Tribunal: STF
Processo: HC 223733
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-09
Data de publicação: 2023-01-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 777.920/SP, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 



    De acordo com a denúncia, o paciente 



    [...] trazia consigo, para fins de venda e entrega a consumo de terceiros, substâncias entorpecentes, quais sejam, cocaína, dividida em 144 porções individuais, com peso líquido total de 28,2 gramas e “Cannabis Sativa L.”, vulgarmente conhecida como maconha, dividida em 24 porções, com peso líquido total de 85,7 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Doc. 5, fl. 16)



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa. 



    Buscando a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu. Essa decisão foi confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa (Doc. 11):



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICÁVEL. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    - A minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, exige que o agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.



    - As instâncias ordinárias entenderam que o agravante se dedicava ao crime. Firmaram esse juízo de fato em elementos concretos presentes nos autos, notadamente, no modus operandi do delito e nas circunstâncias do flagrante: o apenado foi preso praticando novo tráfico de entorpecentes quando gozava o benefício da liberdade provisória, há poucos meses, concedido em outra ação criminal pela prática da mercancia ilícita (fl. 223). Extrai-se, ainda, dos títulos judiciais das instâncias ordinárias, que o agravante transportava consigo, em motocicleta, 144 porções de cocaína e 24 porções de maconha, embaladas de forma individual, e que procurou fugir e evitar a abordagem policial (fl. 154). Conquanto sucinta, trata-se de motivação idônea para o indeferimento da benesse. De todo modo, a reforma do quadro fático-probatório firmado na origem é inviável em habeas corpus.



    - Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma, que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Requer, assim, a concessão da ordem, para deferir a minorante legal do crime de tráfico de entorpecentes, aplicando o patamar máximo de 2/3. 



    É o relatório. Decido. 



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 



    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes: 



    A defesa sustenta que o agravante faz jus à causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. 



    A referida minorante exige que o agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa. As instâncias ordinárias entenderam que o agravante se dedicava ao crime. Firmaram esse juízo de fato em elementos concretos presentes nos autos, notadamente, no modus operandi do delito e nas circunstâncias do flagrante: o apenado foi preso praticando novo tráfico de entorpecentes quando gozava o benefício da liberdade provisória, há poucos meses, concedido em outra ação criminal pela prática da mercancia ilícita (fl. 223). Extrai-se, ainda, dos títulos judiciais das instâncias ordinárias, que o agravante transportava consigo, em motocicleta, 144 porções de cocaína e 24 porções de maconha, embaladas de forma individual, e que procurou fugir e evitar a abordagem policial (fl. 154). Conquanto sucinta, trata-se de motivação idônea para o indeferimento da benesse. De todo modo, a reforma do quadro fático-probatório firmado na origem é inviável em habeas corpus. 



    […]



    Mantida a pena definitiva fixada na origem, em 5 anos de reclusão, a despeito da primariedade do agravante, a presença de circunstância judicial desfavorecida autoriza a fixação do regime prisional inicial fechado, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal. 



    Não atendido o requisito objetivo para a substituição da prisão por penas alternativas, conforme previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. Além da apreensão dos entorpecentes (144 porções de cocaína e 24 porções de maconha), a sentença condenatória registra que o acusado responde por outro crime de tráfico de drogas perante a 6ª Vara Criminal de Guarulhos, sendo que lhe foi concedida a liberdade. Contudo, Alex Davi voltou a ser preso em flagrante delito, pelo mesmo crime, poucos meses depois. 



    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    (…) 



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de janeiro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente