Tribunal: STF
Processo: ARE 1438041
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da 2ª Turma Recursal da Fazenda Pública do Colégio Recursal de Santo André, assim ementado:



    “Promoção vertical - Ausência de cerceamento de defesa - Previsão no estatuto do funcionalismo público municipal que implica direito subjetivo do servidor, atribuindo à Administração Pública o dever de regulamentar o concurso - Indisponibilidade financeira não constitui motivo válido para a negativa do direito - Tema 1075 do Superior Tribunal de Justiça - Viabilidade, in casu, da progressão de classe, que não constitui acesso a novo cargo e nem tampouco implica majoração de vencimentos indevidamente determinada pelo Poder Judiciário - Impossibilidade de efeitos retroativos, na medida em que o efetivo implemento dos requisitos para a promoção vertical somente será aferido quando regulamentados - Prazo para o cumprimento da obrigação bem fixado, ressalvada a possibilidade de dilação pelo Magistrado no momento do cumprimento, em que também será aferida a necessidade de multa diária - Sentença confirmada, também pelos próprios fundamentos - Recursos desprovidos.”



    Opostos embargos de declaração por ambas as partes, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação dos artigos 2º, 5º, incisos LIV e LV, 37, inciso II, e 169, § 1º, incisos I e II, da Constituição Federal.



    Aduz que “não há direito subjetivo adquirido à promoção na carreira, mas mera expectativa de direito, a depender de todos os requisitos, em especial a dotação orçamentária e a conveniência da Administração em realizar a promoção de seus servidores, nos exatos termos dos artigos 2º e 169, ambos da CF”.



    Defende que “a Autarquia não está obrigada a realizar concurso de promoção vertical aos seus servidores, na medida em que além da existência de vagas nas classes superiores, a Constituição Federal e as normas infraconstitucionais de regência exigem a prévia disponibilidade orçamentária, sem a qual se torna ilegal e nula de pleno direito o aumento de gastos com pessoal, mesmo decorrentes dos provimentos derivados”. 



    Decido.



    Anote-se, inicialmente, que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. 



    No que se refere ao artigo 2º da Constituição Federal, apontado como violado, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da referida norma, a qual, também, não foi objeto dos embargos declaratórios opostos pela parte recorrente. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido, destaca-se:   



    “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Prequestionamento. Ausência. Embargos de declaração que não trataram da matéria constitucional. Súmulas 282 e 356 do STF. 3. Ofensa aos princípios da legalidade e da prestação jurisdicional. Análise da legislação infraconstitucional. Precedente. 4. Revisão de cláusula contratual. Ofensa reflexa. Precedente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 551.533/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ  de 3/3/06).



    Ademais, no caso dos autos, o acórdão recorrido manteve a sentença de procedência do pedido autoral para “condenar o SEMASA na obrigação de fazer consistente em, no prazo de sessenta dias corridos, regulamentar o concurso interno de promoção vertical dos Auxiliares de RH”. Nesse aspecto, extraem-se os seguintes fundamentos do voto condutor do acórdão atacado:



    “No que tange à promoção vertical, como bem consignado na r. sentença recorrida, o artigo 30 do Estatuto do Funcionário Público de Santo André (Lei Municipal n. 1.492/59) estabelece regras gerais para o seu implemento. Logo, previsto no regramento legal, fica caracterizado como direito subjetivo do servidor. 



    Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1075: ‘A melhoria horizontal e vertical é direito subjetivo do servidor integrante da Administração Pública, prevista em lei anterior ao implemento dos requisitos para progressão funcional. Sendo assim, confere ao titular a faculdade de invocar a lei a fim de assegurar a produção de seus efeitos concretos, para desfrutar a situação jurídica nela contemplada’. 



    Destarte, o argumento de discricionariedade da Administração para gerir seu quadro funcional não pode ser utilizado como pretexto para a inobservância das regras do funcionalismo criadas pelo próprio Poder Público. 



    Do mesmo modo, a indisponibilidade financeira não é motivo válido ou constitucional para que o servidor não logre obter sua promoção, já prevista em legislação pertinente. Nesse sentido a tese fixada no julgamento do Tema 1075 do STJ: ‘É ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos compessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar 101/2000’. 



    No mais, as razões expostas no extenso arrazoado apresentado pelo SEMASA visam confundir, e legitimar sua recalcitrância em cumprir a lei que rege o funcionalismo público municipal. 



    Com efeito, não há, de fato, comprovação de que o autor cumpriu os requisitos para promoção vertical, até porque sua aferição será efetuada por meio da regulamentação determinada na sentença. Ademais, não foi acolhido o pedido de efeitos retroativos, determinação que aqui se mantém em razão da necessidade de identificação dos critérios para a promoção, de forma que perde relevância o argumento.



    A obrigação em regulamentar o concurso constitui reflexo da necessidade de implemento do direito subjetivo atribuído ao servidor pelo seu estatuto, não sendo aceitável que a autarquia permaneça inerte tão somente porque se nega emexpedir a regulamentação.



    A questão concernente à suposta investidura derivada não convence, já que o cargo de auxiliar de RH possui três classes (I, II e III). E o acesso a cada classe de um cargo é efetuado exatamente por promoção vertical, não fazendo sentido a prática da autarquia de abertura de concurso de ingresso já em classe superior. Vale dizer, o ingresso em um cargo sempre deve ocorrer na Classe I, e o acesso às superiores efetuado mediante promoção vertical. Não quer o autor, portanto, acesso a cargo diverso, mas sim a classe superior da carreira. 



    Veja-se que não se trata aqui de majoração de vencimentos como quer fazer crer a autarquia, em argumentação que representa verdadeiro sofisma. Visa-se, na verdade, tão somente garantir o cumprimento da lei, que prevê a promoção vertical. A consequência financeira é natural, e deve ser arcada pela autarquia ainda que superado limite orçamentário tal como decidido no julgamento do Tema 1075 do STJ, nada influindo a cessão dos servidores à SABESP, porquanto continuam vinculados ao SEMASA. 



    Aliás, o direito subjetivo do servidor à progressão vertical lhe garante reclamar individualmente, tal como aqui efetuado, com necessária consequência aos demais servidores na mesma situação, que também poderão concorrer no concurso que decorrerá desta decisão sem que isto implique inaceitáveis efeitos para além das partes. 



    Por derradeiro, o prazo fixado para a regulamentação é apropriado, e poderá ser revisto pelo Magistrado no momento do cumprimento da decisão, acaso devidamente justificado. Também não é caso de fixação, desde logo, de multa diária, cuja necessidade será aferida oportunamente, no mesmo incidente de cumprimento de sentença.”



    Nesse contexto, verifica-se que para acolher a pretensão recursal e divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Municipal nº 1.492/59) e do reexame dos fatos e provas dos autos. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Nesse sentido:



    “Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Servidor público aposentado. Reenquadramento. Lei Complementar Estadual 1.080/2008. Legislação local. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Na hipótese em disputa nos autos, o Tribunal de origem expressamente consignou que a questão foi decidida com base no Tema 439 de RG. Assim, inviável chegar-se a conclusão diversa daquela da instância de origem, para o acolhimento da pretensão deduzida pelos recorrentes, sem detida análise dos fatos e das provas dos autos, bem como da legislação infraconstitucional utilizada na fundamentação do acórdão recorrido. 2. Como se sabe, não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação local ou para o reexame do conjunto fático-probatório da causa (Súmulas nºs 279 e 280/STF). 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art 1.021, § 4º, do CPC). 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (RE n° 1.339.239/SP-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1°/12/2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. JULGADO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE N. 606.199-RG, TEMA 439. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. PROGRESSÃO AUTOMÁTICA: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n° 1.334.554/SP-ED-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 18/11/2021).



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REENQUADRAMENTO. LEI COMPLEMENTAR 1.080/2008 DO ESTADO DE SÃO PAULO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional local (Súmula 280/STF) e para o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula 279/STF). 2. Agravo interno não provido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC). 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.285.175/SP-ED-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux (Presidente), DJe de 4/2/21).



    “Agravo regimental em embargos de declaração no recurso extraordinário. 2. Direito administrativo. 3. Servidor público inativo. Reestruturação de carreira. Lei Complementar Estadual 1.080/2008. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Súmula 280 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental” (RE nº 1.163.781/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 10/12/19).



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de maio de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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