Tribunal: STF
Processo: HC 225868
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-17
Data de publicação: 2023-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator concedeu parcialmente a ordem do Habeas Corpus nº 755.807/MG, fixando o regime inicial de cumprimento de pena como o semiaberto.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação à sentença, dando o Tribunal de Justiça parcial provimento ao apelo no tocante à incidência da causa de diminuição do art. 65, inc. I, do Código Penal (menoridade relativa). Todavia, como a pena do paciente já fora fixada no mínimo legal pelo Juízo sentenciante no decreto condenatório, manteve-se a pena já previamente imposta. Embargos de declaração supervenientes foram rejeitados.



    4. Inconformada, a defesa formalizou habeas corpus no STJ. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Aponta a inidoneidade da fundamentação adotada para afastar o benefício, assentando que a gravidade do delito não denota sua dedicação a atividades criminosas. Frisa preencher os requisitos legais para tanto e ressalta a pequena quantidade de droga.



    6. Requer, em sede liminar e no mérito, a aplicação da minorante e, por consequência, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório.



     Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.  



    8. Ademais, as questões suscitadas neste habeas não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato apontado como coator, o Ministro Relator, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar que o reexame dos fatos apontados pela instância ordinária como demonstração da dedicação a atividades criminosas demandaria análise probatória. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p.20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    11. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao analisar o mérito recursal da apelação do paciente, entendeu incabível a minorante, levando em conta o contexto criminoso e a dedicação a atividades criminosas por parte do paciente, conforme previamente decidido pelo Juízo sentenciante:



    “O pleito defensivo de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, também não deve ser acolhido. 



    (...) 



    Em relação a Jackson, embora seja tecnicamente primário (CAC de f. 234 e 245), a prova dos autos não deixa dúvidas de que se dedicava, já há algum tempo, ao tráfico de drogas, o que se evidencia não apenas pela significativa quantidade de drogas que ele e o corréu mantinham em casa, mas também ao fato de que os dois estavam desempregados há pelo menos seis meses antes dos fatos em análise e, ainda assim, se dispuseram a mudar de cidade e a pagar aluguel em Conceição do Rio Verde, mantendo-se nessa localidade com proventos da mercancia ilícita. 



    Frise-se que o próprio Jackson, no calor dos fatos, afirmou que vendia drogas já há "alguns meses", mantendo essa narrativa, em juízo, do que se conclui que os fatos em análise não consistiram em sua primeira incursão na mercancia ilícita, mas em progressão de conduta que habitualmente vinha adotando nos meses que antecederam a sua prisão. 



    O legislador, ao criar a causa de diminuição de pena inserida no § 4º, do artigo 33 da lei 11.343/06, quis privilegiar, no sentido estrito da palavra, aquele traficante "marinheiro de primeira viagem", visando, nitidamente, a permitir que pessoas nessas condições não sofressem suas rigorosas sanções, não sendo esse, como visto, o caso de Jackson. 



    Assim, a despeito da primariedade de Jackson, o conjunto probatório não deixa dúvidas de que o crime em apuração não constitui fato isolado em sua vida, razão pela qual não fazem jus à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.” (e-doc. 16, p. 15-16; grifos acrescidos).



    12. O Ministro Relator no STJ, no ato recorrido, ao tempo em que assentou inviável análise probatória para reexame dos fatos apontados pelo Tribunal de origem para afastar a benesse, manteve o entendimento adotado pelas instâncias antecedentes, salientando que o “afastamento não se deu unicamente pela ausência de trabalho, mas também pela mudança de cidade e uma despesa de aluguel sem a devida comprovação de renda, além de questões que fizeram a instância ordinária entender que o paciente estaria vivendo da mercancia”. (e-doc. 14, p. 3; grifos acrescidos).



    13. Os contornos do delito, da forma como retratados nas instâncias ordinárias, revelam não se tratar de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos acrescidos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos acrescidos). 



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Pena-base. Exasperação. Quantidade de drogas. Causa de diminuição. Dedicação a atividades criminosas. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. (...) 3. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. No caso dos autos, a causa de diminuição foi afastada, para além da elevada quantidade de drogas apreendida, com base na conclusão de que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas, notadamente ao se considerar ‘as circunstâncias do crime, que foi praticado por meio de transporte de elevada quantidade de droga, mediante o deslocamento por expressiva distância, com a droga acondicionada de forma característica e com a utilização de substância para ocultar o odor dos entorpecentes’. 4. Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 5. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 217.974-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 03/10/2022, p. 06/10/2022; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL. MAJORAÇÃO DA PENA NO PATAMAR DE METADE (ACIMA DO MÍNIMO LEGAL: UM SEXTO) JUSTIFICADA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS: HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 179.312-AgR/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 21/02/2020, p. 04/03/2020; grifos acrescidos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos acrescidos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos acrescidos).  



    14. Além disso, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. A propósito, confiram-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO IMPOSTO COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 209.574-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 14/02/2022, p. 17/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    15. Ante o exposto, nego seguimento à impetração, com fundamento no art. 21, § 1°, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de junho de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator