Tribunal: STF
Processo: RHC 231332
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-03
Data de publicação: 2023-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA: TÍTULOS CONDENATÓRIOS DISTINTOS. BIS IN IDEM: NÃO OCORRÊNCIA. CONFISSÃO. ATENUANTE DO ART. 65, INC. III, AL. “D”, DO CP: NÃO CARACTERIZAÇÃO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA PREVISTA NO ART. 66 DO CP. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça mediante a qual o Ministro Relator indeferiu a ordem postulada no Habeas Corpus nº 784.113/RS.



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 510 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento ao recurso de apelação. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 43).



    4. Neste recurso a defesa sustenta configurado bis in idem, no que condenações pretéritas foram consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, como maus antecedentes e, na segunda fase, a título de reincidência. Afirma devida a incidência da atenuante prevista no art. 65, inc. III, al. “d”, do Código Penal, em razão da confissão do recorrente. Diz necessário o reconhecimento da atenuante inominada do art. 66 do Código Penal, consoante o princípio da coculpabilidade. Assevera inidônea a fundamentação usada para a imposição de regime mais grave. Afirma ser o recorrente pessoa acometida por doença grave, tuberculose, bem como não persistirem os motivos ensejadores da custódia preventiva. 



    5. Busca, em âmbito liminar e no mérito, a revogação da custódia, ou a concessão de prisão domiciliar humanitária, bem como o redimensionamento da sanção, com a fixação de regime mais brando.



    6. O Ministério Público do Rio Grande do Sul, mediante contrarrazões, opinou pelo não conhecimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 65).



    É o relatório.



    Decido.



    7. Nos termos do art. 102, inc. II, al. “a”, da CRFB, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar recurso ordinário em face de decisão denegatória proferida em habeas corpus, quando decidido em única instância pelos tribunais superiores. À luz dessa norma, esta Corte entende haver óbice ao conhecimento do recurso contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça — cuja jurisdição não se esgotou, ausente interposição de agravo — por não consubstanciar decisão definitiva ou de “única instância”. A inauguração da jurisdição do Pretório Excelso pressupõe a existência de pronunciamento colegiado. Nessa linha: RHC nº 144.668/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 29/08/2017, p. 18/09/2017; RHC nº 177.800-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 20/12/2019, p. 06/02/2020; RHC nº 205.952-AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 04/10/2021, p. 06/10/2021; e RHC nº 191.390-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 27/08/2021.  



    8. Ademais, as questões suscitadas neste recurso relativas à revogação da prisão preventiva e da concessão de prisão domiciliar humanitária não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato apontado como coator, o Ministro Relator, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a apontar que “o acórdão impugnado não analisou a questão da prisão domiciliar sob a ótica trazida pela defesa, qual seja, a de que o paciente seria portador de doença grave (tuberculose)”. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p.20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, teratologia ou mesmo abuso de poder na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. O STJ, no ato apontado coator, assentou correta a dosimetria da pena implementada pelas instâncias ordinárias. Confira-se o seguinte trecho da decisão ora impugnada:



    “No mais, a dosimetria da pena-base insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de grande desproporcionalidade, aqui inexistentes, como se vê. 



    Com efeito, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, nos seguintes termos (fl. 450 - grifo nosso): 



    Analisando as circunstâncias do art. 59, do Código Penal, verifico que o réu registra antecedentes criminais, sendo valorada nesta fase a condenação proferida no processo registrados sob os números 132/2.11.0002548-6. Quanto à personalidade e à conduta social, não existem elementos que autorizem juízo de valor negativo. As circunstâncias do crime de tráfico de drogas não apresentam nada digno de nota. As consequências podem ser tomadas como negativas pela potencialidade de propagação do uso de drogas ligada a quantidade apreendida, logo vai aumentada em 2 meses. Os motivos são desconhecidos. Assim, diante da presença de duas circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base em 5 anos e 4 meses de reclusão.



    Como se vê, mesmo tendo sido consideradas negativas duas vetoriais, a pena-base foi exasperada em apenas 4 meses, o que, obviamente, não configura nenhum constrangimento ilegal.” (e-doc. 43, p. 2-3, grifos nossos).



    11. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    12. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    13. No caso sob análise, entendo que inexiste ilegalidade a ser reconhecida, uma vez que a exasperação realizada na pena-base foi lastreada na existência de 2 circunstâncias judiciais valoradas negativamente, os antecedentes e as consequência do crime, afastando-se em 4 meses do mínimo previsto para o tipo penal.



    14. O Código Penal não estabelece regras aritméticas objetivas para a fixação da pena. Esta, consoante disposto no art. 59 do referido Código, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, sobressaindo o aspecto qualitativo, em detrimento do aritmético.



    15. Tampouco há se falar em bis in idem, pois não houve consideração simultânea da mesma condenação em mais de uma fase da dosimetria. Ao denegar a ordem, o Ministro Relator apontou haver sido consideradas condenações distintas. Confira-se o seguinte trecho da decisão:



    “Ressalto que foram consideradas condenações distintas para aumentar a pena na primeira e na segunda fase do cálculo dosimétrico. Com efeito, na primeira fase foi utilizada a condenação proferida no processo registrados sob os números 132/2.11.0002548-6 (fl. 450). Já na segunda etapa foi reconhecida a agravante da reincidência (processo 132/2.14.0001887-6) - (fl. 450), não havendo falar, portanto, em ocorrência de bis in idem” (e-doc. 43, p. 3).



    16. Na primeira fase da dosimetria, foi considerada a existência da condenação referente ao processo nº 132/2.11.0002548-6. Já no tocante à segunda, o Juízo apontou processo distinto: processo nº 132/2.14.0001887-6. Desse modo, inexiste ilegalidade a ser reconhecida, pois o que decidido pelas instâncias anteriores não destoa do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não implica bis in idem a valoração negativa dos antecedentes na primeira fase da dosimetria e, simultaneamente, a aplicação da agravante da reincidência quando utilizadas condenações diversas. A esse respeito, colaciono os seguintes precedentes:



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Supressão de instância. Alegação de cerceamento de defesa. Negativa de autoria. Dosimetria da pena. Regime inicial. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. As teses defensivas não foram apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, fato que impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instâncias. 3. O Tribunal de origem está alinhado com o entendimento do STF no sentido de que ‘[i]nexiste qualquer nulidade no procedimento do Magistrado que indefere, motivadamente, pedido de produção de provas, pois, como se sabe, o juiz exerce, nessa matéria, irrecusável competência discricionária, que lhe permite, a partir de uma avaliação pessoal quanto à conveniência, utilidade ou necessidade da medida, ordenar, ou não, sempre em decisão fundamentada, a adoção dessa providência de caráter instrutório’ (RHC 138.119-AgR, Rel. Min. Celso de Mello). 4. O STF já decidiu que a alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux). 5. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 6. O STF tem orientação no sentido de que é ‘lícito ao juiz, havendo duas condenações com trânsito em julgado, considerar uma delas como maus antecedentes e a outra como agravante genérica do art. 61, I, do CP (reincidência), sem que isso implique bis in idem’ (RHC 126.336, Rel. Min. Teori Zavascki). Ainda nesse sentido: HC 140.868, Rel. Min. Marco Aurélio. 7. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na presente hipótese, a imposição do regime fechado encontra respaldo em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da reincidência e maus antecedentes. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 202.516-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 30/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL. SUPOSTA AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. NULIDADE. PRECLUSÃO. INVIABILIDADE DE REVER A MATÉRIA EM SEDE DE HABEAS CORPUS. FATOS E PROVAS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DIVERSAS. POSSIBILIDADE. TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A aventada nulidade, supostamente decorrente da inquirição de testemunha cujas alegações não foram submetidas ao contraditório, não se afigura evidente de plano, tanto por incidência, à espécie do princípio da pas de nulitte sans grief, como por demonstrada a preclusão da tese arguida. 4. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é inviável o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus. 5. O Pleno desta Suprema Corte, apreciando o tema 150 da repercussão geral, fixou a tese de que ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 6. Não implica bis in idem a valoração negativa dos antecedentes do acusado na primeira fase da dosimetria, com a simultânea aplicação da agravante de reincidência, desde que fundadas em condenações pretéritas distintas. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 203.536-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021; grifos nossos).



    17. Quanto à pretensão de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, o Tribunal de Justiça, ao afastar a incidência da benesse, destacou que o paciente não assumiu a prática de tráfico de drogas, delito pelo qual foi condenado, assentando o Colegiado estadual o que se segue:



    “3. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.



    Inviável reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, pois o réu não confessou a narcotraficância. Pelo contrário, disse que sequer sabia o que continha dentro da mochila que carregava, afirmando ser mero usuário, de forma que sua declaração não foi utilizada para a formação da convicção do julgador (Súmula 547 do STJ). 



    Ademais, segundo a Súmula 630 do STJ, “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. Assim, descabe o reconhecimento da atenuante em apreço” .(e-doc. 7, p. 7, grifos nossos).



    18. Não vislumbro ilegalidade manifesta. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que, “(...) tratando-se de confissão parcial, qualificada ou retratada em juízo, não se mostra aplicável a atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, salvo quando essa circunstância for efetivamente utilizada como fundamento para a condenação penal, considerada a finalidade do instituto, dentre outras, de facilitar a persecução penal”. (RHC nº 186.084-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Red. do Acórdão Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 07/12/2020, p. 23/03/2021; grifos nossos). Nesse sentido, destaco, também:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. (...) CONFISSÃO QUALIFICADA. CONCESSÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “d” DO CP. INVIABILIDADE. REEXAME DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELIGIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 (...) 5. A confissão qualificada, segundo consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, não enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65 ,III, “d” do CP. Precedentes. 6. O reexame da prestação pecuniária não pode ser alcançado em sede de habeas corpus pois a análise envolveria, necessariamente, o revolvimento fatos e provas para se aferir a situação econômica da demanda e a proporcionalidade do dano causado pela conduta ilícita. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 206.827-AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 28/03/2022, p. 18/04/2022; grifos nossos).



    “(...) DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MAJORANTE DO ART. 121, § 7º, III, DO CP. INCIDÊNCIA. CRIME PRATICADO NA PRESENÇA DOS FILHOS DA VÍTIMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO IDENTIFICADO. 1. ()... 10. A jurisprudência desta Suprema Corte ‘adverte que, tratando-se de confissão parcial, qualificada ou retratada em juízo, não se mostra aplicável a atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, salvo quando essa circunstância for efetivamente utilizada como fundamento para a condenação penal, considerada a finalidade do instituto, dentre outras, de facilitar a persecução penal’ (RHC 186.084/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 09.9.2020). 11. (...). 12. Agravo regimental conhecido e não provido.’



    (RHC nº 189.088-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 03/08/2021, p. 06/08/2021; grifos nossos).



    19. Na mesma linha, as seguintes decisões monocráticas transitadas em julgado: RHC nº 218.998/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 31/08/2022, p. 1º/09/2022; RHC nº 201.348/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 04/06/2021, p. 08/06/2021; e HC nº 199.508/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25/03/2021, p. 29/03/2021.



    20. No tocante à atenuante prevista no art. 66 do CP — "A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei "—, o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, afastou a incidência do benefício, considerando a inadequação.



    “Na segunda fase da dosimetria da pena, descabida a aplicação da atenuante genérica pela coculpabilidade do Estado. Isso porque não há como se atribuir responsabilidade à sociedade pela conduta voluntária do agente, ainda que de forma parcial, dado o agir voluntário, consiciente e doloso do acusado.



    (...)



    Assim, possíveis desigualdades sociais e econômicas não constituem justificativa à prática delitiva. Além do que, não veio aos autos qualquer elemento concreto e seguro nesse sentido. (e-doc. 7, p. 7-9; grifos adicionados).



    21. Do exame das decisões proferidas nas instâncias antecedentes, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que o entendimento adotado, no sentido da inaplicabilidade da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal, foi devidamente fundamentado, observada a discricionariedade judicial presente na dosimetria da pena. Veja-se o seguinte precedente: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DE FURTO. DOSIMETRIA. ATENUANTE PREVISTA NO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. Precedentes. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 201.298-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021; grifos nossos).



    22. Destarte, alcançar conclusão diversa, no sentido de constatar eventual concorrência de culpas entre o recorrente e a omissão do Estado, com vistas à diminuição de pena, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. 



    23. Quanto ao regime de cumprimento da pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, a definição é estabelecida levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    24. O Juízo, na sentença condenatória, fixou o regime fechado levando-se em consideração a reincidência do recorrente. Confira-se o seguinte trechos da decisão:



    “DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA 



    Ainda que considerada a prisão preventiva desde 21 de julho de 2021, a pena aplicada ao réu deve ser cumprida no regime inicial FECHADO, levando em consideração a reincidência do denunciado e a ausência de cumprimento do prazo previsto para a progressão de regime (art. 112 LEP).” (e-doc. 17, p. 5).



    25. Assim, embora a pena final tenha resultado em quantum inferior a 8 anos — 5 anos e 10 meses de reclusão —, não há ilegalidade ou ofensa ao enunciado nº 719 da Súmula do STF na definição do regime fechado, tendo em vista a reincidência e a existência de circunstâncias judiciais negativas. A propósito, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL FECHADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE PELA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há ilegalidade no regime inicial imposto ao agravante, uma vez que a reincidência é motivo apto a afastar a aplicação de regime mais benéfico. Precedentes. 2. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame de fatos e provas, inviável pela estreita via do habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 166.848-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 20/03/2020, p. 16/04/2020; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação pelo tipo descrito no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, c/c os arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/1968 (contrabando de cigarros). Pena de 3 (três) anos, em regime inicial fechado. Pretensão de fixação de regime semiaberto. Inviabilidade. Reincidência. Circunstâncias judiciais desfavoráveis do crime (apreensão de pouco mais de 420 mil maços de cigarro) e maus antecedentes (condenação penal transitada em julgado). Precedentes. Agravo não provido. 1. Segundo a Jurisprudência da Corte, a fixação de regime inicial mais rigoroso que o cominado em lei pelo quantum da pena ‘revela-se viável diante das particularidades do caso concreto, máxime diante da valoração negativa de circunstância judicial e do reconhecimento da reincidência’ (HC nº 176.943-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/3/20). 2. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 204.383-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 19/10/2021, p. 07/01/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a circunstância judicial desfavorável e a reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 3. As instâncias anteriores negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte nos maus antecedentes e na reincidência do Paciente, não sendo recomendável a substituição nos termos do art. 44 do Código Penal. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 210.460-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 09/03/2022, p. 15/03/2022; grifos nossos).



    26. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator