Tribunal: STF
Processo: RE 1444937
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-07-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela 3ª Turma Recursal de Santa Catarina, cuja ementa foi assim redigida (fls. 5-6, Doc. 72):



    “TRIBUTÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA SEGURADA. SALÁRIO - MATERNIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 576.967. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28, §2º, E DA PARTE FINAL DA ALÍNEA "A", DO §9º, DA LEI N. 8.212/91. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DESTE COLEGIADO. VALOR DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. QUESTÃO ESTRANHA AO OBJETO DA LIDE. 1. "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AO RGPS. SALÁRIO - MATERNIDADE. STF - RE 576.967. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28, §2º, E DA PARTE FINAL DA ALÍNEA "A", DO §9º, DA LEI N. 8.212/91. NÃO INTEGRA O SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL E CONTRIBUIÇÃO DA SEGURADA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL INDEVIDAS. 



    1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 576.967 decidiu pela inconstitucionalidade da exigência da contribuição previdenciária para o Regime Geral da Previdência Social- RGPS incidente sobre o salário-maternidade, fixando a seguinte tese: Tema 72 - É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade. 2. Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea "a", do §9º, em que se lê "salvo o salário-maternidade", da Lei n. 8.212/91 proclamada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 576.967, o salário-maternidade deixou de integrar o salário-de-contribuição, razão pela qual também não se pode mais exigir a respectiva contribuição previdenciária da segurada da previdência social. 3. Negado provimento ao recurso. (5010553-87.2020.4.04.7205, TERCEIRA TURMA RECURSAL DE SC, Relator ADAMASTOR NICOLAU TURNES, julgado em 19/11/2020).



    2. Apesar das decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região pela exigibilidade da contribuição da segurada sobre o salário-maternidade, a exemplo da AC 5007559-80.2020.4.04.7110, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 28/09/2022, mantenho meu entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária da empregada, para o RGPS, sobre o salário-maternidade, nos termos do precedente deste Colegiado.



    3. A questão de a contribuição refletir ou não no valor de eventual benefício previdenciário não faz parte da lide, e também não legitima, por si só, a incidência tributária, porquanto é imprescindível a adequação do fato gerador à hipótese de incidência, o que não se verifica no caso concreto.



     4. Negado provimento ao recurso da União. ”



    No apelo extremo (Doc. 79), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a UNIÃO sustenta, em síntese, a inaplicabilidade do Tema 72 da repercussão geral ao caso dos autos. 



    Afirma que, naquele precedente, declarou-se a inconstitucionalidade da cota patronal com fundamento no art. 195, I, da CF, porém não há qualquer menção à cota da empregada. Defende que, pela leitura do art. 195, II, da CF, não incide contribuição apenas sobre aposentadoria e pensões concedidas pelo RGPS, sendo possível concluir que existe previsão constitucional para a incidência da contribuição da empregada para o salário maternidade (fl. 5, Doc. 79).



    Aduz que não há que se falar em natureza indenizatória do salário-maternidade, uma vez que este compõe o salário-de-contribuição para fins de cálculo dos benefícios previdenciários. Por isso, “não é possível no sistema previdenciário brasileiro que a empregada conte tempo de contribuição para fins de aposentadoria, sem que de fato ela tenha contribuído, sob pena de se criar tempo de contribuição fictício, o que é absolutamente vedado pelo art. 201, § 14 da Constituição Federal” (fl. 8, Doc. 79).



    Por fim, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para reformar o acórdão recorrido para (fl. 9, Doc. 79):



    “para que seja reconhecida, mediante a realização da técnica de distinguishing, a inaplicabilidade do Tema de Repercussão Geral 72 sobre a Contribuição Previdenciária sobre o Salário-Maternidade (Cota do Empregado), tendo em vista as peculiaridades do regime constitucional ao qual este benefício previdenciário é submetido, reconhecendo-se a constitucionalidade do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, no que toca a cota da empregada, com a inversão dos ônus de sucumbência.”



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito.



    Assiste razão à UNIÃO.



    No caso dos autos, Tribunal de origem negou provimento ao recurso inominado da UNIÃO, para confirmar a sentença que declarou a inexigibilidade da contribuição previdenciária da segurada sobre o salário-maternidade, e condenou o ente federativo a restituir o indébito pelos seguintes argumentos constantes do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 1-3, Doc. 72):



    “Este Colegiado já firmou entendimento pelo não incidência da contribuição previdenciária da segurada, para o Regime Geral da Previdência Social, sobre o salário-maternidade, em precedente assim ementado, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:



    TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AO RGPS. SALÁRIO - MATERNIDADE. STF - RE 576.967. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28, §2º, E DA PARTE FINAL DA ALÍNEA "A", DO §9º, DA LEI N. 8.212/91. NÃO INTEGRA O SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL E CONTRIBUIÇÃO DA SEGURADA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL INDEVIDAS. 



    1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 576.967 decidiu pela inconstitucionalidade da exigência da contribuição previdenciária para o Regime Geral da Previdência Social- RGPS incidente sobre o salário-maternidade, fixando a seguinte tese: Tema 72 - É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.



    2. Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea "a", do §9º, em que se lê "salvo o salário-maternidade", da Lei n. 8.212/91 proclamada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 576.967, o salário-maternidade deixou de integrar o salário-de-contribuição, razão pela qual também não se pode mais exigir a respectiva contribuição previdenciária da segurada da previdência social.



    3. Negado provimento ao recurso. (5010553-87.2020.4.04.7205, TERCEIRA TURMA RECURSAL DE SC, Relator ADAMASTOR NICOLAU TURNES, julgado em 19/11/2020). (grifo posto). 



    Do inteiro teor destaco:



    (…)



    O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 576.967, como já assentado na sentença, decidiu pela inconstitucionalidade da exigência da contribuição previdenciária para o Regime Geral da Previdência Social- RGPS incidente sobre o salário-maternidade, verbis:



    […]



    Foi fixada a seguinte tese: Tema 72 - É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade



      Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea "a", do §9º, em que se lê "salvo o salário-maternidade", da Lei n. 8.212/91 proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o salário-maternidade deixou de integrar o salário-de-contribuição, razão pela qual também não se pode mais exigir a respectiva contribuição previdenciária da segurada da previdência social.



      (...). (grifo posto)



     Ao fim, não desconheço que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem decidindo pela exigibilidade da contribuição da segurada sobre o salário-maternidade, a exemplo da AC 5007559-80.2020.4.04.7110, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 28/09/2022. 



    De acordo com as razões declinadas no precedente deste Colegiado, referido inicialmente, mantenho meu entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária da empregada, para o RGPS, sobre o salário-maternidade. 



    Por fim, a questão de a contribuição refletir ou não no valor de eventual benefício previdenciário não faz parte da lide, e também não legitima, por si só, a incidência tributária, porquanto é imprescindível a adequação do fato gerador à hipótese de incidência, o que não se verifica no caso concreto.”



    No julgamento do RE 576.967-RG, Tema 76, Rel. Min. ROBERTO BARROSO firmou, tese no sentido de que “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”



    Veja-se a ementa do acórdão:



    “Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material. 



    1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade.



    2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.



    3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.



    4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.



    5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade”.” (RE 576.967-RG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, Je de 21/0/2020).



    No julgamento do referido precedente paradigma esta SUPREMA CORTE limitou-se a analisar a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, à luz do disposto no art. 195, I, a, da Constituição Federal, de modo que não se aplica à hipótese dos autos, cuja matéria posta a debate versa sobre a incidência de contribuição previdenciária da empregada referente ao salário-maternidade por ela recebido.



    O art. 195, I, a, da CF dispõe:



    Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)



    I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)



    a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”



    Assim, considerando que a base de cálculo da contribuição do empregador é a folha de salários, esta CORTE decidiu que o salário-maternidade, por constituir benefício previdenciário - uma vez que é pago pela Previdência Social durante os cento e vinte dias em que a segurada permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade - , não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. 



    Por essa razão, assentou-se que a inclusão de fonte de custeio alternativa somente pode ser criada por meio de lei complementar, nos termos do art. 195, § 4º, da CF. Em decorrência, o STF declarou a inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei 8.212/91, que, respectivamente, inclui o salário-maternidade no salário-de-contribuição (§ 2º), e de deixa de excluir o salário-maternidade do salário-de-contribuição (§ 9º, alínea “a”).



    De outro lado, a contribuição do empregado encontra fundamento no art. 195, II, da CF, in verbis:



    Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)



    omissis



    II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)



    Esse dispositivo, todavia, não foi objeto do Tema 72.



    Logo, o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de que, com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea "a", do §9º, da Lei 8.212/1991, o salário-maternidade também teria deixado de integrar o salário-de-contribuição para fins da contribuição previdenciária da segurada da previdência social, confere interpretação excessivamente ampliativa à tese fixada no Tema 72 da repercussão geral.



    Ou seja, quanto à contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário maternidade continuam vigentes as disposições infraconstitucionais pertinentes.



    Em acréscimo, o fundamento central do acórdão no Tema 72 residiu no fato de que a tributação do empregador somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, e gera discriminação vedada pela Constituição, que estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho.



    Razões que não se aplicam no caso da contribuição da segurada, na qual o custo da contribuição é suportado por ela mesma, e que o salário-de-contribuição é levado em conta para o cálculo do salário-de-benefício, bem como para a contagem de tempo de contribuição para a aposentadoria.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e , do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar improcedente o pedido inicial



    Invertam-se os ônus sucumbenciais.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de julho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente