Tribunal: STF
Processo: RHC 224821
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-10
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus (eDOC 53) interposto contra acórdão do STJ, assim ementado (AgRg no HC 736.907/SP - eDOC 48):



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA QUALIFICADA. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. 1. Na ausência de julgamento de mérito, neste Tribunal, de questão passível de revisão, forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do pedido, pois, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados" (AgRg no HC n. 755.091/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 3/10/2022). 2. Agravo regimental improvido”



    Busca-se, em suma, o restabelecimento da sentença absolutória, ao argumento de que não há provas suficientes para a condenação; subsidiariamente, o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, não há reparos a fazer quanto à constatação, pelo Superior Tribunal de Justiça, da inadmissibilidade da impetração, uma vez que o habeas corpus, de fato, não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal, razão pela qual o recurso ordinário há de ser desprovido.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. Com efeito, no caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Na espécie, o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi empreendido pelo colegiado de segundo grau com base na seguinte fundamentação (eDOC 21, pp. 14 e 20): 



    “Verifica-se nas certidões de objeto e pé, que ambos os réus têm histórico de passagens pela Vara da Infância e da Juventude, indicando que os apelados têm envolvimento com atividades ilícitas desde a adolescência (fls. 36/37 e 41/42). 



    É pacífico que fatos ocorridos antes da maioridade penal não podem ser considerados maus antecedentes e muito menos reincidência, porém podem ser utilizados na aferição da personalidade do agente.



    [...]



    Portanto, os réus não fazem jus à benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, pois seu histórico de atos infracionais é indicativo de personalidades deformadas.



    O STJ entendeu não haver constrangimento ilegal no proceder do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Entretanto, antevejo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Como se vê, as instâncias antecedentes consideraram que os pacientes se dedicam a atividades criminosas em razão da anterior incidência em atos infracionais.



    Todavia, a jurisprudência da Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Nessa toada, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelos agentes não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 214089, Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 09.06.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico. 4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.09.2021)



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda dos agentes, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque os recorrentes são primários, possuem bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integrem organização criminosa ou se dediquem à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor dos recorrentes.



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao TJSP refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    4. Posto isso, com fulcro no arts. 192 do RISTF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que refaça a dosimetria da pena de JORGE LUIZ FERNANDES MEIRELES e BRUNO DA SILVA BARBOSA nos autos do processo 1502591-38.2019.8.26.0536, bem como para que proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao TJSP, a fim de que dê cumprimento a esta decisão.



    Oficie-se ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 10 de fevereiro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente