Tribunal: STF
Processo: ARE 1436276
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-21
Data de publicação: 2023-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. GASOLINA E ÁLCOOL. ALÍQUOTA DO ICMS DE PRODUTOS ESSENCIAIS EM VALOR INFERIOR AO DOS PRODUTOS NÃO ESSENCIAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. SELETIVIDADE DE PRODUTOS. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República.



    2. A Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão, no julgamento do agravo interno, manteve a seguinte decisão monocrática:



    “’(...) A controvérsia gira em torno da possibilidade de pronunciamento judicial que determine ao Estado que se abstenha de realizar cobrança de ICMS sobre combustíveis (gasolina, álcool anidro e hidratado), com base em qualquer comando normativo que fira o princípio da seletividade em função da essencialidade (art. 155, §2º, III, da CF/88), ou seja, que estipule alíquota superior à genérica. (...).



    Da própria literalidade do texto constitucional de parâmetro, percebe-se o caráter não obrigatório da seletividade com relação ao ICMS. 



    Desse modo, confere-se uma faculdade ao legislador estadual no estabelecimento de alíquotas diferenciadas, em observância à essencialidade das mercadorias e serviços. Com efeito, o constituinte utilizou o termo ‘será’ para o IPI e o termo ‘poderá’ para o ICMS e a escolha de terminologias distintas tem sua razão de ser. (...)



    Vê-se, pois, que a intenção do constituinte ao facultar ao legislador estadual o respeito ao princípio da seletividade quando da instituição do ICMS era preservar a autonomia e as diversidades regionais. (...)



    Além disso, mesmo que se associe a seletividade à capacidade contributiva, e, portanto, de aplicação ao ICMS, não se observa tributação dos produtos ditos essenciais acima daqueles reputados não essenciais. (...)



    Vale destacar, que a aferição da qualificação das alíquotas – quanto à essencialidade ou não do produto/serviço – também encontra parâmetro no postulado da razoabilidade, na medida em que se deve analisar a escolha da opção política do Estado com ênfase no ser poder-dever de saber distinguir as faixas de renda dos seus contribuintes, estabelecendo tributos consoante a capacidade contributiva de cada segmento, possibilitando o justo equilíbrio arrecadatório para a satisfação das suas políticas sociais, o que foi observado na espécie. 



    Disso deflui que, não obstante ostente o caráter de produto essencial ao consumo da população, o incremento da exação da energia elétrica, comunicação e combustíveis pode ser proposta conforme o perfil econômico de cada classe de consumidor, razão pela qual se entende aceitável o estabelecimento de alíquotas progressivas para sua cobrança, sem que isso represente afronta ao princípio da capacidade contributiva, corolário do princípio da igualdade. (...)



    Ora, é franqueado à Administração Pública (juízo de oportunidade e conveniência) a definição de quais mercadorias e serviços devem ser mais ou menos onerados pelo ICMS – selecionados em face da sua essencialidade para cada nível de contribuinte – faz parte da competência exclusiva do legislador maranhense, que não pode ser substituído por atos de membros do Poder Judiciário (que não podem legislar positivamente), sob pena de afronta ao princípio constitucional da independência e harmonia entre as funções do Estado (art. 2º da CF). 



    Reafirma-se, oportunamente, que o princípio da seletividade, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços previstos no art. 127, § 5º, III da CE/MA (art. 155, § 2º, III, da CF), não impõe um dever ao legislador ordinário, contendo apenas mera recomendação, para ser seguida segundo suas conveniências. 



    Assim, não basta a análise, por exemplo, de que o fumo tem a mesma alíquota de ICMS do combustível para caracterizar tal exação inconstitucional. Deve-se ponderar mediante um juízo de razoabilidade, observado as faixas de renda dos contribuintes tributadas e a estimativa de receita a ser gerada, pois, apesar do ICMS poder ter a natureza parafiscal, sua função é, eminentemente, arrecadatória, representando uma das maiores fontes de renda dos Estados e Municípios, estes via repasse. (...)



    Como se observa, Constituição Federal atribui ao ente estadual tributante, quanto ao ICMS, uma discricionariedade na adoção da seletividade, em função da essencialidade, tratando-se de uma autorização da Constituição Federal, uma cláusula-poder a partir da qual permite ao Estado utilizar a técnica da seletividade, sem impor sua observância. Ademais, não é atribuição do Poder Judiciário estabelecer alíquotas, posto que consiste em competência do Poder Legislativo, cabendo a este eleger, por meio do processo legislativo, quais as mercadorias e serviços que devem ter suas alíquotas fixadas de forma diferenciada’” (fls. 10-12, e-doc. 6).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 11).



    3. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IX do art. 93 e o inc. III do § 2º do art. 155 da Constituição da República e desrespeitado o Tema 745 da repercussão geral. 



    Pede “conhecimento do presente Recurso, e por sua total procedência, para o fim de reforma in totum o acórdão recorrido, ante a flagrante ofensa ao inciso III, do § 2º, do art. 155, da CF/88, nos termos aqui aduzidos, reconhecendo, assim, a inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança do ICMS sobre os combustíveis (gasolina, álcool anidro e hidratado) com base em qualquer comando normativo que fira o princípio da seletividade em função da essencialidade. Por consequência, requer que seja declarado o direito da Recorrente à compensação e creditamento do valor pago a maior, decorrente da cobrança indevida dos últimos cinco anos, devidamente atualizado pela taxa Selic” (fl. 20, e-doc. 12).



    4. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 14).



    A agravante insiste “que os dispositivos constitucionais violados foram sim ventilados quando da oposição de aclaratórios” (fl. 4, e-doc. 15).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste à agravante.



    6. Cumpre afastar o óbice da decisão agravada quanto ao prequestionamento, por ter sido a matéria objeto de oportuna impugnação.



     



    A superação desse fundamento, entretanto, é insuficiente para o provimento da pretensão da agravante.



    7. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão da agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.



    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).



    8. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “Vê-se, pois, que a intenção do constituinte ao facultar ao legislador estadual o respeito ao princípio da seletividade quando da instituição do ICMS era preservar a autonomia e as diversidades regionais. (…)



    Além disso, mesmo que se associe a seletividade à capacidade contributiva, e, portanto, de aplicação ao ICMS, não se observa tributação dos produtos ditos essenciais acima daqueles reputados não essenciais” (fls. 10-12, e-doc. 6).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, Tema 745, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que, “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (Plenário, DJe 15.3.2022).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Tributário 2. Lei 1.810/1997. 3. Alíquota do ICMS. Serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica. Princípio da seletividade. Essencialidade. Art. 155, §2°, III, da Constituição Federal. 4. Aplicação da tese fixada no tema 745 da repercussão geral, no RE-RG 714.139-RG. Percentual superior à alíquota geral. Inconstitucionalidade. Modulação dos efeitos. 5. Ação direta julgada procedente, com declaração de inconstitucionalidade do art. 41, IV, ‘a’ e ‘b’, V, ‘b’, e VI, da Lei 1.810/1997, do Estado de Mato Grosso do Sul, com alterações da Lei 2.596/2002” (ADI n. 7.109, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.1.2023). 



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE NA ADOÇÃO DA ALÍQUOTA DE BENS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS A OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES. PROPOSTA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS, NOS TERMOS DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 714.139, JULGADO COM BASE NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. 1. Instruído o feito nos termos do art. 10 da Lei n. 9.868/1999, propõe-se, em cumprimento ao princípio constitucional da razoável duração do processo, converter-se em julgamento definitivo de mérito. Precedentes. 2. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese com repercussão geral: ‘Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços’ (Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator p/ o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.3.2022). 3. É inconstitucional os itens 1.2, 2 e 3.2 da al. a do inc. I e item 2 da al. c do art. 18 da Lei n. 3.796, de 26.12.1996, de Sergipe, pelos quais se estabelecem alíquotas do ICMS superiores à geral incidentes sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, por ofensa ao princípio da seletividade, da capacidade contributiva e da igualdade tributária. Precedentes. 4. Proposta de modulação dos efeitos da decisão (art. 27 da Lei n. 9.868/1999): Recurso Extraordinário n. 714.139, com atribuição de eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021) daquele Recurso Extraordinário. 5. Ação direta na qual convertida a apreciação da medida cautelar em julgamento de mérito e julgada procedente para: a) declarar a inconstitucionalidade dos itens 1.2, 2 e 3.2 da al. a do inc. I e item 2 da al. c do art. 18 da Lei n. 3.796, de 26.12.1996, de Sergipe, e, por arrastamento, do inc. I do § 4º do art. 42 da Lei estadual n. 2.707/1989, de Sergipe; b) modular os efeitos da decisão nos termos do decidido no Recurso Extraordinário n. 714.139” (ADI n. 7.120, de minha relatoria, Plenário, DJe 24.10.2022). 



    Na mesma linha é a decisão monocrática proferida no Agravo de Instrumento n. 868.621, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 27.2.2023. 



    A conclusão do acórdão recorrido, de que “não se observa tributação dos produtos ditos essenciais acima daqueles reputados não essenciais” (fl. 11, e-doc. 6), harmoniza-se com o Tema 745 da repercussão geral.



    9. Para rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de que “a definição de quais mercadorias e serviços devem ser mais ou menos onerados pelo ICMS – selecionados em face da sua essencialidade para cada nível de contribuinte” (fl. 12, e-doc. 6), e examinar a pretensão da agravante de que “os combustíveis não podem ter a tributação equiparada às operações e prestações relativas a produtos extremamente supérfluos” (fl. 16, e-doc. 12), seria necessária a análise do conjunto probatório constante dos autos. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IPTU. BASE DE CÁLCULO. SELETIVIDADE EM RAZÃO DO USO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. É inviável, em recurso extraordinário, a análise de legislação local infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmulas 279/STF e 280/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.335.752-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 1º.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (ARE n. 1.377.749-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.8.2022).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ICMS. Revogação de benefício. Princípios da legalidade tributária e da seletividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.168.619-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 25.2.2019). 



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    10. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



     



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 21 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora