Tribunal: STF
Processo: HC 228274
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-18
Data de publicação: 2023-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ARTIGO 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido de medida liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 805.986, cuja ementa transcrevo abaixo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. REGIME INICIAL AGRAVADO. GRAVIDADE CONCRETA E REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTOS SUFICIENTES. ILEGALIDADE MANIFESTA NÃO EVIDENCIADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE IMPÕE. 



    Agravo regimental improvido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, em razão da prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal.



    Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir a pena do réu para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa, mantida, no mais, a sentença condenatória.



    Ainda inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido. Em sede de agravo interno, a pretensão defensiva foi apreciada nos termos da ementa supratranscrita.



    Neste writ, a defesa sustenta, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente. 



    Alega que “a gravidade abstrata ou genérica do delito, sem a apresentação de dados intrínsecos ao caso, não constitui fundamentação idônea para a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente à pena aplicada, sob pena de afronta ao Princípio constitucional da individualização da pena”. Entende que as “circunstâncias em que se deram os fatos não são aptas a demonstrar especial periculosidade por parte do Acusado superior àquela inerente aos que praticam crimes dessa natureza, não se justificando, portanto, a imposição de regime mais grave que aquele permitido pelo legislador”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Diante do exposto, requer seja conhecido o presente writ, uma vez verificado o constrangimento ilegal experimentado pela paciente, com a concessão da medida liminar, para que seja conferido ao paciente o direito de aguardar em regime semiaberto o julgamento final deste remédio constitucional. ao final, após colhidas as informações da d. autoridade coatora, no mérito, pugna seja concedida definitivamente a ordem de habeas corpus, para que seja abrandado o regime inicial executório fixado, aplicando-se o semiaberto.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Da análise dos autos, tem-se que foi fixado o regime inicial fechado:



      a) tanto na sentença – que aplicara a pena de 6 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa (fl. 68) – ao fundamento de gravidade concreta do delito e reiteração delitiva (fl. 68): Os fatos são graves. O réu e seu comparsa demonstraram ousadia. Planejaram e prepararam-se para o cometimento do roubo, munindo-se de motocicleta e pelo menos um simulacro de arma de fogo. Subtraíram veículo, a denotar enorme destemor. Foi detido com o veículo da vítima, dias depois da consumação do crime. Não satisfeito, apenas uma semana após, foi preso em flagrante novamente praticando crime de roubo idêntico, a evidenciar certeza da impunidade. Diante de tudo isso, o único regime de cumprimento de pena adequado para o início do cumprimento da privativa de liberdade ora imposta é o fechado, na forma do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 



    b) quanto no acórdão da apelação – que redimensionou a reprimenda para 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa (fls. 126/127) e ratificou o regime prisional (fl. 127). 



    Assim, não há ilegalidade na fixação do regime fechado para pena superior a 4 e inferior a 8 anos, considerando a gravidade da empreitada criminosa, praticada com ousadia, destemor e emprego de simulacro de arma de fogo, e a reiteração criminosa do agente. 



    Nesse sentido: não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado ao réu primário e condenado a 5 anos e 4 meses de reclusão com suporte em elementos que evidenciam a maior gravidade da conduta delitiva, pois a subtração foi realizada por três agentes, a vítima foi lesionada pela arma empregada e ficou caracterizada a reiteração na prática de roubos (HC n. 337.989/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/11/2015, DJe de 7/12/2015) 



    E mais: não há ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto ao réu primário e condenado a 4 anos de reclusão com suporte em elementos que evidenciam a maior gravidade da conduta delitiva, pois o paciente responde a outros dois crimes de roubo, um furto e uma tentativa de homicídio, o que caracteriza a reiteração delitiva (HC n. 340.573/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/2/2016, DJe 16/2/2016).” 



    Deveras, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    A propósito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da pacífica jurisprudência desta Corte, não se presta o remédio heroico a funcionar como sucedâneo de revisão criminal, especialmente quando não há flagrante ilegalidade no ato apontado como coator. 2. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica a atividades criminosas. 4. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 215.062-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 18/11/2022) - Grifei.



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) - Grifei.



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013)



    Com efeito, o Tribunal a quo consignou que “não há ilegalidade na fixação do regime fechado para pena superior a 4 e inferior a 8 anos, considerando a gravidade da empreitada criminosa, praticada com ousadia, destemor e emprego de simulacro de arma de fogo, e a reiteração criminosa do agente”



    Neste contexto, observo que este Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento no sentido de a gravidade concreta da conduta ser fundamento idôneo para a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO EM AMBIENTE VIRTUAL. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO NO PRAZO REGIMENTAL. MANIFESTAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A parte interessada, regularmente intimada para manifestação acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, deixou de arguir o seu inconformismo perante o Tribunal local. É da jurisprudência deste STF o entendimento de que a matéria “não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida por meio de habeas corpus, instrumento jurídico inábil para descaracterizar a preclusão consumativa” (HC 135002 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 11/5/2017). 2. As instâncias antecedentes concluíram pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação. Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria igualmente minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 3. Conforme já assentou esta CORTE, "A gravidade concreta da conduta legitima a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena" (HC 167986-AgR/DF, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 8/5/2019). 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 226.591-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/05/2023)



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Crimes de estupro, ameaça e lesão corporal. 3. Imposição de regime inicial fechado. Gravidade concreta da conduta. Fundamentação idônea. 4. Precedentes. 5 Argumentos incapazes de modificar os fundamentos da decisão recorrida. 6. Agravo improvido. (RHC 189.693-AgR, Segunda Turma, Rel. p/ acórdão, Min. Gilmar Mendes, DJe de 20/11/2020)



    Ademais, cumpre destacar a orientação sufragada no âmbito desta Corte no sentido de as peculiaridades do caso concreto poderem ser utilizadas para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO, POR DUAS VEZES, E CORRUPÇÃO DE MENORES. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. As particularidades do caso concreto constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Conforme já assentou esta CORTE, "A gravidade concreta da conduta legitima a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena" (HC 167986-AgR/DF, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 8/5/2019). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 224.572-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/3/2023)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. Para além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na fixação do regime inicial de cumprimento, é possível observar, também, as especificidades da conduta delituosa. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto”. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 214.610-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 18/10/2022)



    Impende ressaltar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido de medida liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de maio de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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