Tribunal: STF
Processo: HC 227217
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-28
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO CULPOSA. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA PRISÃO EM FLAGRANTE. RECONHECIMENTO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO PRIVILEGIADA. TEMAS NÃO EXAMINADOS PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus impetrado em 24.4.2023 pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Gilmar Constantino de Souza, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 18.4.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 811.954/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 11.11.2021, pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Guarulhos/SP (Ação Penal n. 1500972-42.2020.8.26.0535) às penas de quatro anos de reclusão, em regime inicial aberto, e trezentos e dez dias-multa, pela prática dos delitos previstos no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente) e no caput do art. 180 do Código Penal (receptação). O juízo sentenciante substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. Narrou-se na denúncia:



    “Consta do incluso inquérito policial, que, no dia 4 de maio de 2020, por volta das 15h30, na Rua Jaguaquara, altura do n. 161, Presidente Dutra, nesta cidade e comarca de Guarulhos, GILMAR CONSTANTINO DE SOUZA, qualificado a fls. 8 e 11, trazia consigo e guardava, para fins de entrega a consumo de terceiros, 28 (vinte e oito) porções de cocaína, com peso líquido de 10,2 gramas, bem como 22 (vinte e duas) porções de maconha, com peso líquido de 19,6 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão a fls. 6/7 e laudo preliminar de constatação a fls. 23/25. 



    Consta, ainda, que, em data incerta, em período anterior ao dia 4 de maio de 2020, nesta cidade e comarca de Guarulhos, GILMAR CONSTANTINO DE SOUZA recebeu, em proveito próprio, um aparelho celular, da marca Lenovo, coisa que sabia ser produto de crime. 



    Segundo apurado, com o fim de comercializar substâncias ilícitas, o denunciado se encontrava no local, conhecido ponto de venda de drogas, oportunidade em que trazia consigo 5 porções de maconha e 5 eppendorfs contendo cocaína, guardando o restante das drogas em uma sacola, escondida debaixo de uma pedra nas proximidades. 



    Ocorre que policiais militares realizavam patrulhamento pelo local e, ao avistaram o denunciado em atitude suspeita, decidiram efetuar a abordagem. 



    Em revista pessoal, os policiais encontraram 5 porções de cocaína e 5 porções de maconha, bem como a quantia de R$ 369,50 (trezentos e sessenta e nove reais e cinquenta centavos), fruto da comercialização das drogas. 



    Os policiais também localizaram em poder do denunciado um aparelho celular, da marca Lenovo, produto de furto, conforme consta do boletim de ocorrência n. 82643/17 (cópia a ser juntada), que GILMAR, tendo conhecimento de sua origem ilícita, havia recebido em data incerta. 



    Em seguida, o denunciado indicou o local onde o restante das drogas estava acondicionado, tendo os milicianos localizado as substâncias – 23 porções de cocaína e 17 porções de maconha – em uma sacola, escondida debaixo de uma pedra existente na via pública.



    A quantidade, a diversidade, a forma de acondicionamento da droga, o numerário apreendido, bem como as circunstâncias da diligência policial e da prisão, evidenciam que o denunciado praticava o tráfico de drogas. 



    Por fim, as circunstâncias da apreensão e a ausência de documentação idônea denotam a ciência do denunciado sobre a origem espúria do aparelho” (fls. 34-35, e-doc. 3). 



    3. Em 24.3.2023, a Décima Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do paciente, para desclassificar o crime de receptação para a modalidade culposa (§ 3º do art. 180 do Código Penal) e redimensionar as penas impostas para um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa (tráfico de entorpecente) e um mês de detenção e onze dias-multa (receptação culposa). O Tribunal de Justiça estadual manteve o regime inicial aberto e a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos. Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva perfeitamente comprovadas – Decisão condenatória que se mantém – Impossibilidade de absolvição ou desclassificação – Penas readequadas – Regime inicial fixado com critério – Recurso parcialmente provido. 



    Receptação dolosa – Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas – Desclassificação para a modalidade culposa – Possibilidade – Conduta do réu que mais se amoldou ao tipo previsto no artigo 180, § 3º, do Código Penal – Penas readequadas Regime inicial mantido – Recurso parcialmente provido” (fl. 124, e-doc. 3).



    Em 14.4.2023, a defesa opôs embargos declaratórios, pendentes de julgamento no Tribunal de Justiça de São Paulo. 



    4. Contra o acórdão pelo qual parcialmente provido o apelo defensivo impetrou-se o Habeas Corpus n. 811.954/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 30.3.2023, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca não conheceu da impetração. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior em 18.4.2023:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE RECEPTAÇÃO CULPOSA. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FINALIDADE DE USO PRÓPRIO EXCLUSIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Como é de conhecimento, Matéria não apreciada pelo Tribunal de origem, inviabiliza a análise por esta Corte sob pena de indevida supressão de instância, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta (AgRg nos EDcl no HC n. 692.704/SC, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021).



    2. Na hipótese dos autos, o pedido de reconhecimento da nulidade do feito ante à suposta busca pessoal ilegal não fora submetido, em nenhum momento, ao crivo da Corte local e, por consequência, não foi efetivamente debatido na origem, especialmente porque não constou das razões recursais de apelação do paciente (e-STJ fls. 111/130). Por sua vez, em relação ao pleito de reconhecimento do crime de receptação na modalidade privilegiada, verifica-se que a matéria, ainda que tenha constado das razões recursais do paciente, também não fora examinada pela Corte local, especialmente porque a tese não foi veiculada em primeira instância e sequer analisada pelo magistrado singular, motivo pelo qual o exame do pleito diretamente por este Tribunal Superior ensejaria dupla supressão de instância.



    3. Ainda que assim não fosse, cumpre destacar que O reconhecimento da receptação privilegiada é matéria que demanda exame de prova, inviável nos limites do habeas corpus (HC n. 124.509/SP, relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 3/9/2009, DJe de 21/9/2009).



    4. Uma vez que o Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos e provas, concluiu, em sede apelação criminal, que ficou devidamente comprovada a propriedade da droga e sua destinação mercantil, inviável a pretensão, na via estreita do habeas corpus, de desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.340/2006, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (fls. 1-2, e-doc. 4). 



    5. Esse último acórdão é objeto do presente habeas corpus. A impetrante alega que, “de acordo com os elementos de prova colhidos nos autos, a prova foi obtida por abordagem e revista pessoal justificadas unicamente pela suposta atitude suspeita do Réu, em atividade de policiamento ostensivo, sendo que os policiais não visualizaram, previamente, nenhum ato flagrancial que justificasse a busca. Como se vê, a busca pessoal realizada pelos policiais está apoiada apenas em ‘atitude suspeita’ do Réu, não tendo sido apresentada nenhuma justificativa concreta. Não havia, portanto, fundadas razões exigidas pelos art. 240, § 2º, e 244, do CPP, a autorizar tal medida invasiva, de acordo com o entendimento das Cortes Superiores” (fls. 8-9, e-doc. 1).



    Assinala que, “com exceção das drogas, não foi encontrado com o flagranciado nenhum objeto relacionado ao tráfico de entorpecentes que revelasse conduta criminosa. Destaca-se que a maior parte das drogas foi descoberta próximo ao Acusado (e não em poder dele), em circunstâncias dúbias, pois outras pessoas estavam nas adjacências e não se pode com segurança afirmar a quem pertenciam os entorpecentes. Além disso, como já dito, ele não foi surpreendido em atos de mercancia. E o Réu refutou veementemente a acusação em Juízo. A versão exculpatória ofertada mostra-se factível e não foi infirmada por qualquer outra prova produzida em Juízo, não podendo ser sumariamente desprezada” (fl.10, e-doc. 1).



    Assevera que “a denúncia oferecida sequer deveria ter sido recebida, em razão da patente carência de justa causa. Dessa forma, a sentença condenatória proferida com base na busca e apreensão que deu início a esta ação penal é inevitavelmente nula, nos termos do art. 573, § 1º, do CPP” (fl. 12, e-doc. 1).



    Argumenta que, caso “não se entenda pela nulidade do feito, analisando todo o conjunto probatório produzido verifica-se que ele é frágil e insuficiente para concluir, com a segurança que se exige, que as drogas apreendidas pertencessem ao Réu e se destinassem ao consumo de terceiros, o que caracterizaria o tráfico ilícito (art. 33 da Lei nº 11.343/06)15 . Caberia ao órgão acusatório comprovar, estreme de dúvidas, tais circunstâncias (art. 156 do CPP)” (fl. 13, e-doc. 1).



    Defende que “o caso em questão merece um olhar atento para que não seja tratado como mais um caso de tráfico de drogas. Os critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06 convergem para a figura típica do caput do dispositivo, de forma que a capitulação jurídica dos fatos comporta alteração” (fls. 14-15, e-doc.1). 



    Afirma que, “na terceira fase de aplicação das penas, deve ser reconhecida a receptação na modalidade privilegiada (art. 180, § 5º, c/c art. 155, § 2º, ambos do CP24), como causa especial de diminuição de pena” (fl. 16, e-doc. 1).



    Ressalta que, “considerando a primariedade do Réu à época dos fatos (não reincidência), e que o produto da receptação não foi sequer avaliado nos autos, mas de acordo com o próprio v. acórdão valeria entre R$ 300,00 e R$ 400,00, impõe-se o reconhecimento do privilégio, com a consequente aplicação somente da pena de multa, por ser mais favorável ao Réu, ou a diminuição da pena em 2/3 (dois terços), coeficiente que se mostra proporcional e adequado às circunstâncias fáticas e condição do Acusado” (fl. 16, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Diante do exposto, requer seja conhecido o presente writ, uma vez verificado o constrangimento ilegal experimentado pela Paciente, com a concessão da ordem de habeas corpus, para que seja declarada a nulidade do processo desde o início, em razão da ilegalidade da abordagem e da busca pessoal injustificadas, ou, ao menos, para que seja o crime de tráfico de drogas desclassificado para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, bem como para que seja reduzida a pena aplicada, nos termos acima expostos” (fl. 17, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste à impetrante.



    7. Quanto à pretensão da Defensoria estadual, de desclassificação do delito de tráfico atribuído ao paciente para o de uso de entorpecente, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, assim se manifestou o Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento do apelo defensivo:



    “Ora, pela observância da prova colhida, pela forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do apelante, tendo ele admitido informalmente aos policiais que estava traficando, indicando, ainda, o local onde estavam as outras porções de estupefacientes, pela quantidade e pela natureza do entorpecente apreendido, bem como a forma como estava acondicionado, era evidente a destinação para entrega a consumo de terceiros. 



    Assim, nota-se que a conduta do insurgente se amoldou perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo, que abrange, entre outras, as condutas de ‘trazer consigo’ e ‘guardar’ substância entorpecente, ‘sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar’. 



    Pelo exposto, de rigor manter a condenação do recorrente, como incurso no artigo supramencionado da Lei de Drogas, não havendo que se falar em insuficiência probatória. Inviável, ainda, a desclassificação para o delito inserto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, sendo irrelevante o fato de o recorrente ser usuário de drogas, condição que não é incompatível com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes utilizada como meio de manutenção do alegado vício (TJSP, Apelação nº 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j. 15.08.2013)” (fls. 129-130, e-doc. 3). 



    8. Ao negar provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 811.954/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou a tese de desclassificação da conduta do paciente, assentando a impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Estes os fundamentos do voto do Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:



    “Por fim, verifica-se que a Corte local, no julgamento do acórdão ora impugnado, afastou o pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, sob a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 150/151): (…)



    Nesse panorama, considerando que o Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos e provas, concluiu, em sede apelação criminal, que restou comprovada a propriedade da droga e sua destinação mercantil, inviável a pretensão de desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.340/2006, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos” (fls. 12-13, e-doc. 4).



    9. Como anotado pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, as instâncias ordinárias afirmaram a existência de acervo probatório para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de entorpecente, pelo que a pretendida absolvição ou desclassificação dessa conduta para a de uso de entorpecente, tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Absolvição, desclassificação ou reconhecimento do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias que exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. Aplicação da causa de diminuição de pena versada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não preenchimento dos requisitos. Réu reincidente. Agravo não provido” (HC n. 202.482-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE OU DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPREMO TRIBUNAL A PERMITIR O JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESENTE IMPETRAÇÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 178.657-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 28.2.2020).



    10. A arguição de nulidade apresentada pela Defensoria paulista nesta impetração, pela pretensa ilegalidade na busca pessoal que originou a prisão em flagrante do paciente, e o pedido de reconhecimento do crime de receptação na modalidade privilegiada não foram apreciados pelas instâncias ordinárias, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu dos temas sob pena de indevida supressão de instância.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal também é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de indevida supressão de instância. Confiram-se os julgados:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018).



    11. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de abril de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora