Tribunal: STF
Processo: ARE 1396947
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-05
Data de publicação: 2023-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO DE FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. AVISO PRÉVIO. HORAS EXTRAS. APLICAÇÃO DAS TESES APROVADAS NO JULGAMENTO DO TEMAS 985 E 1.100 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015.  RECURSO DESPROVIDO.



DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu o recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



     “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. HORAS EXTRAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO. 1. No que tange ao prazo prescricional, em precedente recente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.62 1/RS pela sistemática do art. 543-B do CPC, assentou que vencida a vacatio legis de 120 dias, é válida a aplicação do prazo de cinco anos da Lei Complementar nº 118/2005 às ações ajuizadas a partir de então, sendo inconstitucional apenas sua aplicação às ações ajuizadas anteriormente a esta data, devendo ser aplicado neste caso o prazo de dez anos anteriormente vigente. Uma vez que a presente ação foi ajuizada após 9 de junho de 2005, quando entrou em vigência da LC nº 118/05, é de se aplicar a prescrição quinquenal. 2. No que diz respeito aos valores pagos ao trabalhador, relativos ao adicional de 1/3 (um terço) de férias efetivamente gozadas e às horas extras prestadas, o STF vem, reiteradamente, asseverando a não incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas, por tratar-se de verbas indenizatórias. 3. Quanto aos valores percebidos a título de férias usufruídas , a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 201200974088, de 07/03/2013, modificou o seu entendimento para adotar a tese de que a contribuição previdenciária não incide sobre tais quantias. 4. Relativamente ao aviso prévio indenizado, não há incidência da contribuição previdenciária, uma vez que constitui verba indenizatória, não correspondendo à contraprestação de trabalho, mas sim a uma compensação financeira pelo desligamento imediato, diante da ausência de aviso prévio. Em consequência, entende-se que também não incide contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário calculado sobre o aviso prévio indenizado. 5. E de ser reconhecido o direito da impetrante à compensação dos valores pagos a título de horas-extras, aviso prévio indenizado e de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e férias gozadas, respeitada a prescrição quinquenal. 6. A compensação deve observar a ressalva do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007. 7. Aplicação da taxa SELIC aos valores a serem repetidos, a título de recolhimento indevido, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária. 8. Considerando que a prova na via mandamental deve vir pré-constituída, não comportando comprovação posterior, assiste à impetrante direito à compensação das quantias recolhidas indevidamente a título de contribuição previdenciária, desde que devidamente comprovadas nos autos. 9. A compensação tributária somente pode ser levada a efeito com o trânsito em julgado da sentença, em obediência ao disposto no art. 170-A do CTN, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar.” (Doc. 7)



    Foram rejeitados os embargos de declaração opostos.



    Nas razões do apelo extremo, a União sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, XXXV, LV e LIV, 93, IX e 97, da Constituição da República e do teor da SV 10 do STF. Alega, em síntese, incidir a contribuição previdenciária sobre terço de férias gozada e o 13º proporcional sobre aviso prévio e horas extras. Requer, ao final, a reforma do acórdão ora recorrido, julgando-se improcedente a pretensão inicial. (Doc. 10)



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário. 



    A Presidência do Tribunal de origem determinou a devolução do feito ao órgão julgador para aplicação da sistemática da repercussão geral, que, em juízo de retratação reconheceu a incidência do Tema 985 - RG in casu. (Doc. 19)



    A Presidência do Tribunal a quo proferiu juízo negativo de admissibilidade do extraordinário sob a incidência da Súmula 339 e dos Temas 660 e 1.100 da sistemática da repercussão geral do STF. (Doc. 21)



    É o relatório. DECIDO. 



    O agravo não merece prosperar.  



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o artigo 93, inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pelas partes, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, como ocorreu no caso em tela (AI 791.292-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010).  



    Outrossim, nos autos do ARE 748.371, Rel. Min. Gilmar Mendes (Tema 660 da Repercussão Geral), o Plenário da Corte ratificou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:  



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 1º/02/2019)



    Ademais, não há que se falar em inobservância da cláusula de reserva de plenário, pois o Tribunal a quo, ao analisar o caso concreto, não declarou inconstitucionalidade, tampouco afastou sua aplicação sem observância do artigo 97 da Constituição, mas apenas interpretou a referida norma infraconstitucional. Nesse sentido:



     
 
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS. Base de cálculo. Frete. Substituição tributária. Alegada violação do art. 5º, LIV, da CF/88. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Impossibilidade. Ofensa constitucional indireta ou reflexa. Inexistência de violação do art. 97 da CF/88. 1. O Tribunal de origem ateve-se às normas constantes do Regulamento do ICMS (Dec. Estadual nº 37.699/97), do Convênio ICMS nº 132/92 e da Lei Complementar nº 87/96 para concluir pela não inclusão do frete na base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária. 2. A violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. 3. Ausência de violação da cláusula de reserva de Plenário contida no art. 97 da Constituição Federal. 4. Agravo regimental não provido.” (ARE 716172 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, DJe 29/09/2014)



    Noutro giro, esta Suprema Corte, ao julgar Recurso Extraordinário 1.072.485, rel. Min. Marco Aurélio, Tema 985 da Repercussão Geral, aprovou a seguinte tese:



    “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.” (DJe de 2/10/2020) 



    In casu, o acórdão ora recorrido, considerada a retratação exercida, não destoa desse entendimento.



    No mais, o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre as demais parcelas in casu, incidindo a tese fixada pelo Pleno, Tema 1.100, no ARE 1.260.750, rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), in verbis : “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.“



    Por fim, observo que o presente agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual. Nada obstante, por se tratar de mandado de segurança, não há falar em majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



 



    Publique-se.



    Brasília, 5 de outubro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente