Tribunal: STF
Processo: Rcl 58187
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-06
Data de publicação: 2023-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação proposta pelo Estado de São Paulo contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo 1004216-32.2017.8.26.0053), que não teria observado a tese firmada no Tema 825-RG (RE 851.108, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 



    Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (Doc. 1):



    “Trata-se, na origem, de ação declaratória cumulada com repetição do indébito ajuizada por JOSÉ MAURÍCIO CALDEIRA FILHO e MARCELLA CALDEIRA contra o Estado de São Paulo ao entendimento de que seriam indevidos os valores por eles recolhidos a título de ITCMD incidente sobre as doações recebidas de seus genitores: JOSÉ MAURÍCIO CALDEIRA e RITA DE CÁSSIA WENCESLAU CALDEIRA.



    [...]



    Contra a r. sentença foi interposto recurso de apelação, ao qual a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo houve por bem negar provimento, aplicando antigo precedente do Órgão Especial do Tribunal de São Paulo fixado nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, que julgara inconstitucional o art. 4º, inciso II, alínea ‘b’ da Lei Estadual n° 10.705/2000 (doc. 03).



    Foram interpostos recursos extraordinário e especial, sendo estes sobrestados por decisão do Excelentíssimo Desembargador Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de São Paulo, por força da então repercussão geral da matéria reconhecida por este Supremo Tribunal Federal (doc. 04).



    Realizado o julgamento de mérito do Recurso Extraordinário nº 851.108/SP - Tema 825, o Excelentíssimo Desembargador Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou o retorno dos autos à Colenda 2ª Câmara de Direito Público para reexame do acórdão proferido, nos termos do art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil.



    Contudo, não obstante a expressa observação da Presidência da Seção de Direito Público sobre a modulação dos efeitos realizada por esse E. Supremo Tribunal Federal, ressalvando a impossibilidade de repetição dos valores já recolhidos nas ações judiciais pendentes, a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve o entendimento contrário à orientação da Suprema Corte (doc. 06).



    Buscando sanar a omissão relativa à análise da modulação dos efeitos realizada por este E. Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 851.108/SP – Tema 825, foram opostos embargos de declaração contra o v. acórdão da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, os quais foram rejeitados, mantendo-se a inadequação do acórdão em relação à orientação dessa Suprema Corte (doc. 07).



    Aguardava-se, desse modo, o regular processamento do recurso extraordinário interposto para que a matéria fosse devidamente apreciada por esse Colendo Tribunal. Entretanto, o Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo houve por bem negar seguimento ao recurso extraordinário (doc. 08). Contra esta decisão foi interposto agravo interno (doc. 09).



    Referido agravo interno foi provido, reconsiderando o Desembargador Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça Paulista a decisão ‘no ponto em que analisou a questão à luz do Tema 825, mantida a parcela que inadmitiu o recurso, para admitir o recurso extraordinário’, determinando, em seguida, a subida dos autos a este E. Supremo Tribunal Federal (doc. 10).



    Já nesse Supremo Tribunal Federal (RE n° 1.401.426/SP), a Excelentíssima Ministra Presidente, Rosa Weber, determinou, em decisão monocrática, ‘a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral [...]



    Ocorre que, mesmo diante da decisão desse Supremo Tribunal Federal, a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo novamente manteve o entendimento desfavorável o Estado de São Paulo e manifestamente contrário ao fixado por essa Suprema Corte, não restando alternativa que não o ajuizamento da presente ação (doc. 13).



    [...]



    No presente caso, a reclamação objetiva impugnar acórdão do Tribunal de Justiça paulista que deixou de observar o julgamento do Recurso Extraordinário n° 851.108/SP - Tema 825, notadamente em relação à modulação de seus efeitos, eis que atribuída eficácia ex nunc à decisão, a contar da publicação do acórdão. Na ocasião, foram ressalvadas, porém, as ações judiciais pendentes de conclusão até a publicação do aresto paradigma, nas quais estivesse sendo discutida a validade da cobrança desse imposto, desde que não pago anteriormente, vedando-se, portanto, a repetição do indébito tributário.



    [...]



    Já a teratologia da decisão, ou até mesmo abuso de poder na decisão impugnada, resta evidenciada no fato de a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo se recursar a observar a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, fundamentando sua decisão em precedente do Órgão Especial daquele Tribunal.



    [...]



    O argumento utilizado pelo Tribunal Paulista para a inadequação do acórdão recorrido à tese fixada pelo Supremo tribunal Federal em sede de repercussão geral seria o de que ‘(...) no Estado de São Paulo, independente da decisão do STF, o Órgão Especial já havia julgado e reconhecido a inconstitucionalidade da lei, desde 2011. Logo, inviável a exigência de tal tributo, mesmo para situações anteriores ao julgamento do STF’. Contudo, este fundamento não se sustenta, pois o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral irradia efeitos sobre todos os processos sobrestados que aguardam o pronunciamento definitivo da Corte sobre a questão constitucional, não excluindo deste universo a ação judicial originária tratada nestes autos.



    Isso porque, ainda que este Supremo Tribunal Federal tenha se posicionado pela inconstitucionalidade da incidência do ITCMD nas doações de bens no exterior, o voto-condutor ofereceu um capítulo à parte para abordar o tema da modulação dos efeitos, à luz do art. 27 da Lei Federal nº 9.868, de 10 de novembro de 1999.



    [...]



    Em outras palavras, não obstante Vossas Excelências tenham reconhecido a inconstitucionalidade do dispositivo da lei paulista, votaram pela modulação dos seus efeitos, atribuindo à decisão eficácia ex nunc, a partir de 20/04/21 (data de publicação do acórdão), com as ressalvas acima transcritas.



    Com o devido respeito à decisão reclamada, não é a pendência de ação judicial, em que se discuta a constitucionalidade do art. 4º, inciso II, alínea ‘b’ da Lei Estadual n° 10.705/2000, condição única e suficiente para ressalvá-la da modulação imposta por este Pretório Excelso. É preciso, ainda, que essa demanda discuta: (1) a qual Estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; ou (2) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente.



    E, no caso dos autos originários, é patente a sua adequação à situação excepcional contida na modulação dos efeitos da decisão de repercussão geral, uma vez que se trata de uma ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com pedido de repetição de indébito.”



    Requer, ao final, a concessão de medida liminar para suspender o ato impugnado, e, no mérito, a procedência da presente reclamação “para cassar o v. acórdão proferido nos autos da ação declaratória cumulada com repetição n° 1004216-32.2017.8.26.0053, com fundamento na decisão proferida em sede de repercussão geral nos autos do Recurso Extraordinário nº 851.108/SP, Tema 825”.



    É o relatório. Decido.



    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”



    “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.



    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;”.



    Registre-se que esta ação foi aqui protocolada em 2/3/2023. Em consulta ao sítio eletrônico do TJSP, não existe até a presente data certificação de trânsito em julgado na origem. Assim, não incide, ao caso sob exame, o inciso I do parágrafo 5º do artigo 988 do CPC, que assimilou pacífico entendimento desta CORTE, materializado na Súmula 734 (“não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”).



    O parâmetro de controle suscitado é o decidido no Tema 825-RG (RE 851.108, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 20/4/2021), cujo acórdão tem a seguinte ementa:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Competência suplementar dos estados e do Distrito Federal. Artigo 146, III, a, CF. Normas gerais em matéria de legislação tributária. Artigo 155, I, CF. ITCMD. Transmissão causa mortis. Doação. Artigo 155, § 1º, III, CF. Definição de competência. Elemento relevante de conexão com o exterior. Necessidade de edição de lei complementar. Impossibilidade de os estados e o Distrito Federal legislarem supletivamente na ausência da lei complementar definidora da competência tributária das unidades federativas.



    1. Como regra, no campo da competência concorrente para legislar, inclusive sobre direito tributário, o art. 24 da Constituição Federal dispõe caber à União editar normas gerais, podendo os estados e o Distrito Federal suplementar aquelas, ou, inexistindo normas gerais, exercer a competência plena para editar tanto normas de caráter geral quanto normas específicas. Sobrevindo norma geral federal, fica suspensa a eficácia da lei do estado ou do Distrito Federal. Precedentes.



    2. Ao tratar do Imposto sobre transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), o texto constitucional já fornece certas regras para a definição da competência tributária das unidades federadas (estados e Distrito Federal), determinando basicamente duas regras de competência, de acordo com a natureza dos bens e direitos: é competente a unidade federada em que está situado o bem, se imóvel; é competente a unidade federada onde se processar o inventário ou arrolamento ou onde tiver domicílio o doador, relativamente a bens móveis, títulos e créditos.



    3. A combinação do art. 24, I, § 3º, da CF, com o art. 34, § 3º, do ADCT dá amparo constitucional à legislação supletiva dos estados na edição de lei complementar que discipline o ITCMD, até que sobrevenham as normas gerais da União a que se refere o art. 146, III, a, da Constituição Federal. De igual modo, no uso da competência privativa, poderão os estados e o Distrito Federal, por meio de lei ordinária, instituir o ITCMD no âmbito local, dando ensejo à cobrança válida do tributo, nas hipóteses do § 1º, incisos I e II, do art. 155.



    4. Sobre a regra especial do art. 155, § 1º, III, da Constituição, é importante atentar para a diferença entre as múltiplas funções da lei complementar e seus reflexos sobre eventual competência supletiva dos estados. Embora a Constituição de 1988 atribua aos estados a competência para a instituição do ITCMD (art. 155, I), também a limita ao estabelecer que cabe a lei complementar – e não a leis estaduais – regular tal competência em relação aos casos em que o ‘de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior’ (art. 155, § 1º, III, b).



    5. Prescinde de lei complementar a instituição do imposto sobre transmissão causa mortis e doação de bens imóveis – e respectivos direitos -, móveis, títulos e créditos no contexto nacional. Já nas hipóteses em que há um elemento relevante de conexão com o exterior, a Constituição exige lei complementar para se estabelecerem os elementos de conexão e fixar a qual unidade federada caberá o imposto.



    6. O art. 4º da Lei paulista nº 10.705/00 deve ser entendido, em particular, como de eficácia contida, pois ele depende de lei complementar para operar seus efeitos. Antes da edição da referida lei complementar, descabe a exigência do ITCMD a que se refere aquele artigo, visto que os estados não dispõem de competência legislativa em matéria tributária para suprir a ausência de lei complementar nacional exigida pelo art. 155, § 1º, inciso III, CF. A lei complementar referida não tem o sentido único de norma geral ou diretriz, mas de diploma necessário à fixação nacional da exata competência dos estados.



    7. Recurso extraordinário não provido.



    8. Tese de repercussão geral: ‘É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a edição da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional’.



    9. Modulam-se os efeitos da decisão, atribuindo a eles eficácia ex nunc, a contar da publicação do acórdão em questão, ressalvando as ações judiciais pendentes de conclusão até o mesmo momento, nas quais se discuta: (1) a qual estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e (2) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente.”



    É oportuno mencionar que no julgamento dos Embargos de Declaração contra o julgado do RE 851.108/SP (Tema 825), a CORTE assinalou que as ressalvas à modulação são alternativas, e não cumulativas, nos seguintes termos:



    “Com a devida vênia dos que pensam o contrário, embora tenha utilizado a conjunção e no lugar a conjunção ou no julgado embargado, esclareço que o caráter dos citados itens é alternativo.



    Considerando as particularidades do tema de repercussão geral e do caso concreto bem como as consequências da decisão julgo não fazer sentido se ressalvarem da modulação apenas as ações judiciais pendentes de conclusão até aquele momento que preenchiam ambas as condições mencionadas naqueles itens, deixando de fora da ressalva as ações judiciais pendentes de conclusão até o mesmo momento que preenchiam somente a condição do item () ou somente a condição do item (2).



    A título de exemplo, se fossem cumulativos os itens em questão, o contribuinte que tivesse pagado, para mais de um estado, o ITCMD e possuísse ação pendente de conclusão até aquele marco na qual tivesse levantado a discussão mencionada no primeiro item ão teria sua situação ressalvada. Ou seja, se dois ou, quiçá, mais estados foram agraciados com o pagamento do ITCMD pelo mesmo contribuinte, todas essas unidades federadas teriam suas finanças preservadas ao contribuinte restaria suportar todas as cargas tributárias. Em outras palavras, se estaria chancelando a bitributação.



    Anote-se que as hipóteses de comprovada bitributação têm merecido especial atenção da Corte em outros julgados. Nesse sentido: RE nº 605.552-ED, DJe de 12/4/1, e ADI nº 5.659/MG, sessão de 24/2/1, ambos do Tribunal Pleno, de minha relatoria.



    Ademais, se fossem cumulativos aqueles itens, também não teria sua situação ressalvada o contribuinte com ação pendente de conclusão até aquele marco na qual tenha contestado, em face de apenas um único estado, a validade do ITCMD, não tendo sido anteriormente pago. Penso não ter sido essa a intenção da maioria da Corte no julgado embargado.



    Esses são apenas alguns exemplos que demonstram que aqueles itens não devem ser compreendidos cumulativamente.



    Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração para, sanando a obscuridade do acórdão embargado, esclarecer que possuem caráter alternativo, e não cumulativo, os itens (1) e (2) da ressalva quanto à modulação dos efeitos da decisão.” (DJe 6.10.2021)



    A Fazenda Estadual alega que o TJSP desconsiderou as ressalvas à modulação de efeitos, já que as circunstâncias do caso não se enquadram na hipótese de imposto a pagar, uma vez que a demanda originária consiste numa repetição de indébito. Além disso, argumenta que a declaração de inconstitucionalidade da Lei 10.705/2000, no âmbito da Justiça estadual, não é obstáculo para a aplicação de entendimento do STF, fixado em regime de repercussão geral.



    Pois bem. A modulação de efeitos fixada no Tema 825-RG não afasta a premissa maior do Tema, que é a ineficácia do art. 4º da Lei 10.705/2000 em face da ausência de lei complementar federal dispondo sobre o ITCMD quando envolve elemento relevante de conexão com exterior (art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal).



    O acórdão reclamado (eDoc. 14, fl. 7) assinalou que independente da decisão do STF, o “Órgão Especial já havia julgado e reconhecido a inconstitucionalidade da lei, desde 2011”, de maneira que mesmo antes do julgamento do Tema, já era inexigível o tributo. A propósito, confiram as ementas do referido julgado do Órgão Especial do TJSP:



    “I - Arguição de inconstitucionalidade. A instituição de imposto sobre transmissão 'causa mortis' e doação de bens localizados no exterior deve ser feita por meio de Lei Complementar. Inteligência do art. 155, §1°, inciso III, Alinea b, da Constituição Federal. II - O Legislador Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional um maior debate político sobre os critérios de fixação de normas gerais de competência tributária para instituição do imposto sobre transmissão de bens - móveis/imóveis, corpóreos/incorpóreos - localizados no exterior, justamente com o intuito de evitar conflitos de competência, geradores de bitributação, entre os Estados da Federação, mantendo uniforme o sistema de tributos. III - Inconstitucionalidade da alínea 'b' do inciso II do art. 4º da Lei paulista n° 10.705, de 28 de dezembro de 2000, reconhecida. Incidente de inconstitucionalidade procedente.”



    “I - Embargos declaratórios opostos com a finalidade de sanar omissão no v. acórdão. Decisão que deixou de pronunciar sobre a possibilidade de Estado da Federação exercer a competência legislativa plena, em matéria tributária, relativa à instituição do imposto sobre transmissão 'causa mortis' de bens localizados no exterior. II - O preceito do § 3º do artigo 24 da Carta Republicana confere competência legislativa plena para Estados instituírem tributos desde que a ausência de lei complementar nacional não seja imprescindível para resolver conflitos de competência entre os Estados e os países com os quais o Brasil possui acordos comerciais. III - Embargos acolhidos para que este fique fazendo parte integrante do v. acórdão, mantida a procedência do incidente.”



    Na prática, a pretensão ora em exame busca por via oblíqua rescindir o julgado supracitado. 



    Da mesma forma, a modulação da eficácia da declaração de inconstitucionalidade firmada no Tema 825 da Repercussão Geral ressalva situações como a presente, em que se discutia, antes do julgamento da referida modulação, a inconstitucionalidade e inexigibilidade do ITCMD para a doação do exterior. O fato de se tratar de ação de repetição de indébito ajuizada antes da modulação, dado o caráter alternativo das hipóteses de exceção à eficácia da declaração de inconstitucionalidade, não afasta a incidência da própria ressalva, como reconhecido pela decisão reclamada. Neste sentido: ARE 1410.255, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 13/12/2022; RE 1399.084, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 19/10/2022.



    Logo, não há falar em afronta ou teratologia na aplicação do Tema 825-RG.



    Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já se pronunciou, por diversas vezes, no sentido de que a reclamação constitucional não deve ser utilizada como sucedâneo recursal ou atalho processual para postular diretamente no STF a observação de precedente vinculante estabelecido sob a sistemática da Repercussão Geral, por não ser substitutivo de recurso ou de ação rescisória (Rcl 31.486 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19/11/2018, DJe de 26/11/2018; Rcl 16.038 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 30/10/2014).



    Em casos análogos, menciono ainda o acórdão da 2ª TURMA no RE 1.407.429 AgR (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/2/2023) e a decisão monocrática da relatoria do Min. LUIZ FUX no RE 1.399.084 (DJe de 19/10/2022).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.



    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de março de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente