Tribunal: STF
Processo: HC 231320
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-06
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



Ementa: Execução penal. Habeas corpus. Paciente mãe de criança menor de 12 anos. Progressão especial de regime. Data-base. Deficiência no sistema de assistência judiciária. Liminar deferida.



1. A fixação da data-base para a progressão de regime prisional depende do preenchimento de requisitos objetivos de subjetivos. Precedentes. 



2. Atendidos os pressupostos do art. 112, § 3º, da Lei nº 7.210/84, na redação da Lei nº 13.769/2018, paciente que for mãe de criança menor de 12 anos, primária, condenada por crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, tem direito à progressão especial de regime, observado o lapso temporal de 1/8 da pena no regime anterior. 



3. As peças que instruem os autos sinalizam que a paciente preenchia os requisitos (objetivos e subjetivos) necessários à progressão de regime, na forma do art. 112, § 3º, da Lei nº 7.210/84. Contudo, o órgão de assistência judiciária não apresentou, no momento processual adequado, o corresponde pedido de progressão. 



4. Liminar deferida. 



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA DATA-BASE PARA PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO PARA O DIA EM QUE PREENCHIDO LAPSO ESPECIAL DE 1/8 DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. DATA EM QUE FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. ÚLTIMO REQUISITO PENDENTE. ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. REQUERIMENTO TARDIO DA PROGRESSÃO COM LAPSO ESPECIAL. FILHO DA REEDUCANDO PASSOU A SER MAIOR DE 12 ANOS DE IDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO ESTATAL, EM RAZÃO DE TROCA DA DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. PRECLUSÃO. RECURSO IMPROVIDO. 



    1- [...] a data-base para verificação da implementação dos requisitos objetivo e subjetivo, previstos no art. 112 da Lei n. 7.210/1984, deverá ser definida de forma casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. [...] (AgRg no HC n. 734.687/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022). 



    2- No caso, ainda que a recorrente tivesse mérito para a progressão especial da pena ao regime semiaberto no dia em que preencheu 1/8 da reprimenda, não é correto, processualmente, considerar como data-base o dia para a próxima progressão de regime (aberto) a data do implemento do lapso de 1/8, nem mesmo determinar que o Juízo de origem verifique se a reeducando tinha requisito subjetivo em 15/9/2021 (quando preencheu 1/8 da pena) para progressão de regime, porque tal direito encontra-se precluso, já que não foi pleiteado a tempo, quando a filha da executada ainda tinha menos de 12 anos de idade. 



    3- Não há que falar em displicência estatal em razão da falta de pedido de progressão especial pela Defensoria Pública na data certa. A incumbência da Justiça é de apenas disponibilizar a defesa pelo referido órgão àqueles que não têm subsídios para contratar advogado particular. O simples fato de ter sido mudada a defesa, de pública para privada, não torna a Justiça responsável. O julgador não pode fazer valer direitos que não foram pleiteados a tempo, sob pena de desvirtuamento de todo o sistema processual. 



    4- [...] Efetivamente intimada a defesa da decisão do Juízo de Execução que determinou a realização de novo exame criminológico, ausente impugnação a tempo e modo, configurada está a preclusão. [...] A preclusão não é afastada pelo mero fato de atuarem diferentes causídicos ao longo do processo. [...] (AgRg no HC n. 762.314/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) 



    5- Agravo regimental desprovido.



2. A paciente foi presa em flagrante delito, em 18.11.2015, acusada por tráfico de drogas e associação para o tráfico. Em 12.11.2016, foi expedido alvará de soltura. 



3. Condenada a uma pena total de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, a acusada retornou ao cárcere em 10.09.2021. 



4. Os elementos acostados aos autos informam que a acionante ostentava, ao menos até o dia 04.03.2023, boa conduta carcerária e não havia praticado nenhuma falta disciplinar de natureza grave. 



5.  O Juízo da Vara de Execuções Penais, em decisão proferida no dia 04.03.3023, deferiu o pedido de progressão ao regime semiaberto, considerando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos necessários ao benefício. Contudo, deixou de observar o requisito objetivo de que trata o art. 112, § 3º, da Lei 7.210/84, tendo em vista que a idade da filha da acusada, na época do pedido, seria superior a 12 anos. 



6. Inconformada, a defesa apresentou agravo em execução perante o Tribunal de Justiça de São Paulo. Ao fazê-lo, argumentou que a sentenciada faria jus ao regime especial de progressão de regime, nos termos do art. 112, § 3º, da Lei de Execução Penal, tendo em vista que a acionante, desde o dia 15.09.2021, havia cumprida mais de 1/8 da pena, sendo mãe de criança com menos de 12 anos de idade. Motivo esse que pleiteou a retificação dos cálculos da execução penal. O recurso, contudo, foi desprovido. 



7. Neste habeas corpus, a parte impetrante renova a tese de que a “apenada atingiu o lapso temporal de 1/8 da pena em 15 de setembro de 2021”. Destaca que, nessa data, sua filha possuía 11 anos de idade, “o que dava à paciente o direito de progredir de regime com o cumprimento de 1/8 da reprimenda”, nos termos do artigo 112, § 3º, da Lei de Execução. Alega, contudo, que “POR ABSOLUTA OMISSÃO DO ESTADO, a apenada não obteve a progressão no ano de 2021 porquanto era acompanhada pela Defensoria Pública, a qual, infelizmente, jamais requereu a progressão de regime prisional”. 



8. Com essa argumentação, requer a concessão da ordem, a fim de que “seja CONSIDERADA A IDADE DA FILHA MENOR NA EPOCA EM QUE FAZIA JUS A PROGRESSÃO ESPECIAL, sendo certo que esta decisão possuí natureza declaratória, pouco importando a data em que efetivado o pedido judicial, devendo ser fixada a data da progressão de regime prisional quando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, e não quando declarada judicialmente”.



9. Decido.



10. Feito esse relato da causa, passo ao exame do provimento cautelar requerido. 



11. O poder geral de cautela é exercido num juízo preliminar em que devem ser examinadas, simultaneamente, a urgência da atuação jurisdicional e a plausibilidade jurídica do pedido. A tutela de urgência, portanto, deve ser concedida sempre que demonstrada a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 



12. No caso de que se trata, estão demonstradas a plausibilidade do direito (fumus boni iuris) e a urgência da decisão (periculum in mora). 



13. O art. 112 da Lei de Execuções penais, na redação dada pela Lei nº 13.769/2018, enuncia o seguinte:



    Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: 



    [...]



    § 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente:



    I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; 



    II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;         



    III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;



    IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento;     



    V - não ter integrado organização criminosa.                 



14. O Supremo Tribunal Federal tem vários precedentes, no sentido de que “apenas com o cumprimento de ambos requisitos, objetivo e subjetivo, é definida a data-base para a futura progressão, não sendo possível a retroação à data do cumprimento do requisito temporal” (HC 208.484-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Primeira Turma). No mesmo sentido, cito o HC 213.090-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes: 



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Supressão de instância. Pronunciamento monocrático. Alegação de violação ao princípio da colegialidade. Inocorrência. 3. O relator está autorizado a negar seguimento a habeas corpus inadmissível monocraticamente. 4. Ainda que superado o óbice, não tem razão o agravante. 5. A decisão que defere a progressão de regime tem natureza meramente declaratória. Desse modo, a data-base é aquela em que houve a conclusão do exame criminológico e não aquela em que restou preenchido o requisito objetivo. 6. Agravo improvido.



    (HC 213090 HC-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes)



15. No caso de que se trata, considerando os atestados, certidões e decisões anexadas aos autos, tudo leva a crer que a paciente ostentava, desde o dia 15.09.2021, os requisitos objetivos e subjetivos indispensáveis para a progressão de regime, nos termos do art. 112, § 3º, da Lei de Execução Penal. Isto é, contava mais de 1/8 da pena total cumprida, ostentava bom comportamento carcerário, havendo feito prova, inclusive, de ser mãe de criança (menor de 12 anos). Todavia, tal benefício só não foi deferido naquele período diante da ausência de pedido por parte da Defensoria Pública, responsável pela assistência jurídica da acionante. Reproduzo, no ponto, as seguintes passagens do acórdão proferido pelo Tribunal estadual:



    [...] 



    Conforme se observa da r. decisão combatida, não há falar em progressão especial, prevista no artigo 112, § 3º, da LEP, porquanto a agravante não ostenta, cumulativamente, os requisitos para tanto, já que é mãe de adolescente, e não de criança, conforme exigido no referido artigo, que prevê: “No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente: I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior; IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; V - não ter integrado organização criminosa”.



    A alteração é calcada nos princípios constitucionais e legais, notadamente os previstos na Lei n. 8.069/90 (ECA), que preconizam a proteção integral e a preservação da formação da criança e do adolescente. Nesse sentido, conferiu-se especial tutela aos interesses de crianças assim consideradas até os 12 anos de idade (art. 2º, ECA) e pessoas com deficiência, facilitando a presença de mãe ou responsável, preenchidos os requisitos legalmente previstos. Neste passo, ressalte-se que a aferição da idade da criança deve se dar no momento da análise do pedido e, na hipótese “sub judice”, conforme já mencionado, a filha da agravante contava com mais de 12 anos de idade, não sendo, portanto, criança. Ademais, o fato de ser mãe de criança não confere direito subjetivo de ser inserida no regramento especial previsto no § 3º do artigo 112 da LEP, porquanto cediço que a data inicial para a progressão de regime deve ser aquela em que preenchidos ambos os requisitos, ou seja, o subjetivo e o objetivo. Por fim, não cabe a este Tribunal tomar providência em função do descontentamento manifestado pela ora agravante. Nos autos, o que se verifica é a atuação técnica da defensoria, no âmbito de sua atribuição e competência, devendo a interessada solicitar esclarecimentos junto à Corregedoria da entidade ou de sua Ouvidoria, que, certamente, lhe darão respaldo e a resposta ao incidente proposto, sem prejuízo de, por ofício, encaminhar-se cópia desta aos citados Órgãos, para conhecimento. Necessária, portanto, a manutenção da r. decisão. Diante do exposto, com determinação, nega-se provimento ao recurso.



    (Grifos acrescidos)



16. Nessas condições, considero atendidos os pressupostos necessários à concessão da liminar, na linha da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido da natureza declaratória da deliberação judicial que defere a progressão de regime. Refiro-me, a título de amostragem, ao HC 115.254, Rel. Min. Gilmar Mendes, cuja ementa reproduzo: 



    Habeas Corpus. 2. Execução Penal. Progressão de regime. Data-base. 3. Nos termos da jurisprudência do STF, obsta o conhecimento do habeas corpus a falta de exaurimento da jurisdição decorrente de ato coator consubstanciado em decisão monocrática proferida pelo relator e não desafiada por agravo regimental. Todavia, em casos de manifesto constrangimento ilegal, tal óbice deve ser superado. 4. Na execução da pena, o marco para a progressão de regime será a data em que o apenado preencher os requisitos legais (art. 112, LEP), e não a do início do cumprimento da reprimenda no regime anterior. 5. A decisão que defere a progressão de regime tem natureza declaratória, e não constitutiva. 6. Deve ser aplicada a mesma lógica utilizada para a regressão de regime em faltas graves (art. 118, LEP), em que a data-base é a da prática do fato, e não da decisão posterior que reconhece a falta. 7. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida.



    (Grifos acrescidos)



17. Diante do exposto, defiro a liminar para determinar que o Juízo do DEECRIM UR1, da Comarca de São Paulo, nos autos do Processo nº 0007453-06.2021.8.26.0521, considere, até o julgamento do mérito desta impetração, o dia 15.09.2021 como data-base para a progressão da paciente ao regime aberto.



18. Solicitem-se informações detalhadas ao Juízo do DEECRIM UR1, da Comarca de São Paulo, nos autos do Processo nº 0007453-06.2021.8.26.0521. 



19. Prestadas as informações, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República.



    Publique-se.



    Comunique-se, com urgência. 



          Brasília, 6 de setembro de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator