Tribunal: STF
Processo: ARE 1455113
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-29
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IVA-ST. PRETENSÃO À SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE POR OUTRO ELABORADO PELA FIPE. NECESSIDADE DO EXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Décima Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “Ação declaratória c.c. pedido de repetição de indébito. ICMS. IVA-ST - Índice de Valor Adicionado Setorial. Denúncia sobre inadequação do índice nas operações relativas ao NCM nº 8525.80.29 (Câmeras fotográficas digitais e câmeras de vídeo e suas partes). Não ocorrência. Critério fixado pelo Fisco a refletir média de preços praticados em todo o mercado/setor. Impossibilidade de afastamento desse índice para dar prevalência ao percentual trazido pela autora, com consideração apenas de suas vendas. Desconsideração de outras empresas do setor. Prova pericial nesse sentido. Vigência que se dá ao § 4º do artigo 8º da Lei Complementar 87/96 e artigos 28- A e 28-B da Lei Estadual 6.374/89. Ação improcedente. Providos o recurso da ré e o reexame necessário, nega-se provimento à apelação da autora” (fl. 2, e-doc. 8).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 11).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. LIV e LV do art. 5º e o § 7º do art. 150 da Constituição da República (e-doc. 15). 



    Afirma ter ocorrido erro dos julgadores na compreensão da controvérsia, pois “os D. Desembargadores entenderam que a Recorrente estaria pleiteando o direito de reaver os valores pagos a maior em razão da aplicação de IVA-ST em descompasso com aquele comprovado em laudo, que é tema diverso e desvinculado daquela discussão, não tendo a Recorrente pedido, na ação, o reconhecimento do direito à restituição desses valores” mas, em verdade, “a Recorrente apenas pleiteou na ação o reconhecimento do seu direito de reaver (por meio de compensação escritural ou restituição administrativa), o imposto suportado a maior quando verificada diferença entre a base de cálculo presumida e o preço praticado em suas vendas para varejistas ou consumidores finais. Nessa toada, diversamente do entendido no v. Acórdão, não há que se falar em necessidade de a Recorrente comprovar “ter feito vendas por valores inferiores ao presumido”, visto que tal prova não é matéria afeita a esta ação, na qual, como visto, se busca tão somente a declaração de um direito” (fl. 6, e-doc. 15). 



    Assevera que, “ao não reconhecer o direito da Recorrente de reaver os valores indevidamente pagos ora em debate, o v. Acórdão incorreu em violação ao art. 150, § 7ª, da Constituição Federal e aos arts. 165, I, do CTN e 270, I, do RICMS/00, além de frontalmente contrariar o entendimento firmado pelo STF sobre o tema” (fl. 9, e-doc. 9).



    Esclarece que “outro pedido aduzido pela Recorrente em sua inicial diz respeito à inaplicabilidade do IVA-ST fixado por meio da Portaria CAT nº 85/2016 (que o majorou de 25% para 60%) e renovada sem novos estudos pela Portaria CAT nº 33/2018, na apuração do ICMS-ST, autorizando-se, desde o ajuizamento, o recolhimento do referido imposto com a aplicação do IVA-ST de 24,77% (índice este definido por meio de Parecer Técnico anexado aos autos – Doc. 08 da inicial)” e que seus argumentos e documentos foram no sentido de “comprovar que, no tocante às suas operações e preços praticados, o IVA-ST fixado por meio da Portaria CAT nº 85/2016 lhe é completamente inadequado e prejudicial, sendo irrazoável e desproporcional que ela tenha que realizar suas operações se utilizando de tal índice” (fls. 10-13, e-doc. 15).



    Aduz que “restaram obscuras, à Recorrente, as razões de decidir dos D. Desembargadores, que os levaram a concluir pela impossibilidade de lhe ser conferido o direito de se utilizar de um IVA-ST que lhe seja mais adequado” (fl. 12, e-doc. 15).



    Pede o provimento do recurso extraordinário para “(i) reconhecer o direito da Recorrente de compensar escrituralmente, com seus futuros débitos de ICMS, ou restituir, em âmbito administrativo, sem quaisquer restrições (inclusive as impostas no art. 66-B, §3º, da Lei nº 13.291/2008), o imposto suportado a maior, devidamente corrigido, decorrente da diferença entre a base de cálculo presumida e o preço praticado em suas vendas para varejistas ou consumidores finais, nos exatos termos do entendimento vinculante exarado pelo STF no RE nº 593.849 (repercussão geral); e (ii) reconhecer a nulidade do v. Acórdão (no tocante ao pedido de aplicação de IVA-ST distinto do atualmente fixado em portarias e, também, ao pedido acima, caso este não venha a ser apreciado de plano), determinando-se o retorno dos autos ao E. Tribunal a quo, a fim de que sejam sanados os vícios apontados e se complete a devida prestação jurisdicional” (fls. 12-13, e-doc. 15).



    3. O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo negou seguimento ao recurso extraordinário pela incidência das Súmulas ns. 282, 356, 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 18).



    A agravante impugna os fundamentos da decisão agravada e afirma que, “diversamente do entendido no v. Acórdão, não há que se falar em necessidade de a Agravante comprovar ‘ter feito vendas por valores inferiores ao presumido’, visto que tal prova não é matéria afeita a esta ação, na qual, como visto, se busca tão somente a declaração de um direito” (fl. 6, e-doc. 21). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Não procedem os argumentos da recorrente quanto à ofensa aos incs. LIV e LV do art. 5º da Constituição da República, pois, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na alegação de contrariedade aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando necessário o exame da legislação infraconstitucional:



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (Plenário, DJe 1º.8.2013).



    5. No voto condutor do acórdão, o Desembargador Relator assentou:



    “(...) Sem disputa sobre constitucionalidade e/ou legalidade atinentes ao regime de substituição tributária, autorizado no artigo 150, § 7º da Constituição Federal, observo que os postulados da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal estão circunscritos às hipóteses de instituição e majoração de tributos, e, isso considerado, o regime de apuração da substituição tributária não está alcançado pelo âmbito de proteção da tutela da não surpresa, na medida em que o agravamento inicial que decorre do dever de suportar o imposto pelos demais entes da cadeia será ressarcido na operação de saída da mercadoria1 , como já se decidiu no E. Supremo Tribunal Federal.



    Isso pontuado, no que aqui interessa, prevê o artigo 8º da Lei Complementar 87/96: (...).



    Por sua vez, os artigos 28-A e 28-B da Lei Estadual 6.374/89: (...).



    Assim previsto na legislação de regência, não se deslembre observação no julgamento do Agravo de Instrumento, a que já referi, sobre tratar-se de processo no qual a busca autoral é demonstrar inadequação do IVA-ST -Índice de Valor Adicionado Setorial- utilizado para calcular a base de cálculo do ICMS devido a título de substituição tributária, nas operações relativas ao NCM nº 8525.80.292 , índice apurado no Estado de São Paulo mediante pesquisa de mercado e disposto na Portaria CAT nº 85/16, ora impugnado.



    Demais disso, há afirmação da autora sobre utilização, pelo Fisco, de critérios descabidos para fixação do IVA-ST, e, no I. Juízo de origem, assim se fixou o ponto controvertido: apurar se o ‘índice de valor adicionado setorial IVA-ST’ veiculado na Portaria CAT 85/2016, de 60%, está em consonância com os preços de mercado para os produtos identificados no código NCM nº 8525.80.29, ou se aquele indicado no laudo técnico elaborado pela FIPE (fls. 753/769), de 24,77% é o que melhor representa os preços efetivamente praticados pela autora e constantes das notas fiscais juntadas nos autos, bem como se a definição de mencionados índices por portaria violaria o princípio da legalidade tributária (págs. 844/845). (...)



    Entendo não ser possível afastar o índice de Valor Adicionado Setorial IVA-ST, na forma como apurado pela ré, e a refletir média de preços praticados no mercado, com informações atinentes a todo o setor de câmeras fotográficas digitais e de vídeo, descabido afastar esse índice com prevalência do percentual trazido pela autora, que, como se verá, considerou apenas as vendas da Requerente, desconsiderando qualquer outra empresa do setor, aferição que se deu em robusta prova pericial. (...)



    Ocorre que, como consta no próprio relatório daquela pesquisa, calculou-se a margem MVA praticada na comercialização de duas câmeras fotográficas de fabricação da Canon do Brasil Indústria e Comércio Ltda. no Estado de São Paulo, analisadas apenas Notas Fiscais emitidas pela Canon São Paulo em relação às câmeras modelos EAOS T6 18-55 II e EAOS T6I 18-55 IS STM COM KIT, correspondente a aproximadamente 85% das câmeras comercializadas no Estado de São Paulo (págs. 757/758). 



    Alcançou-se, assim, MVA de 24,77%, equivalente à média ponderada das MVAj dos produtos que a compõem, no caso duas câmeras fotográficas da própria Canon (pág. 759), mas, já em repetição, esse percentual reflete apenas operações realizadas pela autora, imprestáveis, por óbvio, para refletir média pertinente a todo o mercado/setor de câmeras fotográficas digitais e de vídeo, relacionado na NCM nº 8525.80.29 (Anexo Único da Portaria CAT 85/2016). (...)



    Nada obstante posterior afirmação do perito, em esclarecimentos (págs. 44.486/44.508), sobre correção quanto ao índice de 24,77%, apurado pela FIPE, ressaltou-se ser percentual a refletir operações exclusivamente da Requerente, afirmação a não ostentar o alcance pretendido pela autora e insuficiente a arrimar decreto de procedência da pretensão. 



    Ao contrário, entendo ser situação absolutamente não condizente com o tencionado pelo legislador, porquanto as previsões legais já mencionadas vêm com expressa ordem para se buscar índice apto a refletir realidade do mercado, índice setorial, nunca exclusivo sobre atividades de uma única contribuinte. (...)



    Não entrevistos, em remate, os denunciados equívocos na metodologia adotada para a fixação do IVA-ST em relação ao NCM nº 8525.80.29, concluo ser caso de acolher a apelação interposta pela Fazenda Estadual e o reexame necessário, o que faço para JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO, nos termos acima expostos” (fls. 5-11, e-doc. 8).



    Quanto ao entendimento da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, o acórdão recorrido diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido da necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal nos casos em que a redução ou supressão de benefício fiscal acarrete majoração indireta de tributo. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MAJORAÇÃO DO ICMS POR MEIO DE ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE VALOR ADICIONAL SETORIAL (IVA-ST). REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1. O acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, no sentido de que a redução ou supressão de benefício fiscal (no caso, majoração do Índice de Valor Adicional Setorial - IVA-ST), constitui majoração indireta de tributo, de forma que deve observância ao princípio da anterioridade nonagesimal. 2. Esta CORTE tem aplicado esse entendimento em situações em que também se questionava a majoração do ICMS por meio de alteração do Índice de Valor Adicional Setorial (IVA-ST). 3. Ressalva do ponto de vista pessoal do Relator, no sentido de que a redução ou a extinção de desconto para pagamento de tributo não pode ser equiparada à majoração do tributo, de forma que não incide, no caso, o princípio da anterioridade tributária. 4. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE n. 1.417.387-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 26.4.2023).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL POR DECRETO ESTADUAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE CARGA TRIBUTÁRIA. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE GERAL E NONAGESIMAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DA ADI 2.325 MC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. ÓTICA CONSOLIDADA NO TEMA N. 856 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com o julgamento da ADI 2.325 MC, ministro Marco Aurélio, oportunidade em que o Plenário do Supremo assentou o dever de obediência aos princípios da anterioridade geral e da noventena nas hipóteses em que a revogação de benefício fiscal acarrete aumento indireto de tributo. 2. Não há falar em ofensa à cláusula de reserva de Plenário, uma vez que o Tribunal local apenas decidiu – com arrimo na jurisprudência desta Corte – pela observância do decreto estadual impugnado aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal (entendimento consolidado no ARE 914.045, ministro Edson Fachin, Tema n. 856/RG). 3. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.339.119-AgR/SP, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 22.9.2022).



    Entretanto, o exame da pretensão da agravante, no ponto relativo à declaração de “inaplicabilidade do IVA-ST (Índice de Valor Adicionado Setorial) fixado por meio da Portaria CAT nº 85/2016 (que o majorou de 25% para 60%) e renovada sem novos estudos pela Portaria CAT nº 33/2018, na apuração do ICMS-ST, autorizando-se, desde já, o recolhimento do referido imposto com a aplicação do IVA-ST de 24,77% (índice este definido por meio de Parecer Técnico anexado aos autos – Doc. 08 da inicial)” (fl. 2, e-doc. 15), exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal.



    A apreciação do pleito recursal exigiria, ainda, a avaliação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar n. 87/1996 e Lei estadual n. 6.374/1989). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário. Alegação de omissão quanto a óbice infraconstitucional precluso. Suposta incidência da Súmula nº 283. Inocorrência. ICMS. Incidência sobre o valor total da operação. Previsão na Lei nº 6.374/89. Juízo monocrático alinhavado ao entendimento da Corte. Enquadramento na Lei nº 8.198/92. Inovação recursal. Análise de legislação infraconstitucional local. Súmula nº 280/STF. 1. Firmou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o ICMS pode incidir sobre o valor total da operação de fornecimento de alimentos e bebidas em bares e restaurantes, desde que tal base de cálculo seja prevista em Lei (RE nº 160.007/SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJU de 20/10/94). 2. A análise sobre a possibilidade de o contribuinte estar ou não contemplado pela benesse prevista pela Lei nº 8.198/92 não pode ser realizada na estreita via do apelo extremo. Em primeiro lugar, por se tratar de matéria que não foi trazida no pedido inicial, sobre a qual, portanto, não se deliberou. Em segundo lugar, pela impossibilidade de se lançar interpretação sobre a legislação local, no que incide a Súmula nº 280/STF. 3. Agravo regimental não provido” (RE n. 199.277-ED-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 9.10.2013).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. ICMS. Regime de substituição tributária. Não ocorrência do fato gerador. Devolução dos valores recolhidos antecipadamente. 3. Previsão de procedimento administrativo-fiscalizatório anterior à devolução postulada, nos termos fixados na Lei n. 6.374/89, no Decreto n. 41.653/97 e na Portaria CAT n. 17/99, todos do Estado de São Paulo. Incidência da Súmula 280. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 606.205-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 5.10.2011).



    Ainda, os seguintes julgados monocráticos: ARE n. 1.367.994, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 31.3.2022; ARE n. 1.367.994, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 23.2.2022; e ARE n. 1.193.171-ED, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 2.10.2019.



    Quanto ao pedido de reconhecimento do “direito da Recorrente de compensar escrituralmente, com seus futuros débitos de ICMS, ou restituir, em âmbito administrativo, sem quaisquer restrições (inclusive as impostas no art. 66-B, §3º, da Lei nº 13.291/2008), o imposto suportado a maior, devidamente corrigido, decorrente da diferença entre a base de cálculo presumida e o preço praticado em suas vendas para varejistas ou consumidores finais, nos exatos termos do entendimento vinculante exarado pelo STF no RE nº 593.849 (repercussão geral)” (fl. 2, e-doc. 15), o Tribunal de origem, no julgamento dos embargos de declaração, assentou:



    “Sobre a alegada omissão quanto ao direito de a Embargante reaver valores de ICMS-ST frente ao entendimento exarado no RE nº 593.849, observo ser pretensão lastreada em situação de reconhecimento do aventado equívoco ocorrido na metodologia adotada para fixação do IVA-ST em relação ao NCM nº 8525.80.29, pedido que, como visto, não foi acolhido. (...)



    Demais disso, a embargante não demonstrou ter feito vendas por valores inferiores ao presumido, tampouco efetuado requerimento administrativo nesse sentido, porquanto o protocolizado visto nas págs. 731/742 versou sobre exclusão da NCM 8525.80.29 (Câmeras Fotográficas Digitais) do Regime de Substituição Tributária” (fls. 4-5, e-doc. 11).



    Também neste ponto, a modificação do julgado demandaria o reexame do conjunto probatório constante dos autos, atraindo, assim, o óbice da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal.



    Nada há, pois, a prover quanto às alegações da agravante.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, com a ressalva de eventual concessão do benefício da justiça gratuita. 



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de setembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora