Tribunal: STF
Processo: Rcl 60905
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-07-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação proposta por TIM S.A. contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo 0000610-57.2010.8.26.0053), que não teria observado a tese firmada no Tema 201-RG (RE 593.849, Rel. Min. EDSON FACHIN). 



    Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (Doc. 1):



    “Cuida-se, na origem, de ação ordinária proposta pela TIM contra o Estado de São Paulo, para que fosse reconhecido o seu direito à restituição do ICMS pago a maior, na sistemática de substituição tributária, nos casos em que a base de cálculo for inferior à presumida, na forma do art. 150, § 7º, da CRFB (doc. 04).



    De forma sucessiva, pediu-se que fosse declarada a nulidade das Portarias CAT nº 95/2009 e 178/2009, que estipularam o índice de valor adicionado setorial (IVA-ST) como elemento central da substituição tributária no ICMS, para que fosse restaurado o regime normal de apuração do ICMS (débito e crédito). [...]



    Durante o regular trâmite do feito, a Companhia pediu a produção de prova pericial, com a finalidade de demonstrar a discrepância entre a base de cálculo presumida, conforme previsto pela legislação paulista e a base de cálculo efetiva (ou seja, correspondente ao preço das operações de venda no mercado).



    No entanto, foi proferida sentença que indeferiu a produção de prova e julgou improcedente a ação, sob o fundamento de que a parte não teria direito à restituição do ICMS pago a maior, quando a base de cálculo presumida fosse maior que a efetiva, eis que o texto constitucional apenas garantiria o direito à restituição do imposto quando o fato gerador presumido não se realizasse.



    Mais fundamentalmente, a sentença considerou que, no ordenamento jurídico paulista, a restituição do ICMS na sistemática de substituição tributária apenas seria autorizada caso fossem cumpridos os requisitos legais o que, no entendimento da juíza, não se verificaria no caso sob apreço. [...]



    Na sequência, a Empresa interpôs apelação, na qual pediu que a sentença fosse reformada, para que fosse reconhecido o direito à restituição do ICMS pago a maior, na sistemática de substituição tributária, quando a base de cálculo fosse inferior àquela presumida, e, de forma sucessiva, para que fosse declarada a nulidade das portarias que tratavam do índice de valor adicionado setorial.



    Em seguida, os autos foram remetidos para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e distribuídos para a relatoria do desembargador Oswaldo Palu, da 5ª Câmara Extraordinária de Direito Público, que proferiu acórdão que negou provimento à apelação [...]



    Conforme se vê, o acórdão entendeu que a autora não visaria à restituição do ICMS/ST quando a base de cálculo presumida fosse superior à efetiva, mas sim que ela pretenderia a restituição do imposto sem se submeter aos requisitos legais, o que, em seu entendimento, não seria inviável. [...]



    [A] TIM interpôs recurso extraordinário, no qual apontou violação ao art. 150, § 7º, da CRFB/88, sob o fundamento de que o sujeito passivo faria jus à restituição do imposto pago na sistemática de substituição tributária, quando a base de cálculo for inferior à presumida. [...]



    Antes mesmo da análise de admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário, foi determinado o sobrestamento do feito até que houvesse o julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema RG nº 201), em que se discutia a validade da restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. [...]



    Foi determinado, então, o retorno dos autos à Turma Julgadora, para que houvesse o juízo de retratação. Após essa manifestação, os autos deveriam retornar para que houvesse o exame da admissibilidade dos recursos interpostos.



    No entanto, o c. TJSP exerceu juízo negativo de retratação, por entender que a tese não se aplicaria ao caso, considerando que (i) teria havido a modulação dos efeitos da decisão e que (ii) a legislação paulista apenas permitiria a restituição do imposto quando a base de cálculo fosse fixada por pauta fiscal.



    Além disso, o acórdão assinalou que, em qualquer caso que fosse, a tese de repercussão geral não seria aplicável porque, no caso, a parte não visaria o reconhecimento do direito à restituição do imposto na sistemática de substituição tributária, mas sim que ela pudesse se ressarcir do ICMS sem que tivesse que se submeter aos requisitos legais. [...]



    Após a rejeição dos declaratórios, a Empresa complementou as razões do seu recurso extraordinário, de forma a indicar que houve violação ao art. 150, § 7º, da CRFB/88, sob o entendimento de que o contribuinte faria jus à restituição do ICMS/ST pago a maior, quando a base de cálculo fosse inferior àquela presumida, independentemente do índice que tenha sido utilizado para a apuração do imposto (seja pela pauta fiscal ou pela margem de valor agregado). [...]



    No entanto, foi proferida decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, sob o fundamento de que a matéria não teria repercussão geral, conforme teria sido decidido no julgamento do ARE nº 1.222.648/SP (Tema RG nº 1.060). Além disso, foi proferida decisão que inadmitiu o recurso especial.



    Esclareça-se que, no julgamento do ARE nº 1.222.648/SP (Tema RG nº 1.060), o Supremo Tribunal Federal afirmou que a controvérsia relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição pago a maior na substituição tributária progressiva não ostentaria repercussão geral.



    Em seguida, a Empresa aviou agravo interno contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, e pediu que o recurso fosse admitido, sob o fundamento de que o caso seria semelhante com o RE nº 593.849/MG (Tema RG nº 201), e não com o ARE nº 1.226.48/SP. O recurso acabou desprovido. [...]



    Observa-se que a petição inicial é clara ao definir que era pedida a declaração do direito de “compensar com os seus futuros débitos de ICMS o imposto suportado a maior, equivalente à diferença entre a base de cálculo presumida para efeitos de ICMS/ST e o efeito deveras praticado em suas vendas.”



    Dessa forma, ao recusar a aplicação do tema repetitivo, sob o fundamento de que a parte pretenderia não se sujeitar aos requisitos formais para se aproveitar do ICMS pago a maior, o acórdão incorreu em uma teratologia: um grave erro, perceptível pela própria leitura dos autos, quanto à natureza da ação.



    Além disso, o caso sob apreço não está abarcado pela modulação dos efeitos da decisão, considerando que a sua propositura ocorreu em janeiro de 2010 e, até o julgamento do paradigma, não havia sido registrado o seu trânsito em julgado. Em outras palavras, a ação estava ainda pendente de julgamento.



    Não se desconhece que houve a modulação dos efeitos da decisão firmada no julgamento do RE nº 593.846/MG (Tema nº 201). Em qualquer hipótese, a modulação ressalvou os casos que estavam pendentes quando do julgamento do paradigma [...]



    No caso, os autos estavam suspensos, em decorrência do reconhecimento da repercussão geral, quando houve o julgamento do paradigma e a ação foi proposta em janeiro de 2010, muito antes desse julgamento, de forma que a modulação não abarca a hipótese e não poderia ter obstado a aplicação da tese.



    Dessa maneira, ao se valer da modulação dos efeitos da decisão firmada no julgamento do RE nº 593.846/MG (Tema nº 201) para negar a sua aplicação, o acórdão incorreu em teratologia, apta a ensejar a procedência da reclamação.



    Para finalizar, cabe-nos fazer um breve resumo do caso: o acórdão considerou que a tese não se aplicaria ao caso, eis que a parte pretenderia apenas discutir o procedimento para a restituição do ICMS pago a maior, na substituição formal, e que o caso estaria abarcado pela modulação dos efeitos da decisão.



    O aresto é teratológico, considerando que (a) a ação foi proposta para assegurar o direito à restituição do ICMS pago a maior independentemente da forma da base de cálculo presumida e a (b) tese se aplica a todas as ações que estavam pendentes até a data do julgamento do recurso extraordinário.



    Nesse sentido, a tese de repercussão geral que foi firmada no julgamento do RE nº 593.846/MG (Tema nº 201) se aplica perfeitamente ao caso.”



    Ao final, requer no mérito a procedência desta ação “para que seja desconstituído o acórdão que não exerceu o juízo de retratação e seja ordenado novo julgamento da matéria, de modo que seja observada a tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE n° 593.845/MG (Tema n° 201)”.



    É o relatório. Decido.



    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”



    “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”



    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;”



    Registre-se que esta ação foi aqui protocolada em 11/7/2023. Em consulta ao sítio eletrônico do TJSP, não existe até a presente data certificação de trânsito em julgado na origem. Assim, não incide, ao caso sob exame, o inciso I do parágrafo 5º do artigo 988 do CPC, que assimilou pacífico entendimento desta CORTE, materializado na Súmula 734 (“não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”).



    O parâmetro de controle indicado é o decidido por esta CORTE no julgamento do RE 593.849, Tema 201-RG (Rel. Min. EDSON FACHIN, julgado em 19/10/2016, DJe de 5/4/2017), no qual fixou a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Na ocasião, o TRIBUNAL modulou os efeitos do julgamento a fim de que o “precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte”.



    Posteriormente, em sede de Embargos de Declaração, esta CORTE esclareceu que:



    “4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, § 11, e 1.040 do CPC.” (RE 593.849 ED-segundos, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, j. 8/11/2017, DJe de 21/11/2017)



     Mais especificamente, relacionado ao âmbito do Estado de São Paulo, no julgamento da ADI 2.777 (Rel. Min. CEZAR PELUSO, Rel. do acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 19/10/2016, DJe de 30/6/2017), esta CORTE declarou a constitucionalidade do inciso II do art. 66-B da Lei paulista 6.374/1989, acrescentado pela Lei 9.176/1995, igualmente, assentando, com base no art. 150, § 7°, da Constituição Federal, que “é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS”. Destaco, ainda, o teor o dispositivo da lei paulista em questão:



    “Artigo 66-B. Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: 



    I- caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva; 



    II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.” 



    Assentadas essas premissas, na presente hipótese não assiste razão jurídica à reclamante. Diferentemente do sustentado, inexiste, no ato impugnado, descompasso com o paradigma invocado, especialmente, porque não houve, por parte do juízo reclamado, declaração de inexistência do direito à restituição em questão. Em sentido oposto, baseou-se na Lei Paulista 6.374/1989 para reconhecer a possibilidade de restituição, desde que observado os parâmetros e exigências da referida lei.



    Eis os fundamentos da decisão impugnada (Doc. 3, fls. 176-186):



    “3. Depreende-se dos autos que a empresa TIM CELULAR S/A ingressou com a presente ação de cognição em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO alegando (fls. 02/11), em resumo, que é companhia telefônica que exerce também a atividade secundária de venda de aparelhos de telefone celular para consumidores finais e lojistas, adquiridos no Estado de São Paulo e em outras unidades da Federação. Nesse passo, asseverou a requerente que a operação de venda de aparelhos de telefone celular esta sujeita à incidência do ICMS e, hodiernamente, notadamente após o advento do Decreto Estadual nº 54.338/2009, o recolhimento do referido gravame estadual se dá por meio da sistemática da substituição tributária 'para frente'. Ocorre que, segundo a autora, a base de cálculo presumida adotada pelo Estado de São Paulo para fins de implementação do regime de substituição tributária 'para frente' nas operações envolvendo mercancia de aparelhos celular, o denominado Índice de Valor Adicional Setorial 'IVA-ST' - é totalmente dissonante da realidade de mercado, sendo certo que a venda final ao consumidor se dá sempre em valor inferior ao da base de cálculo presumida, o que implica em recolhimento a maior da exação. Assim, na qualidade de substituída tributária e, desse modo, sendo aquela que suporta o ônus da tributação, justificou a requerente a intervenção perante o Judiciário objetivando o reconhecimento do direito de reaver o ICMS recolhido a maior nas hipóteses de venda de aparelhos de telefonia celular ao consumidor final por preço inferior à base de cálculo presumida adotada pelo fisco paulista e (ou) sucessivamente, a declaração de invalidade das Portarias CAT nºs 95/2009, 178/2009 e de todas as eventuais que fixem a base de cálculo presumida do ICMS-ST para as operações de venda de celulares em padrões manifestamente dissociados da realidade de mercado, com realização de perícia (logo indeferida na instância monocrática e assim mantida). [...]



    Esclareça-se: para fins de cobrança do ICMS no regime de substituição tributária 'para frente' o fisco, como ocorre no Estado de São Paulo, estabelece bases de cálculo presumidas, seja por meio da elaboração da intitulada pauta fiscal, seja por meio da adoção de margens de valor agregado, sendo certo que essas bases de cálculo presumidas buscam alcançar da forma mais precisa o valor da mercadoria quando da venda ao consumidor final. Resta determinada, portanto, verdadeira base de cálculo ficta apta a possibilitar a implementação do regime de tributação em deslinde.



    Contudo, essa base de cálculo presumida preestabelecida e sobre a qual é calculado o ICMS nem sempre alcança a realidade do mercado, em muitos casos o valor da mercadoria quando da comercialização ao consumidor final é inferior ao estabelecido previamente (nada impede, claro, que a venda final se dê por valor superior ao previamente estabelecido), implicando, consequentemente, no recolhimento a maior da exação estadual. Exatamente o ponto em que a recorrente pretendeu perícia os elementos fáticos das portarias que impugna. 5. O Estado de São Paulo não fora signatário do Convênio ICMS nº 13/97 e promulgou a Lei nº 9.176/95, que introduziu na Lei nº 6.374/89, norma de regência do ICMS no Estado de São Paulo, o artigo 66-B [...]



    6. Emerge consignar que a legislação de regência do Estado de São Paulo (complexa, como se vê) estabeleceu uma série de requisitos aptos a autorizar a restituição do ICMS pago a maior em regime de substituição tributária 'para frente' , requisitos estes que vieram, em especial, estabelecidos no Regulamento do ICMS e nas Portarias CAT nºs 17/99, 63/99 e subsequentes, estando a questão hodiernamente disciplinada pela Portaria CAT nº 158/2015 e supervenientes alterações.



    7. Na hipótese em tela, entretanto, é certo que o referido julgamento do Tema nº 201, pelo Pretório Excelso, não socorre a pretensão da autora/apelante, não alterando o cenário inicialmente apresentado, porquanto se infere que a autora/apelante busca o reconhecimento do direito de reaver os valores ditos pagos a maior a título de ICMS em regime de substituição tributária 'para frente' nas operações de que se trata sem ter de se submeter aos requisitos impostos pela legislação de regência do Estado de São Paulo, direito este cujo reconhecimento não se pode admitir, conforme bem anotado na r. sentença de primeiro grau, sendo certo, outrossim, que o julgamento do tema nº 201 em nada se enquadra no pretenso reconhecimento do direito da requerente/apelante de reaver valores supostamente recolhidos a maior a título de ICMS por meio de regime de substituição tributária 'para frente' nas operações envolvendo venda de celular, por aventada adoção de base de cálculo presumida (IVA-ST), superior ao preço efetivamente praticado no mercado. E a questão da impugnação das portarias (genericamente) com eventual perícia já está superada não podendo ser objeto de retratação. Ademais, tal decisão teve modulado seus efeitos para a partir de 5 de abril de 2017.”



    Logo, considerado o limite cognitivo desta ação, não se constata a alegada violação ao decidido por esta CORTE no julgamento do Tema 201 da Repercussão Geral. Denota-se que a discussão tem pertinência com o Tema 1.060-RG (ARE 1.222.648, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 29/8/2019, DJe de 26/9/2019), cuja ementa tem o seguinte teor:



    “Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Art. 150, § 7º, CF. Impostos e contribuições. ICMS. Regime de substituição tributária para a frente. Base de cálculo inferior à presumida. Procedimentos, critérios e requisitos para a restituição. Legislação infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. 1. É infraconstitucional a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente. 2. Ausência de repercussão geral.”



    Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013).



    No mesmo sentido, envolvendo casos idênticos, confiram também:



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO POR ESTA SUPREMA CORTE NO TEMA 201 DA REPERCUSSÃO GERAL E NA ADI 2.777. INEXISTÊNCIA. DECISÃO RECLAMADA EM CONSONÂNCIA COM OS PARADIGMAS INVOCADOS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO APLICADO NA ORIGEM. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. Inexiste, no ato impugnado, descompasso com os acórdãos proferidos por esta CORTE no julgamento do Tema 201 da Repercussão Geral (RE 593849, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, Dje de 5/4/2017) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777 (Redator p/ o Acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Pleno, DJe de 30/6/2017), especialmente, porque não houve, por parte do Tribunal reclamado, declaração de inexistência do direito à restituição em questão.



    2. Logo, considerado o limite cognitivo da ação reclamatória, não se constata a alegada violação ao decidido por esta CORTE no julgamento do Tema 201 da Repercussão Geral (RE 593849, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, Dje de 5/4/2017), tampouco ao decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777 (Redator p/ o Acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Pleno, DJe de 30/6/2017).



    3. A postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/201).



    4. Recurso de agravo a que se nega provimento.” (Rcl 47.115 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, 1ª Turma, j. 21/6/2021, DJe de 25/6/2021)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DE DECISÕES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOCORRÊNCIA.



    1. Reclamação em que se alega descumprimento das decisões proferidas por esta Corte no RE 593.849-RG (Tema 201) e na ADI 2.777.



    2. A decisão reclamada não negou o direito à restituição do tributo pago a maior, nem impôs restrições descabidas, apenas ressaltou a necessidade de observância das normas estaduais que disciplinam a restituição e a compensação do indébito tributário.



    3. O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 2.777, limitou-se a declarar a constitucionalidade do inciso II do art. 66-B da Lei nº 6.374/1989 do Estado de São Paulo, não tendo apreciado as condicionantes previstas nos parágrafos do mencionado artigo.



    4. O § 3º do inciso II do art. 66-B da Lei estadual nº 6.374/89 (redação dada pela Lei estadual nº 13.291/2008) não se encontrava em vigor no início do julgamento da ADI 2.777, não sendo objeto de controle na referida ação direta. Ausente, nesse contexto, a necessária relação de aderência estrita entre a decisão reclamada e o paradigma supostamente violado.



    5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (Rcl 52.682 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma, j. 10/10/2022, DJe de 14/10/2022)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 



    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 



    Publique-se.



    Brasília, 25 de julho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente