Tribunal: STF
Processo: HC 235639
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-30
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. REPETIÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 27.11.2023, por Alessandro da Silva e outro, advogados, em benefício de Carlos Ernesto Betiollo, contra ato da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que, no Recurso Especial n. 1.873.701, Relator o Ministro Jorge Mussi, manteve o indeferimento do “pedido de envio dos autos ao primeiro grau de jurisdição para aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal”.



    2. Os impetrantes alegam que pretendem fazer “cessar a coação ilegal imposta pelo trânsito em julgado de acórdão proferido nos EDcl no AgRg nos EDcl na PET no REsp 1873701/RS pela Corte Especial do E. STJ, que ao negar os embargos deixou de determinar ao juízo de origem que intimasse o Ministério Público Federal para ofertar o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) ao paciente, pois entendeu que não caberia a aplicação do referido instituto de maneira retroativa”.



    Reconhecem terem impetrado habeas corpus neste Supremo Tribunal, insurgindo-se contra o ato da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que não acolheu a pretensão de que fosse oportunizado ao paciente o acordo de não persecução penal. No entanto, afirmam haver fato novo a justificar a impetração do presente habeas corpus, pelo qual reiterada a pretensão de que seja oferecido ao paciente o acordo de não persecução penal, a saber, a afetação da matéria ao Plenário deste Supremo Tribunal com a remessa para julgamento desse órgão colegiado do Habeas Corpus n. 185.913, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.



    Asseveram que o “Ministério Público Federal denunciou o paciente acusando dos crimes previstos nos artigos 329, parágrafo 1º e 331, caput, na forma do art. 69, todos do Código Penal. A denúncia foi julgada procedente e o paciente foi condenado pelo juízo singular, houve apelo, que negou provimento a apelação defensiva, mantendo a pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão.



    Inconformada, a defesa apresentou Recurso Especial. Sobreveio decisão do Recurso Especial em 23/03/2020, que conheceu parcialmente o recurso, contudo, no mérito, negou provimento. A defesa ainda, irresignada, buscou através de Agravo Regimental demonstrar o erro na condenação do paciente.



    Destaca-se que, quando da admissão parcial do Recurso Especial, o art. 28-A do CPP passou a vigorar. Em face disso, concomitantemente ao processo judicial, o paciente requereu administrativamente, junto ao Ministério Público Federal, fosse analisada a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, tendo em vista que entende preencher os requisitos do dispositivo do CPP, e, tratando-se de norma processual benéfica ao réu, cuja vigência se deu no curso do processo, ser-lhe-ia aplicável.



    (…) Ainda, em 16/10/2020, o réu requereu (na primeira manifestação judicial após a entrada em vigor da lei), em questão de ordem, a suspensão do feito e devolução dos autos à origem, para que o Ministério Público competente averiguasse a possibilidade de ofertar o ANPP ao acusado, todavia, entendeu o Vice-Presidente do STJ, que não existia competência de o órgão encaminhar os autos para primeiro grau para analise do ANPP à época.



    Desta decisão foram interpostos vários recursos, embargos declaratórios e agravos, porém, todos foram indeferidos, sendo até mesmo alegado, que tais recursos tinham o intento protelatório.



    A defesa até mesmo buscou o uso do remédio constitucional, frente à decisão administrativa do MPF, que negou a aplicação do ANPP, contudo, não foi conhecido tal recurso.



    Enfim, sobreveio o trânsito em julgado dos recursos interpostos junto ao Superior Tribunal de Justiça em 23/06/2022.



    Finalmente, ressalta-se que o paciente vem cumprindo a pena de forma continua, todavia, tendo em vista a mudança de posicionamento deste Supremo Tribunal Federal, especialmente, em relação à aplicação retroativa do instituto do ANPP, protocola-se o presente Habeas Corpus, visando a anulação do trânsito em julgado da sentença para que sejam enviados os autos a origem para que o MPF ofereça o ANPP, extinguindo-se a punibilidade do paciente, e em especial, cessando os efeitos da sentença condenatória que neste momento o impedem de exercer os direitos políticos com base na Lei Complementar nº64/1990”.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) a) Em liminar, (...) para conferir de ofício a concessão da ordem diante da manifesta ilegalidade, para fazer cessar a coação ilegal aplicada desde as instancias originarias até o colegiado do E. STJ, que se negou a intimar o MPF para que oferecesse o ANPP ao paciente, determinando a conversão da ação penal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público Federal a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal, uma vez presentes os pressupostos cautelares do fumus comissi delicti (art. 648, I e VI, do CPP) e do periculum libertatis (o cumprimento das penas sem possibilitar ao paciente acordo de não persecução penal, pleiteado antes do trânsito em julgado da condenação);



    b) Ainda em liminar, requer a suspensão dos efeitos da condenação do paciente e em consequência de sua execução penal nº 5002583-71.2022.4.04.7106, em caso de vinculação ao HC nº185913 afetado ao plenário, suspendendo assim os efeitos da condenação até o julgamento final deste writ,



    c) No mérito



    A concessão da ordem, de ofício, (…) para fazer cessar a coação ilegal aplicada desde as instancias originarias até o colegiado do E. STJ, que se negou a intimar o MPF para que oferecesse o ANPP ao paciente, determinando a conversão da ação penal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público Federal a propositura de Acordo de Não Persecução Penal, uma vez presentes todas as condições objetivas e subjetivas do paciente Carlos Ernesto Betiollo”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    3. Como reconhecido pela defesa na presente impetração, em 30.6.2022 foi protocolizado, neste Supremo Tribunal, habeas corpus em benefício do paciente (Habeas Corpus n. 217.344) com idêntica pretensão de que fosse assegurado ao Ministério Público Federal a propositura ao paciente de acordo de não persecução penal.



    O Habeas Corpus n. 217.344 veio-me distribuído em 30.6.2022. A ele neguei seguimento nestes termos:



    “(...) 4. Como narrado na inicial da presente impetração, a defesa do paciente protocolizou petição no Recurso Especial n. 1.873.701, postulando o “envio dos autos ao primeiro grau de jurisdição para aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal”. Esse pedido foi indeferido pelo Ministro Jorge Mussi, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, nestes termos:



    ‘(...) diante do julgamento do recurso especial e da negativa de seguimento ao recurso extraordinário interposto, não é possível a devolução do feito ao primeiro grau, sendo certo, outrossim, que o pleito não se enquadra nas atribuições da Vice-Presidência, que, nos termos do art. 22 do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, se limitam ao juízo de admissibilidade do apelo extremo.



    Confira-se:



    Art. 22. Ao Vice-Presidente incumbe substituir o Presidente nas férias, licenças, ausências e impedimentos eventuais, e sucedê-lo, no caso de vaga, na forma do artigo 18.



    § 1º O Vice-Presidente integra o Plenário e a Corte Especial também nas funções de relator e revisor.



    § 2º Ao Vice-Presidente incumbe, ainda:



    I - por delegação do Presidente: a) decidir as petições de recursos para o Supremo Tribunal Federal, resolvendo os incidentes que suscitarem;



    b) auxiliar na supervisão e fiscalização dos serviços da Secretaria do Tribunal;



    c) (Revogado pela Emenda Regimental n. 10, de 2009)



    d) decidir as matérias previstas no art. 21-E deste Regimento. (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016)



    II - exercer, no Conselho da Justiça Federal, as funções que lhe competirem, de acordo com o Regimento Interno.



    § 3º A delegação das atribuições previstas no item I do parágrafo anterior far-se-á mediante ato do Presidente e de comum acordo com o Vice-Presidente. Verifica-se, portanto, que a atuação desta Vice-Presidência restringe-se à cognição inerente ao juízo de admissibilidade do recurso extraordinário. Ante o exposto, nada há a prover com relação a este pedido.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 22, § 1º, inciso I, alínea ‘a’, do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, indefere-se o pedido’.



    Essa decisão foi objeto de embargos de declaração. Antes do julgamento dos embargos de declaração, a defesa postulou a atribuição de efeito suspensivo aos embargos, ‘para sustar os efeitos da condenação criminal decretada nesta ação penal’. O Ministro Jorge Mussi, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu esse pedido de concessão de efeito suspensivo:



    ‘O presente pleito não se enquadra nas atribuições da Vice-Presidência, conforme se observa do art. 22 do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça (…).



    Com efeito, a teor da norma regimental, esta Vice-Presidência não detém competência para deliberar sobre aspectos relacionados ao mérito da causa, mas tão somente para exercer o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto contra decisões colegiadas desta Corte Superior.



    No caso, conforme relatado, foi negado seguimento ao recurso extraordinário apresentado pelo requerente, haja vista que o acórdão recorrido nem sequer conheceu de seu recurso especial por falta de prequestionamento da matéria aduzida e, ainda, por deficiência das razões apresentadas, que não indicaram o dispositivo de lei federal, em tese, violado - Súmulas n. 282, 284 e 356/STF. Ou seja, o recurso enviado ao Superior Tribunal de Justiça não alcançou a análise de mérito por ausência de pressupostos de admissibilidade.



    De fato, como consignado na decisão negativa de seguimento, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 598.365 RG/MG, pela sistemática da repercussão geral, definiu que ‘a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral’ (Tema n. 181/STF).



    Por sua vez, o indeferimento do pleito relacionado à aplicação do art. 28-A do CPP se deu, igualmente, pela falta de competência jurisdicional desta Vice-Presidência para providências exorbitantes ao juízo de admissibilidade de recursos para o STF, consoante determina o art. 22 do RISTJ.



    (…) Dessa forma, mostra-se absolutamente inviável o acolhimento do pedido de tutela provisória, que, repita-se, busca sustar os efeitos de condenação criminal decretada pelo juízo da causa, no primeiro grau de jurisdição, e confirmada pelo Tribunal de apelação, para repercutir na seara da Justiça Eleitoral, onde tramita processo de inelegibilidade instaurado contra o requerente.



    Ante o exposto, indefere-se o pedido’.



    Foi apresentado pedido de reconsideração dessa decisão, indeferido pelo Ministro Jorge Mussi, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça. 



    Em 4.3.2021, ao julgar os embargos de declaração opostos pela defesa do paciente contra a decisão pela qual indeferido o pedido de ‘envio dos autos ao primeiro grau de jurisdição para aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal’, o Ministro Jorge Mussi, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, assentou:



    ‘Da análise da decisão embargada, conclui-se que não há qualquer mácula a ser corrigida, uma vez que esta Vice-Presidência justificou adequadamente as razões pelas quais indeferiu o requerimento da defesa.



    Com efeito, consignou-se que diante do julgamento do recurso especial e da negativa de seguimento ao recurso extraordinário interposto, não é possível a devolução do feito ao primeiro grau, sendo certo, outrossim, que o pleito não se enquadra nas atribuições da Vice-Presidência, que, nos termos do art. 22 do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, se limitam ao juízo de admissibilidade do apelo extremo.



    Não se constata, portanto, nenhum defeito no julgado questionado, tendo esta Vice-Presidência demonstrado, de forma fundamentada, as razões pelas quais não é competente para deliberar sobre o pedido de acordo de não persecução penal, estando-se diante de mera irresignação com o resultado do julgamento, o que revela o descabimento dos embargos declaratórios’.



    Essa decisão foi mantida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça ao negar sucessivos recurso da defesa do paciente.



    5. Ao apreciar o pedido da defesa, apresentado no Recurso Especial n. 1.873.701, de ‘envio dos autos ao primeiro grau de jurisdição para aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal”, o Ministro Jorge Mussi, Vice Presidente do Superior Tribunal de Justiça, concluiu que esse pedido “não se enquadra nas atribuições da Vice-Presidência’. 



    Não se verifica, na espécie, teratologia ou manifesto constrangimento ilegal. O pedido de ‘envio dos autos ao primeiro grau de jurisdição para aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal’ foi apresentado ao Ministro Jorge Mussi, Vice Presidente do Superior Tribunal de Justiça, após o oferecimento da denúncia, da prolação da sentença condenatória e da confirmação dessa condenação nas instâncias antecedentes. 



    Ademais, é de se anotar que o impetrante afirmou, na inicial desta impetração, que a defesa ‘requereu administrativamente, junto ao Ministério Público Federal, fosse analisada a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal’. Esse pedido foi analisado pelo Ministério Público Federal, que opinou em sentido contrário à pretensão da defesa, com os seguintes fundamentos:



    ‘1. somente poderia ser celebrado o ANPP até o recebimento da denúncia e o feito já se encontrava em grau recursal, valendo-se de entendimento do STJ exarado no EDcl no AgRg no Agravo em Recurso Especial n° 1.688.289-SP, datados de junho de 2020;



    2. ter o réu sido beneficiado com composição de danos no processo nº 117/2.14.00004541-4, em maio/2015 e suspensão condicional do processo no feito nº 004/2.17.0000506-2;



    3. Em suma, não ter confessado a prática de ato delituoso na fase instrutória do processo nº 5001264- 69.2016.4.04.7109’.



    6. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência em 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    7. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’’ (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) ‘o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia’; b) ‘para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal’; e c) ‘uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado’.



    Confiram-se julgados da Primeira Turma: 



    ‘Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Condenação pela prática do crime descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Pretendida aplicação retroativa da norma que estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Sentença condenatória em grau de recurso. Agravo não provido. 



    1. ‘O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20).



    2. Agravo não provido’ (RHC n. 201.228-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16.3.2022).



    ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…)



    3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 



    4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 



    5. Embargos de declaração rejeitados’ (ARE n. 1.294.303-AgR-segundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).



    ‘AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…)



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 



    4. Agravo Regimental a que nega provimento’ (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    8. A matéria não está definitivamente decidida neste Supremo Tribunal por estar pendente de julgamento o tema pelo Plenário, o que deverá ocorrer na apreciação do Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Ministro Gilmar Mendes. Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas’ (‘Questões polêmicas do acordo de não persecução penal.’ Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 5.4.2022). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença.



    A utilidade do acordo de não persecução penal, portanto, manifesta-se tanto para o Ministério Público quanto para o acusado até a prolação da sentença, como decidido por este Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto. 



    Entretanto, não se pode descaracterizar ser esse instrumento um acordo de não persecução penal, o que impede a adoção de marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) após a condenação, o réu não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 pelo Supremo Tribunal Federal: 



    ‘(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3°-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei - interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte,para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 - CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS - NORMAS BENEFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. - Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). - A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabiliza, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideológicas que dão suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo ( art. 89 ). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata’. 



    Como visto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que havia uma retroatividade virtual de normas se