Tribunal: STF
Processo: HC 217831
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-27
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 731.196/MS.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 7 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. V, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas interestadual).



    3. Contra essa decisão, o Ministério Público e a defesa interpuseram apelação. O Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso da acusação para condenar o paciente à pena de 15 dias de detenção, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 17 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 330 do Código Penal (desobediência), e parcial provimento ao recurso defensivo, para redimensionar a pena pelo delito de tráfico para 5 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa, mantido o regime fechado. 



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ postulando a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com o consequente abrandamento do regime prisional inicial e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, tendo o Ministro Relator não conhecido do habeas corpus. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Alega que a quantidade e a variedade de droga somente podem ser valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, e não na terceira. Afirma a inidoneidade da fundamentação adotada para afastar o benefício, qual seja, a quantidade de entorpecente apreendido, o destino e a distância percorrida pelo paciente. Destaca a primariedade e os bons antecedentes. 



    6. Requer, liminarmente, a determinação de cumprimento provisório da pena em regime aberto até o julgamento da presente impetração. No mérito, busca a aplicação da minorante no patamar máximo e, por consequência, a fixação do regime inicial aberto.



    É o relatório.



     Decido.



    7. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    8. O Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ponta Porã/MS, na sentença, deixou de observar a causa de diminuição, assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas. Aludiu à grande quantidade de entorpecente apreendido (415 quilos de maconha, 20 quilos de skunk), e aos contornos da prática criminosa. Eis o trecho pertinente:



    “O privilégio previsto no artigo 33, § 4º da lei em comento não pode ser aplicado. O réu estava envolvido no tráfico de importante quantidade de droga, quantidade extremamente alta. Atuou evidentemente em adesão, ao menos momentânea, a grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas. Esse conjunto de fatores gera a convicção de dedicação e adesão à associação criminosa, sendo que seria ingênuo acreditar que tão expressiva quantidade de droga seja transportada sem o amparo de uma estrutura criminosa.” (e-doc. 3, p. 55; grifos nossos).



    9. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, apontou, além da grande quantidade de droga apreendida no interior do veículo automotor, o modus operandi do agente, o qual realizou viagem de carro, em percurso aproximado de 1.000 Km, até localidade de fronteira conhecida como um dos principais corredores do tráfico de entorpecentes no país. Concluiu, assim, não estar diante de traficantes ocasionais. Confira-se a fundamentação adotada:



    “Noutro giro, relativamente ao pedido do acusado/recorrente de incidência da causa especial de diminuição de pena preconizada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.373/2006, penso que não merece guarida.



    Reza o dispositivo supracitado, in verbis:



    Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Da leitura do preceito acima transcrito, extrai-se que, para que fique configurado o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada, com a derivada diminuição da pena privativa de liberdade e da sanção pecuniária, faz-se necessário que o réu satisfaça todos aqueles requisitos, cumulativamente, ou melhor, que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, de maneira que a ausência de um de tais requisitos determina negar a benesse.



    A propósito, nessa linha, é a jurisprudência sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:



    (...)



    À vista disso, tendo em conta à variedade das substâncias ilícitas encontradas em poder do réu, pois foram apreendidos 415 kg (quatrocentos e quinze quilogramas) de “maconha” e 20 kg (vinte quilogramas) de “skunk”, associada ao longo caminho por ele percorrido quase 1.000 km (mil quilômetros) , até uma localidade fronteiriça (Ponta Porã), conhecida como um dos principais corredores do tráfico de entorpecentes no País, com o objetivo exclusivo de buscar estupefacientes destinados à venda, a meu sentir, tais circunstâncias evidenciam que o ora recorrente não é um “traficante de primeira viagem”, e sim faz do tráfico o seu meio de vida, dedicando-se à atividade criminosa, resultando daí que não pode ser beneficiado com a minorante disposta no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, já que não preenche um dos requisitos para a sua concessão.” (e-doc. 5, p. 20-22, grifos nossos).



    10. O STJ, no ato recorrido, manteve o entendimento adotado pelas instâncias antecedentes.  



    11. Os contornos do delito, da forma como retratados nas instâncias ordinárias, demonstram não se tratar de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Ausência de impugnação específica a todos os fundamentos da decisão agravada. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 3. A parte agravante não se desincumbiu do dever processual de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. 4. Não é caso de concessão da ordem de ofício. 5. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 6. O entendimento do STF é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). 7. Segundo o STF, a “causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais” (HC 203.235-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). 8. Hipótese de paciente definitivamente condenado a 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, pelo tráfico interestadual de entorpecentes. Em que pese a primariedade do acionante, as instâncias de origem fixaram a pena-base em patamar acima do mínimo legal em razão da quantidade da droga apreendida (580 kg de maconha e 21,500 kg de cocaína). Da mesma forma, deixaram de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, especialmente porque “ficou demonstrado que o acusado está envolvido com organização criminosa, uma vez que o modus operandi indica o envolvimento de grupo especializado no transporte de drogas da região de fronteira do Mato Grosso do Sul para outros Estados do país”. 9. Eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que o paciente não se dedica a atividades criminosas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. 10. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 222.084-AgR/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 19/12/2022, p. 06/02/2023; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) –, do conjunto fático-probatório que levou o Tribunal de origem a concluir pela “efetiva dedicação do acusado ao comércio ilegal”. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 205.432-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/11/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    12. Além disso, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO IMPOSTO COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 209.574-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 14/02/2022, p. 17/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    13. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator