Tribunal: STF
Processo: RE 1356067
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-09
Data de publicação: 2023-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Estado de São Paulo interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão do Colégio Recursal de Andradina/SP, assim ementado:



    “Recurso Inominado - Policial Militar - Abono permanência - Implemento das condições legais para aposentadoria voluntária - Permanência no serviço Verba devida - Aplicação do disposto o artigo 40, § 19, da Constituição Federal, que prevê o abono permanência sem qualquer distinção entre servidor civil e militar - Direito reconhecido Sentença de procedência confirmada. Nega-se provimento ao recurso.”



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    Sustenta o recorrente, nas razões do apelo extremo, violação dos artigos 40, § 4º, inciso III, 42, § 1º, e 142, § 3º, inciso III e X, da Constituição Federal.



    Aduz, em síntese, que “os militares do Estado se vinculam a regime previdenciário próprio, com regras específicas, por força do artigo 42, § 1º, combinado com o art. 142, § 3º, X, da Constituição Federal, não se lhes aplicando o art. 40, § 4º, da Constituição Federal. Como colorário, igualmente não incidem sobre a esfera jurídico-previdenciária dos militares as decisões proferidas pelo STF no Tema 942 de RG e na SV n. 33, uma vez que fundadas na última norma constitucional mencionada”.



    Inadmitido o recurso extraordinário, foi interposto o competente agravo.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    O Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a mora da autoridade competente para a regulamentação da aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, da Constituição Federal e determinando a aplicação, por analogia, do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, após a comprovação da situação fática perante a autoridade administrativa. 



    Todavia, não são aplicáveis aos servidores militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios as regras relativas aos critérios diferenciados de aposentadoria de servidores civis que exerçam atividades de risco ou sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 



    Isso porque, nesses casos, cabe à lei própria fixar o regime jurídico de aposentadoria dos servidores militares. E, existindo norma específica não há que se falar em omissão legislativa. Nesse sentido: veja-se o MI 2.283-AgR, de minha relatoria, julgado pelo Plenário do STF, assim ementado:



    “Mandado de injunção. Aposentadoria especial de servidor público policial. Artigo 40, § 4º, da Constituição Federal. Lei Complementar nº 51/1985. Inexistência de omissão legislativa. Agravo não provido. 



    1. A Lei Complementar nº 51/1985, que trata da aposentadoria especial dos servidores públicos policiais, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 (ADI 3.817/DF). 



    2. Havendo norma incidente sobre a situação concreta do impetrante, num ou noutro sentido, que ampare o exercício do direito à aposentadoria especial, em plano obviamente diferenciado dos servidores públicos em geral, submetidos às previsões do art. 40 da Constituição Federal e demais regras de transição, carece a parte de interesse na impetração, uma vez ausente qualquer omissão a ser sanada. 



    3. Agravo regimental não provido” (DJe de 13/10/13).



    Corroborando o entendimento supra, os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito processual civil. Aposentadoria especial de servidor público policial. Artigo 40, § 4º, da Constituição Federal. Regime jurídico próprio. Inexistência de omissão legislativa. 1. Não são aplicáveis aos servidores militares dos estados, do Distrito Federal e dos territórios as regras relativas aos critérios diferenciados de aposentadoria de servidores civis que exerçam atividades de risco ou sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Isso porque, nesses casos, cabe a lei própria fixar o regime jurídico de aposentadoria dos servidores militares. Nesse sentido, existindo norma específica, não há que se falar em omissão legislativa. 2. Agravo regimental não provido, sem majoração da verba honorária, tendo em vista a ausência de sua fixação pela origem” (ARE nº 1.424.792/SP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/05/2023).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. Policial-Militar do Estado de São Paulo. Não aplicabilidade do art. 40, § 4º, da CF. Inexistência de violação constitucional. 3. Policiais-Militares. Regime jurídico próprio. Condições de transferência para inatividade. Decreto estadual 260/1970. Incidência do Enunciado 280. 4. Negativa de prestação jurisdicional. AI-QO-RG 791.292. 5. Violação ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. Necessidade de análise e interpretação de normas infraconstitucionais. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 722381 AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 21/3/2013 - grifo nosso).



    Registre-se, também, que a matéria versada nos autos não guarda identidade com o Tema nº 942 da sistemática da repercussão geral, pois, no presente caso, trata-se de conversão de tempo de serviço especial exercido por policial militar, em tempo comum, para fins de aposentadoria especial. Nesse sentido: 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MILITAR. ATIVIDADE ESPECIAL. TEMA 942 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o Tema 942 da repercussão geral, que tem como base o art. 40, § 4º, III, da Constituição, não se aplica aos servidores militares. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015, bem como eventual deferimento da assistência judiciária gratuita. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE nº 1.450.142/PR-ED-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 18/10/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. AGENTE PENITENCIÁRIO. ATIVIDADE POLICIAL. LEI COMPLEMENTAR N. 51/1985. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM TEMPO COMUM. INAPLICABILIDADE DO TEMA 942 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1% (§§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE nº 1.396.887/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 07/11/2022).



    Tratando especificamente do tema em questão, transcrevo, por oportuno, o teor da seguinte decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes, em caso análogo ao presente, nos autos do RE nº 1.354.058/SP, que bem aborda a questão:



    “Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela Turma Recursal Cível, Criminal e Fazenda Pública do Colégio Recursal de Andradina/SP, assim ementado (fl. 2, Doc. 5):



    ‘Aposentadoria especial. Policial Militar. Exercício de atividade insalubre, em seu grau máximo, reconhecida pela própria Administração Pública. Contagem de tempo de serviço para fins de aposentadoria especial e recebimento do abono de permanência. Admissibilidade. Outorga legal à motivação ad relationem. A sistemática dos Juizados, singela por essência, permite que seja a decisão singular mantida por seus próprios fundamentos.’



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 6), foram rejeitados (Doc. 7).



    No RE (Vol. 8), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE SÃO PAULO alega ter o acórdão recorrido violado os artigos 2º; 5º, II; 37, caput; 40, § 4º, III; 42; e 142, § 3º, X; bem como a Súmula Vinculante 37/STF, sustentando, em síntese, que:



    (a) é inadmissível a aplicação, por analogia, da norma constante do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal - que se destina única e exclusivamente aos servidores públicos civis -, tendo em vista que o recorrido é militar do Estado de São Paulo;



    (b) a aplicação de normas, por analogia, no que concerne à administração Pública não é possível considerando que está adstrita ao princípio da legalidade estrita (artigos 5º, inciso II, e 37, caput, da Constituição Federal);



    (c) não se pode substituir ao legislador constituinte para outorgar, por meio de analogia, direitos constitucionais não concedidos na Constituição Federal aos militares estaduais;



    (d) o simples fato de perceber o Adicional de Insalubridade, por si só, não tem o condão de conferir ao militar estadual o direito à contagem de tempo visando à aposentadoria especial nos moldes previstos em regime previdenciário diverso;



    (e) “quanto aos servidores militares estaduais, antes do início da vigência da LCE nº 1249/2014, aplica-se a LCE nº 1.013/07, regulamentada pelo Decreto nº 52.860/08, que ao dispor sobre a contribuição previdenciária devida pelos militares estaduais, não contempla o abono de permanência. Ora se a lei de regência silencia sobre a hipótese, não cabe ao judiciário estender o benefício, sendo que o acolhimento da pretensão viola diretamente o princípio da harmonia e tripartição do poder estatal, consagrado no artigo 2º da Constituição Federal” (fl. 26, Doc. 8); e



    (f) o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL entende pela inexistência de direito do servidor de converter o tempo de aposentadoria especial em comum, conforme MI 3875 e MI 1596.



    Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso para julgar improcedente o pedido.



    Em contrarrazões (Doc. 9), sustenta-se, preliminarmente, a inadmissibilidade do RE, tendo em vista que (a) o recorrente não demonstrou que o acórdão recorrido violou a Constituição Federal; (b) a matéria não possui repercussão geral; e (c) não foi cumprido o requisito do prequestionamento. Quanto mérito, sustenta-se que “não há que se falar em impossibilidade da aposentadoria especial do recorrido, tendo em vista que a fundamentação utilizada está respaldada em entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal” (fl. 8, Doc. 9).



    O Juízo de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário com fundamento no art. 1030, I, “a”, do Código de Processo Civil, ao argumento de que a decisão recorrida encontra-se em conformidade com o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL firmado no julgamento do Tema 942 da Repercussão Geral (Doc. 11).



    Interposto Agravo Interno (12), o juízo de origem manteve a decisão de inadmissibilidade do RE, nos termos da seguinte ementa (fl. 2, Doc. 14):



    ‘Agravo interno contra decisão proferida pela Presidência do Egrégio Colégio Recursal. Indeferimento de processamento de Recurso Extraordinário. Tema nº 942 do STF. Decisão em acordo com o decidido pela Suprema Corte. Negado provimento ao agravo interno.’



    Irresignada, a parte recorrente apresentou Reclamação perante esta SUPREMA CORTE (Vol. 16), autuada como Rcl 49.763/SP, que julguei procedente a fim de cassar a decisão impugnada e determinar que o Juízo de origem reapreciasse a admissibilidade do Recurso Extraordinário, considerando que não se aplica o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL firmado no Tema 942 à hipótese dos autos. 



    Em novo juízo de admissibilidade, o RE foi admitido, e os autos foram remetidos ao STF (Doc. 18).



    É o relatório. Decido. 



    Reputam-se preenchidos todos os requisitos de admissibilidade e ausente a incidência de quaisquer óbices sumulares. 



    Passo à análise do mérito. 



    Assiste razão à parte recorrente.



    Eis os fundamentos pelos quais julguei procedente a Reclamação 49.763, para determinar ao juízo de origem que procedesse a novo juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário:



    ‘Inicialmente, registre-se que esta ação foi aqui protocolada em 2/10/2021, enquanto que a decisão denegatória do Agravo de Interno em Recurso Extraordinário foi publicada na data de 4/10/2021, conforme informação obtida no sítio eletrônico do TJSP. Assim, não incide, ao caso sob exame, o inciso I do parágrafo 5º do artigo 988 do CPC, que assimilou pacífico entendimento desta CORTE, materializado na Súmula 734 (‘não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal’). 



    Aponta-se como paradigma de controle o que decidido por esta CORTE no RE 775.070 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/9/2014): 



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO. REGRAMENTO PRÓPRIO DIVERSO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. INAPLICABILIDADE DO DECIDIDO NO MANDADO DE INJUNÇÃO 721. PRECEDENTES. De acordo com o art. 42 da Constituição Federal, cabe à lei própria fixar o regime jurídico de aposentadoria dos servidores militares, de modo que, existindo norma específica (Lei Complementar nº 51/1985 ou Decreto-Lei estadual nº 260/1970), não há que se falar em omissão legislativa. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.



    Assim, com fundamento no paradigma acima, alega que o juízo da origem aplicou indevidamente o Tema 942-RG. 



    Veja o que constou no ato reclamado (doc. 14):



    A Suprema Corte ao julgar o RE nº 1.014.286 (leading case), Tema nº 942 - Possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada - reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada e no mérito, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário, com a seguinte Ementa:



    (...)



    Assim, considerando que a turma recursal enfrentou o recurso inominado e a decisão não se encontra em desconformidade com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 942, da sistemática da repercussão geral, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário interposto, com fundamento no artigo 1.030, inciso I, letra "a", do Código de Processo Civil. 



     



    Destaque-se que, na origem, a ação foi ajuizada por Policial Militar Estadual pleiteando o direito de receber abono de permanência. Argumentando receber adicional de insalubridade há mais de vinte e três anos, defendeu que o benefício requerido deveria ser calculado levando em consideração o que previsto no Decreto 3.048/99, é dizer, convertendo o tempo exercido em tais condições em tempo comum, nos termos do previsto no art. 70 do supracitado Decreto (doc. 4). 



    Em 1º Grau (e confirmado em 2º Grau), o juízo acolheu o pleito pelas seguintes razões (doc. 11):



    DECIDO. 



    O pedido, apresentado, é de ser julgado parcialmente procedente. 



    Creio não possa haver mais dúvida quanto à possibilidade de concessão de abono de permanência, a policiais militares que, havendo preenchido as condições necessárias, para a inatividade, decidam permanecer na ativa, após a edição da Lei Complementar Estadual 1.249/14, que traz previsão específica, a respeito, em seu artigo 4º. 



    Sustenta, o réu, por outro lado, que o disposto no artigo 40, § 4º, da Constituição da República, não seria auto-aplicável, uma vez que a concessão de aposentadoria especial, em se tratando de servidores públicos, dependeria do que viesse a ser definido em lei complementar, que se mostra inexistente. 



    Pondo fim a qualquer controvérsia, a respeito, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 33, determinando, até que haja edição de lei complementar específica, a aplicação, aos servidores públicos, das regras pertinentes ao regime geral de previdência social, sobre aposentadoria especial, de que trata o artigo 40, § 4º, III, da mencionada Constituição. 



    Como se vê do documento de fls. 10, o autor, de 01 de outubro de 1992, até esta data, vem recebendo adicional de insalubridade, em seu grau máximo. 



    A insalubridade, desde que existente, deve ser considerada como algo único, ainda que produza efeitos jurídicos em diversas áreas. Inexiste, é bem de ver, uma insalubridade específica, correlativa, tão só, à área do direito laboral, que permita o recebimento de referido adicional, e que seja diferente da insalubridade para fins previdenciários. 



    Nos dois casos, o que se tem, em mira, é uma mais acentuada proteção a quem trabalhe em condições particularmente gravosas, capazes de afetar a saúde, ou a integridade física. 



    Se o réu reconheceu a existência de insalubridade tanto que, há muitos anos, vem pagando, ao autor, o adicional, respectivo não pode, contraditoriamente, pretender ver afastada tal circunstância, para fins de concessão de aposentadoria especial. 



    A existência, pois, de insalubridade, em seu grau máximo, autorizaria a conversão, de acordo com a tabela prevista no artigo 70 do Decreto 3.048/99, se pretendesse, o autor, quando atingiu os requisitos a tanto, se aposentar. 



    Ocorre que o serviço prestado, em condição insalubre, equivale a pouco mais de vinte e quatro anos; multiplicado, tal número, por fator equivalente a 1,4, verifica-se que o autor, em verdade, não atingiu o direito à aposentação há mais de cinco anos, como afirma, de modo que equivocado se mostra, a respeito, o cálculo contido a fls. 05. 



    Deve ser levado em conta, ainda, o período de cerca de dois anos e nove meses, compreendido entre o ingresso do autor, no serviço público, em 15 de janeiro de 1990, e a data de início de percepção do adicional de insalubridade, ocorrida em 01 de outubro de 1992. 



    Disto decorre que o autor faz jus ao abono de permanência há quinze meses, já consideradas as parcelas vincendas, até a sentença, não se justificando, por isso, deferimento, em período maior, como se pretendia. 



    Diante de quadro assim formado, tenho que a procedência parcial é medida de rigor. 



    Ante o exposto, julgo o pedido parcialmente procedente, para, nos termos da fundamentação, condenar, o réu, a pagar, ao autor, mensalmente, o abono de permanência a que faz jus, em valor equivalente ao de sua contribuição previdenciária, até que se aposente voluntariamente, ou até que sejam completadas as exigências legais para a aposentadoria compulsória, apostilando-se. 



    Demais disso, condeno, o réu, a pagar, ao autor, quantia equivalente a R$ 23.257,80 (vinte e três mil duzentos e cinquenta e sete reais e oitenta centavos). 



    Portanto, a controvérsia destes autos reside em saber se a decisão reclamada aplicou corretamente a tese firmada ao caso, que trata de concessão do abono de permanência a Policial Militar Estadual, calculado nos termos do que previsto no Decreto 3.048/99, convertendo o tempo de exercício de atividade policial sob condição insalubre em tempo comum. 



    Afirmo, desde já, que a decisão aplicou indevidamente o Tema da Repercussão Geral, que não guarda qualquer pertinência com o caso concreto. 



    No Tema 942-RG, a questão de fundo envolvia ‘pedido de averbação de tempo de serviço comum para fins de concessão de aposentadoria especial - exercício de atividade insalubre’ de assistentes agropecuários. Na oportunidade, fixou-se a seguinte tese:



    Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República. 



    Decidiu-se, ali, o direito à averbação, para fins de aposentaria especial, do tempo de serviço prestado por Servidor Público Civil que recebe adicional de insalubridade, com fundamento no art. 40, § 4º, da CF/88, diante da ausência de lei estadual nesse sentido.



    No caso concreto, trata-se de ação ajuizada por Policial Militar Estadual, cujo regime jurídico é distinto do regime incidente aos Servidores Civis, tratado no supracitado Tema. No mais, a controvérsia, apesar de parecer envolver apenas o direito à conversão de tempo para efeito de concessão de abono de permanência, o que, em tese, atrairia a aplicação do paradigma, surge diante das premissas equivocadas das quais parte a decisão da origem. 



    A primeira delas é concluir que o pagamento de adicional gera o automático direito à aposentadoria especial. Disse aquele juízo que, ‘inexiste (...) uma insalubridade específica, correlativa, tão só, à área do direito laboral, que permita o recebimento de referido adicional, e que seja diferente da insalubridade para fins previdenciários. (...) Se o réu reconheceu a existência de insalubridade (...) não pode, contraditoriamente, pretender ver afastada tal circunstância, para fins de concessão de aposentadoria especial’. 



    Ocorre que a jurisprudência desta CORTE, por diversas vezes, já assentou, mutatis mutandis, que ‘a percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário’ (MI 6949 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2019). 



    O segundo equívoco é a conjugação de regras de dois sistemas distintos: ao aplicar regras do regime geral da previdência ao militar estadual, o qual encontra-se submetido a regramento próprio (Decreto-Lei Estadual 260/70), criou um “tertium genus” previdenciário. Ocorre que ‘é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade da conjugação das regras mais benéficas de regimes de aposentadoria distintos, pois caracterizaria verdadeiro sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários’ (RE 643.925 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 18/2/2014).



    Ilustrando-se a teratologia da situação, especificamente em relação aos Policiais Militares do Estado de São Paulo, tem que ‘o policial militar que tenha completado as exigências de transferência para inatividade a pedido e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência (...)’, conforme previsão expressa no art. 4º da Lei Complementar 1.249/2014. Os requisitos para a transferência para a inatividade, a seu turno, eram fixados, à época do julgamento, pelos arts. 17 e 28 do Decreto-Lei 260/1970, com a seguinte previsão:



     



    Artigo 17 - A transferência para a reserva, a pedido, poderá ser concedida ao Oficial que: 



    I – contar, no mínimo, 30 (trinta) anos de efetivo serviço, se homem, e 25 (vinte e cinco) ano, se mulher, com vencimentos e vantagens integrais do posto; 



    Artigo 28 – A reforma, a pedido, poderá ser concedida à Praça que contar, no mínimo, 30 (trinta) anos de efetivo serviço, se homem, e 25 (vinte e cinco) anos, se mulher, com vencimentos e vantagens integrais da graduação.



    Nessa linha de consideração, ao combinar o regime específico da Polícia Militar Estadual, o qual já se caracteriza como especial, com o da Previdência Geral, concedeu-se o Abono de Permanência ao militar que, à época do ajuizamento da ação, contava com aproximadamente vinte e seis anos de serviço. Ou seja, apesar de receber o Abono, não poderia se aposentar voluntariamente pelas regras militares, o que é um contrassenso. Criou-se, assim, um regime especial dentro do regime especial militar apenas para que se pudesse conceder antecipadamente determinado benefício.



    Para além das premissas equivocadas sobre as quais a decisão fora tomada, esta CORTE já teve a oportunidade de esclarecer, ainda, que ‘a interpretação do § 1º do art. 42 da Constituição da República impõe-se no sentido da inaplicabilidade da regra de aposentadoria especial prevista do art. 40, § 4º, da Constituição da República em favor de policial militar estadual’ (ADO 28, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/4/2015). 



    Desse modo, uma vez que o julgamento realizado no Tema 942-RG tinha por paradigma jurídico o art. 40, § 4º, III, da CF/88, mostra-se impossível de incidir ao presente caso.



    Reconheço, portanto, a indevida aplicação do Tema 942-RG pela autoridade coatora, sem realizar qualquer juízo de valor quanto ao direito de percepção ao Abono de Permanência, o qual deverá ser analisando sob o exclusivo prisma da Legislação incidente ao militarismo estadual.



    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido para CASSAR A DECISÃO IMPUGNADA, devendo o Tribunal reapreciar a admissibilidade do Recurso Extraordinário ali interposto.”



    Da análise dos autos, conforme já exposto na decisão acima, verifica-se que, efetivamente, não se aplica o Tema 942 da Repercussão Geral, tendo em vista tratar-se de servidor militar estadual. 



    Além disso, o juízo de origem divergiu da jurisprudência desta SUPREMA CORTE, no sentido de que a percepção de adicional de risco ou de periculosidade por determinada categoria, ou o porte de arma no exercício da atividade, por si sós, não asseguram ao servidor público o direito à aposentadoria em regime especial. Nesse sentido, além do precedente já citado no julgamento da reclamação, veja-se:



    ‘Agravo regimental no mandado de injunção. Aposentadoria especial. Ação julgada improcedente para declarar a mora legislativa e possibilitar que o pedido de aposentadoria especial seja analisado pela autoridade administrativa competente. Recurso não provido. 



    1. O mandado de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal).



    2. A percepção de adicional de risco ou de periculosidade recebido por determinada categoria ou o porte de arma no exercício da atividade não asseguram ao servidor público o direito à aposentadoria em regime especial.



    3. Agravo regimental não provido.’ (MI 6.732-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 14/12/2017)



    Ante o exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar improcedente o pedido inicial.”



    O Tribunal de origem divergiu dessa orientação, razão pela qual o acórdão recorrido merece reforma.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento ao recurso extraordinário para julgar improcedentes os pedidos formulados pelo autor. Sem custas, tampouco honorários advocatícios, nos termos do 55 da Lei nº 9.099/95.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de dezembro de 2023



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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