Tribunal: STF
Processo: RHC 227918
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-07
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Marcos Oliveira de Assis, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgRg no habeas corpus nº 784603 - ES (2022/0363205-7).



    Colho dos autos que o ora recorrente foi condenado como incurso no crime de furto simples à pena de 1 ano e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 15 dias-multa, ante o furto ocorrido em um supermercado, de doze desodorantes, um creme de pentear e dois talcos, no dia 01/11/2019 (eDOC 5).



    A defesa interpôs apelação, postulando a aplicação do princípio da bagatela, mas o Tribunal de origem negou provimento ao recurso (eDOC 7). 



    O processo transitou em julgado em 04/10/2022, conforme andamento processual consultado na página eletrônica do TJES. 



    A defesa, então, impetrou habeas corpus perante o STJ, o qual não foi conhecido (eDOC 20). Irresignada, interpôs agravo regimental, desprovido por decisão da Sexta Turma do STJ, nos termos da ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. CRIME IMPOSSÍVEL. INCIDÊNCIA DA TENTATIVA. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. TESE SUBSIDIÁRIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 



    Agravo regimental improvido.” 



    (eDOC 33)



    Daí o presente Recurso Ordinário, no qual renova os argumentos da impetração.



    Defende que “a ausência de análise pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo acerca das teses ventiladas no remédio heroico em julgamento não impede o seu conhecimento, sendo certo que a apreciação do constrangimento apontado neste mandamus não configura hipótese de supressão de instância.” (eDOC 42, p. 4).



    Afirma que “o recorrente foi monitorado por funcionários do estabelecimento pelas câmeras de segurança (fl. 15), que avisaram o segurança do local quando o acusado se direcionou à saída do estabelecimento”, aduzindo que, dessa forma, “constata-se que a proteção exercida sobre os bens foi suficientemente capaz de resguardá-los da simples possibilidade de lesão, sendo, portanto, impossível o furto.” (eDOC 42, p. 5).



    Sobre o princípio da bagatela, ressalta que “em relação à vida ante acta maculada do agravante, diante das circunstâncias do caso, parece ser mais coerente com o Direito Penal moderno a corrente que prega a viabilidade de aplicação do princípio da insignificância mesmo quando presentes maus antecedentes ou ainda quando confirmada a reincidência.” (eDOC 42, p. 8).



    Sustenta a possibilidade de reconhecimento da tentativa, vez que não houve transferência de domínio da res furtiva, já que o recorrente foi abordado do lado de fora do supermercado pelo segurança (eDOC 42, p. 10).



    Requer, liminarmente, a imediata soltura do recorrente, ao menos até julgamento final do recurso. No mérito, postula pela absolvição em razão do reconhecimento do crime impossível ou pela aplicação do princípio da insignificância, subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da tentativa, com a devida diminuição de pena. 



    O Ministério Público do Espírito Santo apresentou contrarrazões ao recurso ordinário, pugnando pelo não provimento do recurso (eDOC 65).



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o pedido de absolvição por aplicação do princípio da insignificância foi arguido no recurso de apelação e apreciado pelo TJES, porém, não foi objeto de cognição pelo STJ, pela seguinte razão: “como não existe neste Superior Tribunal julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo agravante, forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do presente pedido.” (eDOC 34, p. 2)



    Portanto, a questão não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. 



    Ademais, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, como se constata no presente caso.



    Na espécie, o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no caput do art. 155 do Código Penal. A pena foi fixada em um ano e seis meses de reclusão, no regime inicial, além de 15 dias-multa (eDOC 5).



    Colho dos autos que o ora recorrente “no dia 01 de novembro de 2019, por volta das 09:00 horas, entrou no Supermercado Extrabom que fica no Shopping Boulevard, situado no bairro Jockey de Itaparica, neste município de Vila Velha/ES, e subtraiu do interior do mencionado comércio 06 (seis) desodorantes Rexona, 06 (seis) desodorantes Dove, 01 (um) creme para pentear Salon Line, 02 (dois) talcos Johnson’s, avaliados no montante de R$ 193,00 (cento e noventa e três reais), e após os esconder dentro da mochila que trazia consigo, saiu do estabelecimento.” (eDOC 4, p. 1)



    Ao julgar o HC 153.983/SP, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 3.5.2018, acentuei que, após longo processo de formação, marcado por decisões casuais e excepcionais, o princípio da insignificância acabou por solidificar-se como importante instrumento de aprimoramento do Direito Penal, sendo paulatinamente reconhecido pela jurisprudência dos tribunais superiores, em especial a deste Tribunal.



    Por isso, reconheço plausibilidade à tese sustentada pela defesa.



    Em casos análogos, esta Suprema Corte tem reconhecido a possibilidade de aplicação do referido princípio. A propósito, menciono os seguintes precedentes: HC 96.822/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, unânime, DJe 7.8.2009; HC 92.988/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, unânime, DJe 26.6.2009; RHC 140.017/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, unânime, DJe 27.6.2017; HC 156.041/MG, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 15.5.2018. Mais recentemente: HC 155.920 AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, unânime, DJe 7.10.2020. 



    Embora admita que a tipicidade penal deva ser vista, primeiramente, sob o prisma da tipicidade formal, assevero, todavia, que, hodiernamente, ganha relevo a denominada tipicidade material, consoante frisou o Ministro Celso de Mello, ao deferir a ordem no HC 98.152/MG, DJe 5.6.2009:



    “(...) o princípio da insignificância que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material, razão pela qual, como bem sustentou a Defensoria Pública da União, a concessão da ordem de habeas corpus, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, deveria ter conduzido, necessariamente, (…) à absolvição do acusado em razão da ausência de crime e não à mera extinção da punibilidade dos fatos praticados.”



    Penso que uma precisa delimitação da tipicidade material em suas dimensões positiva e negativa pode iluminar o entendimento sobre a aplicabilidade do princípio da insignificância no caso em tela. A dimensão valorativa positiva do tipo material se liga ao bem jurídico tutelado, sendo que a questão decisiva aqui é saber se a norma protege um valor da comunidade digno de ser tutelado pelo direito penal. Já a dimensão negativa da tipicidade material está intimamente conectada com o grau de lesividade da conduta concreta ao bem jurídico protegido pela norma penal. (D’AVILA, Fabio, Ofensividade em direito penal, 2009. p. 45 ss).



    A questão é saber se e em que grau o comportamento ofende o bem jurídico digno de tutela penal. Justamente nessa dimensão negativa, surge na doutrina italiana o princípio da ofensividade, que prevê, em síntese, que não há tipicidade material, e, portanto, não há crime, quando a conduta concreta do agente não representar uma efetiva lesão ou uma possibilidade de lesão ao bem jurídico (MARINUCCI, Giorgio, Corso di diritto penale, 2001. p. 449 ss).



    O princípio da insignificância (das Geringfügigkeitsprinzip), ora em debate, nada mais é do que um critério dogmático a ser empregado no âmbito de análise da tipicidade material. (ROXIN, Claus. AT, I, Rn. 38,40, 2006).



    Em uma leitura conjunta do princípio da ofensividade com o princípio da insignificância, estaremos diante de uma conduta atípica quando a conduta não representar, pela irrisória ofensa ao bem jurídico tutelado, um dano (nos crimes de dano), uma certeza de risco de dano (nos crimes de perigo concreto) ou, ao menos, uma possibilidade de risco de dano (nos crimes de perigo abstrato), conquanto haja, de fato, uma subsunção formal do comportamento ao tipo penal. Em verdade, não haverá crime quando o comportamento não for suficiente para causar um dano, ou um perigo efetivo de dano, ao bem jurídico.



    No caso em comento, o comportamento do recorrente não é capaz de lesionar significativamente o bem jurídico protegido, sendo afastada a tipicidade material do tipo penal imputado. Trata-se de um caso exemplar em que não há qualquer demonstração da lesividade material da conduta, apesar da subsunção desta ao tipo formal. 



    Para que seja razoável concluir, em caso concreto, no sentido da tipicidade, mister se faz a conjugação da tipicidade formal com a material, sob pena de abandonar-se, assim, o desiderato do próprio ordenamento jurídico criminal. Evidenciando o aplicador do direito a presença da tipicidade formal, mas a ausência da material, encontrar-se-á diante de caso manifestamente atípico.



    Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do estado-polícia e do estado-juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância à hipótese de furto de “06 (seis) desodorantes Rexona, 06 (seis) desodorantes Dove, 01 (um) creme para pentear Salon Line, 02 (dois) talcos Johnson’s, avaliados no montante de R$ 193,00 (cento e noventa e três reais)” (eDOC 4, p. 1). Isso porque, ante o caráter eminentemente subsidiário que o Direito Penal assume, impõe-se sua intervenção mínima, somente devendo atuar para proteção dos bens jurídicos de maior relevância e transcendência para a vida social. Em outras palavras, não cabe ao Direito Penal, como instrumento de controle mais rígido e duro que é, ocupar-se de condutas insignificantes, que ofendam com o mínimo grau de lesividade o bem jurídico tutelado.



    Quanto ao valor da res furtiva, ressalto que “a aplicação do princípio da bagatela não se condiciona a nenhuma fórmula apriorística, como a que limita a sua incidência a bens com valor inferior a 10% do salário mínimo. A valia do bem deve ser aferida dentro de seu contexto de essencialidade, de forma individualizada” (RHC 205902 AgR-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2022 PUBLIC 10-03-2022).



    Assim, só cabe ao Direito Penal intervir quando outros ramos do direito demonstrarem-se ineficazes para prevenir práticas delituosas (princípio da intervenção mínima ou ultima ratio), limitando-se a punir somente condutas mais graves dirigidas contra os bens jurídicos mais essenciais à sociedade (princípio da fragmentariedade).



    Dessarte, insta asseverar, ainda, que, para chegar à tipicidade material, há que se pôr em prática juízo de ponderação entre o dano causado pelo agente e a pena que lhe será imposta como consequência da intervenção penal do Estado. A análise da questão, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, pode justificar, dessa forma, a ilegitimidade da intervenção estatal por meio do Direito Penal.



    Assim, destaco que, no caso em apreço, o prejuízo material não foi de grande monta, considerada a avaliação da res furtiva no valor de R$ 193,00 (cento e noventa e três reais), bem como o fato de a conduta não ter causado lesividade relevante à ordem social, havendo que incidir, por conseguinte, o postulado da bagatela.



    Nesses termos, tenho que a despeito de restar patente a existência da tipicidade formal (perfeita adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal) não incide, no caso, a material, que se traduz na lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado, sendo-lhe atípica a conduta imputada.



    Além disso, deve-se ressaltar a informação da defesa de que os objetos do furto “foram imediatamente reintegrados ao patrimônio do estabelecimento comercial, já que o recorrente foi contido por um segurança do estabelecimento.”(eDOC 42, p. 7).



    Colhe-se dos autos que o recorrente é reincidente em crimes contra o patrimônio (eDOC 5, p. 3).



    No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado no sentido da possibilidade de aplicação do princípio da bagatela em casos a envolver reincidentes. Nesse sentido, cito o HC 112.400/RS de minha relatoria, DJe 8.8.2012 e o HC 116.218/MG, de minha relatoria, no qual foi designado redator do acórdão o Min. Teori Zavascki, DJe 13.12.2013. Mais recentemente, menciono: HC 181.389 AgR/SP, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 25.5.2020; RHC 163.611 AgR/MS, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 7.10.2020; dentre outros. É que, para aplicação do princípio em comento, somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados. E não poderia ser diferente. É que, levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais. Partindo-se do raciocínio de que crime é fato típico e antijurídico ou, para outros, fato típico, antijurídico e culpável, é certo que, uma vez excluído o fato típico, não há sequer que se falar em crime.



    É por isso que reputo mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa, o fato em si, não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato.



    Com relação a esse aspecto, respeito esse entendimento no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada, contudo, levando em conta as circunstâncias peculiares do caso - R$ 193,00 em itens de higiene pessoal e ausência de violência, entendo que razão assiste à defesa e, assim, reconheço a atipicidade da conduta do agravante.



    Portanto, diante dos fundamentos expostos, dou provimento ao recurso ordinário para conceder a ordem de habeas corpus a fim de determinar a absolvição do recorrente, Marcos Oliveira de Assis, com fundamento no artigo 386, inciso III, do CPP.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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