Tribunal: STF
Processo: Rcl 57671
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-27
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional com pedido liminar, proposta pela Fundação do ABC - Complexo Hospitalar Municipal de São Bernardo do Campo, em face de acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, proferido nos autos do Processo 1001486-61.2021.5.02.0462. 



    Na petição inicial, a parte alega que a decisão reclamada ofendeu a autoridade desta Corte, consubstanciada na ADI 1.923, na qual o STF teria assentado que os empregados das Organizações Sociais não estão submetidos ao regime jurídico dos servidores públicos. 



    Consta dos autos o seguinte contexto fático:



    “A MM. Desembargadora da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região prolatou acordão, reformando a r. sentença de primeiro grau que julgou improcedente a reclamação trabalhista - processo nº 1001486-61.2021.5.02.0462 – aforada por JOSE JOELITON BRAZ, em face de FUNDAÇÃO DO ABC – COMPLEXO HOSPITALAR MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO, ora reclamante. Na decisão, a Autoridade Reclamada declarou a nulidade da dispensa do obreiro, alegando que é imprescindível a motivação, com observância do contraditório e da ampla defesa, para a dispensa de servidor público estável ou não, inclusive durante o contrato de experiência, pois teria prestado suposto concurso público. Sob tal fundamento, determinou a reintegração do empregado e o pagamento dos salários e demais vantagens do período compreendido entre a dispensa e a efetiva reintegração”. (eDOC 1, p. 2 – ID: 4960abdb)



    “O Município de São Bernardo do Campo editou a Lei Municipal nº 5.628/2006, que autorizava a qualificação de Entidades Sem Fins Lucrativos como Organização Social de Saúde, bem como regulamentava a execução dos contratos de gestão. Esta lei se encontra revogada pela Lei Municipal nº 6689, de 28 de junho de 2018, que passou a dispor sobre a qualificação de entidades de fins não econômicos como organizações sociais, autoriza o Executivo Municipal a firmar contratos de gestão com organizações sociais e dá outras providências. 



    Além de disciplinar a qualificação de Organizações Sociais de Saúde e os contratos de gestão, a referida Lei também disciplina a utilização de recursos próprios, municipais e a liberação de recursos para a execução dos objetivos previstos no instrumento de parceria. 



    Com o advento da Lei Municipal nº. 5.628/2006, a Fundação do ABC requereu, perante o Município de São Bernardo do Campo, sua qualificação como Organização Social de Saúde, o que foi deferido, consoante consignado na Resolução nº. 13, de 18 de agosto de 2008 do Secretário da Saúde do Município de São Bernardo do Campo. 



    Logo após a referida qualificação como Organização Social de Saúde, a Fundação do ABC ora Reclamante sagrou-se vencedora do certame de chamamento público e firmou dois contratos de gestão para gerenciamento de unidades de saúde e para o Complexo Hospitalar Municipal de São Bernardo do Campo. 



    Ato contínuo, para execução do objeto do contrato de gestão esta Organização Social necessitou contratar empregados, nos termos do seu Regulamento Próprio de Contratação de Pessoal”. (eDOC 1, p. 6 – ID: 4960abdb) 



     



    Nesses termos, sustenta que “o ato reclamado afrontou o entendimento firmado no V. Acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 1.923 (Doc. anexo), em que esta Suprema Corte reconheceu que os funcionários das entidades qualificadas como organizações sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, de modo que estes não possuem as prerrogativas de detentores de cargos de provimento efetivo do Estado”. (eDOC 1, p. 2 – ID: 4960abdb)



    Assevera, ainda, que “a contratação do empregado (no processo originário da decisão reclamada), nos quadros da unidade gerenciada pela Reclamante, se deu mediante aprovação em processo seletivo público e não por meio de concurso público”. (eDOC 1, p. 6 – ID: 4960abdb)



    Requer, assim, a concessão de liminar para suspender os efeitos do ato reclamado e, ao final, a procedência da presente reclamação, “anulando a decisão supramencionada, no que se refere a equiparação dos empregados da Organização Social de Saúde à condição de servidor público e consequentemente a inexistência da aplicação das garantias de estabilidade de emprego prevista no artigo 41 da Constituição Federal, bem como a inexistência da motivação para demissão do artigo 5º, LV da Constituição Federal”. (eDOC 1, p. 11 – ID: 4960abdb)



    A autoridade reclamada prestou informações, dando conta que:



    “A decisão proferida no Acórdão objeto da presente Reclamação Constitucional, também faz menção à decisão de caráter vinculante proferida por esta Corte Suprema na ADI 1923/DF, que afasta a aplicação do regime jurídico próprio dos servidores públicos aos empregados das Organizações Sociais de natureza privada, qualificadas como tal pelo artigo 2º da lei 9.637/98, entendendo não ser o caso da reclamada, pois embora a ré tenha obtido documento que a qualifique como organização social, existem inúmeros julgados que também a definem como Fundação Pública, existindo controvérsia na jurisprudência neste aspecto, quanto à natureza jurídica da reclamada”. (eDOC 3 – ID: 99e6163f)



    Citado, o beneficiário José Joeliton Braz deixou de apresentar contestação, consoante certificado no eDOC 15. (ID: 4b8dc1a7)



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se em parecer ementado nos seguintes termos:



    “RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À DECISÃO NA ADI 1.923/SP. LEI 9.637/1998. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA ENTRE A DECISÃO RECLAMADA E O PARADIGMA. IMPOSSIBILIDADE DE MANUSEIO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. (...).” (eDOC 17 – ID: 29ea1ade) 



    É o relatório. Decido.



    Rememoro que a reclamação, tal como prevista no art. 102, I, “l”, da Constituição e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º).



    Além disso, a jurisprudência da Corte é no sentido de que os atos reclamados, nos casos em que se sustenta desrespeito à autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal, devem se ajustar, com exatidão e pertinência, aos julgamentos proferidos por esta Corte indicados como paradigma.



    Nesse sentido:



    “Os atos questionados em qualquer reclamação nos casos em que se sustenta desrespeito à autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal hão de se ajustar, com exatidão e pertinência, aos julgamentos desta Suprema Corte invocados como paradigmas de confronto, em ordem a permitir, pela análise comparativa, a verificação da conformidade, ou não, da deliberação estatal impugnada em relação ao parâmetro de controle emanado deste Tribunal”. (Rcl 6.534 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 17.10.2008; grifo nosso).



    Na espécie, a parte reclamante sustenta afronta ao decidido por esta Corte na ADI 1.923, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJe 17.12.2015, na qual o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei 9.637/98 – que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais – e ao art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, incluído pela Lei 9.648/98. Nessa ocasião, este Tribunal analisou a constitucionalidade do compartilhamento da prestação de serviços públicos não exclusivos entre o Poder Público e as organizações sociais. Eis a ementa desse julgado no que interessa:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS.



    (...)



    16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal.”



    Com efeito, restou assentado que, uma vez que as Organizações Sociais não se tratam de entidade da administração indireta, pois não se enquadra nem no conceito de empresa pública, de sociedade de economia mista, nem de fundações públicas, nem no de autarquias, já que não é de qualquer modo controlada pelo poder público, não há como incidir a regra do art. 37, II, da CF. Diante disso, seus empregados não são servidores públicos, mas sim empregados privados, de forma que sua remuneração não deve ter base em lei, mas sim nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por outro lado, o procedimento de seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve, sim, ser posto em prática de modo impessoal e objetivo, porém sem os rigores do concurso público.



    Pois bem. 



    Na hipótese dos autos, a autoridade reclamada reconheceu direito à estabilidade do autor da demanda trabalhista, sob argumento de que este seria servidor público celetista, porquanto a reclamante – Fundação do ABC – trata-se, em verdade, de fundação pública, integrante da administração pública indireta. Transcrevo, pois, trecho do ato reclamado:



    “No caso em análise, é fato público e notório que a reclamada foi criada por lei. A ré desenvolve atendimento hospitalar, exceto pronto-socorro e unidades para atendimento a urgências, se prestando, portanto, ao desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social. Não bastasse isso, a reclamada comprovou ter obtido renovação de certificado de entidade beneficente de assistência social na área de saúde. Outrossim, a reclamada presta serviços na área de saúde com no mínimo de 60% de atendimento ao SUS. 



    Por esses motivos, também em outros casos, esta relatora entendeu que a reclamada é Fundação Pública, integrando a Administração Pública Indireta.



    Ademais, a respeito da natureza jurídica da reclamada trago ainda decisão da relatoria da Exma. Desembargadora do E.TRT da 2° região, MARIA DE LOURDES ANTONIO, ‘FUNDAÇÃO DO ABC. Natureza jurídica de fundação pública, ainda que tenha adotado formalmente a personalidade jurídica de direito privado. Reclamante contratada em 21.03.2011, após a EC nº 19, de 04.6.1998, que deu nova redação ao art. 41 da Constituição Federal. Lei que conferiu estabilidade apenas aos servidores estatutários, nomeados para "cargo de provimento efetivo". A disciplina constitucional apenas preservou a garantia da estabilidade aos servidores regidos pela CLT que tenham ingressado no serviço público antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98.’ (1000235-72.2016.5.02.0465 (RO)) (grifei). 



    (…)



    A tese ventilada pela ré não merece prosperar, na medida em que presta serviços de assistência à saúde hospitalar, preventiva, odontológica, farmacêutica e outras consideradas necessárias à proteção e manutenção da saúde, atividades essenciais do Estado. 



    (…)



    Feitas essas considerações, não há dúvidas de que o autor é empregado público, servidor público celetista que trabalha na Administração Pública fundacional, e, portanto, faz jus à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal.



    (...)



    A dispensa de empregado público, ainda que não estável, deve ser precedida de procedimento de ato administrativo, em que seja assegurado o contraditório e ampla defesa, notadamente diante do princípio da legalidade estrita e da necessidade de motivação dos atos administrativos, nos termos do art. 37, da CF, situação não demonstrada nos presentes autos. Além disso, a demandada não logrou êxito em comprovar que a ruptura contratual ocorreu por necessidade de redução do quadro de pessoal, nos termos do art. 10, III, da Lei 11350/2006. 



    Ademais, não há que se falar em desrespeito à ADI 1923/DF uma vez que a decisão trata de organizações sociais que se pressupõem serem entidades de natureza privada nos termos do artigo 2° da Lei 9.637/1998, contudo, no caso da reclamada existe controvérsia quanto sua natureza jurídica, pois embora a ré tenha obtido documento que a qualifique como organização social há inúmeros julgados que também a definem como Fundação Pública, existindo controvérsia na jurisprudência neste aspecto. Assim, a ADI 1923/DF indiscutivelmente se aplica a entidades jurídicas de direito privado qualificadas como organizações sociais, não encerrando a discussão que envolve a natureza jurídica da reclamada.



    Assim, por existir controvérsia quanto à natureza jurídica da reclamada, não se pode afastar todo o arcabouço de documentos relativos à sua própria existência a fim de fazer prevalecer apenas aquele que lhe confere status de organização social e afastar o direito à estabilidade do autor”. (eDOC 5 – ID: bd0e6056; grifos nossos)



    Ora, da leitura da decisão vergastada verifica-se que a questão central da divergência recai sobre a natureza jurídica da ora reclamante, porquanto ao tempo que o acórdão a reconhece como Organização Social, conclui tratar-se de Fundação Pública, que integra a Administração Pública indireta. 



    No ponto, destaco que a Lei 9.637/1998, que trata da qualificação de entidades como organizações sociais e à qual se conferiu interpretação conforme à Constituição no julgamento da ADI 1.923/DF, assim dispõe em seus arts. 1º e 2º:



     



    “Art. 1° O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.



    Art. 2º São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social:



    I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:



    a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;



    b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;



    c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;



    d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;



    e) composição e atribuições da diretoria;



    f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;



    g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;



    h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;



    i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;



    II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.”



    Na espécie, de fato, verifico que à reclamante – Fundação ABC – foi conferida a qualificação de Organização Social pela Secretaria da Saúde do Município de São Bernardo do Campo, por meio da Resolução GBS 13, de 18 de agosto de 2008, após o advento da Lei Municipal 5.628/2006. 



    Entretanto, em casos semelhantes aos dos autos, esta Corte assentou entendimento segundo o qual inexiste estrita aderência entre ato reclamado e o paradigma apontado, uma vez que a controvérsia não foi objeto de debate no julgamento da ADI 1.923/DF.



    Nesses termos, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. ADI 1.923/DF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A identidade fática e jurídica entre o ato reclamado e a decisão paradigma é requisito indispensável para o exame da reclamação, de acordo com a jurisprudência desta Corte. II – O ponto controverso na origem é a natureza jurídica da Fundação, ora agravante, se seria uma fundação privada ou uma fundação pública e, portanto, ente da Administração Pública indireta, condição que lhe obrigaria a motivar o ato de dispensa de pessoal. Tal discussão, porém, não foi objeto da ADI 1.923/DF, cuja pretensão foi o exame da constitucionalidade da Lei 9.637/1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais. III – A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte que orienta a matéria em questão. IV- Agravo a que se nega provimento”. (Rcl 49.335 ED-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22.11.2022; grifo nosso)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADI Nº 1.923/DF. ADERÊNCIA ESTRITA: AUSÊNCIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE. 1. Este Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada quanto à exigência, para o cabimento da reclamação constitucional, da aderência estrita entre o objeto do ato reclamado e o conteúdo do paradigma tido como violado, o que não ocorre no caso. 2. Revela-se imprópria a formalização de reclamação como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (Rcl 52.425 AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 9.12.2022)



    Cito, ainda, as seguintes decisões monocráticas: Rcl 48.500, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 11.3.2022 e Rcl 48.989, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 26.7.2022, esta última, assim ementada:



    “RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NA ADI Nº 1.923. LEI Nº 9.637/1998. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. DECISÃO DE ORIGEM RESTRITA AO EXAME DA NATUREZA JURÍDICA DA FUNDAÇÃO DO ABC. NÃO AFIRMADA A NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS À REGRA DO CONCURSO. TAMPOUCO CONSIGNADO QUE OS EMPREGADOS DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS SÃO SERVIDORES PÚBLICOS. ESTRITA ADERÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. UTILIZAÇÃO DO INSTRUMENTO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. INVIABILIDADE. JUÍZO DE IMPROCEDÊNCIA. 



    Ainda sobre o tema, destaco entendimento esposado pelo Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que “[a] qualificação da entidade como organização social, por si só, não altera a natureza da instituição que se relacionará com o Estado mediante contrato de gestão. Em outras palavras, antecede à qualificação como organização social o fato de ser uma fundação pública de direito privado, que está sujeita aos ditames próprios do regime aplicável à Administração Pública” (Cf. Rcl 57.692 AgR, Primeira Turma, DJe 9.3.2023). Nesses termos, transcrevo ementa do precedente citado:



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO À DECISÃO DESTA CORTE PROFERIDA NA ADI 1.923/DF. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ADI 1.923/DF examinou a constitucionalidade da Lei 9.637/1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais. 2. No presente caso, a controvérsia que se põe é sobre a natureza jurídica da reclamante, que resultou a prevalência dos preceitos da Administração Pública. A classificação da entidade como organização social decorre de um procedimento de qualificação, configurando uma espécie de credenciamento, conforme destacou o Min. LUIZ FUX em seu voto na ADI em questão. A qualificação da entidade como organização social, por si só, não altera a natureza da instituição que se relacionará com o Estado mediante contrato de gestão. Em outras palavras, antecede à qualificação como organização social o fato de ser uma fundação pública de direito privado, que está sujeita aos ditames próprios do regime aplicável à Administração Pública. 3. Nessas circunstâncias, em que não está presente o contexto específico do julgado apontado como paradigma da presente reclamação, não há estrita aderência entre o ato impugnado e o paradigma invocado. 4. Agravo Interno a que se nega provimento”.



    Nesse mesmo sentido, cito a decisão monocrática proferida pelo Min. Luiz Fux, nos autos da Rcl 42.357/SP, assim ementada:



    “RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE SAÚDE. NULIDADE DE CONTRATO DE TRABALHO. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.923. INOCORRÊNCIA. BENEFICIÁRIA DA DECISÃO RECLAMADA QUE NÃO OSTENTA A NATUREZA DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL EM SENTIDO ESTRITO, NÃO SENDO ENTE DO TERCEIRO SETOR, MAS, ANTES, FUNDAÇÃO PÚBLICA E, PORTANTO, ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA DOS MUNICÍPIOS CRIADORES. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE O PARADIGMA INVOCADO E O CASO CONCRETO. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO”. (DJe 14.8.2020)



    Desse modo, seguindo a linha de entendimento adotada por este Tribunal, não verifico, no caso, a existência de estrita aderência entre o ato reclamado e o assentado por esta Corte no julgamento da ADI 1.923, o que denota a inadmissibilidade desta reclamação, por ausência de pressuposto de cabimento necessário. 



    Corrobora com esse entendimento o Parquet, conforme afirmação em seu parecer nos seguintes termos:



    “O ato reclamado não manifesta compreensão antagônica ao deliberado na ADI 1.923/DF. À luz de seu teor, apenas é assentado que a ora reclamante detém natureza jurídica de fundação pública, declarando que o beneficiário, que é a ela subordinado, enquadra-se na situação jurídica de servidor público celetista. Isto é, a decisão reclamada não exprime posição pela inconstitucionalidade da Lei 9.637/1998, ou tampouco afirma que os empregados contratados por organizações sociais, em gênero, são servidores públicos, e não empregados privados. 



    Com efeito, o acerto ou desacerto da decisão reclamada, quanto ao correto enquadramento jurídico do empregado da fundação reclamante e ao direito à estabilidade, há de ser enfrentado por meio dos recursos próprios na Justiça do Trabalho, e não no âmbito desta reclamação constitucional, a qual exige a necessária aderência entre a decisão reclamada e o objeto do paradigma invocado, sendo inviável a sua utilização como sucedâneo recursal. (…)



    (…)



    Noutra oportunidade, na Reclamação 25.934/RJ, a Primeira Turma, por unanimidade, entendeu ausente a aderência estrita entre ato reclamado que não manifestou posição pertinente às teses firmadas na deliberação da ADI 1.923/DF: 



    (…)



    Em decisão monocrática, proferida na Reclamação 42.357/SP, o Ministro Luiz Fux, Relator, revela entendimento consentâneo com o ato reclamado – atribuindo a natureza fundacional à reclamante – e conclui pela ausência de aderência estrita, em abono da proposição deste opinativo: 



    (…)



    A jurisprudência do STF consolidou-se no sentido da necessidade de máximo rigor na verificação dos pressupostos específicos da reclamação. 2 Exige-se o ajuste exato entre os atos questionados e os julgados paradigmas, ajuste esse que não se constata no caso”. (eDOC 17 – ID: 29ea1ade)



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação e julgo prejudicado o pedido liminar (art. 21, § 1º, RISTF). 



    Comunique-se. Publique-se. 



    Brasília, 27 de abril de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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