Tribunal: STF
Processo: RE 1416396
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-08
Data de publicação: 2023-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (Vol. 16, fls. 1-2):



    “DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – DIALETICIDADE – RAZÕES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL – EC 87/15 – CONVÊNIO ICMS 93/15 – LEI 5.546/15 – NORMAS GERAIS – AUSÊNCIA DE LC – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – ATA DE JULGAMENTO – PUBLICAÇÃO – AÇÕES EM CURSO – RESSALVA – FECP – VALIDADE – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – REDISTRIBUIÇÃO – APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 



    1. Não merece conhecimento a parte do recurso que traz razões dissociadas dos fundamentos constantes da decisão recorrida. 



    2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 5.464 e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF (item 1.093 – RG), reconheceu que, após a edição da Emenda Constitucional 87/15, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, razão pela qual as cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/15 e legislação correlata são inconstitucionais. 



    3. Não obstante os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tenham sido modulados, os quais foram postergados para o exercício financeiro de 2022, ressalvaram-se “as ações judiciais em curso”, assim consideradas as ajuizadas até o dia 02/03/2021, inclusive, haja vista que os efeitos da citada declaração iniciam-se na data da publicação da ata de julgamento, o que ocorreu em 03/03/2021. 



    4. A declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, fundado na EC 87/2015, não resulta na invalidade do FECP – Fundo Estadual de Combate à Pobreza, criado pelos estados membros, no caso do DF, por meio das Leis 4.220/2008 e 4.720/2011, tendo em vista que a validade dos adicionais respalda-se no artigo 4º da Emenda Constitucional 42/2003. 



    5. O parcial provimento do apelo enseja a redistribuição do pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, independentemente do valor arbitrado na Instância a quo. 



    6. Deu-se parcial provimento à apelação do réu”.



    Opostos Embargos de Declaração pelo DISTRITO FEDERAL (Vol. 19, fl. 1) e pela TELEWINSHOP COMERCIO DE PRODUTOS DIVERSOS E SERVIÇOS LTDA – EPP (Vol. 19, fl. 16), ambos foram rejeitados (Vol. 21).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 27), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o DISTRITO FEDERAL alega violação ao art. 102, § 2º, da CF/1988. 



    Em suas razões, a parte recorrente alega que o presente recurso visa dar efetivo cumprimento à decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 1.287.019-RG, Tema 1.093 e da ADI 5469/DF, “especialmente quanto à modulação de efeitos, relativa à possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS até janeiro de 2022, ressalvadas apenas as ações em curso” (Vol. 27, fl. 5).



    Assevera que esta SUPREMA CORTE, no julgamento do Tema 1.093/RG fixou tese no sentido da exigência de lei complementar instituindo normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015. 



    Aduz que o Tribunal de origem equivocou-se ao afastar a exigibilidade do DIFAL, haja vista que na modulação dos efeitos do Tema 1.093, o STF “no que se refere à cobrança do DIFAL-ICMS pelo Distrito Federal, com base na lei local, confirmou a sua validade até janeiro de 2022, sendo apenas ressalvadas as ações em curso na data do julgamento, ou seja, ajuizadas até 24.02.2021” (Vol. 27, fl. 10).



    Reitera que “no julgamento dos embargos de declaração, o Egrégio STF deixou claro que só ficam ressalvadas da modulação de efeitos, os contribuintes que ajuizaram ação até 24.02.2021” (Vol. 27, fl. 10).



    Dessa forma, afirma que “em relação aos contribuintes que ajuizaram ação após 24.02.2021, não há que se cogitar do direito de deixar de recolher o DIFAL-ICMS, porquanto é válida a cobrança do referido tributo até janeiro de 2022. O v. acórdão, ao adotar como marco temporal a data da publicação da ata de julgamento do RE 1287.019 e da ADI 5.469/DF, deixou de observar o efeito vinculante conferido à declaração de inconstitucionalidade, em especial quanto à modulação da eficácia e, consequentemente, violou de forma direta o disposto no 102, I, “a”, §2º da CF” (Vol. 27, fl. 11).



    Assim, entende que, tendo a parte ora recorrida ajuizado a presente ação apenas em 26/02/2021, a ela não se aplica a decisão de inconstitucionalidade, sendo válida a exigência do DIFAL.



    Na sequência, o RE foi admitido na origem (Vol. 34).



    É o relatório. Decido. 



     



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo. 



    Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015 (Vol. 2). 



    Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. Vejam-se os seguintes trechos do acórdão recorrido, na parte em que interessa (Vol. 16, fl. 8):



    “No tocante ao mérito, a controvérsia versa sobre a aplicabilidade da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do item 1.093 da repercussão geral – ADI 5.464 e o RE 1.287.019/DF, segundo a qual “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    [...]



    Posteriormente à promulgação da EC 87/15, o Distrito Federal editou a Lei 5.546/15, diploma normativo que conferiu a seguinte redação ao artigo 20 da Lei Distrital 1.254/96, verbis: 



    Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 



    § 1º O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. 



    § 2º O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. 



    § 3º O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada.



    A partir da interpretação conjugada das normas citadas, esta Corte de Justiça entendia que as empresas não sediadas no DF submetiam-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, que teria sido editada em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15 e do Convênio ICMS 93/15, o qual incidia sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados. 



    Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em julgado ocorrido em 24/02/2021, ao apreciar a ADI 5.464 e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF – item 1.093 da repercussão geral, reconheceu que, após a edição da Emenda Constitucional 87/15, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos da norma contida no artigo 155, § 2º, VII, da Constituição da República, dado o incremento do comércio eletrônico, é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, razão pela qual o Convênio ICMS 93/15 revela-se inconstitucional. 



    A tese final foi assim redigida: 



    A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.



    [...]



    Em síntese, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade retroagirão à data da concessão da medida cautelar na ADI 5.644-DF somente quanto às normas pertinentes à cláusula 9ª do Convênio 93/2015; no tocante às contidas nas cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª, a eficácia da decisão iniciar-se-á a partir do exercício financeiro de 2022, solução também aplicável às leis estaduais correlatas, no caso, à Lei Distrital 5.546/15. Logo, os lançamentos realizados até 31 de dezembro de 2021 permanecerão válidos. 



    Todavia, como foram ressalvadas “as ações judiciais em curso”, os efeitos da modulação não incidirão sobre as demandas propostas até o dia 02/03/2021, inclusive, tendo em vista que a eficácia da decisão inicia-se na data da publicação da ata da sessão de julgamento, no caso, em 03/03/2021 (DJe 39, de 02/03/2021), entendimento abstraído da jurisprudência do STF.



    [...]



    Portanto, como no caso concreto a demanda foi instaurada antes da data da publicação da ata da sessão (26/02/2021), a hipótese enquadra-se na ressalva feita pelo STF. 



    Ressalte-se que a aplicabilidade de tese antes do trânsito em julgado do paradigma é legítima, haja vista que, nos termos da interpretação dos preceitos contidos no artigo 927, I, do CPC, considerado o efeito vinculante, “a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema” (RE 1007733 AgR-ED, DJe-250 de 30/10/2017). 



    Dessa forma, escorreita a decisão de 1º Grau que reconheceu a inexigibilidade do DIFAL, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI nº 5464-DF, da ADI nº 5469/DF e do RE nº 1287019”.



    Pois bem. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: 



    A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.



    Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, nos seguintes termos:



    “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”.



    Nota-se, portanto, que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação. 



    Resumindo: nos casos em que houvesse ação judicial em curso, a declaração de inconstitucionalidade produziria efeito imediato, estando os Estados e o Distrito Federal, desde já, impedidos de cobrar o DIFAL. 



    Por outro lado, não havendo ação judicial em curso e tendo sido editada lei local, o DIFAL poderia ser exigido até o exercício financeiro seguinte ao do encerramento do julgamento (que se deu em 2022).



    No caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso.



    No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. A propósito, cito, novamente, excerto do acórdão recorrido:



    “[...] os efeitos da modulação não incidirão sobre as demandas propostas até o dia 02/03/2021, inclusive, tendo em vista que a eficácia da decisão inicia-se na data da publicação da ata da sessão de julgamento, no caso, em 03/03/2021”.



    O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015.



    Sobre essa questão, cito trecho da decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, que, de forma enfática, assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. Veja-se:



    “O julgado embargado não incorreu em omissão, tendo o órgão julgador decidido, fundamentadamente, todos os pontos colocados em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito. 



    Ademais, a contradição que autoriza opor o recurso declaratório deve ser interna à decisão, verificada entre os fundamentos do julgado e sua conclusão, o que não ocorreu no caso em tela. Da mesma forma, a decisão não é obscura, pois a ela não faltam clareza nem certeza quanto ao que foi decidido. 



    O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. 



    Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”.



    Feitas essas considerações, temos que no caso concreto ora analisado, a parte autora, ora recorrida, ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar improcedente o pedido inicial.



    Invertam-se os ônus de sucumbência.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de fevereiro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente