Tribunal: STF
Processo: HC 228774
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-20
Data de publicação: 2023-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE: AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 820.280/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 300 dias-multa, ante o cometimento do crime previsto no art. 33, caput, c/c o § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico privilegiado de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação do Ministério Público, para afastar a causa de diminuição, redimensionando a pena para 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 600 dias-multa. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante. Assinala a primariedade e os bons antecedentes. Aponta a pequena quantidade de entorpecente apreendido.



    5. Requer, em âmbito liminar e no mérito, a aplicação da minorante e, por conseguinte, o implemento do regime aberto. Subsidiariamente, a desclassificação da conduta para a prevista no tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006. 



    6. Em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, constatou-se a ocorrência do trânsito em julgado do título condenatório em 05/09/2022. 



    É o relatório.  



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. Observa-se, ainda, que o título condenatório transitou em julgado em 05/09/2022, sendo esta impetração formalizada em 31/05/2023. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    9. A par disso, a petição inicial desta impetração veio desacompanhada de documentos, salvo a decisão referente ao Habeas Corpus nº 820.280/SP do STJ. É inviável a análise do habeas corpus quando ausentes elementos aptos a evidenciarem o constrangimento ilegal alegado, uma vez que a impetração deve fundar-se em inequívoca prova pré-constituída. Assim, por exemplo, os seguintes precedentes: HC nº 197.833-AgR/MT, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, j. 19/04/2021, p. 12/05/2021; e HC nº 138.443-ED/PB, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/03/2017, p. 11/04/2017.



    10. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    11. Apesar da deficiência da instrução, a consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça viabilizou o acesso integral ao acórdão proferido no julgamento da apelação nº 0000021-85.2019.8.26.0591, encontrando-se o pronunciamento disponível para acesso público. Por ocasião do julgamento, o Tribunal estadual explicitou os motivos pelos quais entendeu ser adequado afastar o redutor previsto no § 4º da Lei nº 11.343, de 2006, e fixar o regime inicial fechado. Eis os trechos pertinentes à análise da controvérsia:



    “Por fim, assiste razão a acusação ao pleitear o afastamento do redutor previsto no § quarto, do artigo 33, da Lei Federal 11343/06, tendo em vista que o conjunto probatório demonstra que o réu Alex estava dedicado às atividades criminosas como meio de vida, sendo impossível a aplicação da benesse contida no § quarto, do artigo 33 da Lei antitóxicos. 



    (...)



    Os requisitos previstos no artigo 33, § quarto, da Lei Federal 11343/06 (primariedade, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, de modo que a ausência de qualquer deles, enseja a não aplicação da causa de diminuição de pena. 



    Ficou demonstrado que o acusado se dedica às atividades criminosas, tendo em vista, além da natureza diversa e da quantidade de entorpecentes encontrados em poder do apelado, também foi apreendida em sua residência um prato com vestígios de “crack”, uma tesoura, uma faca e recortes de sacos plásticos comumente utilizados para embalar as drogas, não tendo Alex, ainda,comprovado exercer qualquer atividade lícita, além do próprio apelado ter dito, em solo policial, que “metade da droga que adquiria era vendida pela quantia de dez reais para sustentar seu vício”, indicando a dedicação do apelado à atividade criminosa, tudo a evidenciar conduta reiterada destinada à prática de crime, circunstância impeditiva da aplicação do redutor, demonstrando seu envolvimento com a atividade criminosa.



    (...)



    Assiste razão à acusação quando postula a fixação do regime inicial fechado para o apelado Alex, tendo em vista sobretudo o alto grau de periculosidade do réu e a gravidade do delito, sendo que ante a gravidade em concreto da conduta do traficante, responsável pelo esgarçamento do tecido social e fomentador de diversos outros crimes que igualmente prejudicam a vida em sociedade, notadamente aqueles cometidos contra o patrimônio, como o roubo e o latrocínio, bem como porque fere bem jurídico difuso (saúde pública) e dilacera inúmeras famílias, além da quantidade e natureza das drogas apreendidas e com escopo na própria individualização da pena, também direito fundamental, não há outro regime a ser imposto ao réu, senão o fechado, consoante artigo 33, § 3º do Código Penal. 



    Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a gravidade em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF. 



    Além disso, a fixação do regime prisional inicial fechado no presente caso está de acordo com o previsto na Súmula 719, do STF, tendo em vista que a decisão foi suficientemente motivada.”



    12. No ato apontador como coator, o Superior Tribunal de Justiça,  reportando-se às decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, concluiu pela inexistência de constrangimento ilegal, sob os seguintes fundamentos:



    “Da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que o fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do paciente às atividades criminosas. 



    A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.



    (...)



    Noutro ponto, a variedade e a natureza da droga apreendida (maconha e crack) demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.” (e-doc. 4, p. 4-5; grifos nossos).



    13. Constata-se que as instâncias antecedentes assentaram não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    14. Além disso, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021).



    15. Quanto à definição do regime inicial de cumprimento da pena, apesar de fixada a pena definitiva em quantum inferior a 8 anos (6 anos de reclusão), não há constrangimento ilegal na definição do fechado. Isso porque, ao fazê-lo, conforme acima colacionado, o Tribunal de Justiça explicitou os motivos concretos pelos quais entendeu ser mais adequado o regime mais gravoso.



    16. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Nesse mesmo sentido: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021.



    17. Assim, além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o Juízo, na fixação do regime inicial de cumprimento, pode observar também as especificidades da conduta delituosa. A conclusão está em harmonia com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” 



    18. No tocante ao pedido subsidiário, alusivo à desclassificação da conduta para a prevista no tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, observo que o tema não foi analisado pelo STJ no HC nº 820.280/SP. Ademais, para além da indevida supressão de instância, afastar a conclusão das instâncias ordinárias quanto à caracterização do crime de tráfico de drogas demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência incabível na via estreita do habeas corpus, consoante precedentes já referidos no item 14 desta decisão.



    19. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não sendo o caso de deferimento da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.  



    Publique-se.



    Brasília, 20 de julho de 2023.  



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator