Tribunal: STF
Processo: RHC 233845
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido de liminar interposto por José Damião Xavier Santos, assistido pela Defensoria do Estado do Espírito Santo, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 822210/ES (documentos eletrônicos 39 e 40).  



    Consta de documento encartado a estes autos que o paciente foi condenado a 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, como incurso no art. 155, § 4°, II, do Código Penal [furto qualificado] (documento eletrônico 20, p. 1).  



    Neste writ, o recorrente sustenta que:  



    “Dando início ao debate do mérito recursal, é possível afirmar que o recorrente furtou 17 (dezessete) hidrômetros avaliados em R$ 200,00 (duzentos reais). Nesse sentido, sustenta-se a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, mesmo diante da existência de outras ações penais contra o recorrente.



    Isso porque, da análise da jurisprudência do Tribunal da Cidadania e do Pretório Excelso quanto ao tema, é possível resumir a orientação dos Tribunais Superiores na necessidade de apreciação caso a caso.



    Em relação à vida ante acta maculada do recorrente, diante das circunstâncias do caso, parece ser mais coerente com o Direito Penal moderno a corrente que prega a viabilidade de aplicação do princípio da insignificância mesmo quando presentes maus antecedentes ou ainda quando confirmada a reincidência. Aliás, concluir de forma diversa seria aceitar o atualmente indesejado e combatido Direito Penal do autor. 



    Há inúmeras recentes decisões do Supremo Tribunal Federal que harmonizam o princípio da insignificância e a vida pregressa do agente. A Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo provocou algumas dessas decisões. Lembra-se aqui do HC 121.132/ES, de Relatoria do Ministro Celso de Mello: [...].



    Além disso, a Defensoria capixaba conquistou uma importante vitória com a conclusão pelo Supremo Tribunal Federal de que o fato de o acusado responder a ações criminais não afasta, por si só, o direito de ver reconhecida a insignificância de sua conduta, mormente quando notória a incapacidade de atingir materialmente o bem jurídico protegido (furto de 3 cuecas e 1 boneco de brinquedo, avaliados em R$ 147,00 – cento e quarenta e sete reais). Trata-se do HC 192.744/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli: [...].



    Mais recentemente, essa Defensoria Pública provocou decisão monocrática de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, na qual foi reconhecida a possibilidade de aplicação do princípio da bagatela mesmo quando o réu possui antecedentes maculados: [...].



    No presente caso, há de se constatar a reduzida expressividade do valor do bem subtraído, já que se tratam de 17 (dezessete) hidrômetros no valor de R$ 200,00 (duzentos reais). Nesse sentido, quanto ao valor do objeto furtado, há de se entender que o parâmetro de 10% do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos para incidência do princípio da insignificância não é absoluto, uma vez que as circunstâncias do caso concreto podem indicar a irrelevância para o Direito Penal de subtração de coisa de valor superior àquele patamar.



    Mas não é só. Também importa destacar que o bem furtado foi restituído, não havendo efetivo dano à vítima.



    Dessa forma, cumpre reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao recorrente a partir da análise objetiva dos requisitos necessários à observância e aplicação do princípio da insignificância, com a natural consequência de sua absolvição.



    3. Já no que se refere à qualificadora da escalada, mesmo considerando a prova testemunhal, sem o devido exame pericial, já que se trata de crime que deixa vestígios, não há como manter a condenação do paciente pelo delito de furto qualificado.



    Isso porque, não há nos autos qualquer menção à impossibilidade da produção da prova pericial, sendo que a aplicação da agravante foi fundamentada unicamente nas declarações da vítima e na confissão do réu, o que, como se sabe, viola os artigos 158 e 171 do Código de Processo Penal, sendo completamente descabido.



    Fernando CAPEZ, em seu Curso de Processo Penal, ensina que:



    ‘O art. 167 do CPP somente se aplica aos casos em que o exame direto já não era possível ao tempo do descobrimento do delito, em face do desaparecimento dos vestígios. Se havia possibilidade de realizar o exame de corpo de delito direto, a omissão da autoridade em determiná-lo não pode ser suprida por nenhuma outra prova, sob pena de afronta a determinação expressa de lei (CPP, art. 158)’.



    Vicente Greco Filho, no seu Manual de Processo Penal, lembra que o artigo 167 do Código Processo Penal, como uma exceção ou mitigação à garantia do acusado quanto à constatação dos vestígios por exame pericial, ‘deve ser interpretado estritamente, impondo que se aplique, exclusivamente, à hipótese de desaparecimento natural ou por ação do próprio acusado, e não por inércia dos órgãos de persecução penal que atuam contra o eventual réu’.



    Portanto, a imprescindibilidade do exame de corpo de delito, quando a infração penal deixar vestígios é uma decorrência de texto expresso de lei (artigo 158 do Código de Processo Penal). A inobservância dessa exigência – considerada indispensável pela própria lei processual penal – constitui circunstância bastante para determinar a nulidade do processo (artigo 564, inciso III, letra b, do Código de Processo Penal).



    Em relação à indispensabilidade do exame de corpo de delito no crime de furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, Guilherme de Souza NUCCI, em seu festejado Código de Processo Penal Comentado, assim conclui: [...].



    O Supremo Tribunal Federal já enfrentou o debate acerca da necessidade de perícia em crimes que deixam vestígios, entendendo que o laudo pericial pode ser substituído por provas testemunhais somente quando demonstrada a impossibilidade de se realizar a perícia diante do desaparecimento dos vestígios: [...].



    Assim, não tendo sido concretamente demonstrada a impossibilidade de realização da perícia, há de se reconhecer a inércia estatal na produção probatória e, consequentemente, afastar a referida qualificadora.



    4. Por fim, diante do quadro apresentado nos capítulos anteriores, sustenta-se ser imprescindível que o Ministro Relator deste recurso ordinário conceda a liminar ora pleiteada, a fim de determinar a suspensão imediata da execução da pena imposta, até o final julgamento deste recurso. Sabe-se que nenhum obstáculo existe para o deferimento de medidas liminares em sede de habeas corpus. O mesmo raciocínio cabe para o recurso ordinário resultante do remédio constitucional em questão. A melhor doutrina entende que o silêncio da lei não impede a concessão de liminares no writ e no RHC. A jurisprudência também caminhou nesse sentido.



    5. Em face do exposto, diante da presença dos requisitos necessários, pugna-se pela admissibilidade do recurso, fundado, como já dito, no artigo 102, inciso II, alínea ‘a’ da Constituição Federal.” (documento eletrônico 49, pp. 6-9)  



    Ao final, requer:  



    “Em sede liminar, pede-se ao Ministro Relator que determine a suspensão da execução da pena aplicada até o julgamento final deste recurso ordinário.



    Postula-se, por fim, que o Supremo Tribunal Federal conheça e dê provimento ao recurso ordinário para reformar o acórdão do Superior Tribunal de Justiça e, com isso, conceder a ordem no habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, reconhecendo a aplicabilidade do princípio da insignificância no presente caso e, consequentemente, absolvendo o recorrente diante da atipicidade da sua conduta ou, subsidiariamente, afastando a qualificadora da escalada.” (documento eletrônico 49, p. 9)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, é possível verificar que ocorreu o trânsito em julgado da Ação Penal 0000170-60.2021.8.08.0026 e o seu posterior arquivamento, em 31/8/2023 (CAIXA 797/2023):  



    “Diante do trânsito em julgado do Ven. Acórdão que negou provimento ao recurso de apelação, cumpra-se integralmente o determinado na sentença proferida nos autos, inclusive quanto à expedição da Guia de Execução Criminal definitiva.



    Após, inexistindo pendências ou requerimentos, arquivem-se os autos desta ação penal com as cautelas de praxe”.  



    O Supremo Tribunal Federal não admite a impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE CONDENADA DEFINITIVAMENTE PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS PREVISTOS NO ART. 117, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – O Supremo Tribunal Federal - STF tem pacífica orientação jurisprudencial no sentido de não se admitir o uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. II – No caso, a paciente não cumpre os requisitos objetivos elencados no art. 117 da Lei de Execução Penal, especialmente por se tratar de condenação definitiva com pena privativa de liberdade fixada no regime inicial fechado, o que, nos termos da jurisprudência deste STF, impede transferência dela para a prisão domiciliar. No mais, as instâncias anteriores consignaram que a defesa não demonstrou a imprescindibilidade da paciente para os cuidados com os filhos, nem mesmo a necessidade concessão da prisão domiciliar de natureza humanitária. III – Agravo regimental improvido.” (HC 231.816 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 26/10/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 1. As alegações trazidas neste Habeas Corpus não foram contempladas no acórdão ora impugnado, de modo que é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer delas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes. 2. Além disso, este Tribunal não tem admitido a utilização de Habeas Corpus como sucedâneo de Revisão Criminal (RHC 186446 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 31/8/2020; RHC 187031 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 8/9/2020; HC 134691 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2018; HC 136.898-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 5/9/2017; HC 149.653-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 6/2/2018). 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 232.913 AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, 7/11/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA APRESENTADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES PARA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE POR TRÁFICO INTERESTADUAL E PARA NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS NA ESPÉCIE. RECURSO INTERPOSTO PELA ACUSAÇÃO COM A DEVOLUTIVIDADE DA MATÉRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 232539 AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 19/10/2023)  



    No caso, entretanto, vislumbro flagrante ilegalidade, relacionada ao regime inicial para o cumprimento da pena imposta, apta a autorizar a superação desse óbice.  



    Nesse sentido:  



    “Habeas corpus. Penal. Posse ilegal de munição de uso restrito. Artigo 16 da Lei nº 10.826/03. Condenação transitada em julgado. Impetração utilizada como sucedâneo de revisão criminal. Possibilidade em hipóteses excepcionais, quando líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação da Corte. Precedente da Segunda Turma. Cognoscibilidade do habeas corpus. Pretendido reconhecimento do princípio da insignificância. Possibilidade, à luz do caso concreto. Paciente que guardava em sua residência uma única munição de fuzil (calibre 762). Ação que não tem o condão de gerar perigo para a sociedade, de modo a contundir o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. Precedentes. Atipicidade material da conduta reconhecida. Ordem concedida. 1. A decisão que se pretende desconstituir transitou em julgado, sendo o writ, portanto, manejado como sucedâneo de revisão criminal (v.g. RHC nº 110.513/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 18/6/12). 2. Todavia, a Segunda Turma (RHC nº 146.327/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado em 27/2/18) assentou, expressamente, a cognoscibilidade de habeas corpus manejado em face de decisão já transitada em julgado em hipóteses excepcionais, desde que líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. 3. O conhecimento da impetração bem se amolda ao julgado paradigma. 4. O paciente foi condenado pelo delito de posse de munição de uso restrito (art. 16 da Lei nº 10.826/03), sendo apenado em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime fechado e ao pagamento de 11 dias-multa. 5. Na linha de precedentes, o porte ilegal de arma ou munições é crime de perigo abstrato, cuja consumação independente de demonstração de sua potencialidade lesiva. 6. A hipótese retratada autoriza a mitigação do referido entendimento, uma vez que a conduta do paciente de manter em sua posse uma única munição de fuzil (calibre 762), recebida, segundo a sentença, de amigos que trabalharam no Exército, não tem o condão de gerar perigo para a sociedade, de modo a contundir o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. 7. É certo que a sentença condenatória reconheceu a reincidência do paciente. Porém, bem apontou a Procuradoria-Geral da República que a questão 1está pendente de análise em sede de revisão criminal, porque, ao que parece, a condenação que gerou a reincidência refere-se ao homônimo ‘José Luiz da Silva Gonçalves’. 8. Não há, portanto, óbice à aplicação do princípio da insignificância na espécie, sendo de rigor seu reconhecimento. 9. Ordem concedida para, em razão do princípio da insignificância, reconhecer a atipicidade material da conduta imputada ao paciente.” (HC 154.390/SC, Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 7/5/2018, grifei)  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Latrocínio (CP, art. 157, § 3º). Pluralidade de vítimas. Concurso formal impróprio não configurado. Delito praticado com unidade de desígnios. Reconhecimento do concurso formal próprio (CP, art. 70, 1ª parte). Precedentes. Condenação transitada em julgado. Impetração utilizada como sucedânea de revisão criminal. Possibilidade em hipóteses excepcionais, quando líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação da Corte. Precedente da Segunda Turma. Regimental não provido. 1. O reconhecimento do concurso formal próprio no delito de latrocínio praticado encontra respaldo jurídico na jurisprudência do Supremo Tribunal segundo a qual ‘o crime de latrocínio é um delito complexo, cuja unidade não se altera em razão da diversidade de vítimas fatais; há um único latrocínio, não obstante constatadas duas mortes; a pluralidade de vítimas não configura a continuidade delitiva, vez que o crime-fim arquitetado foi o de roubo e não o de duplo latrocínio’ (HC nº 71.267/ES, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 20/4/95). 2. A Segunda Turma (RHC nº 146.327/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado em 27/2/18) assentou, expressamente, a cognoscibilidade de habeas corpus manejado em face de decisão já transitada em julgado em hipóteses excepcionais, desde que líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 140.368 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6/9/2018)  



    Feitos esses registros, colaciono agora, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS ACIMA DE 10% DO SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA DOS FATOS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. RESTITUIÇÃO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO. EXAME DE CORPO DE DELITO PARA CARACTERIZAÇÃO DA QUALIFICADORA DECORRENTE DA ESCALADA. EXCEPCIONALMENTE DISPENSÁVEL EM CASO DE AUSÊNCIA DE VESTÍGIO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Consoante entendimento da Suprema Corte, são requisitos para aplicação do princípio da insignificância: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social na ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, para aferir a relevância do dano patrimonial, leva em consideração o salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando irrisório o valor inferior a 10% do salário mínimo, independentemente da condição financeira da vítima No caso dos autos, além de o ora agravante ser reincidente específico e ter praticado o crime mediante escalada, o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, o furto foi praticado no dia 5/2/2021, quando o salário mínimo estava fixado em R$ 1.100,00 (mil e cem reais). Nesse contexto, seguindo a orientação jurisprudencial desta Corte, a res furtiva avaliada em R$ 200,00 (duzentos reais) não pode ser considerada de valor ínfimo, por superar 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos. 3. A restituição dos bens subtraídos não conduz, necessariamente, à incidência do princípio da insignificância. Precedentes. 4. ‘’Excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...]’ (AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)’ (AgRg no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021)’. Na hipótese, extrai-se dos autos que a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos na fase investigatória e judicial e pela confissão do réu, destacando a Corte de origem que a perícia em questão constataria, tão somente, a altura do muro, ante a falta de vestígios. Assim, não há falar em flagrante ilegalidade a ser sanada por este Tribunal Superior. 5. Agravo regimental desprovido.” (documento eletrônico 39, grifei)  



    Com efeito, em caso análogo ao presente, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal, no julgamento do RHC 224.553 AgR/SC, decidiu que não seria possível reconhecer a atipicidade material em situações como a destes autos, pois, a reprovabilidade da conduta, reconhecida pelas instâncias de primeiro e segundo graus, se legitima, quando considerada a reincidência. No entanto, quanto ao regime inicial da pena, aquele Colegiado, ao reconhecer a possibilidade da fixação do regime aberto, foi além, para converter a pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Colaciono a ementa desse julgado:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. VIABILIDADE. 1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, ‘que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados’ (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desses fatos decorrentes. 3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, em especial ‘a reincidência e o fato de o delito ter sido praticado em concurso de agentes e durante o repouso noturno’, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, a decisão agravada reconheceu quadro de constrangimento ilegal, estabelecendo o regime aberto. Considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, revela-se igualmente cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, sobretudo em razão da natureza da conduta imputada. 6. Agravo Regimental provido em parte, para, além de estabelecer o regime aberto, converter a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.” (RHC 224.553 AgR/SC, Relator o Ministro Cristiano Zanin e Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 11/10/2023, grifei)  



    Ante o exposto, dou provimento a este recurso ordinário e concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para converter a pena privativa de liberdade do paciente por restritivas de direitos. Competirá ao Juízo da Execução fixar as condições da pena substitutiva, nos termos do art. 66, V, a, da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal).  



    Atribua-se a esta decisão força de mandado/ofício.



    Comunique-se, com urgência. Intime-se. Publique-se.  



    Brasília, 28 de novembro de 2023.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator