Tribunal: STF
Processo: HC 232236
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de pedido de reconsideração da decisão que negou seguimento ao habeas corpus por instrução deficitária.
O impetrante acosta a decisão proferida no âmbito do STJ e requer a reconsideração da decisão para conceder a ordem, de ofício, a fim de: a) declarar “a nulidade ‘ab initio’ dos autos em razão da ausência de análise e cabimento de ANPP, ou que os autos sejam remetidos à douta PGR para que manifeste acerca do instituto, ao fulcro do parágrafo 14, art. 28-A, do CPP”; b) subsidiariamente, reduzir a pena-base ao patamar mínimo legal; reconhecer a atenuante da confissão espontânea; fixar o regime inicial aberto; substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
É o relatório. Decido.
Verifico que a defesa instruiu o presente pedido com os documentos necessários à análise da controvérsia (eDOC 12).
 1.	Assim, tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise do feito.
O presente habeas corpus foi impetrado em face de acórdão proferido no âmbito do STJ, que restou ementado nestes termos (eDOC 12):

AGRAVO REGIMENTALEM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE OFERECIMENTO DO ANPP. INOCORRÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIAL. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PISO LEGAL. INVIABILIDADE. CULPABILIDADE ACENTUADA. RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE QUE NÃO CONFESSOU O DELITO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O membro do Parquet, ao se deparar com os autos de um inquérito policial, a par de verificar a existência de indícios de autoria e materialidade, deverá ainda analisar o preenchimento dos requisitos autorizadores da celebração do ANPP, os quais estão expressamente previstos no Código de Processo Penal: 1) confissão formal e circunstancial; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) que a medida seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 2. Pela leitura do acórdão de apelação, verifica-se, de plano, o não preenchimento de um dos requisitos objetivos e cumulativos, exigidos para a propositura do acordo, pois foi consignado expressamente pelo Promotor de Justiça oficiante que o paciente não confessou formal e circunstancialmente a prática do crime. Desse modo, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de oferecimento da benesse ao paciente. Precedentes. 3. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Desse modo, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Precedentes. 4. A culpabilidade, como circunstância judicial está afeta ao grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo agente, a qual deve destoar do tipo penal a ele imputado e, no caso concreto, a intensidade do dolo ficou cabalmente demonstrada através de elementos concretos que, de fato, demonstram merecer uma maior reprovação pela valoração negativa dessa circunstância judicial, haja vista que o paciente, após receber veículo produto de crime anterior, passou a conduzi-lo com placas de outro veículo semelhante, o que fez com que terceiro suportasse sérias consequências. Nesse sentido, a vítima T. A. M. S. relata em Juízo que passou a receber dezenas de multas em seu nome, ante o clone de suas placas e veículo, inclusive teve suspensa sua CNH, o que a faz contratar advogado para, administrativa e judicialmente, tentar anular as infrações administrativas e as sanções sofridas, tudo isso em razão de condução, pelo réu, de veículo comprovadamente clonado (e-STJ, fl. 338). 5. Desse modo, reputo demonstrada a maior gravidade da conduta perpetrada, em especial, devido aos graves inconvenientes e prejuízos causados à vítima que teve a placa de seu veículo clonado pelo paciente, a merecer o desvalor conferido a essa vetorial, de modo que não visualizei nenhuma ilegalidade a ser sanada na pena-base fixada e, tampouco, no patamar de aumento operado, não havendo que se falar em bis in idem com a forma qualificada do delito. 6. Quanto à atenuante da confissão espontânea, foi asseverado expressamente que o paciente não confessou o delito de ter receptado o veículo, aduzindo, apenas, versão exculpatória sobre o fato de estar na posse do automóvel (e-STJ, fl. 338). Nesses termos, em não havendo a contribuição efetiva para a formação do convencimento do julgador, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de sua incidência. Não obstante isso, entendimento em sentido contrário, como pretendido, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita. Precedentes. 7. Apesar de o montante da sanção (3 anos e 6 meses de reclusão) admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a existência de circunstância judicial desfavorável, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/6, justifica a fixação do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos por imperativo legal, nos termos do art. 33, §§ 2º e § 3º, e do do art. 44, III, ambos do Código Penal. 8. Agravo regimental não provido.

2. A Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, introduziu ao Código de Processo Penal o instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), por meio do art. 28-A, que assim dispõe:

“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:    I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;    II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;    III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)     IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal),art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.”
Trata-se de uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro que, privilegia a justiça consensual e impactará de forma positiva no sistema de justiça penal, pois mitiga o princípio da indisponibilidade da ação penal em casos de crimes de médio potencial ofensivo, quando atendidos os requisitos legais. Além de contribuir com o desafogamento do Poder Judiciário e com a economia processual, esse mecanismo negocial garante a recomposição do dano provocado à vítima e à sociedade.
Desde a vigência da Lei 13.964/2019 (23.01.2020), esta Corte tem recebido inúmeros habeas corpus e recursos ordinários em habeas corpus por meio dos quais o jurisdicionado requer a aplicação do art. 28-A do CPP, argumentando, como no presente caso, que a natureza mista da norma em comento (material-processual) impõe sua incidência retroativa, em obediência à garantia prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal.
Diante da envergadura da matéria e da multiplicidade de demandas, o eminente Ministro Gilmar Mendes, em boa hora, afetou o tema ao Pleno, nos autos do HC 185.913/DF. 
Não obstante, sem prejuízo de oportuna análise verticalizada da matéria pelo colegiado maior desta Suprema Corte, levei a questão ao escrutínio da Segunda Turma, no HC 220.249/SP (Sessão virtual de 09.12.2022 a 16.12.2022), por entender que a natureza da ação e suas implicações jurídicas exigem uma prestação jurisdicional célere, a fim de não esvaziar o próprio direito ou a pretensão punitiva estatal (seja pelo cumprimento integral da pena, seja pelo reconhecimento da prescrição).
No referido julgamento virtual, a Turma concedeu reconheceu a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP, nos seguintes termos:

“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.” (HC 220249, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 19/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 03-02-2023  PUBLIC 06-02-2023, grifei)
Além disso, a Segunda Turma firmou posicionamento de que “o fato de o investigado não ter confessado a conduta apurada não impede a instauração da Etapa da Justiça Negocial, na qual a exigência é de confissão circunstancial” (ARE 1364186 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 01-09-2023 - grifei).
Nessa linha:
 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NORMA DE NATUREZA MISTA OU HÍBRIDA (MATERIAL E PROCESSUAL). APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA NORMA. LIMITE TEMPORAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE CONFISSÃO ANTERIOR. 1. O art. 28-A do CPP é norma de natureza híbrida, ou mista, porque, embora discipline instituto processual, repercute na pretensão punitiva (de natureza material), devendo retroagir, ante o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (CRFB, art. 5º, inc. XL). 2. O conteúdo processual da norma (e do instituto) obriga observar como marco temporal o momento processual do ANPP, e não o tempus delicti. 3. A retroatividade alcança processos em curso, tendo como limite o trânsito em julgado, pois, após esse momento, encerra-se a persecução penal e inicia-se a persecução executória. 4. O recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a propositura do acordo. 5. No ANPP, a confissão não se destina à formação da culpa, podendo, então, haver retroação da norma a acusados não confessos, ainda que condenados, desde que o façam posteriormente, nos termos da lei. 6. O julgamento definitivo do Habeas Corpus nº 185.913/DF pelo Plenário, certamente, contribuiria para a segurança jurídica e a pacificação social sobre o tema. No entanto, após as idas e vindas concernentes à sua pauta, a análise da matéria tornou-se imperativa, sob pena de negar-se jurisdição, especialmente diante de recentes pronunciamentos de Ministros da Segunda Turma. 7. Agravo regimental do Ministério Público Federal ao qual se nega provimento. (RHC 213118 AgR, Relator André Mendonça, Segunda Turma, DJe 07.07.2023)

Assim, à vista de tal compreensão, cumpre reconhecer que o entendimento exarado pelo STJ, ao consignar que o paciente não faz jus ao benefício porque não confessou anteriormente a prática do crime, destoa da jurisprudência desta Segunda Turma.
Desse modo, imperativo é o concessão da ordem, a fim de reconhecer a retroação da norma ao paciente e possibilitar ao Ministério Público a propositura do ANPP.
Ante a concessão da ordem, fica prejudicada a análise das demais ilegalidades, atinentes à dosimetria da pena, aventadas nestes writ.
3. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e, com amparo nos arts. 192 do RISTF, concedo a ordem para determinar que o Juízo singular abra vista ao Ministério Público, a fim de oportunizar-lhe a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos. 
Considerando que os autos da ação criminal foram remetidos ao STJ para o julgamento do Agravo em Recurso Especial, oficie-se à Corte Superior, a fim de que dê cumprimento à esta decisão.
Comunique-se também ao TJSP.
Publique-se. Intime-se. 
Brasília, 9 de outubro de 2023.
Ministro EDSON FACHIN
Relator
Documento assinado digitalmente