Tribunal: STF
Processo: RE 1424948
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-27
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. DISAC Comercial Ltda. formalizou recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA - ICMSDIFAL LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 Pretensão de reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, contido na alínea “b” do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, com o fito de cobrança do tributo somente a partir de 2023 Alterações pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pela Lei Complementar nº 190/2022 que não implicam instituição ou aumento de tributo - Mera alteração na sistemática de aplicação do DIFAL em operações a não contribuintes Lei Complementar nº 190/2022 que prevê expressamente a aplicação apenas da anterioridade nonagesimal (artigo 3º) - Sentença mantida Recurso de apelação do impetrante improvido.



    Em suas razões, alega violação aos arts. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal.



    Aduz que a exigência do ICMS-DIFAL, no período entre 1º de janeiro de 2022 e 31 de dezembro de 2022, é indevida, devendo ser exigido, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023, vez que a Lei Complementar n. 190/2022 (instituidora da cobrança) deve obedecer aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. 



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu que a LC n. 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, não instituindo nem majorando tributo e, consequentemente, não seria necessária a observância do princípio da anterioridade geral (art. 150, inciso III, “b”, da Carta Federal). Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    O ponto central da questão reside em estabelecer se o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 trata de hipótese de criação ou majoração de tributo, ou se apenas de regulamentação da incidência do DIFAL do ICMS. 



    Isso porque, em se tratando de instituição ou aumento de tributo, haveria a obrigatoriedade de aplicação da regra contida no artigo 150, inciso III, alínea 'b' da Constituição Federal, que se refere à anterioridade anual. 



    No entanto, pela leitura da Emenda Constitucional nº 87/2015 é possível concluir que não houve a majoração ou criação de novo tributo aptos a atrair a aplicação da regra da anterioridade anual, prevista no artigo 150, inciso III, alínea 'b', da Constituição Federal. 



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    Observa-se, portanto, que apenas houve a adoção da regra - que antes se aplicava apenas às operações e prestações a consumidor final contribuinte do ICMS - também aos casos nos quais o destinatário consumidor final não é contribuinte do imposto, o que não implica a criação de novo tributo. 



    No mais, tampouco há que se falar na majoração da carga tributária, uma vez que as alíquotas internas, antes aplicáveis quando o destinatário não era contribuinte do ICMS (redação antiga da Constituição Federal), são maiores do que as alíquotas interestaduais, que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto (redação atual da Constituição Federal). 



    Por sua vez, a Lei Complementar nº 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 notadamente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, a fim de dar concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 



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    Não suficiente, além de não se vislumbrar instituição ou aumento do tributo, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal (remete à alínea “c” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal). 



    Nesse caso, ao não mencionar a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal), houve uma omissão proposital do legislador, que deve ser interpretada como a ausência de vontade de aplicação da anterioridade anual. 



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    Assim, a r. sentença deve ser integralmente mantida, uma vez que a cobrança do DIFAL do ICMS no Estado de São Paulo observará a anterioridade nonagesimal, sendo exigível apenas a partir de 1º de abril de 2022 sem, contudo, ser necessária a observância da anterioridade anual. 



    Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso de apelação da parte impetrante. 



    A leitura da Ata de Julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 evidencia a divergência instaurada acerca da possibilidade de exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS ainda no exercício financeiro de 2022, nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto:



    Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3º da LC n. 190/2022, que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 4.11.2022 a 11.11.2022.



    As razões de decidir a serem adotadas na apreciação das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 alcançarão a controvérsia deste processo, pelo que apropriado o retorno dos autos à origem, a fim de que aguardem a conclusão dos paradigmas.



    Em situação idêntica, os seguintes pronunciamentos: RE 1.417.202/CE (DJe de 2.2.2023); RE 1.420.054/DF (DJe de 16.2.2023); RE 1.424.930/SP (DJe de 16.3.2023), todos da Relatoria do ministro Alexandre de Moraes; RE 1.420.523/SP, ministro Roberto Barroso (DJe de 1/3/2023); RE 1.422.899/DF, ministro Dias Toffoli (DJe de 7.3.23); RE 1.423.531/SP, ministro Ricardo Lewandowski (DJe de 14.3.2023); e RE 1.423.991/SP, ministra Cármen Lúcia (DJe de 15.3.2023).



    3. Ante o exposto, considerando que a matéria impugnada é abarcada pelas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde o julgamento das referidas ações diretas, e observe a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte. 



    4. Publique-se.



Brasília, 27 de abril de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator