Tribunal: STF
Processo: HC 224296
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 367.390/SC, assim ementado (eDOC 2, pp. 335-336):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE FURTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM MAIS DE 5 ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. DIVERSAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. PENA-BASE PROPORCIONALMENTE EXASPERADA. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. REGIME FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Com efeito, cabe ressaltar que o julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal), e as circunstâncias delimitadoras dos arts. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes. Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas corpus, em situações excepcionais. 3. É assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores com trânsito em julgado há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes. 4. No que tange à valoração negativa da personalidade, não há ilegalidade quando o Tribunal utiliza condenações transitadas em julgado, no caso, várias condenações para valorar a personalidade do acusado como voltada para o crime, bem como para considerar como negativa a conduta social. A ilegalidade estaria constatada se apenas uma condenação fosse utilizada para valorar os maus antecedentes, a personalidade e a conduta social o que não se verifica no caso dos autos. 5. Quando presentes a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, por ambas serem preponderantes, devem ser compensadas entre si. Contudo, tendo em vista que o paciente é multirreincidente, não há ilegalidade em atribuir à reincidência fração maior que a atribuída à fração da confissão, como ocorreu no caso. 6. Quanto ao regime fechado, este deve ser mantido tal como determinado pela Corte de origem, tendo em vista que as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis e o paciente é reincidente, não sendo aplicado ao caso o enunciado n. 269 da Súmula desta Corte Superior. 7. Habeas corpus não conhecido. 

Busca-se, em síntese: (i) a absolvição do paciente em razão do reconhecimento do princípio da insignificância; (ii) subsidiariamente, a exclusão da valoração negativa da personalidade e da conduta social do paciente, com a redução da pena-base, uma vez que foram utilizadas para tanto condenações judiciais pretéritas; (iii) a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena, também como consequência do reconhecimento do caráter bagatelar dos fatos.

É o relatório. Decido.

1. No caso dos autos, parte das ilegalidades apontadas pode ser aferida de pronto.

 1.1.	Observo que as questões alusivas ao reconhecimento do princípio da insignificância não foram analisadas pelo STJ. Nesse contexto, o conhecimento originário da matéria por esta Corte configuraria supressão de instância. Desse modo, é incabível o pronunciamento originário do STF sobre o tema.
Calha enfatizar que o Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias: 

Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016) 
               
A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. (HC 135949, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/10/2016) 
               
A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior. (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/09/2016) 
1.2. No tocante à fixação da pena-base, todavia, razão assiste à impetrante.

Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).

Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010).

Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 

Com efeito, na primeira fase da dosimetria da pena, o Tribunal local decidiu por considerar negativamente a conduta social e a personalidade do agente, conforme seguinte fundamentação (eDOC 2, pp. 42-44): 

“Consigna-se, de antemão, que a presença de múltiplas condenações transitadas em julgado viabiliza a majoração da pena-base em razão dos maus antecedentes, da conduta social e da personalidade do agente. (...)
Posto isso, verifica-se que a culpabilidade foi normal para o tipo penal infringido. O apelado possui antecedentes penais, ostentando 07 (sete) condenações com trânsito em julgado, devendo uma delas servir para majorar a presente circunstância judicial (processo n. 39820720098240020 - fl. 160). A quantidade de condenações e a insistência em manter seu comportamento à margem da lei, demonstra a má conduta social do apelado. Pela mesma razão, verifica-se que sua personalidade é voltada para a prática de crimes, em especial aqueles que atentam contra o patrimônio alheio. Os motivos, consequências e circunstâncias do delito são normais à espécie. O comportamento da vítima em nada influenciou para a prática criminosa.
Assim, reconhecidas as três circunstâncias judiciais negativas, majora-se a pena em 1/2 (considerando a fração de 1/6 para cada circunstância judicial), de modo que a pena-base fica estabelecida em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.”

O STJ, por sua vez, manteve a dosimetria fixada nos seguintes termos (eDOC 2, p. 344):

No que tange à valoração negativa da personalidade, não há ilegalidade quando o Tribunal utiliza condenações transitadas em julgado, no caso, várias condenações para valorar a personalidade do acusado como voltada para o crime, bem como para considerar como negativa a conduta social. A ilegalidade estaria constatada se apenas uma condenação fosse utilizada para valorar os maus antecedentes, a personalidade e a conduta social, o que não se verifica no caso dos autos.

De plano, no tocante à valorização negativa da personalidade do agente e conduta social do agente, destaco que não há como reputar válida a fundamentação apresentada pela origem.

Especificamente quanto à conduta social do agente, a Segunda Turma deste Tribunal (RHC 130132, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10/05/2016) assentou que referida vetorial não se relaciona com o histórico criminal do agente, e sim ao comportamento experimentado nos meios familiar, de trabalho e entre indivíduos em geral. A esse respeito, colaciono elucidativo trecho do voto do eminente Relator:

“Antes da reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, entendia-se que a análise dos antecedentes abrangia todo o passado do agente, incluindo, além dos registros criminais, o seu comportamento na sociedade. Entretanto, após a aprovação da Lei 7.209/84, a conduta social passou a ter configuração própria. Introduziu-se um vetor apartado com vistas a avaliar o comportamento do condenado no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Ou seja, os antecedentes sociais do réu não mais se confundem com os seus antecedentes criminais. Trata-se de circunstâncias diversas e, por isso mesmo, a exasperação da pena-base mediante a invocação delas exige do magistrado a clara demonstração de subsunção da realidade fática ao preceito legal, dentro dos limites típicos.”

Na mesma oportunidade, consignou a Ministra Cármen Lúcia: 

“A análise da circunstância judicial da conduta social passa ao largo da vida criminal do acusado, utilizada para aferir os antecedentes (primeira fase de aplicação da pena) ou a reincidência (segunda fase de aplicação da pena). A conduta social está relacionada aos aspectos extrapenais.”

No caso concreto, a valoração da conduta social decorre de aspectos criminais associados às condenações pretéritas, de modo que a motivação em nada se relaciona com os aspectos extrapenais que limitam, por força do Princípio da Legalidade, o espaço de movimentação discricionária do julgador.

Quanto à personalidade do agente, ausente menção à laudo técnico ou outro instrumento hábil para aferir a personalidade, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, não há como reputá-la negativa.

Nesse sentido é a consolidada jurisprudência da Corte:

“A adjetivação negativa acerca da personalidade do infrator reclama criteriosa pesquisa dos elementos probatórios concretos a referendá-la, devendo o julgador se ater à análise do meio social e das condições de vida do sentenciando . 6 . O valor conferido à agravante da reincidência não é fixado pela legislação penal, mas o seu quantum deve guardar proporcionalidade relativamente à pena-base, evitando-se o direito penal do autor. 7 . Recurso parcialmente provido.” (RHC 107213/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 21/6/2011, grifei).

Nessa linha, a utilização de condenações criminais pretéritas para valorar negativamente tal circunstância é inidônea, pois “[a] jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, a circunstância judicial da personalidade, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes” (RHC 172785 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).

2. Diante do exposto, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo parcialmente a ordem para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social da pena-base do paciente.
Comunique-se, com urgência, ao Juízo da condenação, a quem incumbirá notificar a decisão ao Juízo da Execução Penal, que deverá adequar a pena imposta e proceder eventuais ajustes decorrentes da nova reprimenda.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 13 de fevereiro de 2023.

Ministro EDSON FACHIN
Relator
Documento assinado digitalmente