Tribunal: STF
Processo: ARE 1371400
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-16
Data de publicação: 2023-01-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE PARTE DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS APONTADOS: INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS Nº 282 E Nº 356 DA SÚMULA DO STF, NO PARTICULAR. NA ORIGEM, REALIZADO DISTINGUISH QUANTO AO TEMA RG Nº 739. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (Processo nº TST-AIRR - 148541-47.2007.5.03.0025), assim ementado: 



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EMPRESA DE TELEFONIA. TRABALHO EM CONDIÇÕES DE RISCO EQUIVALENTE AO DO LABOR EM SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. A parte agravante não apresenta argumentos novos capazes de desconstituir a juridicidade da decisão agravada, no sentido de que o recurso de revista não demonstrou violação de dispositivos da Constituição da República e de lei federal, tampouco dissenso pretoriano. Na hipótese vertente, o acordão regional, quanto ao adicional de periculosidade, encontra-se em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 347 da SBDI-1 desta Corte Superior, atraindo o óbice da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.”



    (e-doc. 41)



    2. No recurso extraordinário, a recorrente Telemont Engenharia de Telecomunicações alega, preliminarmente, a necessidade de sobrestar os autos para aguardar o julgamento do Tema nº 739 do ementário da Repercussão Geral. No mérito, aponta violação dos arts. 5º, incs. II e LIV, 97, 170 e 175 da Constituição da República. Afirma contrariado o enunciado nº 10 da Súmula Vinculante do STF. Sustenta que a Primeira Turma do TST aplicou o enunciado nº 331 da respectiva Súmula e, assim, afastou a aplicação do art. 94, inc. II, da Lei nº 9.472, de 1997, e do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987, de 1995, quanto à permissão de terceirização da atividade-fim de empresas concessionárias de serviços de telecomunicação. Aduz, ainda, que a atividade desempenhada pelo recorrido “não se identifica com a definição de telecomunicações, pois não se enquadra na transmissão, emissão ou· recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”. Destaca que o trabalho era prestado sem subordinação, direção ou fiscalização da tomadora de serviço. Ao final, requer, ainda, que a tomadora do serviço seja excluída da lide (e-doc. 42).



    3. O recorrido, apesar de intimado, não apresentou contrarrazões (e-docs. 43 e 44).



    4. O processo foi sobrestado na origem para aguardar o julgamento do Tema nº 739 do ementário da Repercussão Geral (e-doc. 49).



    5. Instado a ser pronunciar em sede de juízo de retratação, o Colegiado a quo entendeu ser incabível o exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC:



    “(...) Incumbe perquirir, então, se há similitude entre o processo em exame e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral. Entende-se caber a adoção, no particular, da técnica de julgamento conhecida como distinguishing, segundo a qual, a partir da extração da ratio decidendi do julgado paradigmático (leading case), autoriza-se sua não aplicação às situações em que verificada a distinção fático-jurídica entre o precedente e a hipótese em julgamento. Na espécie, o Tribunal Regional, valorando fatos e provas, firmou convicção no sentido de que ‘da prova oral produzida nos autos afigura-se que o reclamante laborava sob a subordinação direta dos supervisores da TELEMAR’, colacionando, então, depoimentos das testemunhas nesse sentido. Evidencia-se que, na espécie, o vínculo de emprego não foi reconhecido, tão somente, em razão da prestação de serviços na área fim da empresa de telecomunicações, mas notadamente em decorrência da identificação de subordinação jurídica à TELEMAR. Logo, não se negou vigência ao art. 94, II, da Lei nº 9.472/97, uma vez que o Tribunal Regional, mediante juízo valorativo de fatos e provas, não derivado da mera constatação da inserção dos serviços terceirizados na atividade finalística do empreendimento, identificou os elementos fático-jurídicos caracterizadores do vínculo de emprego, inclusive a subordinação jurídica, estando o reclamante sujeito ao poder diretivo e disciplinar da empresa de telecomunicações, e não somente inserido no processo produtivo empresarial (subordinação estrutural). Dessa forma, não se trata de hipótese abrangida pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual entende-se incabível o exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC.”



    (e-doc. 59; grifos acrescidos)



    É o relatório. 



    Decido.



    6. De início, observa-se que os dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário e o verbete nº 10 da Súmula Vinculante do STF não foram prequestionados no acórdão recorrido, não tendo havido, também, a oposição de embargos de declaração com a finalidade de buscar a manifestação do Colegiado de origem sobre esses pontos. Portanto, incidem, no particular, os enunciados nº 282 e nº 356 da Súmula do STF. Conforme precedentes:



    E. 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”



    E. 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE FATOS. SÚMULA 279/STF. 1. A alegada ofensa à Constituição não foi apreciada pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão. Portanto, o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). 2. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279/STF. Precedente. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (ARE nº 1.349.148-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 25/04/2022; grifos nossos)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. ADMINISTRATIVO. LOTERIA. SERVIÇO PÚBLICO. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O Supremo Tribunal Federal não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional. II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.347.790-AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 03/03/2022; grifos nossos)



    7. Sobeja, portanto, somente o exame da questão referente à aplicação ao caso do Tema RG nº 739, cuja ementa segue abaixo transcrita:



    “CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO. 1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. 2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10). 3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO. 4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: ‘É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC.’”



    (ARE nº 791.932-RG/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 11/10/2018, p. 06/03/2019; grifos acrescidos)



    8. Como se pode notar, o Colegiado a quo, com fundamento nas provas produzidas nos autos, realizou distinguish entre o caso concreto e o paradigma do Tema RG nº 739. Desse modo, somente a partir da apreciação dos elementos fático-probatórios seria possível acatar os argumentos expostos pela recorrente e concluir de forma diversa do que consignado pelo TST, o que é inviável no campo extraordinário, de acordo com o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. Nessa linha, são as ementas abaixo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 13.11.2020. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL A QUO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONFIGURAÇÃO DA SUBORDINAÇÃO E PESSOALIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. ALEGADA AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No caso, o Tribunal a quo, a partir do exame dos elementos de prova dos autos, reconheceu o vínculo empregatício do recorrido com a tomadora dos serviços, em virtude da configuração da subordinação e pessoalidade, para se divergir desse entendimento faz-se necessário reexaminar o conjunto fático-probatório da causa. Incide, portanto, na hipótese, o óbice da Súmula 279 do STF. 2. Inexistência de ofensa à cláusula da reserva de plenário, porquanto o Tribunal de origem, ao analisar o caso concreto, não declarou inconstitucional a legislação aplicada, nem afastou sua aplicação por julgá-la inconstitucional, mas apenas interpretou a norma legal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.267.602-ED-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 25/03/2021; grifos nossos)  



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito do Trabalho. Vínculo de emprego. Caracterização. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).”



    (ARE nº 1.219.118-ED-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, j. 04/10/2019, p. 28/10/2019; grifos nossos)   



    “DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. REQUISITOS DOS ARTS. 2º E 3º DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. CONFIGURAÇÃO. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. TEMA Nº 725. INAPLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEGALIDADE. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta a preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. A questão do preenchimento dos requisitos legais para a caracterização do vínculo de emprego, controvérsia submetida à apreciação desta Corte por meio do recurso extraordinário, não foi submetida ao Plenário Virtual para manifestação acerca da existência de repercussão geral no RE 958.252-RG. 3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 4. Agravo interno conhecido e não provido. 5. A teor do art. 85, § 11, do CPC/2015, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”.



    (ARE nº 1.349.118-AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/12/2021, p. 10/12/2021; grifos nossos)



    9. No mais, tem-se que a suscitada ofensa à livre iniciativa (e-doc. 42, p. 21) foi afastada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região com fundamento no princípio da primazia da realidade e no reconhecimento da existência de intermediação fraudulenta de mão de obra, tendo em vista o disposto no art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho e no enunciado nº 331 da Súmula do TST, conforme constou do acórdão recorrido, in verbis:



    “É oportuno observar, neste ponto, que a terceirização possui claros limites, assim como a livre iniciativa, porquanto sempre condicionada à valorização do trabalho humano, e isso se dá por aplicação da Constituição Republicana de 1988 (incs. III e IV do art. 1º e art. 170). 



    Diante do exposto, como já dito, o obreiro prestou serviços em atividade de suporte, indispensável ao desenvolvimento da atividade-fim da contratante, sem a qual, portanto, ela não é capaz de alcançar o seu objetivo social. Nesse contexto, é de se lembrar que prevalece, no Direito do Trabalho, o princípio da primazia da realidade, de sorte que a identificação do empregado exsurge dos elementos fáticos que, efetivamente, permearam a relação havida. 



    Assim, verificada a intermediação fraudulenta de mão-de-obra, correta a sentença ao declarar a formação do vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços (art. 9º. da CLT). Pertinente, então, a diretriz oferecida pelo inciso I da Súmula 331/TST, aplicável à espécie.”



    (e-doc. 36, p. 6-7)



    10. Assim, a apreciação da alegada ofensa ao art. 170 da CRFB mostra-se inviável no âmbito do recuso extraordinário, tendo em vista o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF e a impossibilidade de reapreciação da interpretação conferida a normas infraconstitucionais.



    11. Ante o exposto, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Considerada a ausência de fixação de honorários pelas instâncias anteriores, deixo de aplicar o disposto no art. 85, § 11, do CPC.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de janeiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator