Tribunal: STF
Processo: HC 229888
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-17
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 831.941/RJ. 



    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 8 anos e 7 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006). 



    Em recursos de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro absolveu a paciente da imputação relacionada ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 e redimensionou a pena para o patamar de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto (Doc. 9, fl. 77). 



    Na sequência, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi concedida, de ofício, para estabelecer a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, mantido o regime prisional. Eis o teor da decisão: 



    I. Da expedição da carta de cumprimento de pena antes da prisão e da concessão da prisão domiciliar



    [...]



    De início, observo que o art. 674, do Código de Processo Penal e o art. 105, da LEP determinam que "transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa de liberdade, se o réu já estiver preso, ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de carta de guia para o cumprimento da pena". 



    Na hipótese, colhe-se dos autos que não se deu o início da execução penal da paciente. Dessa forma, não há como se pleitear benefícios que podem ser obtidos durante o cumprimento da pena se essa sequer se iniciou. Ademais, é consabido que há julgados desta Corte de Justiça que admitem a expedição da guia de execução antes do cumprimento do mandado prisional. 



    Contudo, somente em casos específicos e excepcionais, em situações nas quais as circunstâncias fáticas e concretas indiquem que a prisão do sentenciado possa vir a ser excessivamente gravosa. A propósito, AgRg no HC n. 583.027/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020; HC n. 599.475/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020. 



    Todavia, no caso concreto, não foi demonstrada excepcionalidade a autorizar a expedição da guia de recolhimento antes de cumprido o mandado de prisão, pois consoante visto acima, a argumentação relativa à possibilidade de cumprimento da pena em prisão domiciliar, sequer foi debatida pela Corte estadual, encontrando-se, portanto, este Tribunal Superior impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. 



    [...]



    II. Da fração de redução pelo tráfico privilegiado



    [...]



    Pela leitura do recorte acima, deduz-se que o fundamento utilizado pela Corte estadual para, apesar de afastar a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, fixar a redutora na fração mínima, foi a quantidade e natureza das drogas apreendidas – 16,1g de maconha e 195,8g de cocaína (e-STJ, fl. 646) –; todavia, este mesmo argumento já foi utilizado para exasperar a basilar em aproximadamente 1/6, o que configura indevido bis in idem. 



    Desse modo, constato o flagrante constrangimento ilegal na aplicação da benesse no piso legal, de forma que, de ofício, aplico a redutora do tráfico privilegiado à paciente na fração máxima de 2/3. 



    Passo, agora, ao novo cálculo da dosimetria das penas, observados os critérios adotados pelas instâncias singelas. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos e 11 meses de reclusão e 562 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e presente a atenuante da confissão, mantenho a redução das penas ao piso legal, de 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa. Na terceira fase, aplicado o redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, as sanções da paciente ficam definitivamente estabilizadas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa. 



    Por oportuno, fica mantido o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e do art. 44, III, ambos do Código Penal. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) após o trânsito em julgado, no dia 15/05/2023, o Juízo da 1ª vara da comarca de Valença, determinou a expedição de mandado de prisão (sem a expedição da carta de cumprimento de pena), em detrimento da paciente; (b) Acontece que a paciente é genitora de 02 (dois) filhos, menores de 12 (doze) anos de idade, conforme certidões de nascimento, em anexo, os quais são extremamente dependentes da paciente, vez que ela é a única responsável pelos cuidados dos referidos; e (c) a prisão da paciente à traria enormes prejuízos, vez que perderia o seu atual emprego, cuja declaração firmada por sua empregadora segue em anexo. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, determinando a expedição da CES, mesmo sem o cumprimento do decreto prisional da paciente, bem como seja expedido/ seja recolhido mandado de prisão, em detrimento da paciente, no que se refere à sua condenação no processo 0028861-94.2017.8.19.0066. 



    É o relatório. Decido.



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.



    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade.



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    No presente caso, no entanto, não houve a devida compatibilização. É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    Infere-se dos autos que a paciente foi condenada a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06). 



    Os elementos apontados pela instância antecedente, no entanto, não se mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo porque as particularidades do caso concreto revelam quadro, em certa medida, favorável à paciente. Isso porque houve o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima (2/3), assim como não há registro de reincidência ou de maus antecedentes. 



    Além disso, não se pode ignorar que a paciente permaneceu presa entre novembro de 2017 e fevereiro de 2018, quando teve a custódia preventiva revogada pelo Tribunal estadual, que levou em consideração, entre outros aspectos, o fato de a paciente ser mãe de criança menor de 12 anos (Doc. 9, fls. 150). 



    Presentes essas circunstâncias, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em casos análogos: HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016.



    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388), o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos à paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).



    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para, de ofício, fixar à paciente, no tocante à ação penal 0028861-94.2017.8.19.0066 (1ª Vara da Comarca de Valença/RJ), o regime inicial aberto. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de agosto de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente