Tribunal: STF
Processo: HC 224973
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-09
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Bruno Sérgio Barbosa Daltin em favor de Valdemir Pereira contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que negou a concessão liminar da ordem, nos autos do HC 801.645/MS.



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi definitivamente condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.



    Declara que o paciente é primário, tem bons antecedentes, possui residência fixa e ocupação lícita. (p. 12)



    Alega que o preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado apenas pela quantidade de drogas apreendida, 6,32 kg de cocaína. (p. 13)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, a jurisprudência desta Corte é no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus nas causas de sua competência originária, contra decisão denegatória de liminar em ação de mesma natureza articulada perante tribunal superior, antes do julgamento definitivo do writ. Conforme jurisprudência: HC (QO) 76.347, rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ 8.5.1998; HC 129.907 AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, unânime, DJe 13.10.2015; e HC 133.287, rel. Min. Luiz Fux, DJe 7.3.2016.



    Essa conclusão está representada na Súmula 691 do STF, in verbis: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.



    É bem verdade que o rigor na aplicação de tal entendimento tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 129.872/SP, Segunda Turma, unânime, de minha relatoria, DJe 29.9.2015).



    É esse o caso dos autos.



    Como o acórdão de eDOC 5 apenas desproveu a apelação defensiva, o título condenatório é a sentença, que transcrevo, no ponto:



    “Extrai-se, portanto, que tal benesse (do art. 33, § 4º) só pode ser concedida em casos excepcionais, de menor gravidade, quando estivermos diante de pequenos traficantes, não sendo aplicável na minha concepção o entendimento de que a aludida causa incidiria de forma automática nos casos dos ‘traficantes de primeira viagem’.



    Melhor delineando os critérios a serem sopesados pelo magistrado, especialmente na parte atinente à dedicação as atividades criminosas ou ainda integração em associação criminosa, eis a seguinte jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    ‘3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. 5. A conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes: RHC 94.806/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/04/2010; HC 116.541/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013; HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010.’ (STF, 1ª Turma, RHC 121092/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 22.04.2014)



    In casu, o acusado é primário, e também não possui maus antecedentes, contudo, foi preso com expressiva quantidade de substância entorpecente (6,320 kg de cocaína) que indica que o réu integra uma organização para a prática de crimes, na qual várias pessoas concorreram para o sucesso da empreitada criminosa.



    Referida circunstância torna evidente a existência de uma organização criminosa, tendo o acusado contribuído para que ela pudesse atuar no Estado.



    Necessário esclarecer que a dedicação às atividades criminosas não precisa ser exclusiva, de tempo integral e de máxima participação. Pode ser concorrente a outras atividades lícitas”. (eDOC 6, p. 6)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    A quantidade da droga transportada não contraria nenhum desses requisitos. Ela deve ser considerada na fixação da pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mas não para avaliar da incidência da causa especial. Nesse sentido, confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    No caso em tela, o julgador não entendeu necessário indicar elementos concretos para justificar o afastamento do redutor pleiteado, constrangendo o paciente.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, de ofício (RISTF, art. 192), para determinar ao Juízo de origem que aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, devidamente motivada nos termos da legislação e da jurisprudência desta Corte, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato – exceto pelas consideradas na primeira fase da dosimetria –, ajustando, se cabível, o regime prisional. 



    Determino, ainda, que não se cumpra o mandado de prisão expedido contra o paciente (eDOC 4) até que se publique tal decisão do juízo de origem.



    Comunique-se com urgência. Publique-se.



    Brasília, 9 de março de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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