Tribunal: STF
Processo: RE 1459566
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto por Dortler do Brasil Produtos Ortopédicos Ltda. contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (e-Doc. 12):



    EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DE ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS – TEMA Nº 517 DO STF - ANTECIPAÇÃO DO TRIBUTO - PREVISÃO LEGAL – RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. Conforme decidido em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 517): “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos". 



    2. A antecipação do ICMS em razão da aquisição de mercadorias de outro Estado, por microempresas e empresas de pequeno porte, encontra previsão na Lei Complementar nº 123/2006 e no art. 6º, § 5º, f, da Lei Estadual nº 6.763/1975, atendendo aos parâmetros fixados no RE 598.677 do STF (Tema nº 456), julgado também em sede de repercussão geral, no sentido de que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege. 



    3. Recurso não provido”.



    Em suas razões, a parte recorrente busca a reforma do acórdão visando a suspensão da exigibilidade da cobrança antecipada do diferencial de alíquota de ICMS na fronteira do estado-membro nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias por contribuinte aderente ao Simples Nacional.



    Para tanto, sustenta ofensa ao artigo 150, § 7 º, da Constituição Federal. 



    Aponta que a cobrança antecipada do ICMS-Difal, pela legislação mineira, é inconstitucional, vez que lastreada, especificamente, no artigo 13, § 1º, inciso XIII, "g" da LC 123/2006, no artigo 6º, § 5º, “f” da Lei Estadual nº 6.763/75 e o § 14 do art. 42 do RICMS/2002.



    Aduz que o entendimento do acórdão recorrido colide com o do precedente vinculante sob o Tema nº 456 da repercussão geral.



    Em síntese, assevera que no Estado de Minas Gerais não há lei em sentido estrito que autorize a antecipação do imposto, vez que ao instituir a cobrança por meio da LC nº 123/06 e Lei Estadual nº 6.763/75, não houve a determinação do momento temporal do fato gerador do imposto para empresas optantes do SIMPLES, que somente foi previsto no Decreto nº 44.650/2007, que incluiu o § 14, no artigo 42 do Decreto nº 43.080/02.



    Assim, requer o reconhecimento da 



    [I]NCONSTITUCIONALIDADE da cobrança da Antecipação do ICMS - DIFAL para empresas do SIMPLES NACIONAL, pois o momento temporal do fato gerador, que é um dos aspectos da regra matriz de incidência tributária, foi disciplinado através de Decreto e, posteriormente, através de Instrução Normativa.



    É o relatório. Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    De início, faz-se necessário transcrever as teses dos Temas nºs 456 e 517 da repercussão geral que abordam a matéria objeto da presente pretensão recursal. Eis as teses fixadas para os respectivos Temas:



    “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”. (Tema 456)



    “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos crédito”.(Tema 517)



    O Tribunal de origem, no julgamento da apelação, reafirmou que a antecipação do ICMS para microempresa e empresa de pequeno porte tem fundamento em Lei Complementar e em Lei Ordinária estadual, atendendo os parâmetros estabelecidos no RE nº 598.677 (Tema nº 456). 



    A propósito os seguintes trechos do voto condutor do aresto impugnado:



    “Diante da decisão proferida pelo STF, tenho que não há espaço para se rediscutir a constitucionalidade da exação sob a ótica da violação dos princípios da não-cumulatividade, isonomia e da limitação de tráfego, considerando que a decisão acima transcrita foi exarada em sede de repercussão geral, sobretudo por não ter o impetrante apresentado uma distinção entre seu caso concreto e o paradigma. No que tange à antecipação do imposto, a tese do recorrente é no sentido de que há inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 6.763/75 e do Decreto nº 43.080/2002, por não respeitarem o princípio da reserva de Lei Complementar, previsto no art. 146, III, d, da CF. Data venia, sem razão. No do julgamento do RE 598.677- STF fixou-se o entendimento segundo o qual ‘a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito’, não havendo se falar, portanto, em reserva de Lei Federal, in verbis:



    (...)



    Em conformidade com a repercussão geral, a Lei Complementar nº 123/2006 que instituiu o sistema de tributação unificada às empresas submetidas ao regime especial do Simples Nacional, prevê a possibilidade de antecipação de do ICMS, senão vejamos:



    (...)



    Por outro norte, também o art. 6º, § 5º, f, da Lei Estadual da Lei Estadual nº 6.763/1975 prevê expressamente a antecipação do imposto para a aquisição, por microempresa ou empresa de pequeno porte, de mercadoria destinada à comercialização, à industrialização, ao beneficiamento ou acondicionamento não industriais complementares à produção primária, ou à utilização na prestação de serviço, relativamente à diferença entre a alíquota de aquisição e a alíquota interna: 



    (..)



    Finalmente, a norma supracitada foi reproduzida no Decreto nº 47.411/2018: 



    Art. 42. As alíquotas do imposto são: 



    I - nas operações e prestações internas: 



    (...) 



    II - nas operações e prestações interestaduais: 



    (...)



    § 14. O contribuinte enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte que adquirir em operação interestadual mercadoria para industrialização, beneficiamento ou acondicionamento não industriais complementares à produção primária, comercialização ou utilização na prestação de serviço, fica obrigado a recolher, a título de antecipação do imposto, o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, observado o disposto no inciso(grifei). 



    Conforme se observa, a antecipação do ICMS, para microempresa e Empresa de Pequeno Porte tem fundamento em Lei Complementar e Lei Ordinária estadual, atendendo aos parâmetros do RE 598.677- STF, também julgado em sede de repercussão geral, no sentido de que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege.” (e-Doc. 12, fls. 7 a 9)



    Como se vê, a Corte de origem dirimiu a controvérsia com base na legislação infraconstitucional federal e local pertinente (a Lei Complementar nº 123/2006; a Lei Estadual nº 6.763/1975 e os Decretos nºs 44.650/2007, 43.080/02 e 47.411/2018), de modo que o acolhimento da pretensão recursal encontra óbice no enunciado sumular 280 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINARIO COM AGRAVO. ICMS. MOMENTO DE RECOLHIMENTO. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. LEI ESTADUAL Nº 6.374/1999. SÚMULA 280/STF. 1. Dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional pertinente à hipótese, a saber: a Lei Complementar nº 123/2006, a Lei estadual nº 6.374/1989 e o RICMS, bem como o acervo probatório dos autos. Providência essa vedada nesta via processual. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional e do reexame de provas. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1.363.513 AgR-segundo, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 27/04/2022, DJe 3/5/2022)



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI 6.374/1989, DO ESTADO DE SÃO PAULO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - Conforme a Súmula 280/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame da legislação infraconstitucional local. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados os limites legais. IV- Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC/2015). (ARE 1.328.098 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 11/04/2022, DJe 22/4/2022)



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Sem majoração dos honorários de sucumbência (Súmula 512/STF).



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de outubro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente