Tribunal: STF
Processo: ARE 1436960
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:



    “TRIBUTÁRIO. PLEITO PARA AFASTAR DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS A PIS E COFINS, BEM COMO PARA REDUZIR A ALÍQUOTA APLICADA. 



    1) ‘[...] VIABILIDADE DE SE COMPUTAR, NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO, OS VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE PIS E COFINS. IMPORTÂNCIA QUE, EMBORA NÃO INTEGREM, JURIDICAMENTE, A BASE DE CÁLCULO DO ICMS, COMPÕEM OS CUSTOS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL E, COMO TAL, SÃO REPASSADAS AO CONSUMIRDOR FINAL, INTEGRANDO O CONJUNTO ECONÔMICO QUE REPRESENTA O VALOR DA OPERAÇÃO, QUE É EFETIVAMENTE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PRECEDENTES DA CORTE. RECURSO DESPROVIDO’. [...] (AC n. 5055965-28.2021.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeiro Câmara de Direito Público, j. 2.-10.2021).



    2) REDUÇÃO DA ALÍQUOTA (25%) DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. POSSIBILIDADE. TEMA N. 745 DO STF. DIMINUIÇÃO PARA 17%, NOS TERMOS DA LEI ESTADUAL N. 10.297/1996. 



    RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (fl. 1, e-doc. 176). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 215).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 1º do art. 145 e o inc. II do art. 155 da Constituição da República, ao argumento de que “a manutenção dos encargos setoriais, PIS e COFINS viola o núcleo da materialidade do ICMS ao fazer incidir o imposto sobre hipótese de incidência que não se conceitue como mercadoria” (fl. 9, e-doc. 229).



    Afirma que “a orientação deste e. Supremo Tribunal Federal acerca da incidência do ICMS na base de PIS e COFINS, ventilada no voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio na relatoria do Recurso Extraordinário 240.785/MG, pode ser estendida ao caso concreto em análise” (fl. 10, e-doc. 229).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de ofensa constitucional direta e pela incidência das Súmulas ns. 282, 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 264).



    A agravante sustenta que “a tese jurídica foi devidamente delineada desde a origem, qual seja, a (im)possibilidade de incidência de ICMS sobre rubricas que não representam acréscimo patrimonial, devendo serem excluídos encargos econômicos, PIS e COFINS da base do ICMS incidente na energia elétrica, sob pena de violação à capacidade contributiva e hipótese material prevista na CF/88. Ou seja, o que se rebate, in casu, é justamente o signo da ‘receita bruta’ lá consignado em confronto com a interpretação dada ao mesmo termo, pelo e. STF no Tema 69” (fl. 5, e-doc. 284). 



    Afirma que “não há que se falar em deficiência da fundamentação, posto que o apelo extraordinário permite a exata compreensão da controvérsia jurídica” (fl. 7, e-doc. 264).



    Argumenta que, “apesar de tratar-se de tributos distintos, as razões do apelo extraordinário da Agravante bem trouxeram que por tratar-se de receitas da União Federal, os valores recebidos a título de PIS e de COFINS não poderiam integrar a base de cálculo do ICMS. É de conhecimento que cada tributo tem regra matriz própria, no entanto, não se pode deixar de observar o destinatário das tributações, como bem trouxe a Agravante em suas razões de Recurso Extraordinário. Por este motivo, não há razão para inadmitir o Recurso Extraordinário da Agravante ante a suposta deficiência de fundamentação ou que tenha deixado de combater todos os argumentos do acórdão objeto do apelo extraordinário” (fl. 9, e-doc. 289).



    Pede “o integral provimento do presente Agravo para que o Recurso Extraordinário interposto seja admitido para julgamento perante este e. Supremo Tribunal Federal, devendo, ao final, lhe ser dado integral provimento, conforme as razões lá anexas” (fl. 11, e-doc. 289).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Cumpre afastar os óbices de inadmissibilidade do recurso extraordinário, pois os fundamentos do acórdão recorrido foram impugnados no recurso extraordinário e o requisito de demonstração do prequestionamento foi preenchido.



    A superação desses fundamentos, entretanto, é insuficiente para o provimento da pretensão da agravante.



    5. É de se anotar que a matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral.



    No Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, Tema 69, discutiu-se se o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins.



    Na espécie vertente, o Tribunal de origem concluiu tratar-se de inclusão do montante correspondente à contribuição ao Programa de Integração Social - PIS e à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - Cofins na base de cálculo do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS.



    6. O Tribunal de origem assentou:



    “No que tange à exclusão do PIS e Cofins da base de cálculo do ICMS, decidiu recentemente esta Câmara: (...) Colhe-se do voto como razão de decidir: [...] A recorrente se insurge contra a sentença que denegou a ordem vindicada em sede do mandado de segurança por meio do qual pretendia que lhe fosse assegurado o direito de deduzir da base de cálculo do ICMS os valores relativos ao PIS e COFINS. Com efeito, a dedução dos valores recolhidos a título de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) da base de cálculo do ICMS não convence, na medida em que há previsão legal autorizando a possibilidade de inclusão do valor de outros tributos na base de cálculo do ICMS bem como de que, tecnicamente, nem há que se falar em inclusão de PIS e COFINS na base do ICMS, uma vez que os dois primeiros tributos são dirigidos ao contribuinte final, remanescendo à base de cálculo do referido imposto estadual apenas o valor da operação. A bem da verdade, as referidas contribuições não integram, juridicamente, a base de cálculo do ICMS. O seu valor é repassado economicamente ao consumidor final e, por isso, é computado no preço da operação, que é a base de cálculo do ICMS. Assim, o valor recolhido a título das contribuições mencionadas acaba, na prática, compondo a base de cálculo do ICMS. Essa prática não é ilegal, uma vez que a LC Federal n. 87/96 (Lei do ICMS) dispõe que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, composto do montante do próprio imposto e do valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição e o valor do frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado (art. 13, § 1º, II ‘a’)” (fls. 2-3, e-doc. 176).



    A apreciação do pleito recursal demandaria o reexame do conjunto probatório constante do processo e a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide, na espécie vertente, a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, ‘o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.423.855-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 25.7.2023).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.377.490-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 20.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIA DO FRETE E DA PARCELA DE PREÇO ESPECÍFICA – PPE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.214.212-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 25.11.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. 1. Compulsando-se os autos, verifica-se que o Tribunal de origem assentou a legalidade da base de cálculo do ICMS cobrado pelo Estado de Minas Gerais, com base em fundamento de índole infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. A hipótese de cabimento inscrita no permissivo do art. 102, III, ‘d’, da Constituição da República, exige a demonstração, pela parte Recorrente, de que o Tribunal de origem ofendeu o sistema de repartição de competências legislativas no condomínio federativo brasileiro, ao julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Precedentes. 3. No particular, a parte Agravante pretende questionar a validade de ato infralegal (Decreto 43.080) de Estado-membro em face da Lei Kandir (LC 87/96). Nesses termos, não se mostra cabível a abertura da via do recurso extraordinário. 4. Considerada reflexa a ofensa à Constituição da República, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal, remete-se a matéria ao STJ para julgamento como recurso especial. Art. 1.033 do CPC. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 927.274-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 28.6.2016).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de agosto de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora