Tribunal: STF
Processo: ARE 1426568
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-23
Data de publicação: 2023-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 12, p. 2): 



    “UNICAMP ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO COTAS RACIAIS - Candidato excluído do certame Impossibilidade. Ausência de motivação e fundamentação do ato administrativo Dúvida razoável sobre o fenótipo - Prevalência do critério da autodeclaração da identidade racial Sentença reformada. 



    DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR”.



     Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 17, p. 2).



    No recurso extraordinário, interposto com fulcro no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 2º, 5º, II e 37 da Constituição Federal, além de afronta à autonomia universitária prevista no art. 207 da Carta Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que (eDOC 19, p. 2-11):



    “O presente recurso excepcional gravita, sobre a indevida interferência do Poder Judiciário no mérito administrativo, violando o artigo 2º da Constituição Federal, bem como, a autonomia universitária, garantida no artigo 207, que atribui eficácia normativa às regras estabelecidas pela Universidade, e ainda, sobre o princípio da legalidade previsto no artigo 5º, II, de forma geral e da absoluta adstrição da Administração Pública à lei, tal como estatuído pelo artigo 37, caput, do texto constitucional. 



    Com maior precisão, o presente recurso excepcional não se insurge sobre a interpretação conferida a dispositivo normativo extraído da legislação infraconstitucional, mas, sim, contra o v. Acórdão proferido pela C. 11ª Câmara de Direito Público, através do qual invadiu o mérito da decisão proferida no âmbito administrativo, para então alterá-la, substituindo a avaliação feita pela administração, pela vontade do Poder Judiciário. Em outros termos, a pretensão recursal reside, simplesmente, na revisão de uma decisão judicial que, valendo-se de conceito jurídico abstrato, invadiu o mérito administrativo e afastou a adstrição da Administração Pública da fiel observância do princípio da legalidade e violando, ainda, a autonomia universitária e o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. 



    Imprescindível deixar assente, neste aspecto, que o conhecimento e julgamento da presente insurgência não encontra obstáculo no enunciado de súmula de nº 636 do E. STF, assim como não se mostra tolhido face ao disposto no artigo 1.033 do Código de Processo Civil. 



    Diante do caso vertente, conforme restará mais inteligível nas linhas subsequentes, a contrariedade ao princípio da separação dos poderes, assim como ao da legalidade, se revela de forma direta e imediata (art. 37, caput, CF). Ou seja, para sua constatação não se faz necessário incursionar pelos meandros da legislação infraconstitucional e/ou direito local, diga-se de passagem, ab-rogados pelas instâncias ordinárias. Igualmente, fazendo-se despiciendo qualquer revolvimento de matéria fática/probatória, visto o menoscabo ao princípio da legalidade, perpetrado pelas v. Decisões recorridas, haver se revelado de forma manifesta nos autos do processo ainda no plano do Direito Objetivo. 



    (...)



    Ademais, especificamente com relação às regras do Vestibular, como é de conhecimento, entende esse e. Supremo Tribunal Federal que ‘... o concurso é regido pelo edital, a lei do certame’ (MS 32.941/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015), cujo entendimento de há muito é compartilhado pelo Superior Tribunal de Justiça: ‘... as disposições do edital que disciplina o concurso público constituem lei interna que obriga os candidatos e o ente administrativo organizador, em razão dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da legalidade’ (RMS 49.887/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 06/03/2017). 



    Ao final, postula-se o provimento do recurso para que este Supremo Tribunal Federal possa “restaurar a autoridade da Constituição da República, de maneira a resguardar o postulado nos artigos 2º, 5º, II, 37, caput, e 207 do Texto Magno, frontalmente violados pela v. decisão recorrida” (eDOC 19, p. 12). 



    A Vice-Presidência do TJ/SP inadmitiu o recurso ante a incidência da súmula 279 e por ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    No caso concreto, o Tribunal de origem decidiu a causa amparando-se na orientação no Plenário desta Corte, quando do julgamento da ADC 41, de relatoria do Min. Roberto Barroso, DJe 17.08.2017, nos seguintes termos (eDOC 12, p. 2-3):



    “Trata-se de ação anulatória de ato administrativo movida por LEONARDO SANTOS CERQUEIRA FILHO, alegando, em síntese, que ao se inscrever para o certame de medicina na UNICAMP, autodeclarou-se pardo, concorrendo com outros candidatos com reserva de vagas por cotas raciais. Aduz que as alegações apresentadas e os documentos acostados, sobretudo as fotos anexadas, comprovam ser pessoa parda. Afirma que a apelada se utiliza de critério puramente subjetivo na aferição da condição étnico-racial, além de não fundamentar suas decisões. Busca a validade do direito conquistado ao ingressar na Faculdade de Medicina da UNICAMP legitimamente por meio do vestibular via sistema de cotas, validando-se a sua autodeclaração parda. 



    O inconformismo do autor comporta acolhimento. Inicialmente, cumpre salientar que o controle judicial sobre os atos administrativos é unicamente de legalidade, não podendo o Poder Judiciário substituir a Administração nos pronunciamentos que lhe são privativos, em especial adentrar ao exame do mérito do ato administrativo. 



    No caso em tela, a conclusão da Comissão de Averiguação da apelada padece de vício. Não se afasta a validade do sistema da autodeclaração para as cotas raciais, permitido-se também o uso de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa, conforme se extrai da tese fixada no julgamento da ADC 41/DF, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, j. 08/06/17:



    “Tese de julgamento: 'É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa'.” (grifo 



    Ocorre que não há motivação nem fundamentação nas decisões de fls. 95 e 233, não se garantindo o contraditório e a ampla defesa do apelante, porque a decisão de considerar “não válida” a autodeclaração não foi sequer justificada pela Comissão de Averiguação, o que esvazia tais garantias. Evidente, no caso concreto, que há irregularidade a ser reparada pelo Judiciário. 



    Isso porque a discricionariedade que se reconhece à Administração na seara relacionada à formação de sua convicção sobre a heteroidentificação não pode se convolar em arbitrariedade, coma desclassificação de candidatos sem qualquer motivação técnica e em afronta à proporcionalidade e razoabilidade que se exigem dos atos administrativos, hipóteses em que se autoriza a legítima intervenção do Poder Judiciário, semque se possa falar em invasão do mérito administrativo ou vulneração ao princípio da separação dos poderes. 



    (...)



    Uma vez que a conclusão da Comissão de Averiguação tenha sido “não validar” a autodeclaração do candidato, deveria esclarecer qual ou quais fenotípicos são incompatíveis com as características de pessoa preta ou parda. Inadmissível que a eliminação se dê por razões abstratas ou ausência de fundamentação. 



    Deste modo, a presunção de legalidade do ato administrativo de exclusão do candidato não pode ser aceita, salientando, ainda, que há afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tudo a evidenciar que a solução do feito deve ser diversa da improcedência da demanda. Ademais, no caso em análise, a par da declaração médica e fotos juntadas, fls. 98/102 e 138, dois dos cinco examinadores da Comissão de Averiguação, quando do recurso administrativo, validaram a autodeclaração do apelante, fls. 233. Tais considerações afastam qualquer indício de fraude pelo candidato e evidenciam a autodeclaração do apelante como pardo. 



    Com efeito, conforme orientação do Pretório Excelso na ADC nº 41/DF, supramencionada: 



    “(...) deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”. (grifo nosso) 



    Assim, a dúvida sobre a adequação do fenótipo do autor com aquele declarado (comprovada no resultado do recurso administrativo) deve ser resolvida em favor da autodeclaração, qual seja, sua condição como pessoa de cor parda”. (grifos nossos)



    Nesse sentido, proferi decisão na Rcl. 43.245-AgR, Segunda Turma, DJe 22.09.2021:



    “RECLAMAÇÃO. DECISÃO QUE DECLARA QUE O “REQUERENTE” POSSUI FENÓTIPO NÃO NEGRO. ADC 41. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PARADIGMA INVOCADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos do que decidido na ADC 41, é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2. Uma vez franqueada ao candidato a oportunidade de impugnar as regras constantes do edital do concurso público, não há falar em vulneração aos princípios do contraditório ou da ampla defesa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. 



    Registro que este Tribunal, em relação a concursos públicos, também possui orientação no sentido de que os atos administrativos praticados na condução de concurso para provimento de cargos públicos ”devem-se pautar em critérios objetivos”, observando-se as garantias do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO DE AGENTE PENITENCIÁRIO DE SEGUNDA CLASSE DA CARREIRA POLICIAL CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. AUSÊNCIA DE AMPLA RECORRIBILIDADE. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. OFENSA ÀS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. Os atos administrativos praticados na condução de concurso para provimento de cargos públicos devem-se pautar em critérios objetivos. Isto para permitir ao candidato a compreensão e eventual impugnação da nota que lhe foi atribuída em determinado exame. Precedentes: AI 265.933-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; AI 467.616-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello; e RE 326.349-AgR, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 680.650-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJe 13.02.2009). 



    “Recurso extraordinário. Agravo regimental. 2. Concurso público. Exame psicotécnico previsto no edital que rege o concurso, com base em critérios meramente subjetivos. Irrecorribilidade de seu resultado. 3. Violação dos arts. 5º, XXXV, e 37, caput e incisos I e II, da Constituição Federal. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 326.349-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 11.10.2002). 



    Ressalto, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do Tema 203 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 597.285-RG, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 18.03.2014, proferiu acórdão assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. POLÍTICA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR. USO DE CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL. AUTOIDENTIFICAÇÃO. RESERVA DE VAGA OU ESTABELECIMENTO DE COTAS. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. I – Recurso extraordinário a que se nega provimento”. 



    Por relevante, extraio os seguintes trechos do relatório apresentado pelo Min. Ricardo Lewandowski e da antecipação de voto proferido pela Min. Cármen Lúcia, em referido julgado:



    “Trata-se de recurso extraordinário, interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que entendeu ser constitucional o programa de ação afirmativa, estabelecido pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, que instituiu o sistema de “cotas” com reserva de vagas como meio de ingresso em seus cursos de nível superior. 



    No origem, o ora recorrente impetrou mandado de segurança contra ato do Reitor da UFRGS. Narrou que inscreveu-se no vestibular 2008/01 da citada Universidade para o curso de Administração. No entanto, não alcançou classificação suficiente em exame vestibular para ser admitido no curso pleiteado, não obstante tenha logrado pontuação maior do que alguns candidatos que ingressaram no mesmo curso pelo sistema de reserva de vagas destinadas aos estudantes egressos do ensino público e aos estudantes negros egressos do ensino público. 



    (...)



    Argumentou, ademais, que o Reitor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, ao instituir o sistema de cotas no vestibular, extrapolou os limites de sua competência, já que por meio da Resolução 134/2007 teria legislado sobre o tema. 



    (...)



    Alegou, igualmente, que os percentuais de vagas reservadas pela legislação impugnada não são proporcionais e razoáveis; ao contrário, são excessivos e desarrazoados (fl. 33). 



    (...)



    É o relatório. 



    (...)



    5. Em 5.4.2009, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do presente Recurso Extraordinário e afirmou que: a) “o princípio da autonomia universitária (...) deve ser ponderado com os demais princípios[, destacando a inexistência de] princípio que restrinja os efeitos da autonomia universitária, do direito à educação, do princípio da isonomia, do princípio da proporcionalidade“; e b) a aplicação do princípio da isonomia pelo acordão recorrido evidencia “a constitucionalidade do conteúdo do sistema de cotas, a reserva de vagas para alunos de escolas públicas e de baixa renda, negros ou pardos”.



    (...)



    Em síntese, tem-se que, se, por um lado, o constituinte originário foi enfático ao atribuir autonomia à universidade (art. 207 Constituição da República) e afirmar que “a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho” (art. 205 da Constituição da República), por outro e de forma consentânea com os desígnios constitucionais, o legislador ordinário valeu-se da expressão “sem prejuízo de outras” (caput do art. 53 da Lei n. 9.394/1996) para autorizar a atuação das universidades na consecução de seus objetivos, que são também aqueles do Estado brasileiro (art. 3º da Constituição da República). 



    (...)



    13. De se acentuar, também, ao contrário do que sustentado no presente recurso extraordinário, que a ausência de previsão expressa de sistema de reserva de cotas na Lei n. 10.558/2002 não importa em vedação ao exercício da autonomia assegurada à Universidade, até mesmo para acolher o modelo. Aquela lei criou o "Programa Diversidade na Universidade" e, a despeito de não prever taxativamente os critérios a serem adotados nos aludidos sistemas de cotas, tornou evidente o compromisso novamente firmado pelo Estado brasileiro de “implementar e avaliar estratégias para a promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente aos afrodescendentes e dos indígenas brasileiros" (art. 1º). 



    (...)



    16. A solução da questão central posta em julgamento forjou-se para propiciar ensino básico democratizado e de qualidade para todos, o que conduz à conclusão de que a instituição de sistemas de reservas de cotas raciais pelas universidades não constitui a única providência necessária para o mister complexo e dinâmico de construir de maneira equilibrada a sociedade pluralista e democrática.



    Nesse contexto, dar cumprimento ao comando constitucional segundo o qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (art. 5º, § 1º, Constituição da República) significa, no mínimo, reconhecer que cabe a todos e a cada um dos atores sociais atuação voltada à construção e reconstrução de sociedade na qual todos possam igualmente adquirir ou ter oportunidade de vir a dotar-se de igual capacidade intelectual, elemento conformador do princípio da dignidade da vida, a qual não pode conviver com a perenização das desigualdades. 



    (...)



    18. No caso vertente, a própria Universidade, ciente de sua responsabilidade social e da autonomia que lhe foi assegurada pelo art. 207 da Constituição da República de 1988 e regulamentada pelo art. 53 da Lei n. 9.394/1996, estabeleceu critérios garantidores da densificação dos objetivos previstos no art. 3º da Constituição. Como venho destacando desde a década de 90 do século passado: 



    (...)



    22. O estabelecimento do sistema de reserva de cotas, tal como se deu no caso vertente, assegurou a aplicação dos princípios constitucionais da autonomia universitária, da igualdade, da publicidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, devendo, portanto, ser reconhecida a validade da Decisão n. 134/2007 da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e dos atos que foram praticados nos limites de seus termos”.



    Aponto, ainda, os seguintes trechos da ementa da ADPF 186, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 20.10.2014:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    I – Não contraria - ao contrário, prestigia – o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares”. 



    Nesse mesmo sentido, destaco os seguintes fragmentos da decisão monocrática exarada no ARE 1.348.655, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 11.03.2022, que bem expõe a controvérsia dos autos:



    “De acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte, são legítimos, e até mesmo desejados, os mecanismos empregados pela Universidade Federal do Ceará para controle da idoneidade das declarações preenchidas pelos candidatos que optam por concorrer a vagas reservadas para cotas raciais. 



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é farta quanto ao assunto. Inicialmente, no julgamento da ADPF 186/DF, de relatoria do eminente Ministro Ricardo Lewandowski, o Tribunal Pleno reconheceu a constitucionalidade das cotas raciais instituídas pela Universidade de Brasília – UnB. Na oportunidade, a Corte referendou atos do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da Universidade de Brasília – CESPE que instituíram o sistema de reserva de vagas com base em critério étnicoracial, no percentual de 20% do total de vagas, para os processos de seleção para ingresso de estudantes. 



    Conforme substancioso voto proferido pelo eminente Ministro Relator, políticas de ações afirmativas baseadas em critérios étnico-raciais atendem ao dever constitucional de assegurar uma participação equitativa nos bens sociais, apenas alcançado por intermédio da aplicação da denominada justiça distributiva. Como destacado no voto que se sagrou vencedor, políticas públicas dessa natureza são compatíveis com qualquer Constituição que se pretenda democrática, porque “(i) têm como objetivo estabelecer um ambiente acadêmico plural e diversificado, superando distorções sociais historicamente consolidadas; (ii) revelam proporcionalidade e a razoabilidade no que diz respeito aos meios empregados e aos fins pretendidos; (iii) são transitórias e preveem a revisão periódica de seus resultados; e (iv) empregam métodos seletivos eficazes e compatíveis com o princípio da dignidade da pessoa humana.” 



    Ao mesmo tempo que reconhecia a constitucionalidade das cotas raciais para ingresso em instituições públicas de ensino superior, o Supremo Tribunal Federal referendou duas formas distintas de identificação do componente étnico-racial: a autoidentificação e a heteroidentificação. Transcrevo trecho relevante do voto proferido pelo eminente Ministro Ricardo Lewandowski: 



    (...)



    Essa temática foi destacada no voto proferido pelo eminente Ministro Luiz Fux, que assentou: (i) a legitimidade do procedimento de heteroidentificação, desde que posterior e complementar à declaração preenchida pelo próprio postulante, com o propósito de evitar fraudes e impedir a subversão da função social das cotas raciais; e (ii) a constitucionalidade da utilização de traços físicos e visíveis (avaliação fenotípica) para definição dos indivíduos afrodescendentes. Transcrevo os trechos mais relevantes do mencionado voto: 



    (...)



    No mesmo sentido o voto proferido pela eminente Ministra Rosa Weber, que merece destaque pela sutileza de raciocínio: 



    “Enfim, no que diz com as comissões de classificação formadas pela UnB para avaliar o preenchimento, pelos candidatos às vagas de cotistas, da condição de negro, deve-se considerar que a discriminação, no Brasil, é visual. Expressivo, a propósito, na obra Um enigma chamado Brasil – 29 intérpretes de um país, artigo de Maria Laura Viveiros de Castro Cavalcante, sob o título “Estigma e Relações Raciais na obra pioneira de Oracy Nogueira – paulista de Cunha, falecido em 1996, filho de professores brancos e católicos e com doutorado na Universidade de Chicago, nos Estados Unidos. Fez, Oracy Nogueira, extensas pesquisas entre 1940 e 1955 sobre o preconceito racial no Brasil e nos Estados Unidos, forjando os conceitos, ainda ontem lembrados da tribuna, de preconceito de origem e preconceito de marca. Segundo o seu magistério, enquanto nos Estados Unidos prevalece o preconceito de origem, que elege como critério de discriminação a ascendência, a gota de sangue (qualquer que seja a presença de ancestrais do grupo discriminador ou discriminado na ascendência de uma pessoa mestiça, ela é sempre classificada no grupo discriminado), no Brasil viceja o preconceito de marca, em que o fenótipo, a aparência racial é o critério da discriminação, consideradas não só as nuanças da cor como os traços fisionômico. Nessa linha, explicita a articulista, a concepção de branco e não branco varia de indivíduo para indivíduo dentro do mesmo grupo ou da mesma família, e atua – insidioso e abominável como qualquer forma de discriminação -, mediante a preterição. Assim, complementa ela, ao concorrer em igualdade de condições, a pessoa “escura” será sempre preterida por uma pessoa mais “clara”, e na hipótese de demonstração, pela pessoa mais “escura”, de inegável superioridade em inteligência e habilidades, o que se permite é que se lhe abra “uma exceção”. A cor, finaliza, como metonímia racial, emerge, pois, como categoria duplamente cultural”. 



    Naquela oportunidade, tive a honra de acompanhar a maioria formada a partir do voto do eminente Ministro Ricardo Lewandowski, destacando que, no Brasil, caminha-se para a adoção de um modelo próprio de ações afirmativas de inclusão social, em virtude das peculiaridades culturais e sociais da sociedade brasileira, que impedem o acesso do indivíduo a bens fundamentais, como a educação e o emprego. 



    Não obstante, alertei para os riscos inerentes à implementação de uma política de ação afirmativa baseada exclusivamente nas características fenotípicas dos beneficiários, bem assim para a necessidade de realizar uma profunda reflexão sobre qual o modelo de políticas de cotas mais adequado para um país com grande miscigenação, onde a maior parte da população se declara parda. 



    Destaquei – e isso tem especial importância no presente caso – a complexidade e sensibilidade do mecanismo de heteroidentificação, que deveria ser aplicado com respeito à dignidade da pessoa humana. Nesse particular, realcei a impossibilidade de instituição de comissões sigilosas, bem assim a necessidade de utilização de critérios claros para a aferição das características fenotípicas dos postulantes às cotas raciais. 



    Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal voltou a se deparar com a temática das cotas raciais no julgamento da ADC 41/DF, de relatoria do eminente Ministro Roberto Barroso. Desta feita, contudo, a discussão projetou-se sobre a constitucionalidade da Lei 12.990/2014, que reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta. 



    No substancioso voto que proferiu em plenário, o eminente Ministro Relator reconheceu que a reserva de vagas para negros em concursos públicos, de um lado, permite a participação mais equitativa de afrodescendentes na distribuição de bens sociais e, de outro, cumpre um papel simbólico, contribuindo para superar uma discriminação culturalmente arraigada e para criar lideranças capazes de servir como paradigmas de integração e ascensão social. 



    No que mais importa para a solução da presente demanda, o eminente Ministro Roberto Barroso também reconheceu a constitucionalidade do artigo 2º da Lei 12.990/2014, que assim dispõe: “na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”. 



    Transcrevo trechos do proficiente voto do eminente Ministro Roberto Barroso, que merece destaque tanto pela sutileza de raciocínio quanto pela grande utilidade para a apreciação do recurso extraordinário ora em julgamento: 



    “67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira. 



    68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”.



    Nesse contexto, percebe-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, não são poucos, tampouco isolados os precedentes em que os Ministros examinaram, pelas mais diversas perspectivas, a legitimidade da adoção de mecanismos complementares de heteroidentificação, como forma de os poderes públicos garantirem que os objetivos das cotas raciais sejam efetivamente alcançados. 



    O Tribunal, contudo, ciente dos graves riscos inerentes ao referido instrumento, estabeleceu limites rígidos para a instituição das chamadas comissões de heteroidentificação. Entre eles, merece destaque a necessidade de que o procedimento seja idealizado e implementado com respeito à dignidade da pessoa humana e, para a hipótese de desconstituição da condição de cotista, a imprescindibilidade de observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório. 



    Nesse passo, não há dúvidas quanto à legitimidade dos mecanismos adicionais de controle administrativo implementados pela Universidade Federal do Ceará, especialmente no que diz respeito à verificação da idoneidade das declarações apresentadas pelos postulantes às cotas raciais. Contudo, o anseio de combate a fraudes e o zelo quanto à efetividade das ações afirmativas de inclusão social devem conviver, lado a lado, com os demais postulados constit