Tribunal: STF
Processo: RE 1428788
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-09
Data de publicação: 2023-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo Interno interposto pela UNIÃO (Doc. 16) contra decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário, em razão da deficiência na fundamentação a respeito da repercussão geral da matéria (Doc. 15).



    Sustenta a parte agravante, em suma, que (a) “É bem verdade que o tópico relativo à demonstração da repercussão geral no recurso extraordinário fazendário foi sucinto, contudo, no caso concreto, se mostra satisfatório” (fl. 2, eDoc. 16); (b) “estamos tratando da correta e fidedigna aplicação de tema onde houve o reconhecimento da repercussão geral, o que, embora não afaste a exigência de sua adequada demonstração, sem dúvida alguma, a flexibiliza” (fl. 3, eDoc. 16); e (c) cumpre superar o óbice de conhecimento do recurso extraordinário, para o exame do seu mérito, conforme previsto no art. 1029, § 3º, do CPC, pois, “no presente caso, a ação foi ajuizada em FEVEREIRO DE 2021, portanto após o marco temporal definido pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que o acórdão recorrido está em desconformidade com aquilo que foi finalmente decidido no julgamento do Tema 69 de RG” (fl. 6, Doc. 16). 



    No mais, reitera os argumentos referentes ao mérito do Recurso Extraordinário e requer o provimento do Agravo. 



    É o relatório. Decido.



    Assiste razão à Agravante. Não obstante a fundamentação a respeito da repercussão geral da matéria tenha sido sucinta, foi suficiente para conhecimento do Recurso Extraordinário, dada a relevância da matéria, cuja repercussão geral já foi reconhecida pelo Plenário do STF.



    Assim, preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do presente recurso.



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado na parte que interessa (fls. 5-7, Doc. 3):



    “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ICMS. EXCLUSÃO BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. 



    1. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, declarou o direito da demandante à compensação do montante do ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos últimos 05 (cinco) anos, corrigidos pela Selic, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC. Sem honorários advocatícios (Súmulas n.ºs 105 do STJ e 512 do STF e art. 25, Lei n.º 12.016/2009).



    2. a 4. (omissis)



    5. A matéria já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 574.706, em 15 de março de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS".



    6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão.



    7. O que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, ou seja, o que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção, de acordo com os livros contábeis da empresa. Se o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, é de rigor que essa mesma quantia represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 574.706/PR. Acrescente-se que tal entendimento foi recentemente consolidado pela citada Corte Superior no âmbito de embargos declaratórios, opostos em face do acórdão original proferido no recurso paradigma.



    8. Por fim, no caso concreto, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 12.5.2021. DJe nº 92, divulgado em 13.5.2021), a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 15.3.2017 - data em que foi julgado o RE nº 574.706/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte.



    9. Apelação parcialmente provida, para determinar que a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 15.3.2017 - data em que foi julgado o RE nº 574.706/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte.”



    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (Doc. 5).



    No RE (Doc. 6), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta, inicialmente, a nulidade do acórdão recorrido por ofensa aos artigos 93, IX, e 5º, XXXV e LV, da Carta Magna.



     Aduz que o Tribunal de origem não aplicou adequadamente o entendimento firmado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral pois “o acórdão, mesmo após a propositura de embargos de declaração, não esclareceu o que seria considerado a partir de 15/03/2017 como indevido, se o pagamento indevido ou o fato gerador, pelo que seria necessário ter sido suprida dita omissão, para considerar que a modulação tem efeitos a partir de fatos geradores ocorridos APÓS 15/03/2017” (fl. 7, Doc. 6).



    Ressalta que “o E. STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador, pois é nesse momento que se considera a base de cálculo (objeto do Tema 69, repita-se) para, com base na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária” (fl. 9, Doc. 6). 



    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a controvérsia quanto à aplicação do entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, RE 574.706-RG (fls. 1-5, Doc. 3):



    “Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, declarou o direito da demandante à compensação do montante do ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos últimos 05 (cinco) anos, corrigidos pela Selic, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC. Sem honorários advocatícios (Súmulas n.ºs 105 do STJ e 512 do STF e art. 25, Lei n.º 12.016/2009). 



    […]



    A matéria já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 574.706, em 15 de março de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 



    […]



    Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 



    Em relação aos valores que devem ser restituídos/compensados de ICMS, na sessão de 12/05/2021, o Plenário do STF, no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574706/PR, assentou que "o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal" (Notícias em 13/05/2021, sítio eletrônico do STF). 



    Nesse mesmo julgamento, o Pleno do STF modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 574706/PR, decidindo que "produz efeitos a partir de 15.3.2017 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data" (Informativo STF nº 1.017, de 21/05/2021). 



    Assim, deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS todo o valor de ICMS destacado pelo contribuinte na nota fiscal de saída, sob pena de restringir, indevidamente, o entendimento do STF. 



    No caso dos autos, considerando que a ação foi ajuizada em 02/2021, portanto após a data da sessão de julgamento que fixara a tese, resta assegurada a compensação dos valores recolhidos a partir de 15.03.2017 e não dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 



    Assim, quanto à compensação/restituição, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observado o limite temporal fixado pelo STF ao modular os efeitos (prospectivos) da tese fixada no julgamento do RE 574706/PR (nos moldes acima delineados) resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 



    [...]



    Diante do exposto, dou parcial ao provimento do apelo, para determinar que a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 15.3.2017 - data em que foi julgado o RE nº 574.706/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte.”



    Em síntese, a controvérsia consiste em analisar se, dada a modulação dos efeitos, a tese firmada no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral aplica-se aos fatos geradores ou ao pagamento dos tributos ocorridos até 15/3/2017.



    O Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 69 da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFIN”. 



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.



    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.



    Opostos Embargos de Declaração nos autos do referido precedente paradigma, foram parcialmente acolhidos para o fim de conferir efeitos prospectivos à decisão, de modo que a tese firmada passasse a ser exigida a partir da data do julgamento de mérito (15/3/2017). O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS”.



    Em situação análoga à destes autos, o ilustre Ministro ROBERTO BARROSO deu provimento ao RE 1.413.879 interposto pela União, considerando válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. Vejam-se os fundamentos do referido julgado:



    “DECISÃO: 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. APLICAÇÃO. 



    […] 



    4. Por outro lado, verifica-se que a sentença, em consonância com o entendimento firmado pelo STF, ao julgamento dos embargos declaratórios no RE 574.706/PR (Tema 69), expressamente reconheceu o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, não havendo como se extrair do referido paradigma, ao qual se acostou a sentença, a interpretação de que o marco temporal estabelecido naquela Suprema Corte (15/03/2017) refere-se aos fatos geradores e não ao pagamento, conforme alega a Fazenda Nacional nas suas razões de apelo.



    5. Apelação desprovida. Sem honorários recursais”.



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 195, I, b, da CF/1988. Sustenta que o acórdão recorrido não observou a modulação de efeitos estipulada no RE 574.706-ED. Requer o provimento do recurso para fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017.



    3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento.



    4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador.



    5. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário, para considerar válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios.



    Publique-se.” (RE 1.413.879, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 3/2/2023 ).



    O acórdão recorrido não observou esse entendimento, razão pela qual deve ser reformado.



    No mesmo sentido, citem-se, ainda, os seguintes julgados monocráticos: RE 1.427.658/AL, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/4/2023; ARE 1.434.907/CE, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 18/5/2013; ARE 1.429.845/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/4/2023; RE 1.429.994/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 24/4/2023; e RE 1.429.218/PE, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 8/5/2023)



    Diante do exposto, reconsidero a decisão agravada e, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para considerar válidas todas as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorreram até 15 de março de 2017, em conformidade com a modulação de efeitos decidida no RE 547.706-RG, Tema 69. 



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de junho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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