Tribunal: STF
Processo: Rcl 62235
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido liminar proposta pelo Estado do Maranhão contra acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado nos autos da Apelação Cível 0807513-37.2017.8.10.0001, para garantir a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 4.171/DF, Redator do acórdão Ministro Ricardo Lewandowski.



    O Estado reclamante narra o seguinte:



    “TDC DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS S/A, aqui denominada beneficiária, ajuizou, em 09 de março de 2017, Ação Anulatória de Débitos Fiscais em face do Estado do Maranhão, na qual postula a desconstituição dos Autos de Infração n.º 9115630000093-4, 9115630000094-2, 9115630000095-0 e 9115630000096-6, lavrados pelas autoridades fazendárias estaduais em 01 de dezembro de 2015 para a cobrança do ICMS. Pede ainda a consequente restituição dos valores recolhidos ao Tesouro Estadual. 



    Em sede de contestação, o Estado alegou que não caberia a anulação dos Autos de Infração questionados pela empresa, tendo em vista que este Supremo, na ADI 4171, embora tenha declarado inconstitucionais preceitos gravados nos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS n.º 110/2007, modulou os efeitos dessa decisão para 6 meses após a publicação do acórdão, ocorrida em 21.08.2015. 



    Em sentença, o juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública de São Luís/MA, deu provimento aos pedidos da empresa. Para o juízo, a modulação de efeitos realizada pelo Supremo na ADI 4171 não teria aplicabilidade ao caso porque a autora já havia juizado a ação. Nesses termos: [...]



    Irresignado, o Estado interpôs recurso de apelação em face da sentença de mérito exarada pela 3ª Vara da Fazenda Pública de São Luís/MA. 



    No entanto, a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão negou provimento ao Apelo do Estado e manteve íntegra a sentença, nos seus termos. Para o Tribunal, os casos pendentes escapam da autoridade da decisão deste Supremo. Vide: [...]



    O Tribunal promoveu interpretação da decisão deste Supremo que salvaguarda a empresa dos efeitos modulados na ADI 4171. Veja-se: [...]



    A decisão reclamada, como se vê, vai de encontro à autoridade da decisão deste Supremo em controle concentrado.” (documento eletrônico 1, pp. 2-5)



    Sustenta que:



    “A decisão reclamada afasta, expressamente, o comando do Supremo quanto à produção de efeitos do Acórdão na ADI 4171. Nesse, o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivos do Convênio ICMS nº 110/2017, como se vê: [...]



    O item IX do acórdão trata da modulação dos efeitos da decisão, afirmando que a declaração de inconstitucionalidade dos atos somente produzirá seus efeitos a partir de seis meses da publicação do acórdão.



    A modulação foi objeto de preocupação da Relatora, Min. Ellen Gracie, que atentou para os prejuízos que a sistemática desconstruída ocasionaria aos Estados-sede de distribuidora (na denominação corrente: Estados misturadores). 



    Avaliou a d. Relatora: [...]



    Não há dúvidas, pela simples leitura do voto da d. Relatora, que a modulação conferida pelo E. Supremo Tribunal Federal protegeu a tributação, pela sistemática integral do Convênio ICMS 110/2015, das operações realizadas até 06 (seis) meses da publicação do acórdão. 



    Como mencionado, o fundamento da decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça no julgamento da Apelação Cível 0807513- 37.2017.8.10.0001 é a ADIn 4.171/DF em todos os seus termos, posto que pensar diferente resultará em ofensa a precedente vinculativo. 



    O acórdão impugnado justificou o afastamento da decisão que modulou os efeitos da decisão da ADIN 4.171 para dizer que ‘apesar de o STF ter modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com eficácia diferida por 06 (seis) meses após a publicação do acórdão, no caso em apreço, a requerente já havia ajuizado demanda questionando os dispositivos mencionados, razão pela qual, não deveria ter que pagar por um tributo já declarado inconstitucional’.



    Contrapondo ao que foi decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal constata-se que a modulação tratou apenas do aspecto temporal, fixando o termo inicial dos efeitos da decisão pro futuro, sem excluir qualquer pessoa ou fato que, dentro daquele período de validade da norma, tenha efetivamente realizado o fato gerador do imposto. 



    Portanto, a decisão guerreada descumpre precedente vinculativo, devendo ser reformada, em obediência ao art. 102, §2º, da Constituição Federal.” (documento eletrônico 1, pp. 7-9)



    Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão reclamada e, no mérito: “a procedência da presente Reclamação e a consequente cassação das decisões reclamadas, garantindo, assim, a autoridade da decisão proferida na ADI 4171; [...]”. 



    É o relatório. Decido. 



    Tendo em vista que a demanda está apta a ser julgada, deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do RISTF).



    No caso, o Estado reclamante sustenta que a decisão referida deixou de observar o decidido na ADI 4.171/DF, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em acórdão publicado em 21/8/2015, assim resumido:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1º; 150, INCISO I; E 155, § 2º, INCISO I E § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. 



    I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio - CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches. 



    II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5º). Precedente da Corte. 



    III – O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira). 



    IV – Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. 



    V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse. 



    VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar. 



    VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna. 



    VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino. 



    IX – Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. 



    X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente.” 



    Como se vê, a decisão paradigma declarou a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007, com a redação conferida pelo Convênio ICMS 136, de 5 de dezembro de 2008. Ademais, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com eficácia diferida por 6 (seis) meses após a publicação do acórdão. Portanto, os créditos gerados e exigidos até 21/2/2016 são válidos e não devem ser desconstituídos.



    Posteriormente, opostos embargos de declaração pelo Partido Social Liberal - PSL contestando os efeitos da modulação da referida decisão aos contribuintes com ações em controle difuso, estes não foram conhecidos por esta Suprema Corte, em sessão realizada em 11/10/2018. Por fim, em 20/11/2018, a ação de controle de constitucionalidade transitou em julgado.



    Por sua vez, o Tribunal reclamado, apesar de reconhecer que os créditos tributários em discussão foram gerados e exigidos dentro do período abarcado pela modulação dos efeitos realizada na ADI 4.171/DF, ou seja, anteriormente a 21/2/2016, optou por afastar a aplicação do efeito diferido ao caso, sob o seguinte fundamento:



    “IV. Os casos que já se encontravam sub judice não podem ser inseridos no rol de demandas atingidas pela modulação dos efeitos, na medida em que a sua própria condição de ‘crédito em discussão judicial’ retira a configuração de ‘abrupta supressão na arrecadação do estado’, especialmente a hipótese em análise, em que havia decisão liminar suspendendo a exigibilidade do débito, decisão esta confirmada por este e. Tribunal de Justiça (Agravo de Instrumento nº 47.061/2013)” (documento eletrônico 14, p. 1)



    Verifico que, ao assim decidir, encontra-se em dissonância com o que julgado pelo Supremo Tribunal Federal ao exame da ADI 4.171/DF, na parte em que, em homenagem à segurança jurídica, modulou os efeitos temporais da decisão declaratória de inconstitucionalidade “para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão”. 



    No exame da Reclamação 34.919/MA, caso análogo ao dos autos, o Ministro Alexandre de Moraes tratou da autoridade das modulações de efeitos produzidas pelo Supremo Tribunal Federal e trouxe importantes precedentes sobre o tema. Vejamos:



    “Como se observa, o Tribunal maranhense anulou créditos tributários originados no período abrangido pela modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI 4.171, o que, logicamente, não só ofende a autoridade desta CORTE, como também contraria os parâmetros constitucionais tutelados pelo art. 27 da Lei 9.868/1999. Ora, esta CORTE deve percorrer um juízo de consequência de suas decisões, em ordem a sincronizá-las, da melhor maneira possível, evitando que a solução venha a se fazer aflitiva à segurança jurídica, bem como a outros interesses sociais eventualmente atingidos. 



    Nessa mesma linha de raciocínio, acerca da autoridade de modulações de efeitos produzidas por esta CORTE, menciono as seguintes decisões monocráticas, proferidas por eminentes Ministros deste SUPREMO TRIBUNAL: Rcl 17.113 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 4/8/2015; Rcl 18.906, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 17/12/2015; Rcl 19.778, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 26/5/2015; Rcl 20.887, Rel Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 19/6/2015.” (grifei)



    Na espécie, portanto, constato ofensa ao decidido na ADI 4.171/DF.



    Posto isso, julgo procedente a reclamação (art. 161, parágrafo único, do RISTF), para cassar o ato decisório impugnado e determinar que outro seja proferido em observância ao decidido na ADI 4.171/DF.



    Sem condenação em honorários, pois não houve angularização processual.



    Atribua-se a esta decisão força de mandado/ofício. 



    Comunique-se com urgência à 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator