Tribunal: STF
Processo: HC 227785
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-11
Data de publicação: 2023-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, CORRUPÇÃO DE MENORES E RESISTÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 244-B DO ECA E RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INC. VI, DA LEI Nº 11.343, DE 2006, NOS DELITOS DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSIBILIDADE. CONDUTAS AUTÔNOMAS. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INC. II, AL. “J”, DO CP. VIABILIDADE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PACIENTE MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS DELITIVOS. ATENUANTE OBJETIVA. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 798.021/RJ.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 16 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 2.237 dias-multa, e 2 meses e 10 dias de detenção, ante a prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e 35 c/c o art. 40, incs. IV e VI, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para esse fim praticados com emprego de arma de fogo e envolvimento de adolescente), art. 329 do Código Penal (resistência) e art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (corrupção de menores), todos com a incidência da agravante prevista no art. 61, inc. II, al. “j”, do Código Penal (ter sido o crime cometido por ocasião de calamidade pública).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou provimento à apelação da defesa. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ, não conhecida pelo Ministro Relator, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa do vetor consequências do crime, reduzindo as penas pela prática do delito de tráfico de drogas para 8 anos e 2 meses de reclusão e 816 dias-multa e pelo crime de associação para o tráfico para 4 anos, 10 meses e 24 dias de reclusão e 1.142 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.  



    4. Neste habeas corpus, a impetrante afirma a necessidade de aplicação da atenuante genérica da menoridade relativa, pois na data do fato o paciente possuía 19 anos de idade. Pleiteia o afastamento da agravante prevista no art. 61, inc. II, al. “j”, do Código Penal, porquanto não demonstrado que o paciente se aproveitou das circunstâncias de vulnerabilidade geradas pelo estado de calamidade pública decretado em virtude da pandemia da Covid-19 para o cometimento do delito. Aponta a ocorrência de bis in idem em decorrência da condenação pelo delito de corrupção de menores e do reconhecimento da causa de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas nos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas.



    5. Busca o reconhecimento da atenuante genérica da menoridade relativa na fração de 1/6, o afastamento, em todos os delitos, da agravante prevista no art. 61, inc. II, al. “j”, do Código Penal e a desconstituição da coisa julgada quanto ao delito de corrupção de menores ou, caso venha permanecer o crime de corrupção de menores, seja afastada a causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, para os crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas.



    6. Consta das informações prestadas pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que o título condenatório alcançou o trânsito em julgado em 29/07/2022 (e-doc. 5, 97).



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 29/07/2022, tendo sido formalizada a impetração apenas em 08/05/2023. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Ademais, as questões suscitadas neste habeas não passaram pelo crivo do STJ. No ato apontado como coator (e-doc. 5, p. 140-145), o Ministro Relator, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar a impossibilidade de apreciação, uma vez que as matérias não foram objeto de debate no acórdão impugnado. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p.20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, entendo ser o caso dos autos, no que diz respeito ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.



    10. No tocante ao alegado bis in idem por ter sido o paciente condenado pelo crime do art. 244-B do ECA e, concomitantemente, incidido a causa de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas nos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas, entendo que inexiste ilegalidade a ser reconhecida.



    11. A par da discussão acerca do conflito aparente de normas entre a referida causa de aumento e o delito de corrupção de menores, ante a possibilidade de estar sendo punido duas vezes pela mesma circunstância, verifico que, na espécie, o paciente, além de ter praticado os delitos do art. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343, de 2006, com participação de adolescente, também restou condenado pelo crime de resistência em concurso com o mesmo adolescente, por terem se insurgido à execução de ato legal ao efetuarem disparos de armas de fogo contra policiais militares no momento da abordagem, somente se rendendo após dois corréus serem alvejados.



    12. Desse modo, estando devidamente comprovado o envolvimento do adolescente no delito de resistência, bem como nos de tráfico de entorpecentes e associação para esse fim, tendo sido ambos os crimes, como bem destacado pelo magistrado sentenciante, cometidos mediante condutas autônomas, não se há falar em bis in idem.



    13. Quanto à incidência da atenuante genérica da menoridade relativa, pela análise dos autos e pelos documentos juntados pela defesa, verifico que o paciente faz jus ao seu reconhecimento.



    14. Tem-se na sentença condenatória que os delitos que resultaram na condenação ocorreram em 09/10/2020 (e-doc. 5, p. 41) e, conforme o RG juntado pela defesa, o paciente nasceu em 16/08/01 (e-doc. 5, p. 91), possuindo, portanto, 19 anos de idade à época dos fatos. Assim, de rigor a incidência da mencionada circunstância, eis ser atenuante objetiva, devendo ser reconhecida sempre que o agente for menor de 21 anos na data dos fatos delitivos. Nesse sentido, confira-se:



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Latrocínio (CP, art. 157, § 3º). Nulidade da sentença penal condenatória. Alegação de falta de fundamentação e de ausência de elementos probatórios. Não ocorrência. Fundamentação idônea quanto à materialidade do delito e à responsabilidade do recorrente. Pretendido reconhecimento de crime único contra o patrimônio, resultante na morte da primeira vítima e em lesão corporal à segunda. Plausibilidade jurídica da tese. Delito praticado com unidade de desígnios. Reconhecimento do concurso formal próprio (CP, art. 70, 1ª parte). Precedentes da Suprema Corte. Reconhecimento da atenuante da menoridade do recorrente ao tempo do crime (CP, 65, inciso I). Comprovação. Tema, contudo, não submetido às instâncias antecedentes. Inadmissível dupla supressão de instância. Não observância da incidência da atenuante pelas instâncias de mérito. Ilegalidade flagrante. Recurso parcialmente provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício. 1. A alegação de falta de fundamentação do édito condenatório - por ausência de materialidade do delito e de responsabilidade do recorrente - não se sustenta na espécie, uma vez que o Tribunal estadual, de forma fundamentada, contextualizou as provas colacionadas nos autos, entendendo-as suficientes para a condenação do ora recorrente. 2. O pretendido reconhecimento do concurso formal próprio no delito de latrocínio praticado encontra respaldo jurídico na jurisprudência do Supremo Tribunal, segundo a qual ‘o crime de latrocínio é um delito complexo, cuja unidade não se altera em razão da diversidade de vítimas fatais; há um único latrocínio, não obstante constatadas duas mortes; a pluralidade de vítimas não configura a continuidade delitiva, vez que o crime-fim arquitetado foi o de roubo e não o de duplo latrocínio’ (HC nº 71.267/ES, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 20/4/95). 3. Embora a incidência da atenuante da menoridade não tenha sido submetida às instâncias antecedentes, de modo a ser vedada a sua análise no presente ensejo, sob pena de dupla supressão de instância, a existência de prova cabal nos autos demonstrando essa condição pessoal do recorrente ao tempo do crime autoriza a concessão de habeas corpus de ofício para que se implemente o redutor de pena (CP, art. 65, inciso I), uma vez que configura constrangimento ilegal flagrante a sua não observância pelas instâncias de mérito. 4. Recurso ordinário parcialmente provido. 5. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena pela atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.”



    (RHC nº 107.210, Rel. Min. Rosa Weber, Red. para Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 10/09/2013, p. 23/10/2013; grifos nossos).



    15. No tocante à agravante relacionada à vigência da pandemia, o art. 61, inc. II, al. “j”, do Código Penal dispõe ser circunstância que sempre agrava a pena ter o agente cometido o crime “em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido”. 



    16. No caso, o Juízo a quo concluiu pela incidência da agravante “uma vez que o crime foi praticado em 09 de outubro de 2020, em ocasião de calamidade pública, reconhecida pelo Decreto Estadual 46.984 de 20 de março de 2020, agravante esta objetiva”. (e-doc. 5, p. 59).



    17. O ato apontado como coator deixou de apreciar a matéria por não ter sido enfrentada pela Corte de origem. 



    18. A jurisprudência desta Suprema Corte compreende que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, sobre a qual é cabível apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    19. O Código Penal não estabelece regras aritméticas objetivas para a fixação da pena. Esta, consoante disposto no art. 59 do referido Código, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, sobressaindo o aspecto qualitativo, em detrimento do aritmético. 



    20. Na espécie, a aplicação da agravante do art. 61, inc. II, al. “j”, do CP restou justificada pelo Juízo de origem pelo fato do crime ter sido cometido durante a vigência da pandemia. Não se vislumbra, portanto, ilegalidade manifesta passível de correção pela via estreita do habeas corpus.



    21. Ante o exposto, nego seguimento a este habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar ao Juízo da Execução Penal, no Processo nº 0022409-25.2020.8.19.0014/RJ, que proceda a nova dosimetria da pena do paciente, aplicando-se a circunstância atenuante da menoridade relativa quanto à todos os delitos.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator