Tribunal: STF
Processo: ARE 1448656
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário com agravo cujo objeto é acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (eDOC 12, p. 2):



    “TRIBUTOS



    ICMS – Telecomunicações – Alíquota – Redução – Repetição de indébito – Impossibilidade:



    – Não há legitimidade para repetição de indébito quando não provada pelo industrial, comerciante ou prestador de serviço ausência de transferência do ônus do tributo ao seu consumidor.



    – O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo declarou a constitucionalidade da alíquota de 25% aplicada aos serviços de telecomunicações e energia elétrica.”



    No recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 155, §2º, III, da Constituição Federal, para, ao final, requerer (eDOC 17, p. 18):



    “(...) e seja decretada a nulidade do acórdão ou, alternativamente, provida a ação, a fim de que se reconheça a inconstitucionalidade da alíquota inconstitucional de ICMS de 25% (vinte e cinco por cento) em comparação a alíquota geral daquela exação, de 18% (dezoito por cento), sobre os serviços de comunicação contratados pela Recorrente junto a concessionárias de serviço público de comunicação, em razão da majoração indevida da alíquota, por ser incompatível com a natureza essencial dessas despesas vis-à-vis as atividades desenvolvidas pela Recorrente, ante a nítida afronta aos princípios da seletividade e essencialidade, em razão dos fundamentos aqui apresentados.”



    Em juízo de retratação, o órgão prolator do acórdão recorrido reexaminou o processo em razão do julgamento do Tema 745 da repercussão geral, alterando em parte sua decisão, conforme se pode extrair da seguinte ementa (eDOC 39, p. 2):



    “TRIBUTOS



    ICMS - Telecomunicações - Alíquota - Redução - Demanda que se enquadra na exceção prevista na modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 745/STF - Possibilidade:



    - Ajuizada a demanda em junho/16 aplica-se a tese fixada no Tema 745/STF.”



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo entendeu pelo prejuízo parcial do recurso em razão da retratação decorrente da aplicação da tese definida no Tema 745 da repercussão geral e, em relação as demais alegações, não admitiu com fundamento na Súmulas 279 do STF (eDOC 45).



    É o relatório. Decido.



    De início, observo o prejuízo em relação a argumentação envolvendo o Tema 745 da repercussão geral, por ocasião da realização do juízo de retratação no Tribunal de origem.



    Passo ao exame da parte não prejudicada do recurso.



    Nesse ponto, a irresignação não merece prosperar.



    A irresignação não merece prosperar.



    O Colegiado de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 12, p. 4-):



    “1. No despacho saneador, foi declarada a ilegitimidade de parte da autora quanto aos pedidos referentes a repetição de indébito, a saber:



    ‘VISTOS. Trata-se de Procedimento Comum ajuizada por Cabletech Cabos Ltda. contra Estado de São Paulo - Secretaria Estadual da Fazenda, ainda em fase de conhecimento, no qual as partes superaram a fase postulatória. Há preliminares. Argue-se ilegitimidade ativa da autora com base no artigo 166 do CTN. A premissa básica do artigo é justamente a dinâmica própria dos impostos indiretos. A autora, enquanto fornecedora de mercadorias, é contribuinte de direito em relação ao ICMS, cujos custos são repassados ao seu consumidor, qual seja, o então contribuinte de fato. Apesar de em réplica a autora tentar se colocar na condição de consumidora final do serviço de telecomunicação, para o Juízo é claro que a telecomunicação, tanto quanto a energia elétrica - comparação bastante razoável e sim possível - entram como custos de sua atividade, e refletem ou impactam o preço final praticado. Assim, a contabilidade do ICMS termina por ser repassada para o consumidor de seus produtos, e com isso, concluo pela aplicação do artigo 166 do CTN, rejeitando liminarmente os pedidos de diferenças imprescritas. Acolho a preliminar, EXCLUINDO os pedidos formulados em inicial, exceção feita exclusivamente ao pedido declaratório de alíquota cabível. Dou o feito por saneado. A controvérsia gira apenas na inconstitucionalidade da alíquota do ICMS-Telecomunicações, que em 25% violaria a seletividade e a essencialidade. Sabe-se que o C. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria em sede do Recurso Extraordinário 714.139/SC, ainda pendente de julgamento. Notícias também recente dão conta que o próprio E. TJSP submeteu a questão ao Órgão Especial a fim de examinar a alíquota estadual para o serviço em confronto os limites estaduais e interestaduais. Diante disso, SUSPENDO o processo a fim de que em até 80 dias úteis a autora comprove eventual desfecho da questão” (fls.809/810).



    A decisão foi objeto de agravo de instrumento e, esta Décima Câmara, confirmou a declaração de ilegitimidade de parte da autora ante a ausência de prova de preenchimento dos requisitos do art.166 do Código Tributário Nacional (Agravo de Instrumento nº 2007268-81.2017.8.26.0000, fls.897/911), decisão mantida pelo Superior Tribunal de Justiça, porque a revisão da conclusão de que a parte não fez prova de que assumiu o ônus do encargo que pretende repetir, demandaria revolvimento do contexto fático probatório (AResp 1.425.218/SP, fls.928/929).



    (...)



    Porém, como decidido no Agravo de Instrumento nº 2007268-81.2017.8.26.0000, “exercendo comércio atacadista e varejista, deveria demonstrar que não incluiu no custo de seus produtos o que pagou de ICMS, sem se creditar, em serviços de telefonia e comunicação, pois haverá enriquecimento ilícito se recuperar valores repassados no preço do que produziu e alienou.



    O art.166 do Cód. Tributário Nacional expressamente confere direito a restituição apenas ‘....a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.’



    A autora não fez qualquer prova nesse sentido. E a transferência indicada no referido dispositivo não é apenas a jurídica, assim entendida aquela com destaque do imposto na fatura, uma vez que o requisito legal obrigatório para legitimar o comerciante, industrial ou prestador de serviço à repetição é “a prova de haver assumido referido encargo” o que implica na verificação do fato.”



    As razões vieram acompanhadas de algumas notas fiscais de serviços referentes às despesas com comunicação (internet banda larga e telefonia) com incidência da alíquota de 25% de ICMS, mas não há prova da não inclusão no custo de seus produtos do ICMS, sem se creditar, em serviços de telefonia e comunicação.



    Não provada ausência de transferência do ônus do tributo ao seu consumidor, a apelante é parte ilegitimidade para repetição de indébito pretendida.”



     Como se depreende dos fundamentos do acórdão recorrido, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e, sobretudo, de provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. 



    Ademais, a discussão referente à legitimidade da parte para efeitos de repetição de indébito revela-se adstrita ao âmbito infraconstitucional, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário.



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor . 2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido. 3. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte à restituição dos valores de ICMS, com base no art. 166 do CTN. 4. A análise de tal questão está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (RE 1.394.003-AgR, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 8.11.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. LOCAÇÃO DE bens MÓVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. OFENSA REFLEXA. TEMA 752. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – iss sobre operações de locação de bens móveis (Súmula Vinculante 31 do STF e Tema 212 RE 626.706) II A parte agravante sucumbiu apenas no pedido de repetição de indébito, em face da interpretação que o Tribunal de origem fez do art. 166 do CTN, e do exame das provas produzidas nos autos. III O STF já afirmou, por se tratar de matéria infraconstitucional, a ausência de repercussão geral da controvérsia sobre a legitimidade para ajuizar, nos termos do art. 166 do CTN, ação de repetição de indébito. (Tema 752 RE 753.681 RG). Incidência do óbice previsto na Súmula 279 do STF. IV Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 974.325-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17.11.2016)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ISS. 4. locação de bens móveis. Não incidência. Repetição de indébito. Ausência de comprovação quanto ao repasse do ônus financeiro. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 743.694-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 24.11.2016).



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos dos arts. 932, IV, a, do CPC.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de setembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente