Tribunal: STF
Processo: ARE 1388927
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Superior Eleitoral, ementado nos seguintes termos: 



    “Direito Eleitoral e Processual Civil. Agravo interno em recurso ordinário. Eleições 2018. AIJE. Abuso do poder político e conduta vedada. Deputado Federal eleito. Inexistência de litisconsórcio passivo necessário. Desprovimento. 1. Agravos internos contra decisão monocrática, de minha relatoria, que deu provimento ao recurso ordinário, a fim de determinar o retorno dos autos ao TRE/SP para que, ultrapassada a preliminar de mérito da decadência, promova o regular processamento da ação de investigação judicial eleitoral e da representação por conduta vedada. 2. Na hipótese, a ação de investigação judicial eleitoral imputa aos investigados a prática de abuso do poder político e da conduta vedada prevista no art. 73, III, da Lei nº 9.504/1997, em razão da utilização da mão de obra de servidores do Poupatempo, no horário de expediente, para a campanha eleitoral do primeiro investigado, por meio da obtenção de licença médica falsa referente ao período de 1º.10.2018 a 06.10.2018, às vésperas do pleito. 3. Não cabe ampliar o alcance do art. 73, III, da Lei nº 9.504/1997, a fim de responsabilizar o servidor público cuja mão de obra é indevidamente cedida à campanha, porque este não se equipara ao agente público que, em desvio de poder hierárquico, direciona seu subordinado para prestar serviços à campanha. 4. Tendo em vista que o servidor público cedido não é o agente público responsável pela prática do ato reputado ilícito, não há que se falar na sua inclusão obrigatória no polo passivo da demanda, seja na representação por conduta vedada, seja na ação de investigação judicial eleitoral. Inexistindo litisconsórcio passivo necessário, deve ser afastada a decadência. 5. Ademais, esta Corte Superior, no REspe nº 0603030-63/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 10.06.2021, firmou tese, aplicável a partir das eleições de 2018, de inexigência de litisconsórcio passivo necessário entre o candidato e o agente público, responsável pelo abuso do poder político. 6. Homologado o pedido de desistência formulado pelo investigante Marcelo de Lima Fernandes e deferida a assunção da titularidade da ação pelo Ministério Público Eleitoral. 7. Agravos internos desprovidos” (eDOC 229, p. 1-2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, LIII; 16; e 93, IX, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que a orientação jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral sempre caminhou no sentido de considerar como condição necessária à validade do processo a formação de litisconsórcio passivo necessário do servidor público que participou diretamente do ato de abuso de poder político ou conduta vedada (eDOC 250).



    Argumenta-se, assim, que o acórdão do Tribunal de origem, ao afastar a necessidade de formação do litisconsórcio e, consequentemente, a decadência do direito de ação, manifestou verdadeira viragem jurisprudencial e, por essa razão, haver-se-ia que aplicar a orientação apenas nas eleições futuras, em respeito ao princípio da anualidade (eDOC 250).



    Sustenta-se, ainda, que o acórdão recorrido foi omisso quanto à tese de violação ao princípio do Promotor Natural. Alega-se que a legitimidade ad causam para a presente demanda seria apenas da Procuradoria Regional Eleitoral em São Paulo, e não da Procuradoria-Geral Eleitoral. Afirma-se, assim, que o deferimento da assunção do polo ativo pela Procuradoria-Geral Eleitoral seria indevido (eDOC 250, p. 18-19). 



    O Procurador-Geral da República se manifesta pelo não provimento do agravo em parecer assim ementado: 



    “Direito Eleitoral. Alegação de violação aos arts. 5º, LIII, 16 e 93, IX, da Constituição Federal. Suposta ofensa aos princípios da anualidade eleitoral e do promotor natural. Ausência de prequestionamento explícito do tema jurígeno constitucional versado no recurso. Aplicação da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. Interposição do recurso contra decisão interlocutória. Inadmissibilidade. Não cabimento de recurso extraordinário contra decisão não terminativa. Repercussão geral não demonstrada. Incidência do Tema 339 do STF. Pleito de análise de matéria infraconstitucional. Impossibilidade. Violação reflexa. Razões de agravo que não lograram demonstrar o preenchimento dos requisitos de admissibilidade pelo extraordinário. Parecer pelo não provimento do agravo”. (eDOC 268)



    É o relatório.



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (art. 73, III, da Lei nº 9.504/1997) e o conjunto probatório constante dos autos, consignou (1) que a servidora que se pretende a inclusão no feito a título de litisconsórcio passivo necessário não se enquadra no conceito de agente público para fins de prática das condutas de abuso de poder político ou conduta vedada; e (2) que é devida a assunção da titularidade da ação pelo Ministério Público Eleitoral, tendo em vista a natureza pública da matéria e do bem jurídico tutelado. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “6. A temática do litisconsórcio passivo necessário é recorrente nesta Corte. No julgamento do REspe nº 325-03/MG, sob a minha relatoria, j. em 22.10.2019, tive oportunidade de analisar detidamente os precedentes que levaram à conclusão pela existência dessa modalidade de litisconsórcio nas condutas vedadas e no abuso do poder político. Naquela oportunidade, destaquei que a fundamentação do REspe nº 843-56/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 21.06.2016, paradigma do reconhecimento da exigência de litisconsórcio passivo necessário em ações que versem abuso de poder, foi construída a partir da equiparação entre o abuso de poder e as condutas vedadas. Nesse precedente, reconheceu-se que a estrutura do polo passivo da conduta vedada – composto pelo agente público destinatário da vedação legal e pelo candidato beneficiário – deveria ser reproduzida na AIJE por abuso do poder político, conferindo tratamento processual idêntico à apuração de ilícitos de mesma natureza. 



    7. O fundamento para tanto é o dever do agente público, destinatário direto da vedação do caput do art. 73 da Lei nº 9.504/1997, de defender a legalidade da conduta reputada ilícita (RO nº 1696- 77/RR, Rel. Min. Arnaldo Versiani, j. em 29.11.2011; REspe nº 843-56/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 21.06.2016). Desse modo, sendo a “natureza da relação jurídica controvertida” de Direito Público, o art. 114 do CPC exige a inclusão, no polo passivo da ação, daqueles que sejam investidos em poderes para a prática do ato. 



    8. Na hipótese, a ação de investigação judicial eleitoral fundamenta-se na afronta à norma prevista no art. 73, III, da Lei nº 9.504/1997 (...)



    9. Conforme salientado pela decisão agravada, o dispositivo legal tem como núcleo as condutas de “ceder” servidor público ou empregado da Administração ou “usar” de seus serviços para fins eleitorais no horário do expediente. Portanto, o objetivo da norma não é penalizar o servidor público cedido, mas o agente público com poder de gestão que desvirtua o exercício de suas atribuições, a fim de favorecer determinada candidatura. 



    10. Nos termos da jurisprudência do TSE, o art. 73 da Lei nº 9.504/1997, por encerrar norma restritiva de direitos, deve ser interpretado restritivamente, devendo a conduta corresponder exatamente ao tipo previsto na lei. Nesse sentido, confiram-se: AgR-REspe nº 1196-53/RN, Rel. Min. Luciana Lóssio, j. em 23.08.2016; e AgR-REspe nº 1374-72/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 01.03.2016. 



    11. Assim, não cabe ampliar o alcance do art. 73, III, da Lei nº 9.504/1997, a fim de responsabilizar o servidor público cedido, sob pena de contrariar a vontade legislativa, dadas as graves sanções que o dispositivo prescreve.



    (...)



    12. Desse modo, tendo em vista que o servidor público cedido não é o agente público responsável pela prática do ato reputado ilícito, não há que se falar na sua inclusão obrigatória no polo passivo da demanda, seja na representação por conduta vedada, seja na ação de investigação judicial eleitoral. Inexistindo litisconsórcio passivo necessário, deve ser afastada a decadência. 



    13. Além de todo o exposto, acrescento que, recentemente, esta Corte Superior, no REspe nº 0603030-63/DF, j. em 10.06.2021, firmou tese, aplicável a partir das eleições de 2018, de inexigência de litisconsórcio passivo necessário entre o candidato e o agente público, responsável pelo abuso do poder político. O voto vencedor, proferido pelo relator Min. Mauro Campbell Marques, considerou que não estão presentes, na ação de investigação judicial eleitoral, as hipóteses de litisconsórcio necessário previstas no art. 114 do CPC, quais sejam, (i) disposição de lei; e (ii) quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.



    (...)



    17. Por fim, no que se refere ao pedido de desistência da demanda, formulado pelo investigante Marcelo de Lima Fernandes, verifico que o subscritor do peticionário possui poderes específicos para desistir (ID 16678738), e houve manifestação de concordância pelos investigados, motivo pelo qual homologo o pedido. Contudo, defiro a assunção da titularidade da ação pelo Ministério Público Eleitoral, conforme manifestação constante do ID 135964738, tendo em vista a natureza eminentemente pública da matéria, bem como o bem jurídico tutelado, e.g. a normalidade e legitimidade do pleito. 



    18. Diante do exposto, homologo o pedido de desistência formulado por Marcelo de Lima Fernandes, defiro a assunção do polo ativo da demanda pelo Ministério Público Eleitoral e nego provimento aos agravos internos. Reautue-se o feito para que conste o Ministério Público Eleitoral como agravado, ante a desistência de Marcelo de Lima Fernandes” (eDOC 229, p. 4-6)



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, visto que remonta (1) à interpretação sobre a extensão da incidência do dispositivo legal que prevê as condutas de abuso de poder político e conduta vedada, a fim de aferir a aplicação contra a servidora indicada na ação; e (2) às regras de distribuição de atribuições dentre as procuradorias integrantes do Ministério Público Eleitoral, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ELEITORAL. SUPLENTES. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS INCS. LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 1331514 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.10.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2016. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. LEGITIMIDADE DO MPE PARA RECORRER DA SENTENÇA QUE ASSENTOU A DECADÊNCIA DA AÇÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS E DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – O recorrente, apesar de afirmar a existência de repercussão geral no recurso extraordinário, não demonstrou as razões pelas quais entende que a questão constitucional aqui versada seria relevante, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, e ultrapassaria os interesses subjetivos da causa. A mera alegação de existência do requisito, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do Código de Processo Civil/2015 e no art. 327, § 1°, do RISTF. III – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. IV – Consoante a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. V – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1339180 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 01.12.2021)



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou tratar-se de matéria infraconstitucional a questão relativa à afronta ao princípio do promotor natural. Precedentes. 2. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 819474 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 17.6.2015)



    Ademais, o recorrente não logrou demonstrar, em suas razões recursais, a existência de viragem jurisprudencial do TSE sobre a matéria para a Eleições de 2018, a dar ensejo ao acolhimento do pedido. Nesse sentido, cito o seguinte julgado:



    “Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Direito Eleitoral. Prestação de contas. Sanção. Suspensão da cota partidária. Acórdão do Tribunal Superior Eleitoral. Fundo eleitoral. Diretórios partidários. Ausência de repasse. Lei nº 9.096/95. Artigo nº 44, incisos I e III. Matéria infraconstitucional. Suposta ofensa ao art. 16 da CF. Ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal. Não ocorrência de violação direta da Constituição Federal. Fundamento inatacado. Súmula nº 287/STF. Agravo regimental não provido. 1. Conforme assentado na decisão agravada, a suscitada ofensa ao postulado da segurança jurídica, relativa à conduta do partido (ausência de repasse de recursos financeiros às esferas partidárias inferiores), carece do necessário prequestionamento (Súmula nº 282/STF), pois o TSE não examinou a questão sob tal ponto de vista. 2. Ainda que superada a barreira sumular, não foi demonstrada, in casu, viragem jurisprudencial incompatível com o princípio da segurança jurídica, fundamentos que, aliás, não foram especificamente impugnados na petição do agravo interno, o que atrai o óbice da Súmula nº 287/STF. 3. Agravo interno não provido”. (ARE-AgR 1351348, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 5.5.2022)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de fevereiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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