Tribunal: STF
Processo: RHC 230536
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-24
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 781.330/SC, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO. CRIME ÚNICO. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME PROBATÓRIO. DELITO DE USO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXAME PROFUNDO DE PROVAS. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR CONTRAVENÇÃO PENAL. LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. O Tribunal de origem não aceitou o pedido de afastamento do concurso material entre os crimes de tráfico de drogas, reconhecendo a existência de dois crimes distintos de tráfico de drogas. Assim, a inversão do julgado, no ponto, demandaria incursão aprofundada no conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável na estreita via do habeas corpus.



     2. Quanto à pretensão de desclassificação da conduta para o art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que há testemunhos seguros, somados ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão impugnado, de que o paciente transacionava cocaína em seu apartamento com habitualidade, bem como realizava o tráfico por meio de tele-entregas, situações comprovadas pelas apreensões realizadas pelos agentes policiais, oportunidades nas quais incorreu nos tipos transportar e ter em depósito droga sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Logo, a desclassificação para o art. 28, caput, da referida Lei, demanda o exame aprofundado dos fatos, o que não se coaduna com o habeas corpus. 



    3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é inviável devido à condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 4. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, a condenação definitiva anterior por contravenção penal não gera reincidência, mas pode ser considerada como reveladora de maus antecedentes (AgRg no AREsp n. 896.312/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2016, DJe de 29/6/2016.). 5. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 728)



    O recorrente narra (eDOC 747) haver sido condenado pela prática dos crimes dos arts. 33, caput, por 2 vezes, e 35 da Lei 11.343/2006 - o qual não se discute neste writ - com a causa de aumento do art. 40, VI, da mesma Lei. A pena pelos crimes do art. 33, reduzida pela autoridade coatora, foi de 12 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Alega, em síntese, que “os atos de traficância se deram dentro de um mesmo contexto fático, em favor da associação previamente formada entre os denunciados”, de modo que não poderiam ser considerados como delitos independentes. (p. 10)



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que “seja afastado o concurso material aplicado entre os crimes de tráfico de drogas, restabelecendo-se a sentença de 1º Grau”.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário. (eDOC 773)



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo a fundamentação do acórdão de embargos de declaração que complementou o acórdão recorrido:



    “O Tribunal de origem consignou que a prova evidencia que as situações de flagrantes ocorreram em locais e com personagens diversos, com o cometimento de verbos diferentes do tipo penal ("transportar" e "manter em depósito") e lapso temporal superior a 03 (três) meses entre as abordagens, apontando a ocorrência de contextos fáticos independentes e, portanto, dois crimes de tráfico de drogas, mediante mais de uma ação, conforme se extrai do trecho a seguir (e-STJ, fls. 115-116):



    ‘Como se vê, a Togada Singular entendeu que o transporte e a manutenção das drogas em depósito foram praticados em contexto único, mormente porque o crime em questão é de natureza permanente e não haveria prova da interrupção da atividade criminosa pela associação. 



    Com efeito, sabe-se que o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 é de ação múltipla, na qual o agente pode praticar uma das condutas previstas no dispositivo legal, ou várias delas, e mesmo assim não gerar multiplicidade de crimes. O cabimento ou não de crime único, portanto, depende da análise do caso concreto.



    A hipótese dos autos, contudo, retrata a ocorrência de dois crimes, ocasionados por duas ações distintas e separados por extenso lapso temporal, o que enseja o reconhecimento do concurso material, previsto no art. 69 do Código Penal.



    Como visto, a instrução processual expôs que as denúncias da mercancia espúria perpetradas por Edson, pelo adolescente e por Emanuelli ocorriam desde pelo menos outubro de 2018, tanto é que aqueles foram abordados em31.10.2018 transportando quantidade de cocaína fracionada e embalada para posterior venda. 



    Ocorre que esta primeira abordagem foi realizada agente Ricardo Kirschner de Oliveira, o qual, ciente do conteúdo das denúncias, abordou o veículo no qual estavam o apelante e o adolescente L. F. S. O. no posto de gasolina Zandoná, localizado na rodovia BR-470, em Indaial, e constatou transporte da substância ilícita.



    Em data posterior, desta vez em18.01.2019, a apreensão de cocaína encontrada decorreu do cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência coabitada por Edson, Emanuelli e pelo adolescente, sendo que apenas os dois primeiros se encontravam no local.



    A partir do contexto retratado e diante de toda situação fática narrada no voto, nota-se que na primeira abordagem, realizada por agente público não participante das prévias investigações sobre o tráfico por eles perpetrados, o apelante Edson estava na companhia do adolescente Leonardo e distante da residência, ocasião em que transportavam cocaína fracionada e em balada para posterior mercancia espúria.



    Em contrapartida, a apreensão de cocaína na residência ocupada pelos réus, mais de 03 (três) meses depois, decorreu mediante cumprimento demandado de busca e apreensão, o qual foi requerido pelo Delegado de Polícia diante de prévias investigações e por fundadas suspeitas, o que já ocorria independentemente da primeira abordagem, situação em que o apelante cometeu o crime com a apelada Emanuelli.



    Por isso, ainda que o apelante e a apelada, em conjunto com o adolescente, estivem associados, de maneira estável e permanente, para a narcotraficância, a prova evidencia que as situações flagranciais ocorreram em locais e com personagens diversos, com o cometimento de verbos diferentes do tipo penal ("transportar" e "manter em depósito") e lapso temporal superior a 03 (três) meses entre as abordagens, apontando a ocorrência de contextos fáticos independentes e, portanto, dois crimes de tráfico de drogas, mediante mais de uma ação’.



    Com efeito, a inversão do julgado, no ponto, demandaria incursão aprofundada no conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável na estreita via do habeas corpus”. (eDOC 742, p. 4)



    Verifico que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que entende que o reconhecimento da continuidade delitiva passa pela análise dos elementos fáticos do caso, de modo que a semelhança das condições de tempo - aliás, não presente no caso - lugar e maneira de execução não caracterizam necessariamente o crime continuado. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DE CRIMES DE ROUBO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. 1. O reconhecimento da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, está condicionado ao preenchimento dos seguintes requisitos: (a) pluralidade de condutas; (b) pluralidade de crimes da mesma espécie; (c) que os crimes sejam praticados em continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas (mesmas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes); e, por fim, (d) unidade de propósitos. 2. A instância ordinária apresentou fundamentação jurídica idônea no sentido de que o paciente não preenche os requisitos necessários para o reconhecimento da continuidade delitiva, destacando a ausência de unidade de propósitos, ou seja, não ficou comprovado o liame volitivo entre os delitos a demonstrar o entrelaçamento entre os atos criminosos. 3. Qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento”. (HC 212.310 AgR, rel. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 30.3.2022)



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO POR DOIS CRIMES DE ESTUPRO. ALEGAÇÃO DE CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO OCORRÊNCIA DAS CONDIÇÕES OBJETIVAS E SUBJETIVAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ESSE FIM. REITERAÇÃO CRIMINOSA. AÇÕES AUTÔNOMAS. ORDEM DENEGADA. I – O decisum ora atacado está em perfeita consonância com o entendimento firmado pelas duas Turmas desta Corte, no sentido de que ‘não basta que haja similitude entre as condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares). É necessário que entre essas condições haja uma ligação, um liame, de tal modo a evidenciar-se, de plano, terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro’, sendo certo, ainda, que ‘o entendimento desta Corte é no sentido de que a reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado’ (RHC 93.144/SP, Rel. Min. Menezes Direito). II - A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido da impossibilidade de revolvimento do conjunto probatório com o fim de verificar a ocorrência das condições configuradoras da continuidade delitiva. III - Ordem denegada”. (HC 114.725, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17.6.2013)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 312 c/c 192).



    Publique-se.



    Brasília, 24 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente