Tribunal: STF
Processo: ARE 1438729
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-05
Data de publicação: 2023-06-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. ILÍCITO ADMINISTRATIVO. ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS DO AUXILIAR DE NUTRIÇÃO DEFINIDAS NA RESOLUÇÃO CFN 605/2018. CARACTERIZAÇÃO DE EFETIVO DESVIO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. IMPROVIMENTO DO APELO.



    1.Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente ação, sob o reconhecimento de existência de desvio de função do cargo da parte autora, que é auxiliar de nutrição, mas que exerceu por muitos anos atribuições atinentes ao cargo de auxiliar de enfermagem, condenando a ré ao pagamento de indenização correspondente às diferenças salariais entre os cargos, nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, com a inclusão dos reflexos sobre gratificações, adicionais, férias e seu respectivo terço, gratificação natalina, entre outros em que possa se verificar diferença em razão da distinção entre os cargos, com correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança. Condenou, ainda, a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação. Atribuída à causa o valor de R$ 104.000,00.



    2. A UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE alega, preliminarmente, a necessidade do ingresso da EBSERH - Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares, porquanto sustenta que a empresa pública é que tem competência para a contratação e administração dos profissionais de saúde que trabalham nos Hospitais Universitários, concluindo que as alegações de desvio de função só poderiam se dar nestes, que funcionam de forma independente das atribuições administrativas da entidade pública de ensino. No mérito, sustenta que não houve demonstração de desvio de função, nem que esta atuação tenha se dado de forma habitual e permanente. Neste ponto, suscita o fato de que no período não abrangido pela prescrição quinquenal, a parte autora ficou fora de suas atribuições 899 dias, 779 por licença médica e 120 de férias. Tece diversos comentários acerca da natureza jurídica do denominado desvio de função, chegando à conclusão de que se constituiria em conluio de vontades e de que o profissional não deveria cumprir ordens desviadas do princípio da legalidade.



    3. A arguição de ilegitimidade passiva, suscitada pela União, que indica a EBSERH, não prospera uma vez que eventual procedência do pedido formulado nesta ação não surtirá efeito algum sobre a referida empresa pública federal, tendo em conta que a parte autora é servidor público vinculado à UFRN, órgão responsável pelo pagamento de seus vencimentos. Precedente desta Corte regional: "A legitimidade para figurar no polo passivo da lide é da UFRN, não havendo que se falar em legitimidade da EBSERH a partir do momento em que fora contratada". (PROCESSO: 08115772420164058400, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/03/2019).



    4. Entretanto, o desvio de função se configura mediante o exercício de funções absolutamente díspares às atribuídas ao cargo. No caso concreto, as atribuições de auxiliar de nutrição e auxiliar de enfermagem são bastante semelhantes, porquanto se dedicam a dispensar serviços ao pacientes sob a supervisão do corpo de enfermagem graduado, ficando praticamente impossível a demonstração de desvio, sem que seja nítida a diferença entre os dois cargos, sendo certo que parte das atribuições do primeiro cargo são assemelhadas às do segundo, não se podendo concluir que o interessado, ao exercê-la, esteja exercendo cargo diferente do próprio. (PROCESSO: 08036238720174058400, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/10/2020).



    5. O desvio de função é um ato ilícito da administração, que se utiliza de servidores para exercer atividades afetas a cargos que recebem remunerações maiores, para realizar atividades mais complexas, sem a percepção de justa contraprestação.



    6. O entendimento desta Turma é no sentido de que o desvio de função se configura mediante o exercício de funções absolutamente díspares às atribuídas ao cargo, uma vez que ficaria praticamente impossível a demonstração de desvio, sem que houvesse nítida diferença entre os dois cargos. (PROCESSO: 08036238720174058400, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/10/2020).



    7. A sentença consigna que a UFRN admitiu a configuração do desvio da função alegado pela parte autora em suas razões finais. Transcreve-se: "Em audiência, restou claro que se a Autora laborou em desvio de função, foi por sua livre e espontânea vontade, diante do fato de que tinha formação do curso de auxiliar de enfermagem. Ademais, a Autora durante muitos anos nunca se insurgiu por trabalhar numa atividade que não era a sua função originária, vindo a reclamar ou se insurgir contra esse fato ajuizando ação somente um ano após sua aposentadoria".



    8. As alegações formuladas pela Universidade não se mantém, uma vez que a formação profissional da parte autora, que lhe habilitaria a exercer as funções de auxiliar de enfermagem, não é objeto de discussão, mas seu direito de perceber as diferenças salariais entre o cargo que ocupava e as funções que exercia. Da mesma forma que não há que se falar em espontaneidade, uma vez que o servidor cumpre ordens de seus superiores hierárquicos e não seria adequado se exigir que este se opusesse ao cumprimento destas, sem que incorresse em possível reconhecimento de sua desídia funcional pelos seus gestores.



    9. Observa-se em documento - Plano Individual de Trabalho -, anexado no ID 4058400.4943620, expedido pela própria UFRN, que a parte autora exerceu funções tais como: transportar e entregar pedidos de materiais e resultados de exames, encaminhar exames laboratoriais; recolher material para análises clínicas; realizar eletrocardiograma, eletroencefalograma, teste de suor, lavagem intestinal, coprocultura, sangue, escarro, secreção vaginal, ocular, peniana e orofaringe; realizar procedimentos e técnicas de enfermagem nos setores da unidade. Tem-se, assim, que tais procedimentos não são atribuições de auxiliar de nutrição, assim como são definidas no item I do Apêndice da Resolução CFN 605, de 22 de abril de 2018 - (ATRIBUIÇÕES DO TÉCNICO EM NUTRIÇÃO E DIETÉTICA (TND).



    10. Honorários recursais fixados em 1%, que serão acrescidos aos honorários advocatícios arbitrados na sentença.



    11. Improvimento da apelação.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 37, caput e inciso II, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o artigo 93,inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10).



    Ademais, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/7/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.



    Além disso, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário nº 578657 e o Recurso Extraordinário com Agravo nº 928167 segundo a sistemática da repercussão geral (Temas nºs 73 e 879, respectivamente) decidiu o seguinte:



    a) quanto ao Tema nº 73: não há repercussão geral - Trânsito em Julgado Em 06/06/2008, e



    b) quanto ao Tema nº 879: não há repercussão geral (questão infraconstitucional) - Trânsito em Julgado em 10/08/2016.



    Ante o exposto, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de junho de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



Documento assinado digitalmente