Tribunal: STF
Processo: HC 227339
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-28
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, que não conheceu do HC 798.648/SP (eDOC 6).



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem, a fim de que seja aplicado o redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



     Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i , da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores , seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais.



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado . Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei ).



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes:



    É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente . (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017)



    1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus , de competência de outro tribunal . 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF . (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015)



    Ademais, a Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática, sem ter manejado irresignação regimental, e funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosagem da reprimenda nestes termos (eDOC 3, p. 8/10 - grifei):



    Passo à dosimetria das penas. Na primeira fase, atendendo aos critérios do art. 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, fixo a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa, no mínimo a unidade. Para tanto, levo em consideração a quantidade de drogas apreendidas (793,6g de maconha). Na segunda fase incide a atenuante da menoridade, razão pela qual reduzo as penas em um sexto, resultando em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa. Na terceira fase descabida a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. Ora, neste caso, embora o acusado seja primário, sem antecedentes criminais e não havendo notícia de que integre organização criminosa, pode se afirmar que se dedica a atividades delituosas. Com efeito, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 é destinada somente para os pequenos e iniciantes traficantes, o que não é o caso. O acusado, quando menor de idade, teve diversos processos na Vara da Infância e Juventude, inclusive pela prática de ato infracional equiparado ao tráfico, tendo sido internado na Fundação Casa (fls. 66/67 e interrogatório judicial). Ressalto que as condutas ilícitas praticadas quando menor, não são maus antecedentes, nem reincidência, mas constatação do envolvimento do réu com o tráfico de drogas, tudo a confirmar que ele não era iniciante na mercancia ilícita. Ademais, não comprovado que exercia atividade lícita. [...] Não se deve olvidar que além da dedicação a atividades ilícitas desde a adolescência, no celular do acusado havia fotos de drogas, dinheiro e revólver (fls. 166/170), a confirmar a dedicação a atividade ilícitas. Temos ainda a apreensão de petrechos com resquícios de drogas e a apreensão de expressiva quantidade de droga, somente obtida em contato direto com organizações criminosas, o que é notório, trazendo elevado risco à saúde pública, além da mitigação não ser direito subjetivo.



    No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal local manteve o afastamento do redutor com base nesta fundamentação (eDOC 2, p. 11/22):



    (...)



    Não era mesmo caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes e da não participação em organizações criminosas, o fato de a apreensão versar grande quantidade de entorpecente, associado a informações de que o agente (que estava desempregado fls. 52) faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu modo de vida, inclusive com imposição de medida socioeducativa anterior, consistente em internação por comércio de entorpecentes, indica que não teria sido preenchido o outro requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas. Nesse sentido, como bem fundamentado na r. sentença, a fls. 492/493:



    (...)



    Assim, a confirmar a dedicação do acusado a atividades ilícitas, soma-se a apreensão de petrechos voltados ao tráfico de entorpecentes na residência do réu (balança de precisão e faca com resquícios de maconha). Não se pode ignorar, por fim, as imagens constantes de seu telefone celular, inclusive de substâncias ilícitas e de revólver, bem como as diversas tatuagens ostentadas pelo acusado (fotografias de fls. 24/25, 30 e 55), inclusive de uma arma de fogo em seu rosto, o que pode indicar até mesmo que ele seja parte de organização criminosa.



    Corretamente, portanto o Magistrado de 1º Grau não aplicou o redutor de pena previsto no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, eis que o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que, na dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto a natureza e a quantidade de entorpecente, quanto a personalidade e a conduta social do agente.



    Não se desconhece a existência de jurisprudência, tanto do Superior Tribunal de Justiça, como do Pretório Excelso, neste último inclusive com decisão tomada sob regime de repercussão geral,4 no sentido de que considerar-se a quantidade e a variedade do entorpecente na 1ª e na 3ª fase da dosimetria configuraria bis in idem. Não se pode, todavia, olvidar serem também numerosas as decisões de ambas as Cortes em sentido contrário, estando ainda a Jurisprudência dividida a esse respeito. 



    O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina, com efeito, que, na dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto a natureza e a quantidade de entorpecente, quanto a personalidade e a conduta social do agente. 



    A incidência do primeiro fator mencionado, de ordem qualitativa e quantitativa, não só pode como deve ocorrer, tanto na primeira fase do cálculo da pena, como também cumulativamente na terceira, na qual será fixado o percentual de eventual redução, na hipótese de estarem presentes os requisitos do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal. 



    Assim, ainda que a pena-base já tenha sido majorada com lastro na espécie e na quantidade do tóxico apreendido, poderá perfeitamente o Magistrado, com base no mesmo fundamento, deixar de aplicar o redutor em seu máximo, e estabelecê-lo em patamar mínimo ou intermediário, sem que tal proceder implique em bis in idem; isso porque referido elemento qualitativo e quantitativo será necessariamente apreciado em cada fase do cálculo sob perspectivas completamente distintas. 



    Na primeira fase, a natureza e a quantidade da substância apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à saúde pública; na terceira, enquanto fator de aferição do grau de envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa.



    (...)



    A inocorrência de mencionado bis in idem consta ainda de numerosas decisões do próprio Supremo Tribunal Federal, como a que segue:



    (...)



    Não procede, tampouco, o argumento de que o fato de haver decisão tomada sob o Regime de Repercussão Geral pelo Plenário virtual do Colendo Supremo Tribunal Federal, reconhecendo o bis in idem em tais casos, implicaria em vinculação vertical às demais Cortes do País. 



    Primeiramente, as decisões tomadas sob aludido regime servem basicamente para servir de requisito de admissibilidade para o Recurso Extraordinário junto ao STF, não tendo sido o intuito do legislador ao prever o instituto utiliza-lo como de precedente de natureza vinculante. 



    Não constam essas decisões adotadas sob o Regime de Repercussão Geral tampouco do rol previsto no art. 927 do CPC (aplicado subsidiariamente ao Processo Penal) que relaciona atos e decisões que deverão “ser observados” pelos Juízes e Tribunais. 



    Ainda que assim não fosse, não se pode esquecer que, exceção feita às súmulas vinculantes, eventual presença de um desses precedentes constantes de citado dispositivo apenas gerará ao Magistrado a obrigação de analisar cada caso de modo a aborda-los, podendo até mesmo rebatê-los, desde que o faça explicita e fundamentadamente. 



    Consta ademais, dos arts. arts. 1.030 e 1.042 do CPC que, se um acórdão recorrido for lastrado em entendimento diverso da decisão tomada pelo STF em regime de repercussão geral, o Presidente do Tribunal inferior devolverá o processo para o órgão fracionário, para reexame sobre a matéria, especificamente naquilo que o acórdão por ele prolatado divergir da decisão em repercussão geral tomada pelo STF. 



    Em tais casos, o órgão fracionário que proferiu o acórdão poderá pura e simplesmente manter a sua decisão, refutando o juízo de retratação, ensejando uma não vinculação do precedente do STF em regime de repercussão geral.



     Restará então ao Presidente ou Vice-presidente do Tribunal inferior optar pela admissibilidade positiva do recurso extraordinário interposto, remetê-lo à Suprema Corte, para que esta verifique a aplicabilidade do precedente ou opte por sua eventual flexibilização, inclusive com possibilidade tanto de sua superação como de sua distinção. Entendimento diverso simplesmente cristalizaria indevidamente, de modo perene, entendimentos muitas vezes tomados por apertada maioria pelos Tribunais Superiores.



    No que concerne especificamente à questão da dosimetria das penas em caso de tráfico, pondere-se ainda que, mesmo em se tratando de réu primário e com bons antecedentes, não será sempre necessário que se utilize ele da constatação quanto a ser o tóxico de uma variedade mais nociva ou em quantidade mais vultosa para afastar-se o redutor, podendo valer-se o Julgador de outro fundamento, para evitar-se o questionável argumento do bis in idem. Ocorre que a posse e a movimentação de tal volume de substância estupefaciente exigem estruturação e capacidade econômica incompatível com a figura do pequeno e eventual traficante. 



    No caso concreto, o sentenciado simplesmente não possuía qualquer ocupação lícita que lhe gerasse capacidade econômica mínima para adquirir, por seus próprios meios, o entorpecente apreendido; essa constatação, associada às circunstâncias de sua prisão, extensamente descritas acima, é indicativa de que ele se dedicava habitualmente a atividades criminosas. 



    Nesse sentido inclusive decidiu recentemente esta 9ª Câmara Criminal, 7 com lastro em vasta Jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, adiante transcrita:



    (...)



    Destaque-se e isso apenas a titulo de argumentação não ser tampouco necessário para o reconhecimento dessa dedicação habitual a atividades criminosas que o sentenciado esteja sendo simultaneamente condenado também por associação ao tráfico, mesmo porque, se fosse essa a vontade do legislador, este teria sido explícito a respeito, consignando ser requisito para a concessão do redutor a não condenação simultânea do agente por associação ao tráfico. O texto da lei, contudo, é expresso ao destacar não poder ser o benefício concedido àquele que “se dedique às atividades criminosas” ou que “integre organização criminosa”. 



    Mencionados elementos de convicção efetivamente comprovam o não cumprimento de requisito legalmente previsto para a concessão da causa de diminuição.



    Verifico que as instâncias ordinárias consideraram que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão da anterior prática de atos infracionais, das circunstâncias do flagrante (apreensão de 793,6g de maconha e apetrechos), de fotos em seu celular de drogas, dinheiro e revólver, da situação de desemprego e de tatuagens ostentadas pelo paciente.



    Como se vê, o magistrado não embasa seu convencimento em provas robustas e idôneas, à luz da jurisprudência desta Corte, para negar a incidência da causa de diminuição de pena. Ao contrário, utiliza-se de mera presunção e indícios.



    A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Esclareço que as circunstâncias do flagrante comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Ressalto também que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Ademais, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nessa linha, cito acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, S de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



    No mesmo sentido: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Além disso, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita evidencia a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Por fim, esclareço que a ausência de comprovação de renda fixa também não pode ser ponderada em seu desfavor, pois a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.” (HC 159.347, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01.08.2018).



    Por fim, os argumentos remanescentes, relacionados ao fato de o paciente ostentar tatuagens e possuir fotos em seu celular de drogas e armas, tampouco são suficientes para afastar a causa de diminuição de pena, tendo em vista que consistem em conjecturas/presunções da suposta dedicação a atividades criminosas.



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    Por conseguinte, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3. 



    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e determinar ao Juízo da Execução que reavalie à luz da nova pena definitiva o regime inicial e a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 28 de abril de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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