Tribunal: STF
Processo: RE 1394687
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo Interno contra decisão que, inicialmente, afastou a incidência ao caso do Tema 503 e negou seguimento ao Recurso Extraordinário, aos argumentos de que a análise da pretensão recursal demanda a incursão em legislação infraconstitucional, aplicando, ainda, as Súmulas 280 e 279, ambas do STF.



    Em suas razões, a parte agravante defende a desnecessidade de aplicação dos óbices sumulares acima citados.



    Aduz que o “Supremo Tribunal Federal possui firme orientação no sentido de que os beneficiados pela estabilidade prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias NÃO DETÊM AS VANTAGENS PRIVATIVAS DOS OCUPANTES DE CARGO EFETIVO, dentre as quais se inclui a participação no regime próprio de previdência do social, nos termos do caput do art. 40 da Constituição da República” (Doc. 27, fl. 3).



    Afirma, ainda, que “conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 42/2003, pertencem ao regime próprio de previdência social TÃO SOMENTE os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações” (Doc. 27, fl. 7).



    Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada.



    É o relatório. Decido.



    Assiste razão à parte Agravante.



    Inicialmente, destaco que, embora tenha manifestado posicionamento diverso em casos anteriores, a maioria da CORTE fixou entendimento em hipóteses semelhantes ao presente RE, no sentido do provimento aos recursos do IGEPREV, pelas razões abaixo expostas.



    No caso concreto, debate-se acerca de eventual direito de servidora pública estadual, estabilizada no serviço público por força do art. 19 do ADCT, de mudar do Regime Geral de Previdência Social (INSS) no qual foi aposentada, para o Instituto de Gestão Previdenciária do Tocantins IGEPREV, regime próprio de previdência dos servidores públicos daquele ente federativo (RPPS).



    Na exordial, a parte autora traz o seguinte contexto fático (Vol. 1, fls. 11-13):



    “Como informado, a aposentadoria por morte que o Autor recebe, provém da aposentadoria por tempo de serviço de professora da sua falecida esposa. Esta, ingressou no cargo de professora junto ao Estado de Goiás em 25/04/1978, em agosto de 2006, quando se aposentou, tinha 58 anos de idade e 28 anos de contribuição, sempre desempenhando atividades educativas, exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades.



    Teve os recolhimentos previdenciários recolhidos para o Ipetins (hoje IGPREV) até junho de 2001, quando, indevidamente, foi excluída do RPPS, e passou a ser direcionada ao RGPS.



    Assim, faria jus, em razão da ilegalidade, invalidade do ato que excluiu a servidora do RPPS, bem como, por todas as contribuições, à aposentadoria por tempo de contribuição junto ao IGEPREV/TO, devendo ser determinada a concessão da aposentadoria pelo referido órgão gestor previdenciário do estado do Tocantins, com o redutor de cinco anos na idade e no tempo de contribuição, com proventos integrais e reajustes pelos critérios da paridade, nos termos do contido no art. 6º da EC 41/2003. No presente caso, entretanto, devendo, ser convertida em pensão por morte, proveniente da aposentadoria por tempo de serviço de professor, para o IGPREV, com a devida correção dos valores.



    (...)



    Ante todo o exposto, requer: 



    (...)



    c) A condenação do IGEPREV/TO para conceder em definitivo o benefício a que faz jus o requerente, qual seja, a Aposentadoria Por Tempo de Contribuição diferenciada de Professora, convertida em pensão por morte, a partir da data do requerimento administrativo formulado perante o INSS em (29/06/2006), com proventos integrais, no cargo de Professora Normalista, nível I – “F”, observando-se a paridade com os servidores ativos, bem como sejam pagas as diferenças devidas entre o valor da aposentadoria paga pelo INSS e o valor devido em razão da aposentadoria devida pelo IGEPREV/TO, em relação às parcelas vencidas (01/2015 a 01/2020) e vincendas, observada a prescrição quinquenal, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento, acrescidas de juros legais, incidentes a partir da data citação, até a data do efetivo pagamento, sem prejuízos de eventuais reajustes decorrentes de revisão geral ou revisão do PCCR;



    d) Que seja incidentalmente declarado sem efeito o ato de exclusão da parte autora do Regime Próprio de Previdência mantido pelo Estado do Tocantins, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 1.246/2001 e art. 4º, § 3º, I, da Lei nº 1.614/2005, ambas do Estado do Tocantins;



    e) Que seja o IGEPREV/TO condenado na obrigação de fazer, ou seja, informar ao INSS da concessão da aposentadoria da parte demandante para que este cesse a aposentadoria concedida no RGPS a partir da data da concessão no RPPS;



     f) Que o INSS seja condenado em acolher a renúncia da requerente à aposentadoria anteriormente concedida, cessando o benefício somente a partir da data da concessão da aposentadoria pelo IGEPREV/TO, pagando-lhe o benefício até o dia anterior à data da concessão do benefício no IGPREV/TO, inclusive com o décimo terceiro proporcional, bem como a emitir a CTC referente ao período de vinculação da autora ao RGPS para averbação junto ao IGEPREV/TO (compensação previdenciária), sem prejuízo de devolução por parte da autora de eventual valor recebido em duplicidade;“



    O Tribunal de origem manteve a sentença que declarou a inconstitucionalidade do ato administrativo que vinculou a parte autora ao RGPS (Doc. 6).



    Citem-se os seguintes trechos da sentença (Doc. 6, fls. 2):



    “MÉRITO: As pessoas beneficiadas pelo art. 19 do ADCT passaram a ocupar cargo público efetivo, mesmo que apenas tenham sido estabilizados, pois efetivo é característica do cargo e não do servidor.



    Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.



    Serve a essa compreensão, inclusive, a transformação de empregos públicos em cargos públicos, operada pelo art. 243, § 1º, da Lei nº 8.112/90 ("Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos (...)".



    Ainda como reforço, no âmbito federal a controvérsia acerca da relação previdenciária dos servidores estabilizados, com base no art. 19 do ADCT, foi resolvida pelo Parecer/GM nº 30, originário do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, exarado pelo então Advogado-Geral da União, e aprovado com efeito vinculativo pelo Presidente da República para a Administração Federal, que consolidou entendimento no sentido de assegurar aos servidores estáveis com base no art. 19 do ADCT os mesmos direitos previdenciários garantidos aos servidores efetivos.



    Apenas por isso, os servidores estabilizados na forma do art. 19 do ADCT, ocupantes de cargos públicos, submeter-se-iam ao regime próprio de previdência do servidor público (art. 40 da Constituição Federal).



    E não havia opção, à época da promulgação da Lei nº 1.246/2001 deste ESTADO DO TOCANTINS, para deixar de fora do regime próprio dito servidores, migrando-os, forçadamente, para o regime geral.



    Não bastasse essa abrupta mudança, violadora da não-surpresa e da segurança jurídica, para piorar o enredo, ainda adveio a Lei nº 2.726/2013 que apenas readmitiu no regime próprio pessoas que se encontravam na mesma situação fática base dos outrora alijados: estabilizados ocupantes de cargos públicos, mas restringindo seu alcance somente àqueles servidores que estivessem em atividade. A circunstância desses readmitidos ainda estarem em atividade quando da promulgação da Lei de 2013 não me parece ser discrímen aceitável. Ora, aposentadoria não deve ser um ônus; não pode ser vista como pena. Quem se aposentou, já transposto para o regime geral, o fez exercendo um direito. E o exercício de um direito não deveria conduzir ao absurdo. Quer dizer, examinado o fator de discriminação adotado (estar, ou não, na atividade), concluo não haver correlação lógica com o regramento que lhe seguiu.



    Ou seja, vista a questão sob a ótica das Leis Estaduais de 2001 ou de 2013, a conclusão é uma só: as normas são/foram incompatíveis com o princípio da igualdade; malferiram a isonomia material.



    Consigne-se que a hipótese dos autos é distinta da desaposentação, vedada pelo Col. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 661256). A tese autoral é de que se revelou inconstitucional a sua desvinculação do RPPS dos servidores públicos do ESTADO DO TOCANTINS, pelo que o benefício de aposentadoria deveria ser implantado e pago não pelo INSS (no RGPS), mas sim pelo IGEPREV (regras do RPPS). A cessação da aposentadoria em curso perante o regime geral é consequência lógica inafastável do reconhecimento do desacerto na exclusão da parte autora do regime próprio.



    A jurisprudência do Eg. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO é no mesmo sentido:



    [...]



    Portanto, a parte autora tem direito a retornar à condição de filiada ao regime próprio (RPPS) do ESTADO DO TOCANTINS e, caso satisfeitos os requisitos legais, tem direito à aposentadoria em tal regime.”



    Pois bem. Quanto à estabilidade dos servidores públicos, o art. 41 da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional 19/1998, estabelece que:



    Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)



    § 1º O servidor público estável só perderá o cargo:



    I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;



    II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;



    III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.



    Da leitura do texto constitucional podemos identificar que a efetividade é pressuposto da estabilidade, haja vista que, em regra, apenas será considerado estável no cargo o servidor que ingressar nos quadros da Administração Pública mediante prévia aprovação em concurso público para cargo de provimento efetivo, após o cumprimento de 3 (três) anos de efetivo exercício a redação original da CF/1988 previa a exigência de apenas 2 (dois) anos de efetivo exercício para se alcançar a estabilidade.



    Por sua vez, o art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias conferiu a chamada estabilidade excepcional aos servidores admitidos sem concurso público e que ingressaram no serviço público há, no mínimo, cinco anos antes da data da promulgação da Constituição Federal de 1988 (5 de outubro de 1988) e que permaneceram em exercício contínuo durante esse período, conforme redação abaixo transcrita:



    “Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.



    § 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.



    § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.



    § 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.”



    Observe-se que embora o art. 19 do ADCT da Constituição Federal tenha conferido estabilidade excepcional aos servidores que foram admitidos, sem concurso público, há pelo menos cinco anos contínuos da data da promulgação da CF/1988, nada dispôs acerca da possibilidade de esses servidores usufruírem de benefícios legalmente previstos para os ocupantes de cargos efetivos que ingressaram mediante concurso público. Isto porque, a estabilidade excepcional prevista no art. 19 ADCT, não implica efetividade no cargo, para a qual é imprescindível a aprovação em concurso público



    Conforme doutrina do ilustre professor MARCOS JOSÉ NOGUEIRA DE SOUZA FILHO, a estabilidade consiste na:



    “garantia de permanência do servidor em seu cargo público, ainda que eventualmente contra a vontade dos superiores. Assim, o servidor estável passa a ter ampla capacidade de colidir com interesses espúrios daqueles que detêm aptidão hierárquica de impor condutas e ditar ordens administrativas quando eivadas de ilegalidade manifesta.



    E o alcance do instituto vai além: sendo estável o servidor, até mesmo diante da extinção do cargo que ocupa, está ele protegido pela disponibilidade, que lhe garante direito à remuneração proporcional ao tempo de serviço enquanto não for reaproveitado em novo cargo, desde que de atribuições e remuneração iguais ou assemelhadas às do seu cargo original.



    […]



    A estabilidade, entretanto, não se faz presente em qualquer cargo administrativo, mas apenas naqueles de caráter efetivo. Cargo público efetivo é, portanto, aquele cujo provimento depende de aprovação prévia em concurso público e que vai exigir do servidor submissão ao chamado estágio probatório. Este, por sua vez, constitui o lapso de tempo por intermédio do qual o servidor demonstrará a seus superiores que detém aptidão para assumir, de forma definitiva, as atribuições inerentes a seu cargo. (Análise histórico-evolutiva do instituto da estabilidade e seus efeitos práticos na Administração Pública brasileira, MARCOS JOSÉ NOGUEIRA DE SOUZA FILHO, R. bras. de Dir. Público RBDP/Belo Horizonte, ano 14, n. 54, p. 131-155, jul./set. 2016, pag. 133)”



    A jurisprudência desta SUPREMA CORTE, inclusive, diferencia a estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT da efetividade, nos termos dos seguintes precedentes:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL. ART. 19 DO ADCT. VANTAGENS INERENTES AO CARGO EFETIVO IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    I - O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT alcança servidores estaduais, mas difere da efetividade, para a qual é imprescindível a aprovação em concurso público.



    II - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os servidores públicos beneficiados pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT teriam direito à estabilidade, não se lhes conferindo as vantagens privativas dos ocupantes de cargo efetivo, para o qual se exige concurso público.



    III - Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE 1.238.618-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 4/3/2020)



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidores públicos detentores da estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT. Inclusão no regime próprio de previdência social. Impossibilidade. Precedentes.



    1. Os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos, os quais foram aprovados em concurso público. Aqueles possuem somente o direito de permanecer no serviço público nos cargos em que foram admitidos, não tendo direito aos benefícios privativos dos servidores efetivos.



    2. Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 42/2003, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações.



    3. Agravo regimental não provido. 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (ARE 1.069.876-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 13/11/2017)



    “EMENTA: I. Servidor Público: estabilidade extraordinária (ADCT/CF/88, art. 19). O Tribunal tem afirmado a sujeição dos Estados-membros às disposições da Constituição Federal relativas aos servidores públicos, não lhes sendo dado, em particular, restringir ou ampliar os limites da estabilidade excepcional conferida no artigo 19 do ato federal das disposições transitórias.



    II. Estabilidade excepcional (Art. 19 ADCT): não implica efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público (v.g. RE 181.883, 2ª T., Corrêa, DJ 27.02.98; ADIns. 88-MG, Moreira, DJ 08.09.00; 186-PR, Rezek, DJ 15.09.95; 2433-MC, Corrêa, DJ 24.8.01).



    III. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. 1. Reputa-se ofensiva ao art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do "aproveitamento" de que cogita a norma impugnada.



    2. Incidência da Súmula/STF 685 ("É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido").



    IV. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 25, 26, 29 e 30 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Ceará.” (ADI 289, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJe de 16/3/2007)



    Nesse passo, tem-se que é inconstitucional a extensão de benefício próprio de servidores públicos efetivos, admitidos por concurso público, a servidores beneficiados pela estabilidade excepcional prevista na parte transitória da CARTA MAGNA. Seguindo essa linha, temos que é indevida a concessão de benefício previdenciário previsto no regime próprio de previdência social aos servidores que não ingressaram nos quadros da Administração mediante concurso público, visto que obtiveram apenas a estabilidade do art. 19 do ADCT.



    Nesse sentido, cito trecho de recente decisão da lavra do Eminente Min. DIAS TOFFOLI, nos autos do RE 1.414.833, DJe de 9/1/2023, em que se discutiu questão idêntica a ora analisada:



    “O Supremo Tribunal Federal possui firme orientação no sentido de que os beneficiados pela estabilidade prevista no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não detêm as vantagens privativas dos ocupantes de cargo efetivo, dentre as quais se inclui a participação no regime próprio de previdência do social, nos termos do caput do art. 40 da Constituição da República.



    A propósito, no julgamento da ADI nº 5.111/RR, de minha relatoria, assim me manifestei a respeito dessa questão:



    Tendo em vista a distinção fundamental aqui traçada, este Supremo Tribunal entende que os beneficiados pela estabilidade prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não detêm as vantagens privativas dos ocupantes de cargo efetivo, dentre as quais se inclui a participação no regime próprio de previdência do social, nos termos do caput do art. 40 da Constituição da República.



    (...)



    Ressalta-se, ademais, que o art. 40 da Constituição de 1988 notadamente, a exclusividade de participação no regime próprio de previdência social de detentores de cargo efetivo é norma de absorção obrigatória pela legislação infraconstitucional, conforme tem sido reafirmado no âmbito da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal .”



    No presente caso, o Tribunal de origem, a despeito de se manifestar acerca das diferenças entre servidores efetivos e aqueles beneficiados pela estabilidade extraordinária prevista no art. 19 do ADCT, aplicou a estes benefícios previstos apenas para aqueles, o que vai de encontro às normas constitucionais.



    No mesmo sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidores públicos detentores da estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT. Inclusão no regime próprio de previdência social. Impossibilidade. Precedentes.



    1. Os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos, os quais foram aprovados em concurso público. Aqueles possuem somente o direito de permanecer no serviço público nos cargos em que foram admitidos, não tendo direito aos benefícios privativos dos servidores efetivos.



    2. Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 42/2003, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações .



    3. (…).”(ARE 1.069.876/SP-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 13/11/17)



    Seguindo a mesma orientação, vejam-se, ainda, os seguintes precedentes monocráticos, todos envolvendo a mesma questão: RE 1.403.847/TO, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 5/12/2022; RE 1.392.943/TO, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 23/8/2022; RE 1.365.046/TO, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 3/3/2022; RE 1.414.153/TO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 14/12/2022; RE 1.394.059/TO, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 23/8/2022; RE 1.343.340/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 9/8/2022; RE 1.345.394/TO, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 13/12/2021; RE 1.364.532/TO, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 27/6/2022; e RE 1.392.945/TO, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 26/8/2022, esse último assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA APOSENTADA. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL. ART. 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. EQUIPARAÇÃO A SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EFETIVO. IMPOSSIBILIDADE. VINCULAÇÃO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. DECISÃO RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.”



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, reconsidero a decisão agravada para DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO e julgar improcedente o pedido autoral.



    Invertam-se os ônus sucumbenciais.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se



    Brasília, 7 de fevereiro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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