Tribunal: STF
Processo: HC 229006
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-09
Data de publicação: 2023-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, que restou assim ementado (AgRg no HC 817127/SP - eDOC 7):



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. RISCO DE REITERAÇÃO. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ. 3. No caso, a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal estadual em razão periculosidade do paciente, evidenciada pelas circunstâncias concretas colhidas do flagrante, que ocorreu por ocasião do cumprimento de uma mandado de busca e apreensão decorrente de investigação previa, notadamente pela apreensão de drogas - 03 papelotes de cocaína, 14 de maconha, 12 comprimidos de ecstasy e 23 selos de LSD, drogas/substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, bem como a quantia em dinheiro de R$ 65,00. Além disso, o decreto destacou o histórico infracional do paciente, que evidencia o risco de reiteração. Ausência de constrangimento ilegal. Julgados do STJ. 4. Agravo regimental improvido.



    Alega-se que: a) o paciente foi preso preventivamente por suposta prática de tráfico de drogas; b) o decreto de prisão carece de fundamentação idônea, pois limitou-se a fazer referência a respeito da gravidade abstrata do delito e de apontamento de ato infracional pretérito; c) não estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP; d) a prisão não se justifica, especialmente porque o paciente é primário, tem bons antecedentes e o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça.



    Pede-se a revogação da prisão preventiva ou a concessão de liberdade provisória mediante aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    3.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 



    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122.626, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014, grifei)



    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113.945, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)



    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123.529, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014, grifei). 



    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual da paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade da paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    3.2. No caso específico, a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva pela suposta prática de tráfico de drogas, forte na necessidade de resguardar a ordem pública, tendo em vista a existência de denúncias anônimas que relatam a dedicação do paciente ao tráfico de drogas, as circunstâncias do flagrante e a anotação de atos infracionais pretéritos por ele praticados (eDOC 12).



    Posteriormente, o magistrado negou o pedido de liberdade provisória com base nestes fundamentos (decisão extraída do sítio eletrônico do TJSP):



    Nos termos do artigo 56 da Lei nº 11.343/06, recebo a denúncia de fls. 01/03, oferecida contra FELIPE GABRIEL DE SOUZA CEZILA PASIN, dando-o como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. A matéria arguida na prévia apresentada não tem o condão de levar à rejeição da denúncia, que se encontra formalmente perfeita. As questões sustentadas pela defesa, como desclassificação da conduta e ausência de materialidade, da forma como foram apresentadas, estão diretamente ligadas ao mérito da demanda e carecem de demonstração durante a instrução. Ademais, na oportunidade de julgamento do procedimento, se forem pertinentes as alegações da defesa, isso lhe aproveitará, posto que cabe à acusação a demonstração dos fatos e circunstâncias incriminadoras. Como a inicial traz elementos suficientes para o exercício do direito de defesa, prematuro seria o reconhecimento destas matérias nesta oportunidade, pois tratamos de matéria de fundo, que deve ser apreciada com o mérito da demanda. Designo audiência de instrução e julgamento para o próximo 04/07/2023 às 14:00h, ocasião em que o réu será interrogado. Passo a apreciar o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa. Trata-se de pedido de Liberdade provisória formulado em favor de FELIPE GABRIEL DE SOUZA CEZILA PASIN, no qual se sustenta como razão do pleito, em síntese, a ausência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar (fls. 101/109). O representante do Ministério Público opinou desfavoravelmente ao pedido (fls. 113/115). É o relatório. Fundamento e Decido. Primeiramente, destaco que a questão já foi abordada na oportunidade da conversão do flagrante em prisão preventiva. In casu, o investigado foi preso, em flagrante delito, por suposta prática de tráfico de drogas. No dia dos fatos, policiais civis se dirigiram até a residência do investigado buscando verificar uma denúncia de tráfico de entorpecentes no local, sendo que alguns policiais ficaram fora da casa e outros entraram. Nesse momento, um dos policiais que estava do lado de fora da casa notou que uma pochete foi arremessada pela janela no momento da abordagem e, ao verificá-la, encontrou diversos entorpecentes. Assim, ele avisou os outros policiais que estavam dentro da residência, estes viram o investigado saindo do quarto em que a pochete foi arremessada. Indagado, o investigado imediatamente confessou aos policiais que havia jogado a pochete com os entorpecentes pela janela. Tais fatos e atitudes, a princípio, podem caracterizar a prática do tráfico ilícito de drogas, o que deverá ser apurado em regular instrução processual. O delito de tráfico é grave, equiparado a hediondo e daqueles cujo autor demonstra periculosidade exacerbada e conduta violadora das regras mais elementares de convivência em sociedade. Logo, não se pode olvidar que a segregação encontra respaldo, ao menos por ora, na garantia da ordem pública. Vislumbra-se, portanto, a presença dos requisitos que ensejaram a conversão da prisão em flagrante em preventiva, em especial, a garantia da ordem pública. Segundo Guilherme de Souza Nucci entende-se pela expressão garantia da ordem pública a necessidade de manter-se a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento de sua realização um forte sentimento de impunidade e insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. A garantia da ordem pública deve ser visualizada pelo binômio gravidade da infração + repercussão social (In Código de Processo Penal Comentado Editora RT 2008). E prossegue: a garantia da ordem pública visa não só prevenir a reprodução de atos criminosos como acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão. Logo, estando o decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado, com precisa indicação da necessidade de custódia como garantia da ordem pública, é descabida a sua revogação sob o argumento de ser o réu primário e sem registro de maus antecedentes. A garantia de ordem pública situa-se, precipuamente, na salvaguarda do meio social, violentado pela gravidade do crime e pela periculosidade dos seus agentes. Assim, sua custódia se faz necessária, pois uma vez em liberdade nesta fase processual, poderá continuar a praticar a conduta, o que representaria um risco à população local. Ademais, eventuais circunstâncias como emprego e residência fixa não são capazes de justificar a pretensão da defesa, mormente porque já existiam antes dos fatos e não foram capazes de evitar a prática delitiva. O fato do investigado ser primário e possuidor de bons antecedentes não é suficiente para que ele faça jus à liberdade provisória. Pontue-se que observando sua folha de antecedentes (fl. 45) constata-se que enquanto adolescente ele respondeu a diversos procedimentos por ato infracional, revelando que já se dedicaria às atividades criminosas. Assim, em que pesem tais registros não possam ser considerados como maus antecedentes, demonstram, por si só, fundado receio de reiteração criminosa, a justificar a manutenção da prisão preventiva. Destarte, mesmo diante da primariedade e de seus bons antecedentes, que poderiam indicar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, in casu, não se vislumbra, a priori, o benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da lei especial, haja vista suas anotações por atos infracionais. Destarte, muito embora não seja possível sopesar os atos infracionais para considerar o investigado reincidente ou portador de maus antecedentes, conforme entendimento reiterado do STJ, o mesmo não se conclui acerca da dedicação a atividades criminosas, visto que a prática pelo autuado de atos análogos a crimes, ainda que enquanto menor de idade, é capaz de evidenciar o seu reiterado envolvimento em práticas ilícitas. Eis a Jurisprudência: (...) Por tais motivos, e em que pesem as circunstâncias de possuir residência fixa, ocupação lícita e primariedade, a custódia do acusado se faz necessária como forma de garantir a ordem pública e a própria aplicação da pena, uma vez que, conforme já exposto, permanecem presentes os requisitos da custódia cautelar. Quanto à possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão previstas pela Lei 12.403/11, observo que no caso em tela, não se mostrariam adequadas e suficientes para conter a atitude criminosa do acusado, uma vez que não impediriam a reiteração dos atos ilícitos. Ante o exposto, e uma vez presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP, Indefiro pedido formulado.



    Como se nota, o decisum ora impugnado aponta a gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas e a existência de atos infracionais pretéritos como indicativos da gravidade da conduta e do risco de reiteração delitiva.



    Contudo, a mera menção a tais circunstâncias não conduz à automática conclusão acerca da gravidade em concreto do delito. 



    Efetivamente, mesmo que presentes indícios de traficância, tal circunstância não basta para a imposição da prisão preventiva, entendida como ultima ratio.



    A prevalecer tal compreensão, todos os acusados flagrados praticando tráfico de drogas deveriam responder presos à correlata ação penal, entendimento que foi enfaticamente repelido por essa Suprema Corte, no julgamento do HC 104.339 (relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), no qual se declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão liberdade provisória contida no art. 44 da Lei 11.343/2006, e se asseverou a necessidade de fundamentação individualizada para decretação de custódia preventiva, mesmo em se tratando do crime de tráfico de drogas.



    Na oportunidade, consolidou-se o entendimento de que a prisão cautelar deve ser embasada nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e em elementos concretos do caso. A título elucidativo, transcrevo trecho do voto do relator:



      “Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.



      A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”



    Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78.013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998).



    No caso em apreço, ademais, a fundamentação utilizada denota aparente desproporcionalidade haja vista que, diversamente do que se pontuou, não há como concluir a dedicação do paciente a atividades criminosas apenas com base em denúncia anônimas e na existência de registros de atos infracionais pretéritos.



    Segundo a jurisprudência desta Corte, “[o] ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas.” (HC 179.159, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). 



    Na mesma linha, recente precedente, na ambiência da Segunda Turma, de minha relatoria: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. QUANTIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação de decisão que decreta prisão preventiva quando calcada em considerações genéricas sobre o delito ou em mera alusão a ato infracional pretérito sem elucidar, à luz dos requisitos do art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da prisão cautelar do agente é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal, sobretudo se a quantidade de drogas apreendida, segundo as balizas da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se mostra elevada o suficiente para justificar a segregação cautelar do paciente para garantia da ordem pública. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.” (HC 194728 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 28/06/2021, grifei)



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais. 



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. 



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. 



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, o registro de atos infracionais pretéritos, praticados pelo agente quando inimputável, não autoriza a automática conclusão de que represente risco à ordem pública, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Desse modo, considerando o contexto do flagrante (apreensão da quantia em dinheiro de R$ 65,00, bem como de 2g de cocaína, 25g de maconha, 12 comprimidos de ecstasy, pensado 5 gramas, e 23 selos de LSD, pesando 1 grama) e à míngua de outros elementos, a mera alusão aos atos infracionais pretéritos e à gravidade abstrata do delito não é apta a comprovar a periculosidade do agente e, consequentemente, não importa em risco à ordem pública a justificar a segregação cautelar.



    Na espécie, a prisão preventiva efetivamente revela-se desproporcional à gravidade da conduta imputada e as condições pessoais do acusado, que é primário e, tecnicamente, possui bons antecedentes. 



    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para determinar a imediata soltura do paciente Felipe Gabriel de Souza Cezila Pasin (processo 1500435-11.2023.8.26.0545), salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Comunique-se, ainda, ao TJSP e ao STJ, para dar-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 9 de junho de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente