverou que os créditos, tal como indicados, não estavam comprovados, pois sem nenhuma formalidade e com base em livro que não contém registro de valores recolhidos a título de ICMS, pretensão que equivaleria a salvo conduto - Ausência de vulneração à tese firmada pelo A Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 201/STF. Julgado mantido.”



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo, então, proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece provimento.



    Ab initio, saliente-se que no julgamento do ARE 748.371, Rel. Min. Gilmar Mendes (Tema 660 de Repercussão Geral), o Plenário desta Corte ratificou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 1º/02/2019)



    Outrossim, colhe-se do voto condutor do acórdão extraordinariamente recorrido a seguinte fundamentação:



    “In casu, os créditos que se assevera como decorrentes de recolhimentos de ICMS a maior, por força do regime de substituição tributária, não estão comprovados. Não há homologação do fisco do valor que se pretende creditar. O creditamento de forma unilateral, na forma almejada, na qual a fiscalização se sucederia a posteriori, é descabida, até porquê não se vislumbra na ação certeza da existência do crédito afirmado.



    A ação declaratória visa a obtenção de certeza quanto uma relação jurídica, quer positiva, quer negativa, de tal sorte que o pedido deve se voltar à declaração dos efeitos da existência ou não da dita relação, não se cogitando quanto à existência do fato, ainda que eventualmente relevante, daí porque comumente se assevera que a declaração se refere à eficácia no universo jurídico (Cf. Pontes de Miranda, in Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo I, p. 140).



    Assim, a declaração atrelada é, de forma inexorável, aos efeitos da coisa julgada, que possuirá caráter prescritivo para as partes, que pautarão sua conduta de acordo com o pronunciamento jurisdicional (Cf. Arruda Alvim, in Tratado de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 315), razão pela qual afiança Liebman que 'I'accerlamento senza cosa giudicata privo di importanza e non seve a nulla' (Cf. in Efficacia ed autorità della sentenza, p.13).



    Assim, é possível da impropriedade da mera declaração, de comando abstrato, inclusive, desenhando os moldes do salvo conduto.



    Noutro giro, é de se recordar que o Livro de Movimentação de Combustíveis - LMC não é meio hábil para comprovação do crédito (substrato causal do direito invocado), pois sequer está previsto como livro fiscal de ICMS (não há registro de valores recolhidos a título de ICMS, sendo notória a diferença de preços de combustíveis em bombas diversas do mesmo posto de gasolina, como na hipótese de ser aceito pagamento a vista, com cartões de crédito ou a prazo, pelo mesmo estabelecimento).



    Nesse ângulo, somente a vista de notas fiscais é que é possível à empresa demonstrar valores praticados, de fato, na revenda de combustíveis, podendo ainda utilizar o chamado Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - EECF (CAT nº 17/99).



    Em verdade, o requerimento desvenda a nítida intenção de se obter devolução incontinente em pecúnia de valor apurado unilateralmente, o que é inconcebível, mormente considerando que a transferência do crédito de ICMS que se afiança recolhido a maior não é efetuada de forma escritural no que toca aos distribuidores de combustíveis. Cumpre abrir parêntese explicativo, em face do norte fixado, nos seguintes termos: mantendo o contribuinte relação jurídica direta e regular com o substituto tributário, como na hipótese de revenda de automóveis em que a substituta tributária é a montadora que mantém liame direto com a concessionária, sendo requerida a restituição do valor pago a maior perante o fisco, este, após análise da situação no prazo de 45 dias, vista as notas fiscais de transferência, que serão levadas à montadora, para escrituração do crédito em favor da concessionária em operações futuras. Por outro lado, no caso do contribuinte manter relações com vários fornecedores de forma não habitual ou no caso de haver intermediário entre o substituto tributário e o contribuinte (como na revenda de gasolina e diesel, em que a substituta tributária é a refinaria, mas a entrega do combustível ao posto de gasolina é feita por distribuidora de petróleo), a transferência do crédito recolhido a maior não é escritural, havendo indenização em dinheiro pela substituta tributária diretamente ao contribuinte. Nesse caso, após tramitação do pedido administrativo no prazo de 45 dias, o fisco emite autorização para devolução de ICMS pago à substituta tributária, que efetuará o pagamento em dinheiro ao contribuinte e, posteriormente, reaverá do fisco referido valor. O iter na espécie torna evidente que a procedência da demanda na forma preconizada em inicial, sem nenhuma formalidade e com base em livro que não contém registro de valores recolhidos a título de ICMS, equivale a salvo conduto, como dito linhas antes, tendo em mira a apropriação direta em pecúnia, em detrimento da refinaria de petróleo, da fornecedora de combustível e do fisco.”



    Nesse contexto, observa-se que para acolher a pretensão da parte recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da ausência de comprovação de pagamento a maior do ICMS para fins de restituição/compensação, seria necessário reexaminar o acervo fático-probatório dos autos, providência que esbarra no óbice da Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. COMPROVAÇÃO DA EFETIVA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS OU DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONTRIBUINTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR OS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU ALEGADO DIREITO. COMPREENSÃO DIVERSA. NECESSIDADE DE EXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E DE REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTOS VEDADOS NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA Nº 279/STF. APELO EXTREMO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” (1.413.714-AgR, Plenário, Rel. Min. Rosa Weber - Presidente, DJe de 15/6/2023)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. RECOLHIMENTO A MAIOR PELO SUBSTITUTO. RESTITUIÇÃO. CREDITAMENTO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal não possui repercussão geral (ARE 748.371-RG, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/2013, Tema 660). 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional local (Súmula 280 do STF), tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.352.720-AgR, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux - Presidente, DJe de 10/3/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO PAGO A MAIOR: CRITÉRIOS PARA DEVOLUÇÃO DO VALOR. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1% (§§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.277.573-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12/2/2021)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. IRREGULARIDADE DO CRÉDITO UTILIZADO RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 279/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.3.2007. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao caráter infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de ensejar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e não provido.” (AI 734.179-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/6/2013)



    Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Por se tratar de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, não há majoração de honorários advocatícios.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente