Tribunal: STF
Processo: HC 234700
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário interposto com fundamento no art. 102, II, a, da Constituição Federal e no art. 310 e seguintes do RISTF (doc. eletrônico 12), contra decisão que negou seguimento a este habeas corpus, assim redigida:



    “Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça – STJ que não conheceu do HC 829.428/SP, assim redigida:



    ‘Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de PAULO HENRIQUE GOMES DOS SANTOS no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500123- 05.2021.8.26.0222).



    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; 1 (um) ano de detenção, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, por violação ao art. 12, caput, da Lei 10.826/2003; e 4 (quatro) meses de prestação de serviços à comunidade pela prática do crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.



    Interposta apelação, o Tribunal deu parcial provimento ao recurso, para reduzir para 5 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, a pena imposta pela prática de tráfico de drogas (e-STJ fls. 18/25).



    Os embargos de declaração não mereceram conhecimento (e-STJ fls. 172/178).



    Neste writ, a defesa alega a ocorrência de constrangimento ilegal por ter sido afastada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, levando-se em conta somente a quantidade de drogas encontrada na posse do paciente.



    Sustenta que ele preenche todos os requisitos para a concessão da minorante, ou seja, é primário, bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e nem integra organização criminosa.



    Argumenta, ainda, que, ‘no âmbito do Supremo Tribunal Federal, [...] a quantidade de drogas não pode, automaticamente, proporcionar ao órgão Julgador o entendimento de que o paciente integre organização criminosa ou que faz do tráfico de drogas um meio de vida’ (e-STJ fl. 9).



    Requer, ao final:



    a) A concessão liminar da ordem impetrada para que o v. Acórdão coator, seja modificado quanto à incidência da minorante do tráfico privilegiado, reduzindo em 2/3 a pena condenatório do paciente;



    b) Alternativamente, não sendo o entendimento dos Emérito Ministros, o reconhecimento da minorante em seu máximo; que seja esta reconhecida, pelo menos, em seu mínimo, caracterizando assim o tráfico privilegiado;



    c) Com a revisão da pena nos termos requeridos, ainda em sede de liminar, requer-se a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos;



    d) Subsidiariamente requer-se a liminar para a fixação do regime aberto.



    Liminar indeferida (e-STJ fls. 197/199).



    Informações prestadas.



    O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 252/255).



    É o relatório. Decido.



    Preliminarmente, deve-se asseverar que, no caso, a condenação do paciente transitou em julgado em 15/3/2023, após a inadmissão do agravo em recurso especial anteriormente interposto contra a decisão que inadmitiu o apelo nobre, de maneira que não se deve conhecer do writ que pretende a desconstituição do acórdão proferido pela Corte local, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte acerca da controvérsia.



    De toda forma, não se vislumbra ilegalidade flagrante apta a ser sanada na presente via, ainda que mediante a eventual concessão de habeas corpus de ofício.



    É que, conquanto seja indiscutível que a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, tenha definido que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também a jurisprudência desta Corte permite a utilização de tal circunstância para justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa.



    Penso que esta é a situação dos autos, porquanto bem destacou a Corte de origem que, ‘além dos nove quilos de cocaína, Paulo Henrique tinha em sua residência verdadeiro arsenal para individualizar e envasar incontável número de porções de drogas’, de modo que ‘[a] elevada quantidade de entorpecente, o transporte intermunicipal, a fuga de uma pessoa que estava na casa do apelante e a apreensão de diversos petrechos utilizados no tráfico indicam a existência de estrutura organizada, não sendo razoável imaginar que o acusado agisse isoladamente (e-STJ fl. 23).



    De fato, consta da denúncia que em posse do paciente foram apreendidos ‘uma balança digital usada, em funcionamento operante, marca SF 400, modelo Águia Urso com resquícios de cocaína, 01 (um) rolo de plástico filme, 02 (dois) rolos de sacos plásticos descartáveis, 11 (onze) rolos de fitas adesivas e cores variadas, e diversos saquinhos do tipo gelinho, transparentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar’, não se podendo desconsiderar que, além dos petrechos, o paciente foi apreendido em posse de arma de fogo municiada (um revólver, marca Taurus, calibre .38, número UI 906912, cano de 2 polegadas, niquelado e cabo de borracha, e 7 (sete) munições íntegras, calibre 38, ponta oca, modelo SPL, tudo sem autorização e em desacordo com determinação regulamentar ou legal (e-STJ fl. 180).



    Nessa linha, deve-se ressaltar que ‘[p]odem ser considerados como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições – especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando, de modo fundamentado, ficar evidenciado o envolvimento do agente com organização criminosa’ (AgRg no HC n. 749.116/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 28/10/2022).



    Dessarte, compreendo que as circunstâncias da apreensão justificaram a não concessão da minorante do tráfico privilegiado.



    Nesse contexto, para infirmar as conclusões das instâncias ordinárias, seria imprescindível o revolvimento do material fático-probatório dos autos, providência incompatível com os estreitos limites de cognição da via eleita.



    Assim, não vislumbro ilegalidade flagrante, ainda que para fins de concessão da ordem de ofício, quanto à não incidência da causa de diminuição de pena aqui requerida.



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.’ (doc. eletrônico 8, grifei).



    Ao final, formulam-se os seguintes requerimentos:



    “a) A concessão liminar da ordem impetrada para que o v. Acórdão coator, seja modificado quanto à incidência da minorante do tráfico privilegiado, reduzindo em 2/3 a pena condenatório do paciente;



    b) Alternativamente, não sendo o entendimento dos Emérito Ministros, o reconhecimento da minorante em seu máximo; que seja esta reconhecida, pelo menos, em seu mínimo, caracterizando assim o tráfico privilegiado;



    c) Com a revisão da pena nos termos requeridos, ainda em sede de liminar, requer-se a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos;



    d) Subsidiariamente requer-se a liminar para a fixação do regime aberto.’ (doc. eletrônico 1, p. 17).



    É o relatório. Decido.



    A impetração é inviável, por dois fundamentos.



    Primeiro, porque os argumentos veiculados neste habeas corpus é reiteração do RHC 231.128/SP, da minha relatoria, impetrado em favor do paciente, com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. A decisão impugnada, aliás, é mesma.



    Com efeito, é firme a orientação desta Suprema Corte no sentido de não se admitir a reiteração de habeas corpus. Nesse sentido, menciono os seguintes julgados: RHC 217.453 AgR/SC, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 9/10/2023; HC 225.045 AgR/CE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/3/2023; HC 184.918 AgR/GO, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 15/7/2020; HC 183.247 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 14/5/2020.



    Além disso, o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ. Nesse sentido:



    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.’ (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).



    Por fim, consigno não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação dos óbices aqui reconhecidos, a permitir, em consequência, a análise da questão trazida neste habeas corpus.



    Posto isso, nego seguimento a este habeas corpus (RISTF, 21, § 1º).”



    É o relatório. Decido.



    O recurso é manifestamente inadmissível.



    Isso porque a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “[constitui] erro grosseiro a interposição de recurso ordinário junto a esta Suprema Corte em face de suas próprias decisões”. (HC 149.188 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 4/4/2018), o que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade.



    No mesmo sentido, cito os seguintes julgados desta Suprema Corte:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - ERRO GROSSEIRO - CONSEQUENTE INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL - RECURSO SUBSCRITO POR ADVOGADO CUJA INSCRIÇÃO, NA OAB, ESTAVA SUSPENSA - AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO RECORRENTE - QUESTÃO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO.



    - Não se revela admissível, porque inexistente, ‘recurso ordinário’ contra julgamentos emanados do Supremo Tribunal Federal. Incidência, na espécie, do princípio da legalidade ou da tipicidade dos recursos. Inaplicabilidade, ao caso, por tratar-se de erro grosseiro, do postulado da fungibilidade recursal. Precedentes. Doutrina.



    [...].” (MS 28.857 QO/GO, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 20/3/2013).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO CONTRA DECISÃO DE MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. ERRO GROSSEIRO. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[constitui] erro grosseiro a interposição de recurso ordinário junto a esta Suprema Corte em face de suas próprias decisões” (HC 149.188-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma), o que inviabiliza, por consequentemente, a aplicação do princípio da fungibilidade.



    II – Agravo a que se nega provimento.” (HC 157.959 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2019).



    Posto isso, nego seguimento a este recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, 21, § 1º).



    Publique-se.



    Brasília, 13 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator