Tribunal: STF
Processo: HC 226546
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



Ementa: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Ausência de ilegalidade flagrante.



    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 



    2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 



    3. No presente caso, a manutenção da fração mínima (1/6) pela Corte de origem encontra-se devidamente fundamentada diante das circunstâncias do caso concreto, qual seja, o fato de o acusado ter conhecimento de estar a serviço do crime organizado do tráfico internacional, existindo várias outras viagens internacionais em seu nome, incompatíveis com sua declarada condição financeira, indicando que atua como traficante profissional e utiliza-se do transporte reiterado de drogas como meio de vida, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade no referido fundamento. Precedentes. 



    4. Agravo regimental não provido.



    2. Extrai-se do autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei 11.343/2006 — “foi surpreendido no Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos, ao tentar embarcar [...] com destino a Istambul/Turquia, perfazendo escala em Madri/Espanha, transportando, com vontade livre e consciente, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, 663g (seiscentos e sessenta e três gramas - massa líquida) de COCAÍNA”.



    3. Neste habeas corpus, a parte impetrante requer “a concessão da ordem pleiteada para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei 11.343, ao caso concreto, em seu patamar máximo de 2/3. Subsidiariamente, requer-se a determinação de regime mais brando”.



    4. Decido.



    5. O habeas corpus não deve ser concedido.



    6. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    7. No caso, ao manter a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6 (um sexto), o Tribunal de origem assim se pronunciou:



    Da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 



    A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena, para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. 



    Primeiramente, há de se ressaltar que os fins econômicos do transporte de droga demonstram a existência de uma atividade ou de uma organização criminosa necessariamente subjacente. Diferente seria a hipótese daquele que transporta drogas para entregar a terceiros por questões divorciadas de qualquer sentido econômico, situação que, de plano, ensejaria a aplicação da causa de diminuição em questão. 



    No caso em tela, é fato que o acusado aderiu de modo eventual às atividades da organização criminosa com o objetivo de efetivar o crime de tráfico de drogas que estava em curso quando de sua prisão em flagrante, mesmo que se considere que sua participação estava adstrita ao transporte da substância entorpecente. A discussão concentra-se, então, se existem elementos que indiquem seu pertencimento à organização criminosa, ou seja, diferenciar se tal adesão se deu de maneira absolutamente pontual e específica, ou, se ao contrário, denota-se participação com vínculo mínimo de estabilidade, conhecimento a respeito da organização e pertencimento ao grupo criminoso.



    O fato de ter aceitado prestar um serviço à organização criminosa, in casu, o transporte da droga, não significa, por si só, que o transportador seja um membro desta organização.



    No caso em concreto, foi apreendido pouco mais de 660g de cocaína com o ora Apelante quando tentava embarcar em voo internacional com destino a Istambul/Turquia, o qual revelou que receberia US$ 5.000,00 (cinco mil dólares americanos) pelo transporte do entorpecente. Tais circunstâncias, evidenciadas pelo modus operandi utilizado, indicam que se está diante da chamada "mula", pessoa contratada de maneira pontual com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes. Estas pessoas, via de regra, não possuem a propriedade da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente, limitando-se a transportar drogas a um determinado destino, o que, em tese, permitiria que a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 fosse aplicada em benefício do réu, como o fez o r. juízo sentenciante.



    Ocorre que, como já mencionado quando da análise da primeira fase da dosimetria da pena, o réu ostenta maus antecedentes criminais, em razão de condenação pregressa também quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, o que, por si só, já indica que o transporte de entorpecente ora em questão não se tratou de fato isolado na trajetória do acusado, e, portanto, desautorizaria a aplicação da presente causa de diminuição.



     Some-se a isso o fato de que, em sua certidão de movimentos migratórios e passaporte, é possível verificar a existência de várias outras viagens internacionais em nome do réu, incompatíveis com a declarada condição financeira do réu, indicando que o acusado atua como traficante profissional e utiliza-se do transporte reiterado de drogas como meio de vida.



    Ainda que em seu interrogatório, o acusado tenha mencionado que as viagens efetuadas tinham com o fim de efetuar cursos profissionalizantes na Argentina e Peru, tais assertivas permaneceram isoladas nos autos e não foram confirmadas pela apresentação de quaisquer provas nesse sentido, não tendo a defesa de desincumbido de seu ônus probatório, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Ademais, apesar de, em seu interrogatório judicial, o acusado ter afirmado que não conhecia São Paulo, de sua certidão de movimentos migratórios, é possível verificar-se que no período de um ano entre 2011 e 2012, consta 4 entradas e saídas do acusado só no Brasil, algumas delas, inclusive, através do Aeroporto Internacional de Guarulhos.



    Assim, no contexto dos autos, em que o réu foi preso quando transportava droga para o exterior, as viagens realizadas anteriormente se apresentam como elemento de grande relevância para a formação da convicção e apontam para a prática reiterada do crime. 



    Em vista desses fundamentos, de acordo com o entendimento desta E. 11ª Turma sequer seria o caso de aplicar-se a referida minorante, porém, à míngua de recurso da acusação e em respeito ao princípio da proibição da reformatio in pejus, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 deve ser mantida nos termos do aplicado pelo r. juízo sentenciante. 



    A aplicação de tal causa de diminuição deve, entretanto, permanecer no mínimo legal, ou seja, 1/6 (um sexto) e não na fração máxima prevista pelo artigo 33, parágrafo 4º, da Lei Antidrogas, de 2/3 (dois terços) da reprimenda, nitidamente reservada para casos menos graves, a depender da intensidade do auxílio prestado pelo réu. In casu, como já mencionado, sequer seria o caso de aplicar-se a referida minorante, afastando-se, assim, qualquer possibilidade de que esta se dê em patamar superior. Ademais, o apelante atuou em favor de uma organização criminosa internacional, contribuindo, ainda que de maneira eventual, com suas atividades ilícitas. De fato, ao aceitar a proposta de transporte de drogas ao exterior, o réu tinha ciência de sua colaboração decisiva para o sucesso do grupo, em pelo menos dois continentes.



    [...]



    Mantida a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6 (um sexto), a pena do réu resta mantida em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e o pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.”



    (Grifos acrescidos)



    8. Tal como assentou o STJ, “a manutenção da fração mínima (1/6) pela Corte de origem encontra-se devidamente fundamentada diante das circunstâncias do caso concreto, qual seja, o fato de o acusado ter conhecimento de estar a serviço do crime organizado do tráfico internacional, existindo várias outras viagens internacionais em seu nome, incompatíveis com sua declarada condição financeira, indicando que atua como traficante profissional e utiliza-se do transporte reiterado de drogas como meio de vida”. Nessas condições, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva, notadamente se se considerar a informação de que o paciente possui maus antecedentes.



    9. Quanto ao regime prisional, observo que o paciente foi condenado a 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. De modo que a imposição do regime inicial intermediário está alinhada com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o “artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto” (HC 117.774, Rel. Min. Luiz Fux).



    10. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 4 de abril de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator