Tribunal: STF
Processo: HC 235473
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-27
Data de publicação: 2023-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Tatiana da Silveira Reis em favor de Marcelo Vieira contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que negou a concessão liminar da ordem, nos autos do HC 870.316/ MG.



    O impetrante narra (eDOC 1) que a paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos e 3 meses, em regime inicialmente semiaberto.



    Afirma que o regime inicial deveria ser o aberto, segundo a quantidade de pena e as circunstâncias favoráveis, não havendo fundamentação concreta para sua exacerbação. (p. 1- 2)



    Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo, para fixar a pena do réu em 2 anos e 1 mês de reclusão e 209 dias-multa, mantendo o regime inicial semiaberto.(p. 2)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que a pena seja cumprida no regime inicial aberto.



    É o relatório.



    Decido.



    A Súmula 691 do STF dispõe que: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.



    É bem verdade que o rigor na aplicação de tal entendimento tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 129.872/SP, Segunda Turma, unânime, de minha relatoria, DJe 29.9.2015).



    Na hipótese dos autos, não vislumbro nenhuma dessas situações ensejadoras do afastamento da incidência da Súmula 691 do STF.



    Transcrevo a fundamentação do ato coator:



    "A pena aplicada, no entanto, comporta ligeiro reparo, mas por motivo diverso do que foi alegado nas razões recursais, onde se pleiteia apenas a redução da pena-base. Ocorre que não há nenhum reparo a ser feito na reprimenda estabelecida na primeira fase dos cálculos dosimétricos, pois a fixação da básica acima da mínima prevista, em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa, foi devidamente justificada com fundamento na expressiva quantidade de maconha apreendida, além do fato de tratar-se de transporte intermunicipal. 



Cediço que o artigo 42, da Lei 11.343/06, autoriza o incremento punitivo na primeira fase dos cálculos dosimétricos, quando a quantidade de droga apreendida for expressiva, como ocorre no presente caso, em que houve a apreensão de quase 40 quilos de maconha.



Entretanto, na terceira fase dos cálculos dosimétricos, o douto Magistrado se equivocou, “data vênia”, ao não reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. 



Ocorre que o réu é primário, registra bons antecedentes, inexistindo provas de que ele integre organização criminosa e nem de que se dedique a prática de atividades criminosas. Tanto assim é que, na sentença, o douto Magistrado, apesar de negar o benefício, não apontou a existência de qualquer desses vetores, limitando a afirmar que, na terceira fase, não havia causas de diminuição a serem consideradas. 



Anoto que a quantidade de droga apreendidas não constitui empecilho para a aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, conforme ilustra a ementa abaixo transcrita de julgado do Superior Tribunal de Justiça: 



[...] 



Assim, reconheço a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, e considerando, que, exceto no que se refere à quantidade de drogas, todas as demais moduladoras se apresentam favoráveis, a fração de redução da pena deve ser a de 2/3 (dois terços). 



Sobre a pena de 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias- multa, faço incidir a fração redutora de 2/3 (dois terços), ou o correspondente a 04 anos e 02 meses de reclusão e 416 dias-multa, concretizando a reprimenda em 02 anos, 01 mês e 209 dias-multa. 



Considerando que o réu registra circunstância judicial desfavorável, relativa à expressiva quantidade de droga apreendida, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não ser a medida socialmente recomendável. 



Nessa linha, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça. 



[...] 



Pelo mesmo motivo (circunstância judicial desfavorável), mantenho o regime prisional semiaberto, apesar de a pena impossta ser inferior a 04 anos, conforme prevê o § 3º, do artigo 33, do Código Penal.” (eDOC 1, p. 15- 16, grifo no original)



    A jurisprudência desta Corte reconhece a identificação de circunstância judicial desfavorável como motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada, bem como para impedir a substituição da pena privativa de liberdade. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, EM CONCURSO FORMAL. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS”. (HC 201.187 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 29.6.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO ADEQUADAMENTE IMPOSTO COM FUNDAMENTO NA NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS E EM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 173.693 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 9.10.2019)



    Por outro lado, a detração, quando não realizada na sentença, compete ao juízo da execução penal, não ao Tribunal de Justiça ou às Cortes Superiores.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR E PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS”. (HC 163.092 AgR, rel. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.2.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 185.476 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 22.6.2020)



    Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe afastar a aplicação da Súmula 691 do STF.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente