Tribunal: STF
Processo: ARE 1415936
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-09
Data de publicação: 2023-01-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS-ST. PRAZO PARA RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. CONTRIBUINTE INADIMPLENTE. REGRA DO ART. 93, I, 'A', DO DECRETO 08/98. DESCONTOS INCONDICIONAIS NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. NECESSIDADE DE DESTAQUE NA NOTA FISCAL. REPASSE DO DESCONTO AO CONTRIBUINTE. NÃO DEMONSTRADO.



    1. O recolhimento do tributo (ICMS-ST) ocorrerá quando da apresentação à repartição fiscal para desembaraço da mercadoria procedente de outra unidade federativa destinada a contribuintes inadimplentes, inteligência do art. 93, inciso |, a, do Decreto n. 08/98.



    2. É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, consoante julgado no RE 593.849, do STF.



    3. Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS (Súmula 457, do STJ). Todavia, necessário que tais descontos sejam destacados nas notas ficais.



    4. Apelo conhecido e provido. Reexame necessário procedente. 



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, incisos II, LIV e LV da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/2/19).



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    O cerne da controvérsia recursal versa sobre a existência de ilegalidade no prazo fixado no art. 93, inciso I, alínea a, do Decreto n. 08/98, e a exclusão ou não dos descontos incondicionais da base de cálculo do ICMS (Súmula457, do STJ).



    Prima facie, verifico que a empresa Apelada encontra-se inadimplente com o fisco estadual, consoante relatório de débitos vencidos colacionado às pp. 84/88.



    Nesta senda, o Decreto n. 08/98, que versa sobre a aprovação do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, do Estado do Acre, estabelece em seu art. 93, inciso I, alínea a, o momento devido para o recolhimento do ICMS, in verbis:



    [...]



    Logo, em razão da situação de inadimplência da empresa Apelada e considerando que as mercadorias foram adquiridas por esta em outra unidade da federação – conforme atestam as notas fiscais de pp. 36, 41, 43, 48/49 e52/53, indubitável que esta afigura-se na hipótese da norma retrocitada, especialmente por se tratar de caso de substituição tributária.



    [...]



    Note-se que, na casuística, o legislador estadual estabeleceu o prazo para recolhimento do tributo – independentemente deste poder ser considerado exíguo, logo incabível a imposição de prazo de 30 (trinta) dias ao recolhimento do aludido tributo, porquanto a alteração deste dar-se-á em virtude de lei que o modifique ou revogue.



    A contrário senso, o vencimento do crédito tributário não está condicionado a ausência de impugnação, devendo, portanto, possuir parâmetros para sua fixação, assim como faz o Decreto n. 08/98.



    Ademais, há de se ponderar, como bem menciona o Douto Procurador de Justiça João Pires, à p. 177, que "a regra é a presunção de regularidade da cobrança, havendo qualquer inconsistência, o contribuinte terá o referido prazo para pleitear a sua correção". Logo, havendo recolhimento a maior é direito do contribuinte a devida restituição pelo Fisco, seja pela via administrativa ou judicial, cuja prescrição ocorre somente após decorridos 05 (cinco) anos.



    Registro que o caso em questão remonta o regime da antecipação com substituição tributária previsto no art. 8º, inciso II, da Lei n. 87/1961, isto é, a sistemática de recolhimento antecipado do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.



    Versando o caso dos autos sobre a base de cálculo do ICMS e os descontos incondicionais, restou editada a Súmula 457, em 25/08/2010, enunciando o seguinte:



    "Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS." (STJ)



    Todavia, extrai-se da jurisprudência da Corte da Cidadania que o enunciado retrocitado não guarda simetria quando a hipótese versar sobre imposto no sistema de substituição tributária, oportunidade em que tais descontos comporiam a base de cálculo do ICMS, seguindo-se, desse modo, o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1.8512, da relatoria do eminente Min. Ilmar Galvão, julgado em 08/05/2002.



    Entrementes, o Supremo Tribunal Federal apresentou mudança no entendimento outrora firmado, conforme se vê no julgamento do RE 593.8493, de relatoria do eminente Ministro Edson Fachin, em 19/10/2016, considerando a repercussão geral, passou a admitir a restituição da diferença paga a título de ICMS-ST quando identificado que a base de cálculo efetiva da operação foi inferior à presumida.



    Nesta linha, tenho que deve prevalecer a jurisprudência consolidada a partir do julgamento acima mencionado, sendo o posicionamento majoritário do Superior Tribunal de Justiça a impossibilidade de inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS-ST, desde que comprovado que o valor do desconto foi efetivamente repassado ao contribuinte, devendo vir destacados nas notas fiscais, situação na qual a base de cálculo efetivada da operação será inferior à presumida.



    [...]



    Aplicando-se a linha seguida acima ao caso concreto, verifico tratar-se de sistemática de substituição tributária onde as notas fiscais jungidas ao feito às pp. 36, 41, 43, 48/49 e 52/53, não destacam os descontos incondicionais que se pretende afastar do cálculo do imposto, tampouco há qualquer indicativo de que o referido desconto foi efetivamente repassado ao contribuinte. Logo, indubitável que os descontos incondicionais, nesta casuística, integrarão a base de cálculo do ICMS-ST.



    Outrossim, pontuo que o mandamus impetrado exige, em via de regra, a existência de prova pré-constituída nos autos, sendo este ônus que incumbia ao impetrante, ante ao impedimento de dilação probatória em ação mandamental.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/7/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de janeiro de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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