Tribunal: STF
Processo: MS 39109
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-23
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Milton Massao Kakuno, contra ato do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, com o objetivo de “obter a anulação do efeitos da condenação em razão da ocorrência de prescrição das pretensões punitivas ilegalmente impostas na Tomada de Contas Especial, por meio do Acórdão nº 2.849/2010 – TCU – Plenário, mantidas nos acórdãos Acórdão nº 2946/2021 – TCU- Plenário (Recurso de Reconsideração), Acórdão 382/2022 – TCU – Plenário (Recurso de Revisão) e Acórdão nº 2624/2022-TCU-Plenário (Embargos de Declaração), que violaram os princípios da legalidade, da segurança jurídica da proteção à confiança e a garantia da duração razoável do processo”.



    O impetrante narra que foi o engenheiro responsável pela fiscalização da obra realizada na BR-174/AM, do km 0,0 ao km 255,5, objeto do Contrato 36/1995. Após realização de processo de auditoria no Estado do Amazonas, o Tribunal de Contas da União, através do decisão nº 130/2001, resolveu instaurar o TC 008.254/1999-0.



    Em relação a essa tomada de contas, aduz o impetrante que 



    Após apresentação de Razões de Justificativa pelo impetrante, a TCE foi julgada originalmente em seu mérito no dia 27/10/2010, por meio do Acórdão nº 2.849/2010 – TCU – Plenário (DOC. 03) – treze anos após a conclusão das obras. Na oportunidade, concluiu-se pela condenação do Sr. Milton Massao Kakuno ao ressarcimento do débito resultante de suposto sobrepreço na aquisição e transporte do seixo rolado no lote 3, que à época correspondia ao montante de R$ 444.883,34 (quatrocentos mil, oitocentos e oitenta e três reais e trinta e quatro centavos). 



    Por essa conduta o Acórdão nº 2.849/2010 – TCU – Plenário, aplicou-lhe ainda, a pena de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 



    Constatado que a decisão condenatória proferida se sustentava em premissas impróprias, o ora Impetrante interpôs Recurso de Reconsideração (Doc. 03), por meio do qual buscou afastar as irregularidades apontadas e comprovar a regularidade das contas referentes ao Contrato nº 36/95. Na oportunidade, entre outros argumentos, reiterou a necessidade de se aplicar ao caso o prazo prescricional contido na Lei nº 9.873/1999. 



    Ocorre que, apenas em 08/12/2021, o recurso do impetrante foi julgado pelo Acórdão nº 2946/2021 – TCU- Plenário (DOC. 03), mantendo o julgamento pela irregularidade da prestação de contas, bem como o entendimento incorreto de que seria aplicável aos processos do TCU prazo decenal previsto no art. 205 do Código Civil, conforme destacado abaixo: 



    (...)



    Ato contínuo, 19/01/2022, o impetrante interpôs Recurso de Revisão (DOC. 03), que não foi conhecido pelo Acórdão 382/2022 – TCU – Plenário (DOC. 03), de 09/03/2022, por ausência de atendimento dos requisitos necessários para seu manejo e que a tese da prescrição já havia sido apreciada na oportunidade do julgamento do recurso de reconsideração no Acórdão nº 2946/2021 – TCU- Plenário. 



    Em 01/12/2022, foi proferido o Acórdão nº 2624/2022-TCU-Plenário (DOC. 03), que julgou parcialmente procedentes embargos de declaração (DOC. 03) interpostos pelas empresas contratadas.



    O impetrante defende a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, tanto a quinquenal (aplicabilidade da Lei nº 9873/99), quanto na modalidade intercorrente. Nesse tocante, alega que



    “[e]m que pese as reiteradas decisões por parte do Plenário do TCU – entre essas o Acórdão nº 2.946/2021-TCU-Plenário – no sentido de que a Lei nº 9.873/99 não seria aplicável ao procedimento da Corte de Contas, tal entendimento se encontra em direta oposição ao que o Poder Judiciário – em especial, esse Supremo Tribunal Federal – tem entendido sobre o tema.



    (...)



    Aliás, nos últimos anos, houve a consolidação de tal entendimento da maioria dos Ministros dessa Suprema Corte por meio de diversas decisões que estabeleceram que a prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei Federal nº 9.873/199. Entre outros, foi a decisão da Primeira Turma no MS 32.201/DF:



    (...)



    Nesse cenário, é claro o entendimento firmado por essa Suprema Corte pelo reconhecimento da prescrição quinquenal da atuação do Tribunal de Contas da União nos termos da Lei nº 9.873/1999. 



    Ao apreciar o TC 008.254/1999-0, processo objeto deste Mandado de Segurança, contudo, o Plenário do TCU afastou expressamente o diploma legal aplicável ao caso, ratificando seu posicionamento pela adoção do prazo decenal:



    (...)



    Por óbvio, a condenação do Impetrante com fundamento no art. 205 do Código Civil, no caso em análise, consiste em ato ilegal, que viola o direito líquido certo do Impetrante à aplicação do diploma legal correto para fins de aferição da prescrição da pretensão punitiva do TCU e, consequentemente, ao reconhecimento da superveniência da prescrição da atuação do Tribunal de Contas da União no TC 008.254/1999-0.



    (...)



    Em adição ao prazo de cinco anos, contados da prática do ato, para que a Administração Pública exerça sua pretensão punitiva, o §1º do art. 1º dispõe que ‘incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso’.



    (...)



    Nota-se que no período compreendido entre 20/08/2004 e 16/03/2009 não houve quaisquer atos por parte da Corte de Contas relativos à apuração do fato – e, portanto, aptos a interromper a prescrição – mas tão somente tramitações relativas a concessões de cópias. Ademais, posto que a própria Serur apresentou esta análise, dispensável até a verificação do cumprimento dos prazos, uma vez que Tribunal já reconhece a mora de três anos no curso de seus procedimentos administrativos.



    Observa-se, aliás, que após a análise da Serur o processo voltou a ficar paralisado por mais de três anos, reforçando a necessidade de se aplicar o art. º, § 1º, da Lei n.º 9.873/1999. Ora, após a emissão de novo Parecer pelo MPTCU, em 07/08/2012, a próxima movimentação do processo apta a interromper o curso do prazo prescricional se deu apenas em 07/10/2016, com Despacho do Ministro Raimundo Carreiro no sentido de que fosse reexaminada, justamente, a incidência de prescrição no caso. Veja-se:



    (...)



    Resta clara, assim, a superveniência de prescrição intercorrente em relação ao caso, tornando nula a condenação da Impetrante no âmbito do TC 008.254/1999-0. Não obstante, o Plenário do Tribunal de Contas da União decidiu por afastar a prescrição no presente caso pela utilização de entendimento jurídico superado pela jurisprudência desse e. Supremo Tribunal Federal – qual seja, a pela adoção do prazo decenal previsto no art. 205 do Código Civil –, contra indicação de própria área técnica, conforme demonstrado.”



    Ao final, requer



     “a) seja concedida medida liminar, inaudita altera parte, para suspender os efeitos da sanções aplicadas por meio do Acórdão nº 2.849/2010 – TCU – Plenário, mantidas nos acórdãos Acórdão nº 2946/2021 – TCU- Plenário, Acórdão 382/2022 – TCU – Plenário e Acórdão nº 2624/2022-TCU-Plenário, todos proferidos na Tomada de Contas Especial nº 008.254/1999-0 pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, até o julgamento final da presente ação.



    (...)



    e) ao final, a concessão da segurança em caráter definitivo para que seja declarada a prescrição das pretensões punitivas impostas na Tomada de Contas Especial nº 026.133/2011-3 (tendo por apenso o TC nº 031.017/2008-9), abrangendo o suposto débito destinado ao ressarcimento do erário e a multa, conforme disposto no Acórdão nº 2293/2017, mantido nos Acórdãos nos 2909/2017 (embargos de declaração), 405/2021 (recurso de reconsideração) e 931/2021 (embargos de declaração), que evidenciam a violação do Tribunal de Contas da União aos princípios constitucionais da legalidade e da segurança jurídica e à garantia da duração razoável do processo.”.



    A autoridade impetrada, atendendo ao pedido de informações, manifestou-se nos autos mediante a Petição nº 47.986/2023, assim ementada:



    Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Milton Massao Kakuno, objetivando a declaração da prescrição das pretensões punitivas impostas no TC-008.254/1999-0, abrangendo o débito destinado ao ressarcimento do erário e a multa, conforme disposto no Acórdão 2.849/2010, mantido nos Acórdãos 2.946/2021, 382/2022 e 2.624/2022, todos do Plenário do TCU. 



    1. Preliminar: intempestividade da impetração ante a superação do prazo decadencial de 120 dias, a exigir a extinção do processo com fundamento no art. 23 da Lei 12.016/2009, c/c o art. 21, § 1º, do RISTF. 



    2. Embora o STF, no julgamento do RE 636.886 tenha assentado a prescritibilidade das pretensões de ressarcimento oriundas de acórdãos de Tribunais de Contas, cabe consignar que não foram definidas as balizas jurídicas necessárias à aplicação da tese firmada, como, por exemplo, o prazo prescricional, seu termo a quo e, ainda, os eventuais marcos suspensivos ou interruptivos. A fundamentação exposta pelo Relator referiu-se essencialmente à fase de execução, com a busca de soluções para o caso concreto no Código Tribunal Nacional e na Lei de Execução Fiscal. 



    3. Dito isso, é forçoso extrair, por imperativo lógico, as mencionadas balizas jurídicas da própria jurisprudência da Corte Suprema. No caso, verifica-se que há precedentes de ambas as turmas do STF com a aplicação da Lei nº 9.873/1999 à prescrição da pretensão punitiva e que essa interpretação também foi estendida à prescrição ressarcitória. 



    4. Aplicação das causas interruptivas conforme parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no MS 32.201 (1ª Turma), leading case sobre o tema naquela Corte. Aplicação de tal entendimento pela 2ª Turma do STF no MS 36.067, com a incidência de 5 causas interruptivas. Ausência de limitação da quantidade de causas interruptivas do prazo prescricional e possibilidade de interrupção da prescrição antes da autuação do processo de controle externo no TCU. 



    5. Já decidiu o STF que não apenas a citação ou intimação do responsável, mas qualquer ato inequívoco que importe a apuração do fato tem o condão de interromper o prazo prescricional (MS 35.208). 



    6. Em outro precedente (MS 35.430 AgR), o STF afastou alegação de prescrição mesmo a citação tendo ocorrido no processo de controle externo há aproximadamente dez anos da ocorrência dos fatos ilícitos, pois “a Administração não se manteve inerte durante o lapso temporal acima citado”. 



    7. Nos termos do voto do Ministro-Relator do MS 35.430: “(...), o efeito interruptivo da prescrição decorrente da apuração do fato pela Administração Pública, descrito no art. 2º, II, da Lei 9873/1999, prescinde de notificação, cientificação ou citação dos investigados, ocorrendo tão somente com o desaparecimento da inércia do poder público para investigar um determinado fato. A integração subjetiva da apuração, após a identificação formal ou indiciária dos responsáveis, aferida a realidade do fato, é elemento que integra a regularidade da apuração e seus resultados, mas não a eficácia interruptiva da prescrição que exige, aqui, tão somente o atuar do órgão sancionador. (...)”. 



    8. Do exposto, atos anteriores ao chamamento do responsável ao processo de controle externo, desde que voltados à investigação dos fatos, tem aptidão para interromper o prazo prescricional, nos termos da jurisprudência do STF. 



    9. Inexistência, no presente caso, de materialização do prazo de prescrição de 5 anos. 



    10. Inaplicabilidade do prazo trienal para prescrição intercorrente de pretensão fundada em acórdão do TCU. Jurisprudência do STF. 



    11. Não cabimento do pedido de liminar, ante a ausência do indício do bom direito e do perigo na demora. Possibilidade de risco inverso, caso seja deferida a medida liminar pleiteada pelo Impetrante, consistente na probabilidade de os supostos prejuízos, de elevadíssima monta, não serem ressarcidos aos cofres públicos. 



    12. Proposta de encaminhamento ao Supremo Tribunal Federal, a título de informações da autoridade arrolada como coatora. (e-doc. 12).



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem, em parecer assim ementado:



    ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRITIBILIDADE. RE N. 636.886/AL (TEMA N. 899). PRAZO QUINQUENAL. ART. 2° DA LEI N. 9.873/1999. OCORRÊNCIA DE DIVERSAS CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. (e-doc. 27).



    É o relatório. Decido.



    Devidamente instruídos os autos, observo ter decaído a pretensão mandamental.



    Isso porque, dispõe o artigo 23 da Lei nº 12.016/2010, que disciplina o mandado de segurança:



    “Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”



    Com efeito, pretende o autor deste mandamus, impugnar decisões tomadas pelo Tribunal de Contas da União, nos autos do processo TC nº TC 008.254/1999-0, por meio dos quais foram julgadas irregulares suas contas, com imputação de débito e aplicação de multa.



    No entanto, registro que a condenação afinal imposta foi precedida do devido processo legal, sendo que o último acórdão, de nº 382/2022-TCU–Plenário, foi proferido em 9/3/2022, pelo qual não foi conhecido o recurso de revisão interposto pelo impetrante (e-doc. 5, p. 74-75).



    O recurso de revisão está previsto no art. 35 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº 8.443/92), in verbis:



    Art. 35. De decisão definitiva caberá recurso de revisão ao Plenário, sem efeito suspensivo, interposto por escrito, uma só vez, pelo responsável, seus sucessores, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de cinco anos, contados na forma prevista no inciso III do art. 30 desta Lei, e fundar-se-á:



    I - em erro de cálculo nas contas;



    II - em falsidade ou insuficiência de documentos em que se tenha fundamentado a decisão recorrida;



    III - na superveniência de documentos novos com eficácia sobre a prova produzida.



    Parágrafo único. A decisão que der provimento a recurso de revisão ensejará a correção de todo e qualquer erro ou engano apurado.



    Esta Suprema Corte afirmou ser inadmissível a outorga de efeito suspensivo ao recurso de revisão apresentado contra decisão do TCU, dado sua natureza, no plano administrativo, de ação rescisória prevista na esfera jurisdicional, conforme se depreende do seguinte precedente desta Corte Suprema:



    “Mandado de segurança. Efeito suspensivo a recurso de revisão interposto perante o Tribunal de Contas da União. - Pela disciplina desse recurso de revisão, faz ele as vezes, no plano administrativo, da ação rescisória no terreno jurisdicional, com relação à qual a jurisprudência desta Corte tem entendido inadmissível a outorga cautelar de eficácia suspensiva ao ajuizamento dela, para obstar os efeitos decorrentes da coisa julgada (vejam-se, a propósito, os acórdãos na RTJ 54/454 e na RTJ 117/1). Mandado de segurança indeferido. (MS nº 22.371, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 7/3/97).



    Tal entendimento é reforçado pela compreensão dos argumentos apresentados pelo reclamante na inicial deste mandamus, quanto ao mérito do direito vindicado, qual seja, demonstrar a ilegalidade que acometem os atos coatores em referência, calcados em pretensão prescrita.



    Registre-se, ademais, que, tampouco aproveitaria ao impetrante, ao menos da forma como por ele pretendida, a oposição de embargos de declaração junto ao TCU pelos demais litisconsortes arrolados no polo passivo daquele processo (no caso, Construtora Queiroz Galvão S.A.).



    E isso porque o proveito a que alude a regra do art. 1.005, parágrafo único, do CPC, deve restringir-se às situações em que eventual acolhimento do recurso pudesse interferir na situação jurídica do ora impetrante, o que de fato não acontece, pois as condenações então impostas pelo TCU são distintas entre as partes. Vide:



    “Agravo regimental em mandado de segurança. Decisão de não conhecimento do mandamus, reconhecida a decadência do direito dos impetrantes. Inovação recursal em sede de agravo regimental. Inadmissibilidade. Interposição de embargos de declaração por parte de outros litisconsortes junto ao TCU cujos efeitos não aproveitam aos agravantes. Decadência corretamente reconhecida. Agravo regimental a que se nega provimento.



    1. Mostra-se incabível, na espécie, a inovação recursal representada pela nova fundamentação apresentada pelos agravantes com o fito de refutar o reconhecimento da decadência do direito de impetrar o mandado de segurança. Precedentes.



    2. Ainda que assim não fosse, o recurso de embargos de declaração interposto pelos demais litisconsortes junto ao TCU não aproveita aos impetrantes, visto não obstar o início do prazo decadencial para impugnarem a condenação contra eles então proferida, reconhecida a natureza personalíssima do direito de interpor mandado de segurança.



    3. Ademais, nem que se considerasse o acórdão do julgamento daquele recurso como marco inicial do prazo decadencial poderia ser afastada a decadência aqui verificada, a fulminar o direito dos agravantes.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS nº 35.725-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/12/20).



    Não é demais ressaltar que o direito a impetrar mandado de segurança é personalíssimo e, nessa conformidade, não poderia o impetrante pretender que recurso que não interpôs viesse a acarretar efeitos sobre o direito que tem de apresentar mandado de segurança; menos ainda que fosse elastecido o prazo decadencial para tanto legalmente previsto.



    Vão nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte: RE nº 221.452-ED-ED-EDv-AgR-AgR-ED, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 10/8/16; RMS nº 26.806-AgR, de minha relatoria, DJe de 19/6/12; MS nº 25.641, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe de 22/2/08,; e MS nº 27.279-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 17/2/17.



    Assim, o que efetivamente pretende o impetrante é desconstituir o Acórdão nº 2849/2010–TCU–Plenário, de 27 de outubro de 2010 (e-doc. 5, p. 14-62), o qual julgou irregulares suas contas, imputando-lhe débito e multa, retificado pelo Acórdão 2946/2021–TCU–Plenário (recurso de reconsideração - e-doc. 5, p. 63-73).



    Ocorre que o prazo decadencial do direito de ajuizar o writ se inicia “[n]a data em que o ato do poder público, formalmente divulgado no Diário Oficial, revela-se apto a gerar efeitos lesivos na esfera jurídica do interessado” (MS nº 21.167/DF-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 20/4/95).



    Tendo sido o writ protocolizado nesta Corte em 4/4/23, mais de 12 (doze) anos depois da realização da sessão administrativa em que o TCU condenou o ora impetrante, patente é a ausência de competência originária desta Suprema Corte para conhecer de impugnação contra o Acórdão nº 2.849/2010 do TCU e, portanto, suspender seus efeitos. Cito precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO EM RECURSO DE REVISÃO RECEBIDO SEM EFEITO SUSPENSIVO. TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o termo a quo para a contagem do prazo decadencial de 120 dias para a impetração do mandado de segurança é o momento no qual o ato encontra-se apto a gerar efeitos lesivos à esfera jurídica do interessado. Precedentes. III - É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal de que a interposição de pedido ou de recurso administrativo sem efeito suspensivo não obsta o transcurso do prazo decadencial para impetração do mandamus. Precedentes. IV - Nesta impetração, buscou-se afastar a responsabilidade que foi imputada ao agravante em acórdãos do Tribunal de Contas da União anteriores ao formalizado no exame do recurso de revisão, o qual, além de não ter sido recebido com efeito suspensivo, foi desprovido pelo Colegiado e, assim, não teve o condão de alterar os pressupostos fáticos e jurídicos das decisões anteriores. V - Desse modo, mostrou-se de rigor o reconhecimento do transcurso do prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança. VI - Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS nº 37.328-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 30/11/20).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. REJEIÇÃO DE CONTAS E PENAS PECUNIÁRIAS. CONDENAÇÃO PROLATADA EM 2020. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE REVISÃO SEM EFEITO SUSPENSIVO NÃO CONHECIDO PELO PLENÁRIO DO ÓRGÃO DE CONTAS. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO EM 2020. DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO UM ANO DEPOIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL QUE REPETE AS RAZÕES DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ANTERIORES E NÃO INFIRMA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (MS nº 38.338-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia DJe de 18/4/22).



    Inviável, destarte, à míngua dos requisitos legais a fundamentar a impetração, o prosseguimento deste mandamus.



    Pelo exposto, não conheço da presente impetração, em virtude da decadência do direito do impetrante (art. 21, § 1º, RISTF). Prejudicada a apreciação do pedido liminar.



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de junho de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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