Tribunal: STF
Processo: HC 227660
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-05
Data de publicação: 2023-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DECISÃO MANTIDA. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. II - No caso, o eg. Tribunal de origem declinou, motivadamente, as razões pelas quais concluiu que as provas produzidas ao longo da instrução processual, quando devidamente conjugadas, caracterizaram seguramente a dedicação do agente à atividade criminosa, fundamento apto a embasar o afastamento da causa especial de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado e que não pode ser revisto na presente instância. De fato, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo, como pretende a Defesa, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. III - De acordo com a jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça, descabe postular habeas corpus de ofício como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial. Agravo regimental desprovido.”



    Pugna-se, em síntese, pela reforma na dosimetria aplicada pelas instâncias ordinárias, a fim de restabelecer a sentença exarada em 1° grau de jurisdição, que concedeu ao paciente a causa especial de redução da pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.”(HC 128693 AgRRelator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julga-do em 04/08/2015, grifei)



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.”(HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei)



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.”(HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do STF, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. Na espécie, o paciente foi condenado por tráfico privilegiado, reconhecida a ausência de provas sobre a dedicação à atividade delitiva, conforme se extrai do seguinte excerto:



    “Na terceira fase de aplicação da pena reconheço a causa especial de diminuição de pena prevista no Art. 33, § 4 2da Lei n211343/2006, uma vez que pela FAC acostada aos autos percebe-se que o acusado é tecnicamente primário, bem como, inexiste qualquer tipo de prova que ateste estar o mesmo inserido em organização criminosa e tampouco se dedique a atividades criminosas. Destaco que as afirmações dos policiais, no sentido de que o réu seria o responsável pela distribuição da droga na localidade, não foram ratificadas pela FAC, inclusive não há noticias da existência de investigações. Portanto, não há provas efetivas de dedicação à prática de atividades criminosas. 



    Em relação ao quantum, entendo que a considerável quantidade de substância entorpecente apreendida, justifica a redução em patamar inferior ao máximo previsto.



    Assim, entendo que a pena deve ser reduzida em 1/2 passando assim a 02 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO E 291 DIAS-MULTA. Por outro lado, face à inexistência de outras causas especiais, seja de aumento ou de diminuição, a sanção se torna definitiva no patamar de 02 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO E 291 DIAS-MULTA. De acordo com os Art. 43 e 42 da Lei n 211343/2006, o valor do dias-multa fica estabelecido em 1/30(um trigésimo) do salário mínimo mensal, vigente ao tempo do crime e atualizado quando por ocasião de sua execução. DA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL Com fulcro no artigo 33, § 2 2, "c", do Código Penal é estabelecido o REGIME ABERTO para o início de cumprimento de sua pena privativa de liberdade, por ser este o mais adequado de acordo com os fins preventivos da pena” (eDOC.10, p. 14).



    O Tribunal de origem deu provimento ao apelo do Ministério Público, nos seguintes termos (eDOC.03, p. 16):



    “COM RAZÃO O MP: Pertinente o afastamento da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/06: 



    Da sentença observa-se que o Magistrado, mesmo diante da considerável quantidade de entorpecente apreendida, reconheceu a figura do tráfico privilegiado, reduzindo a pena em ½.



    Com efeito, assim dispõe o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11343/06: 



    “Art. 33. § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    A expressiva quantidade de cocaína apreendida indica que o apelado não era iniciante no tráfico. Além disso, segundo depoimentos prestados, várias eram as denúncias no sentido de que o apelado traficava drogas há mais de um ano na região.



    Veja-se que a redução da pena pela previsão do parágrafo quarto exige o atendimento a 04 requisitos concomitantemente, o que não ocorre na presente hipótese, sendo certo que o recorrido se dedicava à atividade criminosa.



    Assim, a redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11343/06 deve ser afastada, restando o apelado condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, cassando-se, por consequência, tendo em vista o novo quantum da pena, a benevolente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”



    Como se vê, o Tribunal de origem justificou o afastamento da causa de diminuição de pena em razão das circunstâncias do delito - considerável quantidade de droga e a existência de denúncias no sentido que o réu traficava, que seriam indicativos de que o acusado se dedicava ao tráfico de drogas.



    Todavia, segundo o entendimento desta Suprema Corte, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Nesse sentido:



    “Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida.” (HC 194.975 AgR, Relator(a): Min. NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 03.02.2022, grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor [...]”. (HC 206.716 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 18.02.2022, grifei)



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte.” (HC 203.822 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 10.01.2022, grifei)



    De outra parte, no que diz respeito às notícias de que o paciente se dedicava à traficância, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018, grifei)



    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias ou “denúncias” acerca da dedicação do paciente a atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena.



    Destarte, as circunstâncias apontadas pelo TJRJ comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas ou de que integra organização criminosa.



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Assim, de todo o colhido, mister se faz o restabelecimento da sentença condenatória.



    4. Posto isso, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos dos arts. 192 e 312 do RISTF, a fim de restabelecer a reprimenda inicial tal qual estabelecida pelo Juízo singular. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão. 



    Oficie-se ao TJRJ e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 5 de maio de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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