Tribunal: STF
Processo: HC 214532
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática proferida nestes autos pelo Ministro Ricardo Lewandowski (doc. eletrônico 7).



    Inicialmente, o agravante alerta que, embora o Ministro relator do Superior Tribunal de Justiça – STJ não tenha conhecido do Habeas Corpus, a Quinta Turma daquela Corte, “[...] ao apreciar o agravo regimental interposto pela defesa, findou por analisar a argumentação da defesa no que diz respeito à inidoneidade da fundamentação empregada para não fixação do redutor especial, e a caracterização de bis in idem”. (doc. eletrônico 8, p. 3). 



    No mais, reitera a tese de que “a quantidade e variedade das drogas, além de configurar elemento inidôneo (ilegal) visto que não consta no rol do § 4° do artigo 33 da lei 11343/06, não tem sido aceito como fator único e determinante para o afastamento da causa de diminuição da pena”. (doc. eletrônico 8, p. 7). 



    Reforça que “tal fato se torna ainda mais grave, pois como amplamente demonstrado, a quantidade e variedade das drogas, já haviam sido utilizadas na primeira fase, incorrendo em flagrante BIS IN IDEM[…]”. (doc. eletrônico 8, p. 9).



    Requer, por fim, “[...] a reconsideração da decisão monocrática, para que seja conhecido o writ e garantida, ainda que de ofício, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, bem como fixação de regime, ao menos, semiaberto”. (doc. eletrônico 8, pp. 10-11).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, vale referir que o § 2º do art. 317 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) estabelece que [o] “agravo regimental será protocolado e, sem qualquer outra formalidade, submetido ao prolator do despacho, que poderá reconsiderar o seu ato ou submeter o agravo ao julgamento do Plenário ou da Turma, a quem caiba a competência, computando-se também o seu voto”. 



    Assim, considerados os argumentos apresentados pela defesa, esclarecendo que o HC 716.715/SP, objeto desta impetração, teve seu mérito examinado pela Quinta Turma do STJ, conforme, aliás, se verifica às fls. 186 a 197 do documento eletrônico 2, reconsidero a decisão anteriormente proferida e conheço deste habeas corpus.



    No mérito, contudo, o agravante não tem razão. 



    De início, pontuo que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, DJe de 13/9/2019; HC 169.630 AgR/RS, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 29/5/2019; HC 131.761/SC, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, DJe de 7/12/2015.



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes proferidos por ambas as Turmas, que a quantidade de droga apreendida é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 12/3/2020; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 21/5/2020; HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; e RHC 138.117 AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 6/4/2021).



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do acusado ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daquele fator antes mencionado, mas baseada em elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória, os quais, em meu entendimento, destoam daqueles que normalmente são observados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.



    Veja-se o que consta da sentença condenatória:



    “[...]



    E, diante de todo o trazido nos autos, restou demonstrado que, de fato, os requeridos praticaram o delito de tráfico de drogas, haja vista a quantidade da droga encontrada, seu modo de acondicionamento, bem o local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa.



    Os depoimentos prestados pelos policiais foram uníssonos e harmônicos ao descreverem, com riqueza de detalhes, as diligências realizadas durante o ocorrido.



    E não há qualquer razão para se acreditar em infundada incriminação por parte dos agentes da lei em desfavor dos réus.



    Além disso, a grande quantidade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas, bem como a forma com que foram apreendidas, evidenciam que, de fato, os entorpecentes eram destinados ao abastecimento do ponto de venda de drogas situado no local dos fatos. 



    Assim, devidamente comprovado que RODRIGO era o responsável pelo ponto de venda de drogas, abastecendo e recolhendo o dinheiro proveniente da mercancia, ao passo que MARCUS ficava encarregado da venda e que havia se ajustado previamente com o primeiro, já que as provas produzidas dão conta que RODRIGO cooptou MARCUS para ‘trabalhar’ no local.



    Com efeito ‘os depoimentos de policiais devem ser cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado credenciar seus agentes para exercer serviço público de repressão ao crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-lhe crédito quando fosse dar conta de suas tarefas no exercício de funções precípuas’ (TJRJ- AC- Rel. Synésio de Aquino - RDTJR 7/287).



    Diante do exposto, está clara a prática, por parte de todos os réus, do que traz o tipo previsto no artigo 3º, ‘caput’, da Lei de Tóxicos, qual seja, o tráfico de entorpecentes, na medida em que guardavam e tinham consigo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 408 porções de cocaína, 278 de maconha e 308 de crack.



    […]



    Apurada a responsabilidade penal, atento às regras de fixação de penas estampadas nos artigos 59 e 60 do Código Penal, passo a dosar a pena de condenação, quanto aos réus.



    […]



    Na primeira fase da dosagem, quanto ao tráfico, majoro as penas dos acusados em 1/6 (um sexto), pois há de se anotar que a conduta dos requeridos é mais reprovável do que a normal à espécie, considerando os crimes semelhantes normalmente praticados nesta comarca.



    Com efeito, a expressiva quantidade e variedade de drogas encontradas – 408 porções de cocaína, 278 de maconha e 308 de crack –, seriam vendidas em porções fracionadas, de sorte que atingiriam muitas pessoas.



    Assim, suas culpabilidades, diante disso, são mais acentuadas.



    […]



    Na segunda fase, verifico a existência da atenuante da menoridade relativa quanto ao réu MARCUS, tendo em vista que à época dos fatos era menor de 21 anos (art. 65, inciso I, do CP), motivo pelo qual reduzo sua pena em 1/6, anotando-se, contudo, o teor da Súmula 231 do STJ, no sentido de que ‘A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’.



    E, na terceira fase, não há nada a ser considerado.



    Ressalto que os acusados não têm direito à causa de redução mencionada no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, porque esta regra não incide ao caso concreto.



    Os réus levavam consigo expressiva quantidade de entorpecentes - 408 porções de cocaína, 278 de maconha e 308 de crack - circunstância que indica que estão efetivamente inseridos em atividade organizada.



    Deveras, ‘porque diante da apreensão de considerável quantidade de drogas, inequivocamente destinadas ao comércio, admitindo-se a atividade ilícita, o delito cometido se afigura como típico e intrínseco à criminalidade organizada, ressabido que não há, ainda, ‘livre concorrência’ ou ‘empreendedorismo’ no tráfico. Sendo evidente que os responsáveis pela estruturação da venda de drogas, iá estando no controle das etapas de produção, transporte e acondicionamento, não confiariam a considerável quantidade de entorpecentes apreendidos a pessoa que não gozasse da confiança deles, ou não tivesse com eles algum vínculo’. 



    Sornado [sic] a isso, ficou evidenciado que os réus traficavam drogas no local dos fatos há tempos, e estavam previamente ajustados, o que reforça que eles têm se dedicado a atividades criminosas.



    E é evidente que a benesse penal em questão é dirigida a pessoas que se envolveram com a traficância de forma pontual, ocasional, hipótese com a qual, repita-se, não se identifica o caso vertente. 



    […]



    Por tudo isso e se considerando sobremaneira que há provas suficientes de que se dedicam a atividades criminosas, é de se afastar a incidência, em concreto, da causa de diminuição em tela.



    Assim, chego, pois, as seguintes penas para os réus:



    Quanto ao crime de tráfico de drogas, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, ao valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, atualizando-se consoante manda a lei, para o réu RODRIGO.



    E à pena de 05 (cinco) anos reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, ao valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, atualizando-se consoante manda a lei, para os réu MARCUS.” (doc. eletrônico 2, pp. 123-134; grifei).



    Pelo excerto transcrito, vê-se que a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi comprovada a partir da apreensão de drogas diversas, em um contexto de traficância habitual, especialmente pelo fato de que o corréu Rodrigo “era o responsável pelo ponto de venda de drogas, abastecendo e recolhendo o dinheiro proveniente da mercancia, ao passo que MARCUS ficava encarregado da venda e que havia se ajustado previamente com o primeiro, já que as provas produzidas dão conta que RODRIGO cooptou MARCUS para ‘trabalhar’ no local”.



    Ou seja, esses elementos demonstram, de fato, a dedicação do acusado ao tráfico ilícito de drogas, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes precedentes decididos por ambas as Turmas deste Supremo Tribunal, em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/9/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14/3/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



    IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 198.367 AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 14/4/2021).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada.” (HC 134.082/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 2/6/2016).



    Ademais, dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; e HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016).



    Entendo, ainda, que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, como sugere a defesa. Isso porque a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos não foram, isoladamente, os elementos impeditivos da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, antes mencionadas.



    Tal como consignou o Superior Tribunal de Justiça, no ponto, “houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela quantidade e diversidade de drogas apreendidas, mas também nas demais circunstâncias em que ocorreu a apreensão dos entorpecentes, tudo evidenciando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida”. (doc. eletrônico 2, p. 193).



    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”. (Tema 712 da Repercussão Geral).



    Quanto ao regime prisional, a decisão do STJ também ajusta-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi exasperada em 1/6 acima do mínimo legal, consideradas a quantidade e a variedade de drogas apreendidas (doc. eletrônico 2, p. 128). À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. No caso, o fechado.



    Isso porque o art. 42 da Lei de Drogas prevê, expressamente, que “[o] juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, dispõe que “[a] determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.



    Além disso, conforme consignado no voto condutor do HC 86.565/SP, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, “não é dado dissociar o tópico atinente à fixação do regime daquele que, precedentemente, justificara a fixação da pena acima do mínimo legal […]”, de modo que não há se falar em bis in idem. 



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 20/10/2017; e HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018).



    Posto isso, reconsidero a decisão agravada para conhecer deste habeas corpus, mas denegar a ordem (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 8 de agosto de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator