Tribunal: STF
Processo: HC 235269
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO: IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Wesley Felipe Martins dos Santos Rodrigues, advogado, em 16.11.2023, em benefício de K C S, contra decisão do Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios pelo Superior Tribunal de Justiça, que, em 14.11.2023, indeferiu a liminar requerida no Habeas Corpus n. 868.966/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 6.9.2022, pelo juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher de Ribeirão Preto/SP, pela apontada prática do crime previsto no § 1º do art. 218-C do Código Penal, às penas de quatro anos, sete meses e dezesseis dias de reclusão, em regime semiaberto, na Ação Penal n. 1505068-27.2019.8.26.0506 (fls. 1-10, e-doc. 7). 



    3. Em 29.3.2023, no julgamento da Apelação Criminal n. 1505068-27.2019.8.26.0506, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso interposto pela defesa, “a fim de reduzir a pena total a ele imposta a 04 anos de reclusão. Resta mantida, no mais, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos” (fl. 10, e-doc. 8). 



    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 868.966/SP no Superior Tribunal de Justiça, tendo como pedidos a aplicação de regime prisional menos gravoso e conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.



    Em 14.11.2023, em decisão monocrática, o Desembargador Jesuíno Rissato, convocado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, indeferiu a medida liminar, requisitou informações ao juízo de origem e determinou vista dos autos ao Ministério Público Federal, para manifestação (fls. 1-2, e-doc. 9).



    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante reitera os pedidos formulados no Habeas Corpus n. 868.966/SP no Superior Tribunal de Justiça, para fixação do regime aberto ao paciente, pela sua primariedade e bons antecedentes, e para conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. 



    Afirma que “o Paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 04 anos, 07 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. Reportando-se ao decreto preventivo, o Juízo de 1º grau se valeu da gravidade abstrata do delito e do suposto risco de evasão, sem amparo em dados concretos e referentes ao caso vertente, mas sim em meras conjecturas. Deste mesmo modo, no v. Acordão, o Nobre Desembargador negou o direito do paciente ao manter a fixação do regime inicial semiaberto e negou a substituição da pena privativa de liberdade exclusivamente na gravidade abstrata do delito” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Argumenta que “a decisão quanto ao regime prisional deve ser alterada, uma vez que a gravidade abstrata do delito não é circunstância elencada em lei como determinante do estabelecimento do regime prisional” (fl. 10, e-doc. 1).



    Alega que “o regime semiaberto, mais severo do que a pena comporta, foi fixado sem fundamentação idônea, em evidente afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituição da República e à Súmula 440/STJ, que segue transcrita: ‘fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito’” (fl. 11, e-doc. 1). 



    Enfatiza que “faz jus o paciente ao cumprimento da pena em regime aberto, além da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por cumprir os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal”, pois “a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos pode ser estabelecida para o delito de tráfico de entorpecentes, mas, para tanto, é necessário que o Paciente preencha os requisitos legais elencados no art. 44 do Código Penal. Estes requisitos estão todos preenchidos no caso em tela” (fl. 13, e-doc. 1). 



    Assinala que “a negativa da substituição embasou-se apenas na gravidade do delito, fundamento que deve ser afastado, pois não se coaduna com o novo tratamento dado à matéria devendo a r. sentença ser reformada” (fl. 14, e-doc. 1). 



    Estes os pedidos e requerimentos: 



    “Diante do exposto, requer conhecido o presente writ, a fim de que:



    (i) Seja concedida a medida liminar para que seja alterado o regime prisional contido na sentença, para que, em observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal seja aplicado o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, uma vez que foi utilizado o patamar máximo de exasperação da pena quando é devido a aplicação no mínimo legal quanto a primariedade e bons antecedentes foram reconhecidos pelo juízo sentenciante e Desembargador Relator. 



    (ii) Ato contínuo, requer a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, uma vez que estamos diante de atendimento a todos os requisitos exigidos pelo artigo 44 do Código Penal, consoante os argumentos expostos, por ser a medida que mais se adéqua ao presente caso” (fl. 15, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Desembargador Jesuíno Rissato, convocado pelo Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal, para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento.



    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.



    Antecipar o julgamento de matéria submetida àquele órgão judicial e no qual o processo tem regular tramitação seria subverter as normas de competência, o que não tem fundamento no ordenamento jurídico vigente.



    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.



    9. Não se comprova, na espécie, situação de flagrante ilegalidade a justificar a concessão de habeas corpus de ofício.



    Busca-se, na presente impetração, abrandamento do regime de cumprimento da pena de semiaberto para aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao argumento de falta de fundamentação idônea para a negativa desses benefícios.



    Em 6.9.2022, o juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da comarca de Ribeirão Preto/SP, ao fixar a pena e o regime inicial de cumprimento na Ação Penal n. 1505068-27.2019.8.26.0506, assentou:



    “Ante o exposto, a farta prova produzida, com depoimentos coesos tanto na fase policial quanto em juízo, bem como pelos documentos acostados às fls. 39/42 e ainda às fls. 43/45, demonstra, à saciedade, que o réu praticou o crime tal como exposto no aditamento à denúncia.



    De rigor, assim, a procedência do pedido.



    Dosimetria da pena:



    PARA O CRIME DO ARTIGO 218-C, §1º do CP:



    Na primeira fase, as circunstâncias do artigo 59 justificam aumento da pena, notadamente a personalidade e a conduta social voltadas aos crimes, a espiral ascendente da violência doméstica, que não raras vezes leva ao feminicídio, a qual necessita ser coibida de forma severa pelo Estado. Assim, a pena sofre acréscimo de 2/3, fixada em 01 ano e 08 meses de reclusão. 



    Na segunda fase, incide a agravante do artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, do CP, a qual se compensa com a atenuante da confissão sincera do réu, prevista no artigo 65, inciso III, alínea 'd' do CP.



    Na terceira fase, incide a causa de aumento de pena do parágrafo primeiro do artigo em tela (§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação). Assim, considerando a incidência de todas as circunstâncias ‘elementares’ da causa de aumento, a pena sofre acréscimo de 2/3, sendo fixada em 02 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão. 



    Incide, ainda, a causa de aumento genérica prevista no artigo 71 caput do CP. Considerando a quantidade de crimes praticados, suas consequências nefastas para a vítima, bem como a gravidade dos delitos, aumenta-se a pena em 2/3, sendo assim fixada em 4 anos 7 meses e 16 dias de reclusão.



    Posto isso, julgo PROCEDENTE o pedido e CONDENO o réu K C S como incurso no artigo 218-C, parágrafo 1º, do CP, à pena de 04 anos, 07 meses e 16 dias de reclusão.



    Incabível a substituição da pena por restritivas de direitos, por vedação legal e por ser insuficiente a medida. 



    Impossível, também, pelas circunstâncias do artigo 59 do CP, o sursis, nos termos do artigo 77 do CP, notadamente pela quantidade da pena e, ainda, para coibir a espiral ascendente e o ciclo da violência doméstica contra a vítima, a qual, não raras vezes, leva ao feminicídio.



    Pelas mesmas razões, nos termos dos artigos 33, §2º, alínea ‘b’, 59 e 61, todos do CP, o regime inicial para a pena de reclusão deve ser o semiaberto” (fls. 8-9, e-doc. 7).



    Em 29.3.2023, no julgamento da Apelação Criminal n. 1505068-27.2019.8.26.0506, interposta pela defesa, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao dar “parcial provimento ao apelo Defensivo interposto em favor de ‘K. C. S.’, a fim de reduzir a pena total a ele imposta a 04 anos de reclusão”, reexaminou a dosimetria da pena realizada pelo juízo de origem, mantendo o regime de cumprimento fixado na sentença (fl. 10, e-doc. 8). 



    Ao manter o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena, o Relator, Desembargador Grassi Neto, assentou no voto condutor do julgamento:



    “A materialidade delitiva restou perfeitamente demonstrada pelos documentos encartados a fls. 39/45. 



    A prova oral (fls. 160/163, 168 e arquivo digital) colhida na instrução criminal, que conta com os depoimentos da vítima e de testemunhas, bem como com a confissão do acusado, todos nos exatos termos acima narrados, mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva. 



    Bem comprovada, ainda, a causa de aumento de pena do art. 218-C, §1º, do CP (crime praticado por agente que mantinha relação íntima de afeto com a vítima e com o fim de vingança ou humilhação), reconhecida na r. sentença hostilizada (fls. 228), não havendo como afastá-la. 



    A reprimenda, conquanto dosada e fundamentada em consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, com a imposição do regime inicial semiaberto, comporta alguns reparos. 



    a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do CP, cujas circunstâncias judiciais o Magistrado a quo reputou desfavoráveis ao acusado, a sua pena-base, para cada delito cometido, foi fixada em 01 ano e 08 meses de reclusão (o que equivale ao mínimo legal, acrescido de 2/3), sob a seguinte fundamentação, extraída de fls. 228:



    Na primeira fase, as circunstâncias do artigo 59 justificam aumento da pena, notadamente a personalidade e a conduta social voltadas aos crimes, a espiral ascendente da violência doméstica, que não raras vezes leva ao feminicídio, a qual necessita ser coibida de forma severa pelo Estado. Assim, a pena sofre acréscimo de 2/3, fixada em 01 ano e 08 meses de reclusão.



    Tal fundamentação, todavia, não se mostra apta à exacerbação das básicas, pois não indica qualquer circunstância concreta dos delitos cometidos. Salvo melhor juízo, ademais, inviável manter a afirmação de que o réu possui ‘personalidade e a conduta social voltadas aos crimes’, já que não há qualquer apontamento em sua folha de antecedentes, além dos fatos aqui tratados (que deram origem ao presente feito e a um processo criminal por crimes contra a honra decorrentes da situação em pauta  fls. 91/92 e 142/143).



    Não se pode ignorar, no entanto, que o réu de fato agiu com elevada culpabilidade ao apoderar-se do celular da vítima e fraudulentamente acessar seu telefone celular e respectivos dados, presentes no dispositivo e em contas eletrônicas. Consigne-se, ademais, que o crime trouxe em especial graves consequências à vítima, que sofreu considerável abalo psicológico e social com a conduta perpetrada, já que as imagens foram enviadas a membros de sua família, além de colegas da faculdade e do trabalho. 



    Assim, considerando-se tais circunstâncias judiciais negativas, mostra-se razoável a fixação da pena-base por cada um dos delitos perpetrados pelo recorrente em 01 ano e 06 meses de reclusão (o que equivale ao mínimo legal, acrescido de 1/2). 



    b) na segunda fase, a agravante prevista no art. 61, II, ‘f’, do CP (crimes cometidos com violência contra a mulher) foi corretamente compensada com a atenuante referente à confissão espontânea, de modo que as reprimendas de cada um dos delitos devem permanecer no mesmo patamar. 



    Não é caso de atenuação das reprimendas com fundamento no art. 65, III, ‘c’, do CP, pois a Defesa não demonstrou ter o réu cometido os crimes ‘sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima’. 



    Muito embora o acusado tenha aduzido ter assim agido por ter descoberto uma suposta traição da ofendida, em tese demonstrada pelas fotografias por ele encaminhadas via ‘WhatsApp’, a vítima afirmou que tais fotos suas não eram contemporâneas ao relacionamento do casal. A Defesa não logrou demonstrar, assim, ter o réu, de fato, descoberto que havia sido traído pela ofendida. 



    Aliás, a circunstância de o seu proceder ter sido motivado por uma suposta traição, apenas reforça a incidência da majorante a seguir descrita (já que seria essa a razão da vingança e da humilhação perpetradas contra a vítima). 



    Por óbvio, não pode tal circunstância, assim, atenuar suas penas, de modo que não há atenuante a ser reconhecida nessa fase da dosimetria, além daquela já apontada na r. sentença recorrida. 



    c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, ausentes causas de diminuição, foi elevado de 2/3 o subtotal obtido na fase anterior para cada uma das penas, diante da ‘incidência de todas as circunstâncias ‘elementares’ da causa de aumento’ (fls. 228).



    Os crimes foram cometidos, de fato, por agente que mantinha relação íntima de afeto com a vítima, bem como com o fim de vingança e humilhação, de modo que deve ser mantida a fração empregada pelo Juiz a quo, resultando em 02 anos e 06 meses de reclusão para cada delito perpetrado. 



    Por derradeiro, após já terem sido finalizadas as reprimendas concernentes a cada crime, ante o reconhecimento da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP, foi aplicada a pena referente a tão somente um dos delitos, aumentada da fração de 2/3, em razão do número de infrações perpetradas. 



    Deve ser melhor analisada, contudo, a questão do concurso de crimes. 



    Segundo narrado pela vítima, em seu depoimento judicial, o réu encaminhou as fotografias, via ‘WhatsApp’, para os contatos de sua mãe e de sua irmã, bem como para dois grupos (da faculdade, integrado por três pessoas, além da ofendida, e do trabalho, do qual faziam parte a vítima e outras duas pessoas). Ao todo, assim, as imagens foram recebidas por 07 pessoas. 



    O acusado, desse modo, cometeu sete crimes: um deles ao mandar as fotografias para a mãe da vítima; um delito ao remeter as imagens à irmã da ofendida; três outras infrações ao enviar as fotos ao grupo da faculdade, e dois crimes ao mandar das imagens para o grupo do trabalho. 



    Quanto aos grupos, os crimes foram perpetrados em concurso formal (três práticas, em concurso formal, com relação ao grupo da faculdade, eis que três eram os destinatários, bem como duas infrações, em concurso formal, no que concerne o grupo do trabalho, eis que dois foram os destinatários). 



    Os delitos cometidos com o envio das imagens à mãe e à irmã da vítima foram, outrossim, perpetrados em continuidade delitiva com as séries de crimes cometidos em concurso formal com relação aos grupos de ‘WhatsApp’.



    Nesses termos, as penas devem ser individualmente dosadas da seguinte maneira:



    A) Dos crimes cometidos com a divulgação de imagens para os contatos da mãe e da irmã da vítima



    Como as duas destinatárias receberam as imagens em momentos distintos, mediante condutas diversas perpetradas pelo réu, este perpetrou dois delitos autônomos, sendo que, com relação a cada um, foi imposta a pena de 02 anos e 06 meses de reclusão.



    B) Dos crimes cometidos com a divulgação de imagens para o grupo de ‘WhatsApp’ do trabalho da vítima



    Ao remeter as fotografias para o grupo em questão, duas pessoas acabaram recebendo as imagens, mediante uma única ação do acusado. 



    Assim, já finalizadas as reprimendas concernentes a cada crime (02 anos e 06 meses de reclusão), ante o reconhecimento do concurso formal previsto no art. 70 do CP, deve ser aplicada a pena referente a tão somente um deles, porque idênticos, aumentada da fração de 1/6, em razão do número de delitos perpetrados (dois). Chega-se a um total de 02 anos e 11 meses de reclusão.  



    C) Dos crimes cometidos com a divulgação de imagens para o grupo de ‘WhatsApp’ da faculdade da vítima



    Ao remeter as fotografias para o grupo em questão, três pessoas receberam as imagens, mediante uma única ação do acusado. 



    Assim, já finalizadas as reprimendas concernentes a cada crime (02 anos e 06 meses de reclusão), ante o reconhecimento do concurso formal previsto no art. 70 do CP, deve ser aplicada a pena referente a tão somente um deles, porque idênticos, aumentada da fração de 1/5, em razão do número de delitos perpetrados (três). Chega-se a um total de 03 anos de reclusão.



    D) Da continuidade delitiva entre os crimes cometidos com a divulgação de imagens para os contatos da mãe da vítima, da irmã da ofendida e das séries de infrações perpetradas com a divulgação das fotografias nos grupos do trabalho e da faculdade  



    Foram cometidas quatro condutas em continuidade delitiva: divulgação das imagens para o contato da mãe da vítima; divulgação das fotos para o contato da irmã da ofendida; divulgação das fotografias para o grupo do trabalho (primeira série de crimes em concurso formal); e divulgação das imagens para o grupo da faculdade (segunda série de delitos em concurso formal). 



    Perpetrou o agente, portanto, quatro condutas da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem as subsequentes ser havidas como continuação da primeira. 



    Deve, ainda, ser aplicada a pena mais grave até aqui imposta (qual seja, pela série de infrações cometidas quanto ao grupo da faculdade, consistente em 03 anos de reclusão), aumentada de 1/3, diante do número de condutas praticadas (quatro). Chega-se ao total final consolidado de 04 anos de reclusão.



    Não pode ser acolhido, no mais, o pleito Defensivo de imposição do regime inicial aberto, pois, ainda que o réu seja primário e portador de bons antecedentes, bem como a privação de liberdade total ora imposta em seu desfavor seja igual a 04 anos, a gravidade concreta das condutas perpetradas e as circunstâncias judiciais negativas constatadas demonstram a necessidade de imposição do regime intermediário, com fundamento no art. 33, §3º, do CP, como forma de efetiva repressão do delito e prevenção de futuros comportamentos semelhantes. (...)



    Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao apelo Defensivo interposto em favor de ‘K. C. S.’, a fim de reduzir a pena total a ele imposta a 04 anos de reclusão. Resta mantida, no mais, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos” (fls. 4-10, e-doc. 8).



    10. Contra esse acórdão impetrou-se o Habeas Corpus n. 868.966/SP no Superior Tribunal de Justiça, objeto desta impetração. Em decisão monocrática, o Ministro Jesuíno Rissato indeferiu a medida liminar em 14.11.2023, mantendo, até o julgamento do mérito, o decidido pelas instâncias antecedentes. Estes os fundamentos da decisão:



    “O paciente foi condenado à pena de 4 anos, 7 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, por divulgação de cenas de sexo, nudez e pornografia, contra vítima com quem manteve relação íntima de afeto, e com o fim de vingança e humilhação (art. 218-C, caput e §1º, na forma do art. 71, ambos do Código Penal). 



    A defesa insurge-se contra a fixação do regime inicial intermediário, ‘com base exclusivamente na gravidade abstrata do delito, mesmo com a primariedade e bons antecedentes reconhecidos pelo juízo a quo e Desembargador Relator’ (fl. 7). 



    Entende que, ‘em nenhuma hipótese, [...] a pena-base poderia ser exasperada acima do mínimo legal’ (fl. 10). Na terceira fase, sustenta que a fração de aumento do art. 61, §1º, do CP deve ser reduzida a 1/3, uma vez que ‘o Paciente agiu sob influência de violenta emoção, por ter descoberto uma traição’ (fl. 10). 



    Compreende que o paciente faz jus ao regime aberto e à substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, ‘por cumprir os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal’ (fl. 12), o que teria sido negado com base na gravidade do delito.



    Liminarmente e no mérito, requer a alteração do regime prisional, ‘uma vez que foi utilizado o patamar máximo de exasperação da pena quando é devido a aplicação no mínimo legal’ (fl. 14), além da conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. 



    A concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível somente quando se verifica, em exame sumário, inequívoco constrangimento ilegal. 



    Esta não é a situação presente, pois as pretensões defensivas reclamam exame mais detido, incompatível com um pleito liminar, sendo prudente a requisição de informações às instâncias ordinárias e manifestação ministerial. 



    Mais adequada, portanto, é a análise da matéria por ocasião do julgamento de mérito, assim inclusive garantindo-se a necessária segurança jurídica. 



    Ante o exposto, indefiro a liminar” (fls. 1-2, e-doc. 9). 



    11. Para a definição do regime prisional, devem ser observados os parâmetros dos arts. 33 e 59 do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva. Demonstrada a gravidade concreta do crime, esses dispositivos são aplicados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso que o permitido, em tese, pelo quantum da pena.



    Na espécie, o crime imputado ao paciente, divulgação de cena de sexo ou pornografia contra vítima com quem tenha mantido relação íntima de afeto, com o fim de vingança ou humilhação (§ 1º do art. 218-C do Código Penal), foi considerado pelas instâncias judiciais competentes de gravidade elevada.



    Os elementos concretos do caso serviram de fundamento para a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal e para a aplicação do regime inicial semiaberto.



    Assim, embora a pena definitiva de quatro de reclusão (fl. 9, e-doc. 8), imposta ao recorrente após redução realizada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo ao examinar recurso de apelação interposto pela defesa, permitisse a fixação de regime prisional mais brando, “a gravidade concreta das condutas perpetradas e as circunstâncias judiciais negativas constatadas demonstram a necessidade de imposição do regime intermediário, com fundamento no art. 33, §3º, do CP, como forma de efetiva repressão do delito e prevenção de futuros comportamentos semelhantes” (fl. 10, e-doc. 8). 



    12. Descabe cogitar-se de ilegalidade ou teratologia no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, por ser incabível a análise da suficiência das circunstâncias judiciais negativas para a fixação do regime inicial aberto na estreita via do habeas corpus, pela necessidade do revolvimento do acervo fático-probatório. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Precedentes. 



    2. A circunstância especial de o agente ser reincidente constitui fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo (semiaberto), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime e atende ao disposto no art. 33 do Código Penal. 



    3. Da mesma forma, as particularidades do caso concreto apuradas pelas instâncias ordinárias, que levaram à conclusão de não ser a substituição da pena privativa de liberdade socialmente recomendável, constituem motivação suficiente para o afastamento da medida, em consonância com o § 3º do art. 44 do CP 



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 234.006-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma,DJe 24.11.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO SIMPLES. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÁTICA DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.693-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA E ATIVA. ARTIGOS 317, § 1º, E 333 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. INVIABILIDADE DO WRIT PARA O EXAME DE QUESTÕES ALHEIAS AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: (...) RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, rel. min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 



    4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: RHC 122.620, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 13/8/2014; (...). 



    5. In casu, o paciente foi condenado à pena de oito anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 317, § 1º, e 333, parágrafo único, do Código Penal. 



    6. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 



    7. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 



    8. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; (...) 



    9. Agravo regimental desprovido” (HC n. 170.140-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.8.2019).



    Na espécie, as instâncias ordinárias apresentaram motivação concreta e fundamentação idônea a justificar a fixação do regime semiaberto, assentada na gravidade concreta da conduta e nas circunstâncias da prática delitiva.



    13. Como verificado nos julgados, as instâncias antecedentes consideraram que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não seria suficiente para a reprimenda do paciente, pois não preenchido o requisito do inc. III do art. 44 do Código Penal. 



    O juízo de origem concluiu, na sentença condenatória, ser “[i]ncabível a substituição da pena por restritivas de direitos, por vedação legal e por ser insuficiente a medida” (fl. 9, e-doc. 7), confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo ao reduzir a pena e determinar fosse “mantida, no mais, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos” (fl. 10, e-doc. 8). 



    Em habeas corpus, é incabível revolvimento probatório para afastar os fundamentos para a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGI