Tribunal: STF
Processo: ARE 1445870
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-10
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    Mandado de segurança. ICMS. Energia elétrica e serviços de telecomunicações. Legitimidade ativa e passiva. Ofensa aos princípios da seletividade e da essencialidade. Fundo Estadual de Combate à Pobreza. Ausência de inconstitucionalidade do art. 2º, II, da Lei Estadual nº 4.056, de 2002, do art. 1º da Lei Complementar nº 115/2006 e do art. 2º da Lei Complementar nº 139/2010, todas do Estado do Rio de Janeiro. Decisões do Órgão Especial, vinculante em relação aos demais órgãos judicantes da Corte (art. 103 do RITJERJ). Jurisprudência predominante do tribunal. 



    1. O Secretário de Fazenda é autoridade em perfeitas condições de munir o juízo das informações necessárias à instrução e julgamento de mandamus em que se questione a política estadual do ICMS, especificamente quanto às alíquotas incidentes sobre a energia elétrica e telecomunicações. Em se tratando, não de ato isolado de um ou outro agente ou fiscal fazendário, mas da política tributária oficial do ente federativo, incide o § 3º do art. 6º da Lei nº 12.016/2009, que define como coatora não só a autoridade que praticou o ato, mas também aquela de quem emanou “a ordem para a sua prática”. Ademais, “a errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação. Deveras, a estrutura complexa dos órgãos administrativos, como sói ocorrer com os fazendários, pode gerar dificuldade, por parte do administrado, na identificação da autoridade coatora, revelando, a priori, aparência de propositura correta” (STJ, REsp nº 806.467/PR, Min. Luiz Fux, Primeira Turma). 



    2. O entendimento segundo o qual o contribuinte de fato do ICMS, por supostamente não ter relação jurídico-tributária com o Fisco, carece de legitimidade ativa para ações que questionem as alíquotas desse tributo, descamba em flagrante ofensa concreta, senão em tese, ao princípio constitucional do acesso à justiça. É que as concessionárias de serviço público, em regra detentoras de monopólio, e repassando aos destinatários finais o ônus financeiro da política tributária oficial, não têm o mais mínimo interesse material em demandar contra o Fisco – que, ademais, vem a confundir-se, não raro, com o próprio Poder Concedente. Entendimento afinal sufragado pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, aquando do julgamento do REsp nº 1.299.303/SC, ele próprio submetido ao rito do art. 543-C, § 7º, do CPC, diferenciando a hipótese daquela enfrentada no REsp nº 903.394/AL. 



    3. Nos termos do art. 103 do Regimento Interno da Corte, vinculam os órgãos fracionários deste Tribunal as decisões de mérito proferidas por maioria qualificada de seu Órgão Especial, ou repetidas em três ou mais sessões de julgamento, no âmbito de arguições de inconstitucionalidade. Tal é o caso das decisões produzidas pelo Órgão Especial nas Arguições nº 27/2005 e nº 21/2008, que assentaram a inconstitucionalidade das normas legal e regulamentar que, no âmbito deste Estado do Rio de Janeiro, estabelecem alíquota máxima para o ICMS incidente sobre serviços de telecomunicações e energia elétrica, assim afrontando os princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88). Igualmente, a decisão proferida pelo mesmo Colendo Órgão na Arguição nº 0014227-10.2011.8.19.0000, que assentou a validade da prorrogação de alíquotas majoradas da contribuição ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, determinada pela Lei Complementar Estadual nº 139/2010, à luz da Emenda Constitucional nº 67/2010. 



    4. Concessão parcial da ordem.



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 2°; 145, § 1°; e 155, § 2°, III, todos da CF. Sustenta que: (i) “O critério da lei estadual é isentar o consumo típico dos muito pobres (até 50KWh/mês), tributar em 18% o consumo típico das classes baixa e média (até 300KWh/mês) e em 25%o restante”; (ii) “a lei estadual acatou a única interpretação correta para a seletividade do ICMS: aquela que é feita não em função do produto, mas em função do consumo, inserido este num específico contexto objetivo e subjetivo”; (iii) “Não seria, pois, compatível com o princípio da harmonia e independência entre os poderes (CF, art. 2°) afastar-se tal interpretação, plenamente razoável, para o fim de se fixar uma nova alíquota, como se o Judiciário legislador fosse”. Pugna, ao final, para a manutenção da alíquota do ICMS em 25%. 



    3. A pretensão recursal não merece prosperar. 



    4.  O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 745 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese de julgamento: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Confira-se a ementa do julgado:



    Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).



    (RE 714.139, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli)



    5. O Tribunal de origem consignou o seguinte:



    No mérito, dispõe o art. 155, § 2º, III, da Constituição da República:



    Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 



    (…)



    II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 



    (…) 



    § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 



    (…) 



    III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;



    O Egrégio Órgão Especial desta Corte, no julgamento de arguição de inconstitucionalidade que questionava, entre outros, os incisos VI, item 2, e VIII, item 7, do artigo 14 do Decreto 27.427/2000 (ou seja, exatamente aqueles dispositivos que impõem alíquota especial, maior, a incidir sobre os serviços de energia e telecomunicações), declarou, à unanimidade, a ofensa desses dispositivos à norma constitucional acima reproduzida:



    Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição parcialmente procedente. (Arguição de Inconstitucionalidade nº. 27/2005, Des. Roberto Wider, 27.03.2006, Órgão Especial)



    6. Desse modo, o acórdão recorrido está alinhado ao entendimento desta Corte, uma vez que entendeu pela inviabilidade de fixação de alíquota do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior às demais operações, considerada a essencialidade e a seletividade da exação. 



    7. Quanto à suposta violação ao art. 2º da Constituição, é firme no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que “o regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação dos poderes” (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello). Nessa linha, veja-se a ementa do AI 732.188 AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli:



    Agravo regimental no agravo de instrumento. Processual civil e constitucional. Multa. Imposição contra o Poder Público. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes.



    [...]



    2. Não há falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes quando o Poder Judiciário desempenha  regularmente a função jurisdicional.



    3. Agravo regimental não provido.



    8. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. 



          Publique-se.



          Brasília, 10 de agosto de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator