Tribunal: STF
Processo: RHC 230539
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. ARTIGO 155, § 4º, I, C/C ARTIGO 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus 792.606, in verbis:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA COM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVANTES RECONHECIDAS. CONCRETOS FUNDAMENTOS. 



    1. Não há como proceder ao afastamento de agravantes que foram comprovadas, diante das provas dos autos, no caso, vítima idosa e também ascendente, pois a agravante é aplicada em razão da vulnerabilidade da pessoa naquela situação em que se encontra, além da relação familiar, o que torna o delito ainda mais inacreditável, por parte da sociedade. 



    2. Agravo regimental improvido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do delito previsto no artigo 155, § 4º, I, c/c o artigo 14, II, ambos do Código Penal.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos termos da ementa supratranscrita.



    Neste recurso, a defesa aponta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena.



    Alega ser “incontroverso o fato de que o crime deixou vestígios (suposto arrombamento da porta de entrada), circunstância que afasta a incidência do art. 167 do CPP”, enfatizando que, como não houve a realização do exame pericial, “torna-se imperativa a reforma do acórdão do STJ, com o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo para, assim, desclassificar o crime de furto qualificado (CP, art. 155, 4.º, I) para o furto simples (CP, art. 155, caput).”



    Outrossim, aduz “que há evidente bis in idem no afastamento da escusa absolutória e no agravamento da pena em decorrência do crime praticado contra vítima idosa (CP, art. 61, II, h)”. 



    Argumenta, ainda, que “ é contraditório reconhecer um “agravamento da pena” (maior reprovação jurídico-penal) aos casos em que o próprio legislador reputou ser caso de isenção de pena (menor reprovação jurídico-penal). Há, como se vê, uma incompatibilidade axiológica: reputar uma mesma circunstância como uma agravante (maior reprovação) e, ao mesmo tempo, uma escusa absolutória (menor reprovação).”



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Ante o exposto, requer a Defensoria Pública o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para que, reformando o acórdão do STJ, seja (a) afastada a qualificadora de rompimento de obstáculo por ausência injustificada de exame direto, (b) afastada a agravante da vítima idosa por caracterizar bis in idem e (c) afastada a agravante da vítima ascendente por ser incompatível axiologicamente com o delito de furto.”



    A Procuradoria-Geral da República se manifestou consoante a seguinte ementa:



    “PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PLEITO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA. QUALIFICADORA ROMPIMENTO DE OBSTACULOS. AGRAVANTES VÍTIMA IDOSA E ASCENDENTE. EXAME FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, TERATOLOGIA OU ABUSO DE PODER. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:



    “[...] Não há como proceder ao afastamento de agravantes que foram comprovadas, diante das provas dos autos, no caso, vítima idosa e também ascendente, pois a agravante é aplicada em razão da vulnerabilidade da pessoa naquela situação em que se encontra, além da relação familiar, o que torna o delito ainda mais inacreditável, por parte da sociedade como um todo.



    [...]



    Assim, inexistente constrangimento ilegal. Também de acordo com os fatos trazidos pela instância ordinária, verifica-se que a qualificadora foi devidamente comprovada no presente caso.



    [...] 



    Não houve dúvida alguma, por parte da instância ordinária, quanto à comprovação da qualificadora de arrombamento, sendo indevida a intervenção desta Corte Superior. Por fim, inexistente bis in idem sobre as exceções de escusa absolutória e da agravante, pela idade da vítima, já que a primeira diz respeito a uma análise se a pena seria ou não aplicada; enquanto a segunda, ao agravamento da pena já aplicada, por comprovada a condenação. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”



    Deveras, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. 



    Na hipótese sub examine, o juízo valorou as circunstâncias relativas ao contexto delitivo apresentando fatos concretos a embasar a conclusão, tendo o Tribunal a quo destacado que “não há como proceder ao afastamento de agravantes que foram comprovadas, diante das provas dos autos, no caso, vítima idosa e também ascendente”, bem como que “não houve dúvida alguma, por parte da instância ordinária, quanto à comprovação da qualificadora de arrombamento”.



    Com efeito, vale destacar que, em sentença, o Juízo de origem consignou que “o Laudo Pericial n. 9120.20.412, confeccionado mediante análise das imagens do local dos fatos, concluiu a existência de ‘convergências apontando que houve crime contra o patrimônio, por meio de arrombamento’”. 



    Ainda, em relação à incidência da qualificadora insculpida no artigo 155, § 4º, I, do Código Penal, o Tribunal a quo ratificou o entendimento estabelecido pelo Tribunal de origem, que concluiu “que a confissão do apelante está corroborada pela palavra das vítimas, pelo laudo de Perícia Indireta em Local de Crime e pelas fotos colacionadas nos autos, não há como acolher a tese defensiva de que o arrombamento não foi devidamente comprovado, motivo pelo qual a respectiva qualificadora deve ser mantida incólume”.



    Efetivamente, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o “exame de corpo de delito direto pode ser suprido, quando desaparecidos os vestígios sensíveis da infração penal, por outros elementos de caráter probatório existentes nos autos do processo-crime, notadamente os de natureza testemunhal ou documental.” (HC 111.118, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 11/12/2012). Nesse sentido, ainda:



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. Equívoco na compreensão do caso. 4. Acusado confessou a prática do furto mediante arrombamento. Confissão confirmada pelos registros das câmeras de segurança do local. Pedido de afastamento da qualificadora no furto, em razão da ausência de exame pericial para se confirmar o arrombamento. Desnecessidade de perícia. 5. O exame de corpo de delito direto pode ser suprido, quando desaparecidos os vestígios sensíveis da infração penal, por outros elementos de caráter probatório existentes nos autos do processo-crime, notadamente os de natureza testemunhal ou documental. Precedentes. 6. Inviável a aplicação do princípio da insignificância a furto qualificado por arrombamento. 7. Agravo provido para negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. (RHC 198.201-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 7/6/2021)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Esta Suprema Corte entende prescindível o exame pericial nos crimes que deixem vestígios, quando comprovada, por outros meios de prova, a materialidade da infração penal. Precedentes. 3. As instâncias anteriores reconheceram a qualificadora pelo rompimento de obstáculo no crime de furto forte na confissão do Recorrente, no testemunho dos policiais e nas imagens das câmeras de vigilância. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, quanto à aplicação da qualificadora prevista no art. 155, §4º, I, do Código Penal, imprescindível o revolvimento de fatos e provas, para o que não se presta a via estreita do habeas corpus. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 208.086-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 8/3/2022)



    Lado outro, o Superior Tribunal de Justiça assentou ser “inexistente bis in idem sobre as exceções de escusa absolutória e da agravante, pela idade da vítima, já que a primeira diz respeito a uma análise se a pena seria ou não aplicada; enquanto a segunda, ao agravamento da pena já aplicada, por comprovada a condenação”.



    Deveras, afastada a incidência de escusa absolutória no caso em exame, por força da previsão legal contida no artigo 183, III, do Código Penal, em razão da idade da vítima (com idade igual ou superior a 60 anos), nada obsta a incidência das agravantes previstas no artigo 61 do Código Penal. 



    A propósito, ante a pertinência de suas alegações, merecer transcrição seguinte excerto do parecer do Ministério Público Federal, in verbis:



    “Com efeito, não há que se falar em bis in idem na aplicação da agravante do art. 61, II, “h”, do CP. Embora o art. 183, III, do CP preveja o fato de a vítima ser maior de 60 anos como uma circunstância que exclui a escusa absolutória do art. 181 do CP, não implica em dupla punição pelo reconhecimento da referida agravante. A Lei n. 10.741/03, que incluiu as duas disposições no Código Penal, teve por objetivo justamente proteger de forma mais efetiva as pessoas idosas, tornando os crimes praticados contra elas merecedores de maior reprovação. Caso prevaleça a tese postulada no presente recurso, as disposições do Estatuto do Idoso restariam inócuas, pois o crime praticado pelo Paciente receberia a mesma punição de outros delitos perpetrados contra pessoas não idosas. Outrossim, inexiste a alegada incompatibilidade axiológica entre a agravante do art. 61, II, “e”, do CP e o crime de furto. Apesar de o art. 181 do CP prever a escusa absolutória do furto praticado contra ascendente, no caso concreto, como visto, a escusa foi afastada em razão de a vítima ser maior de 60 anos. Desse modo, plenamente aplicável a agravante em análise, diante da maior vulnerabilidade da vítima e reprovabilidade da conduta.”



    Outrossim, vale ressaltar que o Juízo de origem determinou a substituição da “reprimenda corporal por uma restritiva de direito, consistente em prestação de serviço à comunidade na razão de uma hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), a ser cumprida em entidade assistencial indicada pelo Juízo da execução”.



    Assim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da pacífica jurisprudência desta Corte, não se presta o remédio heroico a funcionar como sucedâneo de revisão criminal, especialmente quando não há flagrante ilegalidade no ato apontado como coator. 2. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica a atividades criminosas. 4. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 215.062-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 18/11/2022) - Grifei.



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) - Grifei.



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013)  



    Por fim, cumpre registrar que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)  



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em  habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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