Tribunal: STF
Processo: HC 224932
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Luciano Penteado, apontando como autoridade coatora o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao REsp nº 1.904.930/SP.



    Narram os autos que o paciente foi condenado, definitivamente, à pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, regime inicial semi-aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no mínimo legal, por incursos no art. 157, § 2°, incisos I e II, do Código Penal.



    Aduz a defesa do paciente que o STJ, ao dar provimento ao recurso especial interposto pela acusação, para restabelecer a aplicação da majorante do emprego de arma de fogo que havia sido afastada pelo Tribunal local quando do julgamento da apelação, incidiu em ilegalidade.



    Sustenta, para tanto, que não seria o caso da majorante do emprego de arma de fogo, pois “não [foi] apreendido o objeto utilizado e, por conseguinte, ausente respectiva perícia”.



    Alega, ainda, que o paciente está sofrendo flagrante ilegalidade na imposição de regime prisional mais gravoso – inicialmente semiaberto quando cabível, pelo montante da pena aplicada, o aberto – , eis que “a determinação do regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena, sem a devida fundamentação, afronta os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da motivação; e, também, afronta as Súmulas 718 e 719 deste STF e a Súmula 440 do STJ.”



    Ao final, requer “a concessão de LIMINAR para que o Paciente aguarde em regime aberto até julgamento final do Writ, com a expedição do competente Alvará de Soltura em favor do Paciente qualificado.”



    No mérito, busca 



    “reformar ou anula[r] o V. Acórdão do STJ, para que seja reformada a dosimetria das penas do Paciente, afastando a causa de aumento por emprego de arma de fogo e fixando o cumprimento da pena em regime aberto, de acordo com o total de pena aplicada, nos termos dos artigos 33, § 2º, “c” e 59, ambos do Código Penal. 



    Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5º, LXVIII, CPP, art. 654, §2º).”



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa da decisão monocrática proferida pelo STJ e ora questionada:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DE USO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.”



    Como visto, a impetração se volta contra decisão singular proferida nos autos do REsp nº 1.904.930/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).



    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros.



    Ainda que superado referido óbice, anoto que a jurisprudência do STF é no sentido de que a “caracterização da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal redação anterior à Lei nº 13.654/2018 prescinde da apreensão e perícia da arma de fogo utilizada” (HC 16356, Relator Min. Marco Aurélio).



    Todavia, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, é nítida, na espécie, a existência de flagrante ilegalidade a amparar a concessão da ordem de ofício.



    Com efeito, consta dos autos que o paciente fora condenado a 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo delito previsto no art. 157, § 2°, incisos I e II, do Código Penal.



    Ao fixar a dosimetria da pena e o regime prisional mais gravoso, justificou-se na sentença de primeiro grau que, ao final, restou restabelecida pelo STJ, a imposição do regime inicial nos seguintes termos (edoc 14):



    “Passo, portanto, com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal à fixação da pena. 



    Respeitado o sistema trifásico, as penas-base serão fixadas no mínimo legal, em virtude dos bons antecedentes dos réus, conforme acepção legal e de terem agido com o dolo normal do tipo. Penas-base em 04 (quatro) anos de reclusão. 



    Na segunda fase, não incidem atenuantes ou agravantes. 



    No terceiro estágio, foram reconhecidas as causas de aumento de pena pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, promovendo aumento de 3/8, culminando na pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, sendo esta definitiva para os réus Jeferson Emídio, Jeferson Batista e Lucas. Quanto ao réu Luciano, incide a causa de diminuição prevista no art. 29, §1º, do Código penal, acarretando a redução em1/3, cominando com a pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, que torno definitiva.



    (...)



    No que tange ao réu Luciano, tendo em vista suas condições pessoais, a quantidade de pena aplicada e a gravidade em concreto de sua conduta, o regime que mais se amolda ao caso é o inicial semi-aberto.”



    Nítido, portanto, que o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada genericamente na gravidade do crime, deixando-se de invocar dados concretos específicos que justificassem a medida, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.



    A meu sentir, revela-se um contrassenso ter sido a pena do paciente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido assentado o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. Se foram favoráveis ao paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não o favorecer também na fixação do regime.



    Na esteira desse entendimento: 



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14); - original sem grifos.



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14); - original sem grifos.



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.



    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14) - original sem grifos.



    No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros.



    Não se nega, contudo, que a Segunda Turma, à luz das circunstâncias do caso concreto, reconheceu que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade deve refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena” (RHC nº 138.936/RJ, Segunda Turma, Relator p/ acórdão o Ministro Edson Fachin, DJe de 20/3/2018).



    Todavia, a hipótese dos autos bem se amolda aos julgados desta Corte, segundo os quais, “[a] determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º)” (v.g. RHC nº 128.904/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 1º/2/16).



    Perfilhando esse entendimento, destaco as seguintes decisões monocráticas recentes: HC nº 146.752/SP, de minha relatoria, DJe de 17.8.2017; HC nº 141.526/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18.4.2018; e ARE nº 1.088.479/SP, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 7/3/2018; e HC nº 151.773/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/2/2018.



    Como se verifica, a pretensão encontra respaldo em jurisprudência pacífica do STF, o que permite a adoção do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF



    Diante dessas considerações, nego seguimento ao presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento de pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, imposta ao paciente pelo juízo processante, restando prejudicado, em consequência, o pedido de liminar.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 15 de fevereiro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente