Tribunal: STF
Processo: RE 1451374
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-23
Data de publicação: 2023-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:  



    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DAS SUAS  BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 574.706/PR. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 



    1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 240.785, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 574.706, fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’. 



    2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 



    3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão paradigma nos embargos de declaração da Fazenda Nacional não socorre à tese da apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: ‘A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma’ (ARE 930.647 AgR, Relator: Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016).



    4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão.



    5. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo da contribuição social do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual.



    6. Majoração da verba honorária em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC.



    7. Apelação não provida.” (documento eletrônico 3, pp. 3-4)  



    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação do art. 195, I, b, da mesma Carta, sob o argumento de que é legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.



    Sustenta-se, ainda, que 



    “[...] os juízes e Tribunais devem aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 574.706/PR, a fim de que possam aplicar uniformemente a tese dele decorrente.” (documento eletrônico 6, p. 3)



    Antes da remessa dos autos a esta Corte, a Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região – TRF5, com base no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706 RG/PR (Tema 69 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil/2015 (documento eletrônico 8).



    Na sequência, a Primeira Turma do TRF5 realizou o juízo de retratação em acórdão assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. DIREITO A PARTIR DE 15/03/2017. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.



    1. Os autos retornaram em razão de decisão da Vice-Presidência deste egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que determinou a remessa dos autos a este órgão julgador originário para, se assim entender, realizar o juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC), em face da tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706 (Tema 69), que tratou da modulação dos efeitos da tese firmada no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’.



    2. O STF, no julgamento dos embargos de declaração opostos no referido paradigma (Tema 69), modulou os efeitos da decisão, para assentar que: a) A tese fixada no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ só produz efeitos a partir de 15/03/17 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento; b) ‘No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado’.



    3. Impõe-se ajustar o acórdão regional ao decidido pelo STF no acórdão paradigma - RE 574.706 (Tema 69), no sentido de reconhecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal e que o reconhecimento dos valores a serem compensados/repetidos somente dizem respeito aos recolhimentos realizados a partir de 15/03/2017.



    4. Juízo de retratação exercido, para dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação interposta pela Fazenda Nacional.” (documento eletrônico 9, p. 3)



    Em seguida, a União opôs embargos declaratórios para sanar eventual obscuridade e contradição na aplicação da modulação de efeitos determinada por esta Corte no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral (documento eletrônico 10). O julgamento dos embargos de declaração portou a seguinte ementa:



    “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ENFRENTAMENTO CLARO E EXPRESSO DAS QUESTÕES ABORDADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. HIPÓTESES LEGAIS NÃO CARACTERIZADAS.



    1. Embargos de declaração opostos contra julgado proferido em sede de juízo de retratação, que deu provimento parcial ao recurso do ente público e remessa oficial para reconhecer a aplicação do decidido em sede de aclaratórios no RE 574.706, de modo a excluir o ICMS, destacado na nota fiscal, da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a repetição/devolução dos valores indevidos a partir de 15/03/2017.



    2. A parte embargante sustenta que o julgado restou omisso e contraditório, em ofensa a entendimento jurisprudencial dominante, devendo ser integrada a decisão embargada para serem fixadas como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017.



    3.  O Órgão colegiado enfrentou devidamente a questão que lhe foi posta à apreciação, com a devida adequação do julgado ao decidido em sede de embargos de declaração no bojo do RE 574.706.



    4. Resta incabível, neste momento processual, adentrar no mérito quanto à tese estabelecida na repercussão geral citada.



    5. Não está caracterizada nenhuma das hipóteses legais previstas para interposição de embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), descabendo, assim, a utilização de dito recurso para modificação do julgado.



    6. Embargos de declaração desprovidos.” (documento eletrônico 11, p. 4)



    Posteriormente, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a este Tribunal (documento eletrônico 15).  



    É o relato do necessário. Decido. 



    A pretensão recursal merece parcial acolhida.  



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706 RG/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe 2/10/2017, fixou a seguinte tese:  



    “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”  



    Confira-se, a propósito, a ementa do citado processo paradigma:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para  incidência do PIS e da COFINS.



    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”  



    Posteriormente, no julgamento do RE 574.706 ED/PR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe 12/8/2021, o Plenário deste Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/3/2017 – data em que julgado o Tema 69/RG e fixada a referida tese de repercussão geral –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. Transcrevo, a seguir, a ementa do mencionado julgado:  



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE ‘O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS’ -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”  



    Cumpre destacar, por oportuno, que esta Corte, ao modular os efeitos de seus julgados nas causas de direito tributário, considera, em regra, como parâmetro para fins do marco temporal da modulação, a data da ocorrência do fato gerador e não o dia do pagamento do tributo. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: ADI 5.576/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 10/9/2021; RE 1.365.836 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 15/9/2022; e RE 1.063.187 ED/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16/5/2022.  



    Esse entendimento, a meu ver, deve ser estendido para fins de aplicação da modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 69 da Repercussão Geral. Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, menciono as seguintes decisões: RE 1.427.658/AL, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 19/4/2023; RE 1.413.879/PE, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 3/2/2023; RE 1.433.193/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 18/5/2023; RE 1.429.218/PE, Rel. Min. André Mendonça, DJe 8/5/2023; RE 1.436.366/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 24/5/2023; RE 1.442.698/CE, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 29/6/2023; e ARE 1.434.907/CE, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 18/5/2023.  



    Desse modo, observo que o Tribunal de origem, ao considerar a data do recolhimento como marco na aplicação da modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR (Tema 69/RG), divergiu da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.  



    Posto isso, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe parcial provimento (art. 21, § 1°, do RISTF) para reformar, em parte, o acórdão recorrido a fim de reconhecer a legitimidade de todas as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores ocorridos até 15/3/2017, nos termos da modulação de efeitos decidida no Tema 69 da Repercussão Geral. Ante a sucumbência da autora, ora recorrida, em parte mínima do pedido, deixo de inverter os ônus sucumbenciais e de aplicar o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de agosto de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator