Tribunal: STF
Processo: HC 234918
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-09
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2.379.346/PR, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. MULTIREINCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.



    1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação de que a medida é socialmente recomendável.



    2. No caso dos autos, o Tribunal a quo conclui não ser recomendável a aplicação do princípio da insignificância, destacando que o furto foi praticado em concurso de pessoas e à época dos fatos o recorrente já possuía vasto histórico criminal, contando com diversas condenações penais transitadas em julgado pela prática de crimes contra o patrimônio (roubo e furto).



    3. Agravo regimental improvido.” (doc. eletrônico 2, p. 1).



    Nesta impetração, busca-se “a concessão da ordem para reconhecer a incidência do princípio da insignificância e, consequentemente, ser o paciente absolvido em razão da atipicidade material da conduta”. (doc. eletrônico 1, p. 5).



    No caso sob exame, o acórdão impugnado, com base nos fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias, concluiu que as circunstâncias do crime (roubo qualificado pelo concurso de agentes) e a reincidência específica do acusado impedem a aplicação do princípio da insignificância. Veja-se:



    “O agravo regimental não merece acolhida.



    Dessume-se das razões recursais que o agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, que, de fato, apresentou a solução que espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.



    Conforme consignado na decisão agravada, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação de que a medida é socialmente recomendável.



    No caso dos autos, o Tribunal a quo conclui não ser recomendável a aplicação do princípio da insignificância, destacando que o furto foi praticado em concurso de pessoas e à época dos fatos o recorrente já possuía vasto histórico criminal, contando com diversas condenações penais transitadas em julgado pela prática de crimes contra o patrimônio (roubo e furto).



    Nesse sentido



    [...]



    Incide, portanto, no caso a vedação prescrita pela Súmula 83/STJ. Com essas considerações, nego provimento ao agravo regimental.” (doc. eletrônico 2).



    Com relação à aplicação do princípio da insignificância, registro que, no julgamento do HC 123.108/MG, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, o Plenário desta Suprema Corte decidiu, por maioria, que a “[...] aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (conglobante), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”. 



    Nessa ocasião, as seguintes teses foram acolhidas: 



    “(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do [Código Penal – CP] no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.”



    Como se vê, a decisão impugnada, do STJ, alinha-se, em parte, à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.



    Isso porque, ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a multi-reincidência específica do agente, elemento que, embora não determinante, deve ser considerado para impedir a incidência do princípio em questão. 



    Contudo, ainda que a conduta do acusado não possa ser considerada um irrelevante penal, a atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte possibilita, em casos como tais, que seja fixado o regime inicial mais brando, o aberto, nos termos do que decidido pelo Tribunal Pleno no HC 123.108/MG.



    Nesse sentido, transcrevo as ementas dos seguintes julgados:



    “Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Furto. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Ordem concedida de ofício.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.



    2. O Plenário do STF, no julgamento do HC 123.734, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, decidiu que: ‘(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c , do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade (...)’.



    3. Não obstante a reincidência, o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (furto de celular avaliado em R$ 60,00, posteriormente devolvido à vítima) justifica o afastamento do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, aplicando-se o regime aberto.



    4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para conceder o regime aberto.” (HC 141.375/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, sendo redator do acórdão o Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 29/10/2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO AMBIENTE VIRTUAL. RECORRENTE CONDENADO PELA TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA. RHC PARCIALMENTE PROVIDO APENAS QUANTO AO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    […]



    II – O acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Com efeito, ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica do agente (por duas vezes), além de outra condenação transitada em julgado por porte ilegal de arma de fogo, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados para impedir a incidência do princípio em questão. Precedentes. 



    III – Em homenagem à atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte, é de se concluir que, apesar de não ser o caso de incidência do princípio da insignificância, o caso comporta parcial provimento do recurso, apenas quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, que deverá ser o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário no HC 123.108/MG. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 191.022 AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 3/2/2020).



    Porém, no julgamento da apelação, o Tribunal de Justiça local já concedeu, de ofício, o regime prisional aberto ao paciente, mas manteve a proibição de substituir a pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, pelos seguintes fundamentos:



    “Apenas a título de esclarecimento, inviável a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, uma vez que os denunciados possuem condenação anterior pela prática de crime idêntico (furto), ressaltando que o recorrente também cometeu crime com violência e/ou grave ameaça à pessoa (roubo).” (doc. eletrônico 4, p. 9).



    Faço essa observação porque, mesmo nas hipóteses de contumácia delitiva ou reincidência, a Primeira Turma desta Suprema Corte tem admitido a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando verificar-se que, no caso concreto, tal medida é suficiente e adequada para a prevenção e repressão do crime.



    Com essa orientação, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos:



    “Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Furto tentado. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Ordem concedida de ofício.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.



    2. O Plenário do STF, no julgamento do HC 123.734, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, decidiu que: ‘(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c , do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade (...)’.



    3. Não obstante a reincidência, o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (tentativa de furto de 6 unidades de salame avaliados em R$ 135,26) justifica a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, tal como decidido no HC 137.217, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes.



    4. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da execução penal.” (HC 142.083/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, sendo redator do acórdão o Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17/10/2018). 



    “HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERÂNCIA DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DE OFÍCIO.



    1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016).



    2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes.



    3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal.



    4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o réu possui diversos registros criminais, ostentando, inclusive, uma condenação com trânsito em julgado por delito de natureza patrimonial, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE.



    5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido de ofício. A imposição do regime inicial semiaberto, com arrimo na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em R$ 31,20 (trinta e um reais e vinte centavos). Acrescente-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a pena-base fora estabelecida no mínimo legal (cf. HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de modo que a conversão da reprimenda corporal por restritivas de direito melhor se amolda à espécie.



    6. Ordem de Habeas Corpus concedida, de ofício, para converter a pena corporal em sanções restritivas de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas.” (HC 137.217/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, sendo redator do acórdão o Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 23/11/2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DANO DIRETO OU INDIRETO A UNIDADES DE CONSERVAÇÃO. ART. 40 DA LEI 9.605/1998. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REPRIMENDA ESTATAL ADEQUADA E SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 188.693 AgR/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/9/2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DE CONDUTA EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES. IMPOSIÇÃO QUE ESTÁ EM DESACORDO COM A QUANTIDADE DE PENA APLICADA. DESPROPORCIONALIDADE AJUSTADA PARA QUE POSSIBILITE AO RÉU O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO, BEM COMO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 192.502 AgR-segundo/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 7/1/2021).



    Recentemente, no julgamento do RHC 224.553 AgR/SC (Sessão Virtual de 18 a 25/8/2023), no qual, como relator, fiquei parcialmente vencido, a Primeira Turma, por maioria, na linha do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, reafirmou a possibilidade de fixação do regime aberto e de substituição da reprimenda em casos como tais, entendimento o qual, em homenagem ao princípio da colegialidade, passei a adotar em outros casos por mim já decididos.



    Todavia, entendo que o caso sob exame possui peculiaridades que afastam a aplicação de tal orientação jurisprudencial.



     Primeiro, pelo fato de o paciente também já ter sido condenado por crime de roubo, ou seja, delito contra o patrimônio praticado mediante violência ou grave ameaça. Segundo, porque a reprimenda corporal fixada na ação penal sob análise é de 4 anos e 1 mês de reclusão, incidindo, pois, o óbice previsto no art. 44, I, do Código Penal.



    Essas circunstâncias, no meu entendimento, faz com a situação jurídico-penal do paciente distancie-se dos julgados antes mencionados, não sendo, portanto, merecedor da substituição da pena. 



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator