Tribunal: STF
Processo: HC 231274
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-18
Data de publicação: 2023-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Fábio Rosa da Silva, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 808.450/SP, Relator o Ministro Rogério Schietti Cruz.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos e 27 dias de reclusão, em regime inicial fechado e multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006.



    A impetrante alega, em síntese, constrangimento ilegal, ante o não reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, dizendo ser inidônea a fundamentação utilizada para afastar o redutor, pois estaria lastreada unicamente na quantidade de drogas (164 kg de cocaína).



    Aduz, ainda, a ocorrência de bis idem, afirmando que a quantidade de drogas foi utilizada na primeira e terceira fases da dosimetria da pena.



    Ao final, requer:



    “I – Seja deferido o pedido liminar, para que o paciente fique em liberdade até o julgamento do presente writ. 



    II – No mérito, que seja reconhecida a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, fixando a diminuição como entender de direito, readequando-se o regime prisional.” 



    É o relatório. Decido.



    Transcrevo a ementa do aresto questionado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



2. No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu na espécie. 



4. Agravo regimental não provido” (doc. 6).



    Pelo que há no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.



    Verifico, no que tange à pretendida redutora do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), que não assiste razão à impetrante, eis que, conforme bem ressaltou o Relator do feito no STJ em seu voto: 



    “No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa. 



    Para tanto, salientou o Juiz sentenciante que "a quantidade de drogas apreendida (aproximadamente 164 kg de cocaína, cf. fl. 22/24) e a utilização de helicóptero para o transporte interestadual da droga indicam o profissionalismo e a dedicação à prática delitiva" (doc. 6, grifos do original).



    Nesse sentido, a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 192.230-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia; HC 191.788-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso; HC 154.301 AgR, relator o Ministro Edson Fachin):



    “1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).” (RHC 193.149, redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes).



    Ademais, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que a paciente se dedica a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito. II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. III – Ordem denegada.” (HC 110.983, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski).



    Quanto ao aventado bis in idem decorrente da utilização da quantidade de droga na primeira e terceira fases da dosimetria, o pedido não procede, pois da sentença condenatória não se extrai o alegado pela impetrante. Confira-se:



    “A) FABIO ROSA DA SILVA 



    Na primeira fase da dosimetria da pena, atento aos critérios estabelecidos pelo artigo 59 do Código Penal e pelo artigo 42 da Lei nº 11.343/06, considerando a natureza nefasta da droga comercializada pelo acusado (cocaína), que apresenta efeitos mais perniciosos à saúde humana, fixo a pena-base em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa.



    (...)



    Na terceira fase da dosimetria da pena, inaplicável a causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, eis que a quantidade de drogas apreendida (aproximadamente 164 kg de cocaína, cf. fl. 22/24) e a utilização de helicóptero para o transporte interestadual da droga indicam o profissionalismo e a dedicação à prática delitiva. (doc. 3)



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente