Tribunal: STF
Processo: RE 1435714
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-14
Data de publicação: 2023-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DE ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A TESE DO TEMA 176 DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AO INC. II E § 2º DO INC. IX DO ART. 155 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



    Relatório



    1. Recurso Extraordinário com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: 



    “APELAÇÃO CÍVIL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – BASE DE CÁLCULO – CONSUMO EFETIVO DA ENERGIA ELÉTRICA (KWH) E DA DEMANDA DE POTÊNCIA (KW), AFERIDOS NOS RESPECTIVOS MEDIDORES, INDEPENDENTEMENTE DO QUANTITATIVO CONTRATADO COM A CONCESSIONÁRIA – SÚMULA 21 DO TJSC – NÃO – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE A DEMANDA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. 



    Segundo Súmula 21 desta Corte de Justiça, a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica deve recair não somente sobre o consumo efetivo da energia, mas também sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, independentemente do quantitativo contratado coma concessionária” (fl. 1, e-doc. 7).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 9).



    2. O recorrente alega contrariados o inc. II e o § 2º do inc. IX, letra b, do art. 155 da Constituição da República e o § 9º do art. 34 do ADCT, ao argumento de que deveria ser reformada a “decisão proferida pela 2º Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, (que) reformou em parte a decisão em parte a decisão de primeiro Grau, para o fim de julgar de julgar apenas parcialmente procedente o pleito apresentado, nos termos adiante detalhados” (fl. 2, e-doc. 16).



     



    Sustenta que “a tributação pelo ICMS do valor cobrado a título de ‘demanda contratada’ é efetuada ilegalmente, visto que não possui amparo na hipótese de incidência do tributo, causando graves prejuízos econômico-financeiros, mês a mês, à recorrente. Isso porque, muito embora o contribuinte de direito do imposto seja a própria concessionária, que recolhe o ICMS aos cofres do tesouro estadual, a recorrente é quem suporta o ônus do pagamento do referido valor e justamente por isso corresponde ao contribuinte de fato do imposto, razão pelo qual resta o seu interesse na presente demanda ”(fl. 8, e-doc. 16).



    Ressalta que, “conforme previsto no inciso II do art. 155 da CF/88, no contrato de demanda de energia elétrica não ocorre circulação de mercadoria, Logo, não havendo circulação de mercadoria, não poderá ser aplicado a ele a previsão contida no § 2º, inciso IX letra ‘b’ do mesmo dispositivo. É que a disposição na letra ‘b’, do inciso IX, aplica-se exclusivamente às operações onde ocorra circulação de mercadoria, o que efetivamente não é o caso do contrato de demanda de energia elétrica. Inexistindo, pois, circulação de mercadoria não ocorre a hipótese de incidência do tributo e por consequência, não há imposto a ser pago pela empresa recorrente, donde se conclui, pela necessidade de reforma do julgado” (fl. 16, e-doc. 16).



    Estes os pedidos:



    “requer que seja conhecido e provido o presente recurso, a fim de reformar o acórdão ora impugnado e restabelecer a sentença de Primeiro Grau, julgando integralmente procedente o pleito inicialmente formulado pela recorrente, reconhecendo-se a ilegalidade da incidência do ICMS sobre o contrato de demanda de energia elétrica, condenando ainda o Estado de Santa Catarina a devolver os valores indevidamente cobrados da recorrente no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, invertendo-se, por consequência, os ônus sucumbenciais, obrigando a recorrida a reembolsar as despesas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios a serem arbitrados no percentual de 10% do valor da condenação, tudo conforme a sentença de Primeiro Grau” (fl. 16, e-doc. 16).



    3. No juízo de retratação, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina assentou:



    “Os autos retornaram a este Órgão Julgador para eventual juízo de retratação, por força do disposto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, em virtude do julgamento, em 27/04/2020, pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 593.824/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, sob a relatoria do Min. Edson Fachin, Tema n. 176, no qual restou definida a seguinte tese: (...)



    No caso vertente, a pretensão autoral foi acolhida em primeiro grau de jurisdição. Ao apreciar o recurso, esta Câmara reformou a sentença para permitir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada efetivamente consumida, assinalando que ‘a única parcela que o Estado de Santa Catarina não pode fazer incidir o ICMS é a referente à demanda contratada não utilizada, o que justifica a procedência parcial do pedido exordial da requerente’ (evento 143, DOC3, fl. 34). 



    De pronto, convém destacar que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no aludido tema não fez nenhuma distinção expressa quanto à incidência do ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente consumida e a disponibilizada e não consumida. 



    A compreensão deste Tribunal a propósito, porém, 
sedimentou-se no sentido de admitir a incidência do ICMS sobre tanto sobre o consumo de energia elétrica quanto sobre a demanda de potência efetivamente consumida, consoante infere-se do acórdão prolatado na Ação Rescisória n. 0199616-30.2011.8.24.0000, relator Des. Jaime Ramos, Grupo de Câmaras de Direito Público, julgado em 23/02/2022, assim ementado: (...)



    De se ver, portanto, que o acórdão em exame, ao vedar a incidência do ICMS somente sobre a demanda de potência contratada e não utilizada, está em conformidade com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual impõe-se o exercício do juízo de retratação negativo. 



    Pelo exposto, voto no sentido de, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, exercer juízo de retratação negativo, mantendo integralmente o acórdão examinado” (fls. 2-4, e-doc. 24).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.824-RG, Relator o Ministro Edson Fachin, Tema 176, este Supremo Tribunal reconheceu a repercussão geral na controvérsia constitucional e fixou como tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” (DJe 24.4.2020). Eis a ementa desse julgado: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento” (DJe 24.4.2020).



    Essa tese de repercussão geral foi aplicada pelo Supremo Tribunal Federal para reconhecer a base de cálculo do ICMS e sua incidência exclusiva somente sobre o consumo efetivo de energia elétrica. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DO RE 593.824. TEMA N. 176/RG. 1. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 593.824, piloto do Tema n. 176/RG, Relator o ministro Edson Fachin, oportunidade em que esta Corte assentou incidir o ICMS sobre valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, e sobre a potência de ultrapassagem (potência utilizada ou aferida pelos medidores). 2. Nos embargos de declaração opostos em face do julgamento do Tema n. 176/RG, ratificou-se o entendimento de que o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada. 3. Agravo interno desprovido”(RE n. 1.394.222-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 13.03.2023).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. 2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido. 3. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte à restituição dos valores de ICMS, com base no art. 166 do CTN. 4. A análise de tal questão está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)”(RE n 1.394.003-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.11.2022).



    No ponto, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no julgamento do Tema 176 da repercussão geral.



    Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.



    6. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 638 do Código de Processo Penal, inc. III e als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de agosto de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora