Tribunal: STF
Processo: HC 222328
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-06
Data de publicação: 2023-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INICIATIVA DO JUIZ NA AUDIÇÃO DE TESTEMUNHAS. ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO: AUSÊNCIA. PRECLUSÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator denegou a ordem no Habeas Corpus nº 771.904/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 6 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 611 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação defensiva apenas para reduzir a fração de aumento da pena-base, redimensionando a sanção para 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante aponta a ocorrência de nulidade processual por violação ao art. 212 do CPP. Afirma que o magistrado de origem iniciou a inquirição das testemunhas de acusação, exaurindo todo o conteúdo a ser esclarecido, não tendo o Ministério Público sequer elaborado perguntas. Pleiteia a desclassificação das condutas para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006. Destaca a pequena quantidade de droga apreendida. Salienta a primariedade do paciente. Afirma preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Sustenta ser inviável afastar o redutor tão somente em razão de condenação extinta há mais de 8 anos. Argumenta que, uma vez utilizada a circunstância dos maus antecedentes para aumentar a pena-base, não pode ser considerada novamente para negar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. Assevera viável o regime inicial semiaberto.



    5. Requer, liminarmente, a anulação da Ação Penal nº 1501203- 54.2020.8.26.0637 a partir da audiência de instrução, com a determinação de que a renovação dos atos seja feita com observância do disposto no art. 212 do CPP. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para a descrita no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, a incidência do benefício previsto no art. 33, § 4º, da mesma lei em sua fração máxima com a fixação do regime aberto ou, caso não reconhecida a benesse, a fixação de regime semiaberto com a revogação da prisão preventiva do paciente. No mérito, busca a confirmação da providência.



    É o relatório.  



    Decido.  



    6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.  



    7. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    8. Ao julgar a apelação, o Tribunal de Justiça rechaçou a alegação de nulidade por violação ao art. 212 do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:



    “Alegou a defesa a nulidade do processo e pleiteia o refazimento da audiência de instrução e julgamento, por ofensa ao sistema acusatório, por entender que a Juíza de Primeiro Grau violou a regra do artigo 212, do Código de Processo Penal, sob o argumento de que ‘a presente preliminar não visa reclamar o fato de a Juíza ter iniciado a inquirição das testemunhas, mas sim pelo fato de ter agido como se acusação fosse, tomou iniciativa de produzir as provas necessária para fundamentar sua sentença, esgotou o assunto, o Ministério Público sequer fez perguntas’.



    De início, cumpre destacar que a defesa não se insurgiu nesse sentido na primeira oportunidade em que lhe cabia fazê-la, tornando-se, portanto, esse ato precluso.



    Ademais, não merece ser acolhida a alegação de nulidade da instrução, sob alegação de inobservância ao artigo 212, do Código de Processo Penal (inquirição do magistrado diretamente das testemunhas), pois, ao contrário do entendimento do apelante, não existe déficit de defesa, nem prejuízo constatado.



    A defesa, em suas razões recursais, não logrou demonstrar o prejuízo das oitivas realizadas pela Juíza, como determina o artigo 563 do Código de Processo Penal. Apenas insiste em tentar descredibilizar a audiência de instrução e julgamento realizada a fim de afastar a responsabilização criminal do apelante.



    Ademais, além de o juiz ser o destinatário da prova, não se vislumbra qualquer prejuízo às partes advindo do fato de a juíza ter sido a primeira a fazer perguntas às testemunhas e acusado, uma vez que a Juíza ‘a quo’, durante a instrução, facultou às testemunhas que descrevessem o que sabiam sobre os fatos e, na sequência, foi permitido às partes o direito de fazer tantas perguntas quantas quisessem, não tendo havido qualquer ofensa ao contraditório e à ampla defesa, não havendo ainda demonstração de prejuízo pelo modo que as testemunhas foram inquiridas em Juízo.



    Assim, não houve demonstração do prejuízo sofrido pelo acusado diante da coleta da prova, não cabendo, portanto, reconhecer qualquer nulidade.



    (...)



    Outrossim, cabe salientar que o artigo 566, do Código de Processo Penal assim preceitua: ‘Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa ...’



    A nova redação do artigo 212, do Código de Processo Penal, não vedou ao Juiz fazer questionamentos às testemunhas durante a instrução, limitando-se a, tão somente, retirar sua intermediação nas perguntas das partes (acusação e defesa), as quais podem formulá-las diretamente ao depoente.



    Preceitua o artigo 212, do Código de Processo Penal, que: ‘As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. 



    Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.’



    Sobre este dispositivo, leciona o mestre Guilherme de Souza Nucci:



    (...)



    Em que pese haja entendimento em sentido contrário, com a devida vênia, entendo que o magistrado, dentro de seus poderes instrutórios, continua com o poder de formular perguntas diretamente às testemunhas, sem que isso implique em quebra de sua neutralidade (almejada pela reforma processual), ou mesmo de afronta ao sistema acusatório, mormente em atenção ao princípio da verdade real, mesmo o fazendo primeiramente.



    Assim, no presente caso, além de não ter havido a alegação tempestiva da matéria pela defesa, não houve demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pelo apelante, não havendo que se falar em invalidação do ato. Portanto, não há que se falar em nulidade nesse sentido.” (e-doc. 3, p. 3-6, grifos nossos).



    9. O Superior Tribunal de Justiça não dissentiu. No ato dito coator, registrou-se que a inobservância da ordem prevista no art. 212 do CPP constitui nulidade relativa, sendo “necessária, também, a demonstração de efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief), por se tratar de mera inversão, visto que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar perguntas, embora subsidiariamente, para a busca da verdade”, o qual, de acordo com as premissas delineadas na origem, não ocorreu (e-doc. 4, p. 3).



    10. As conclusões veiculadas não destoam da jurisprudência desta Suprema Corte, que, além de considerar relativa a nulidade em questão, exige a demonstração de prejuízo, mesmo para as nulidades absolutas, e a arguição em momento oportuno, sob pena de preclusão. Nessa linha:  



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (FEMINICÍDIO). INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes. 3. Ato apontado coator em consonância com a jurisprudência de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal, em relação à inobservância do rito previsto no art. 212 do Código de Processo Penal, consolidada no sentido da nulidade relativa. Precedentes. 4. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser imprescindível a arguição de nulidade a tempo e modo adequados, sob pena de preclusão. Precedentes. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 207.940-ED/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 09/03/2022, p. 16/03/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Precedentes. Inquirição das testemunhas iniciada por perguntas formuladas pelo magistrado e, somente após, pelas partes. Alegação de ofensa ao art. 212 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.690/08. Nulidade meramente relativa (RHC nº 111.251-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 30/10/14). Não demonstração de prejuízo – pas de nullité sans grief. Inexistência de constrangimento ilegal. Absolvição. Impossibilidade. Reexame de fatos e provas. Agravo não provido.”



    (RHC nº 208.024-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 02/03/2022, p. 25/04/2022; grifos nossos).



    “RECURSO EM HABEAS CORPUS – ADEQUAÇÃO. Revela-se adequada a interposição de recurso ordinário, pouco importando o fato de o habeas corpus, cuja decisão é impugnada, haver sido formalizado em substituição a via recursal idêntica. TESTEMUNHAS – AUDIÇÃO – FORMA – INOBSERVÂNCIA – NULIDADE – NATUREZA. A nulidade decorrente da inobservância do disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal é relativa, devendo ser articulada de imediato, sob pena de preclusão.”



    (RHC nº 119.414/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio. Primeira Turma, j. 08/02/2021, p. 22/02/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OITIVA DE TESTEMUNHA EFETUADA PELO JUIZ SINGULAR. INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO MAGISTRADO QUE NÃO MACULA SUA IMPARCIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE QUEBRA DO CONTRADITÓRIO OU DA AMPLA DEFESA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. Esta SUPREMA CORTE já decidiu que ‘não obsta o Juiz de promover a inquirição das testemunhas, desde que respeitadas às formalidades previstas no Código de Processo Penal Brasileiro’ (HC 135.371/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/10/2016). No mesmo sentido: HC 212.669/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/4/2022. 2. Nessas circunstâncias, não há que se falar em violação do sistema acusatório, sobretudo porque a legislação processual penal, em decorrência dos princípios da busca da verdade real e do impulso oficial, previu hipóteses de atuação, como na espécie, pelo Juiz processante (CPP, arts. 209 e 212). 3. Além disso, ficou registrado que não se observa nenhum prejuízo à defesa, que, inclusive, esteve presente na audiência ora atacada. Ainda, o recorrente nem sequer indicou de que modo a renovação do referido ato processual o beneficiaria, limitando-se a apontar, mediante considerações genéricas, violação ao devido processo legal. 4. Responsabilidade penal do paciente amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias). 5. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 220.007-AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 18/10/2022, p. 21/10/2022; grifos nossos).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Receptação. Audiência de instrução. Inobservância da regra sobre inquirição de testemunhas prevista no art. 212 do CPP. 3. Nulidade relativa. Prejuízo não comprovado. 4. Alegação que só interessa à parte contrária. 5. Recurso não provido.”



    (RHC nº 111.414/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. em 14/08/2012, p. 27/08/2012; grifos nossos).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DE TESTEMUNHAS. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ADOÇÃO DO SISTEMA PRESIDENCIALISTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Não se pode aferir da leitura dos Termos de Depoimento que o juízo deprecado tenha adotado o sistema presidencialista de inquirição de testemunhas, em detrimento das alterações promovidas pela Lei 11.690/2008. II – Não é de se acolher a alegação de nulidade em razão da não observância da ordem de formulação de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo parágrafo único do art. 212 do CPP, com redação conferida pela Lei 11.690/2008. Isso porque a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas. III – Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que ‘(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas’ (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes. IV – A decisão ora questionada está em perfeita consonância com o que decidido pelas duas Turmas desta Corte, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no parágrafo único do art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita. V – Recurso ordinário ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 122.467/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 03/06/2014, p. 04/08/2014; grifos nossos).



    11. Tampouco prospera o pleito de desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei de drogas. No caso, o Tribunal de Justiça, confirmando entendimento do Juízo sentenciante, entendeu configurado o delito de tráfico de drogas, com base no conjunto probatório dos autos:



    “Inviável, diante da prova coligida, a desclassificação do crime praticado pelo réu para de uso de entorpecente, mesmo porque a defesa não fez prova de que as drogas eram, realmente, para o consumo único e exclusivo do réu, sendo certo por outro lado, mesmo sendo o acusado viciado, o fato não o isenta de sua responsabilidade no crime que lhe foi imputado na inicial acusatória, tendo em vista que a grande maioria das pessoas que se envolvem nesse tipo de delito, busca satisfazer seu próprio vício, recebendo porções de tóxicos como forma de pagamento pela mercancia ilícita que praticam. Portanto, a condição de usuário não exclui a de traficante.



    Nessa esteira, já se manifestou esta Corte: 'A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade’ (RJTJSP, 101/498).



    Na verdade, a conduta inserida em qualquer dos verbos contidos no artigo 33, da Lei de Drogas, implica em tráfico, onde o dolo é sempre genérico.



    Ademais, a quantidade de drogas apreendidas, prontas para a venda, e as demais circunstâncias do caso concreto afastam a possibilidade de desclassificação para o delito de consumo, nos moldes do artigo 28, § segundo, da Lei 11343/06.



    Além disso, cumpre destacar que os rolos de fitas adesivas eram idênticos às fitas adesivas encontradas nos invólucros de cocaína, indicando que as drogas eram embaladas na residência do apelante para posterior venda.



    Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é de ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique qualquer um dos verbos nucleares contidos no artigo 33, ‘caput’, da Lei Federal 11.343/06, com a intenção de traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal mencionado reste configurado.



    Além do mais, desnecessários atos de mercancia para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes, bastando a evidência, diante das circunstâncias, como as dos autos, que para tanto se destinassem os tóxicos regularmente apreendidos.



    No mesmo sentido: ‘Importante ressaltar, ainda, que para a configuração do crime de narcotráfico, sequer é exigido qualquer ato de mercancia, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não sendo necessária a traditio para consumação do delito’ (RJTJSP - Apelação Criminal 0000272-15.2018.8.26.0470 - Des. Marco Antônio Cogan Data do julgamento: 06/02/2020).



    Portanto, de rigor a manutenção da condenação de Rodrigo por tráfico ilícito de drogas, realizada escorreitamente pelo Juízo de Primeiro Grau, ressaltando que ‘(...) o tipo previsto no art. 33 da Lei 11343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar’ (STJ, Recurso Especial 1.133.943, Relator Ministro Félix Fischer, Julgamento realizado em 06.04.2010).



    Por outro lado, não há que se falar que a única prova existente nos autos contra o réu é a palavra dos policiais, pois ainda há, em desfavor dele, a apreensão de expressiva quantidade e diversidade de drogas e dinheiro, sem comprovação de origem lícita.



    Como muito bem fundamentou a Juíza sentenciante: ‘...No caso dos autos, a busca no domicílio do réu foi precedida de investigação que indicou a possível prática do crime do artigo 33, ‘caput’, da Lei de Drogas, por parte do acusado. Destaca-se que no momento da diligência policial, além dos entorpecentes descritos na denúncia, foram localizados ainda 18 pinos plásticos vazios, petrechos comumente utilizados para acondicionamento de cocaína. A testemunha policial ouvida em juízo foi clara ao detalhar também a localização de fita adesiva idêntica àquela encontrada nos invólucros de cocaína, o que indica que os entorpecentes eram embalados na residência para posterior venda. Não se ignora o relato dos informantes e testemunhas da defesa que corroboram a situação de dependência química do acusado, todavia, tal situação não o isenta da prática da traficância quando constatado que a situação se amolda ao delito do art. 33 da Lei de Drogas. O contexto em que apreendidos os entorpecentes demonstram que a situação desborda a mera posse para uso pessoal, de forma que a condenação é medida que se impõe (...)’.



    Assim, diante do conjunto probatório coligido, que bem demonstrou a materialidade e a autoria delitiva, é de rigor a manutenção da condenação do acusado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/06, artigo 33, ‘caput’), não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei Federal 11.343/06.



    Em suma, o quadro probatório contém elementos de convicção, de modo a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo recorrente, do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das hipóteses previstas no artigo 386, ‘caput’, incisos I a VII, do Código de Processo.” (e-doc. 3, p. 13-15, grifos nossos).



    12. Na decisão apontada como coatora, o Ministro Relator, no STJ, assentou a inviabilidade de análise da pretensão do paciente tendo em vista a impossibilidade de revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos na via estreita do habeas corpus.



    13. Pelo que se tem nos autos, a quantidade de droga e o contexto em que apreendida respaldaram a conclusão das instâncias ordinárias, de modo que, como bem assentou o Superior Tribunal de Justiça, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus, conforme assentado em precedentes de ambas as Turmas: HC nº 202.482-AgR/RJ (Rel. Min Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021); HC nº 195.185-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 19/04/2021, p. 26/04/2021); e HC nº 169.647-AgR,/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 14/06/2019, p. 1º/08/2019. Nessa linha, confira-se também:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece.”



    (HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido”



    (RHC nº 201.104-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).



    14. Quanto à aplicação do redutor previsto art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, o STJ, no ato apontado como coator, afirmou inexistir constrangimento ilegal decorrente da não incidência do redutor previsto art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, ante a existência de maus antecedentes. Eis os fundamentos lançados:



    “Quanto ao almejado reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Tribunal de origem manteve a não incidência do redutor considerando que ‘o réu ostenta contra si maus antecedentes’ (fl. 129, grifei).



    Com efeito, segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:



    (...)



    Dessa forma, verifico que não há como ser reconhecida a incidência do redutor em favor do paciente, haja vista a vedação expressa da concessão desse benefício aos acusados portadores de maus antecedentes, conforme bem salientou o Tribunal de origem.” (e-doc. 4, p. 5-6).



    15. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. ” 



    16. Na espécie, não há ilegalidade na consideração de condenação cuja pena se extinguiu há mais de 5 anos como maus antecedentes de modo a justificar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado. O que decidido pelas instâncias antecedentes está em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o qual, apreciando o Tema nº 150 do ementário da Repercussão Geral, assentou a possibilidade de valoração negativa dos antecedentes utilizando-se de condenação cuja pena se extinguiu há mais de 5 anos. Eis a ementa do referido julgado:



    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.”



    (RE nº 593.818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, Sessão Virtual, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020; grifos nossos).



    17. O Plenário desta Corte, após acolher embargos de declaração em recente julgamento na Sessão Virtual de 14/04/2023 a 24/04/2023, nos termos do voto do Relator, corrigiu omissão para fazer constar no Tema RG nº 150, a fixação da tese nos seguintes moldes: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal".



    18. Em virtude dos maus antecedentes, não estão atendidos, portanto, os requisitos para o implemento do benefício, inexistindo constrangimento ilegal. Nessa linha: HC nº 199.249/SP (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 28/06/2021); e HC nº 191.580-AgR/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/11/2020, p. 04/12/2020). E, ainda:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. A decisão mediante a qual inadmitido habeas corpus equipara-se a pronunciamento denegatório, sendo impugnável mediante recurso ordinário. PENA – DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Ante diversas condenações definitivas, viável é, na individualização da pena, considerar uma, como maus antecedentes, e outra, a título de reincidência. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Maus antecedentes e reincidência afastam a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais.”



    (RHC nº 201.227/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...) 9. Aplicação da minorante do §