Tribunal: STF
Processo: ARE 1422601
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-06
Data de publicação: 2023-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão cuja ementa segue transcrita: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. DECRETO ESTADUAL 54308/2018. CONSTITUCIONALIDADE. 



    1. O Supremo Tribunal Federal, com base no resultado do julgamento da ADIn n. 1.851- 4/AL, entendia que à luz do comando contido no art. 150, § 7°, da Constituição Federal, o contribuinte teria direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária progressiva apenas quando o fato gerador não se realizasse, restando afastada a possibilidade de compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da operação substituída. No entanto, por ocasião do julgamento do RE n. 593.849/MG, em sede de repercussão geral (Tema n. 201), firmou a tese de que é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 



    2. Ainda, a alteração de entendimento manifestada pelo Supremo, releva ser necessário que a mudança de compreensão não possa beneficiar apenas o contribuinte, no sentido de ter direito à restituição do valor recolhido a maior, em decorrência da base de cálculo presumida, mas também deve ser beneficiada a Fazenda Pública, a partir do momento em que constatado que a mercadoria foi vendida por preço superior à base de cálculo presumida. Por isso, não há possibilidade de manutenção do entendimento anterior (inexigindo do substituto tributário complementar o valor do ICMS na hipótese de o valor real ser superior à base de cálculo presumida), em razão da mudança de entendimento, amparada no princípio da isonomia e na proibição do locupletamento indevido, com base nos termos do RE n. 593.849/MG. 



    3. Nesse ínterim, justamente para se ajustar ao Tema n. 201 do Supremo, houve edição da Lei Estadual n. 15.056/2017, que alterou a Lei Estadual n. 8.820/1989 (Lei do ICMS/RS), prevendo o procedimento a ser seguido para a obtenção da restituição. A legislação possibilitou que tanto o contribuinte como o Estado possam buscar as diferenças entre a base de cálculo presumida e a real. Dessa forma, inexiste violação do princípio da não-cumulatividade (art. 155, inciso II, § 2°, inciso I, da CF), do princípio da hierarquia das leis e do princípio da anterioridade nonagesimal, visto que não se identifica qualquer majoração de tributo. Aplicação de honorários recursais. 



    NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.” (págs. 1-2 do documento eletrônico 6).



    No RE, fundado no art. 102, III, a, c e d, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 5°, XXXVI; 150, § 7°; e 155, II e § 2°, XII, b, da mesma Carta. Para tanto, sustentou-se a impossibilidade de complementação do ICMS no regime da substituição tributária. 



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Preliminarmente, observo que o art. 5°, XXXVI, da Lei Maior não foi prequestionado. Assim, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF.



    Outrossim, saliento que o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada aos limites da coisa julgada e à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao Texto Magno. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Tema 660 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se rejeitou a repercussão geral da matéria em acórdão assim ementado:



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.”



    Além disso, observo que o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência desta Corte firmada no sentido de que é devida a complementação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a menos no regime de substituição tributária se a base de cálculo efetiva da operação for superior à presumida. Esse raciocínio é extraído do julgamento do RE 593.849-RG/MG (Tema 201 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Edson Fachin, conforme se verifica nos seguintes trechos do voto e do complemento ao voto do relator do acórdão:



    “[…]



    Na qualidade de chave analítica para uma leitura prudencial do §7° do art. 150 da Constituição Federal, torna-se imperativo recorrer à inafastável tensão entre a justiça fiscal (enriquecimento ilícito) e a segurança jurídica (dimensão material do fato gerador).



    Em relação à vedação ao enriquecimento ilícito, seja do Estado, seja do contribuinte, a relação jurídico-tributária deve estar constantemente aberta ao factual, porquanto o modo de raciocinar ‘tipificante’ não deve ser intransponível ao pensamento problemático, o qual por muitas vezes se queda mais próximo da justiça fiscal.



    […]”.



    “Senhora Presidente, em boa parte, a intervenção do Ministro Barroso já contemplou algumas observações que eu faria. Vou apenas pontuar três outros aspectos, pedindo todas as vênias ao Ministro Teori, reiterando meu entendimento de que essa diretriz de chancelar como definitiva a estimativa desse cálculo é uma espécie de selo que envelopa o enriquecimento ilícito, e isso não tem assento constitucional. A Constituição não autoriza cobrar a mais tributo em face da sua exigibilidade. 



    Portanto, o próprio sentido do parágrafo 7° do art. 150, quando se refere ao fato gerador que não vai ocorrer, há, no fato gerador - ainda que seja um debate doutrinário - uma dimensão material, em que, essa dimensão material, não se verificando, de algum modo, é possível extrair desse próprio comando constitucional que não se pode chancelar um enriquecimento sem causa, quer seja do Estado, quer seja do contribuinte. Nisso, o estímulo de reflexão que o Ministro Teori fez, e que recebeu manifestação do Ministro Barroso, tem também a mim na mesma direção. Aqui há uma razão simétrica, não há enriquecimento ilícito a ser preservado nem aqui, nem acolá; nem da parte do fisco, nem da parte do contribuinte.



    […]”.



    Com idêntica orientação sobre a mesma questão ora em exame, transcrevo trecho da decisão proferida pelo Ministro Luiz Fux no julgamento do RE 552.478/SP, de sua relatoria, que bem elucida o tema em discussão:



    “[…]



    Noutra visada, esta Corte, interpretando o parágrafo 7° do artigo 150 da Constituição, fixou entendimento no sentido de que a ficção jurídica criada pela substituição tributária no recolhimento antecipado do ICMS, não se qualifica como presunção absoluta e nem se reveste de caráter definitivo, devendo ceder a realidade do processo econômico, em respeito aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco.



    Nesse contexto, concluiu a Corte que, nessa sistemática de recolhimento, o imposto pago previamente por presunção deve ser equalizado de acordo com a base de cálculo real da operação.



    É a orientação que se extrai do julgamento do RE 593.849, pelo Plenário, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 3/10/2017, cuja ementa segue transcrita:



    […]



    Ressalte-se que, embora o caso concreto submetido a julgamento tenha analisado situação em que a base de cálculo presumida é maior do que a efetiva, cabendo a restituição do imposto pago a mais, o raciocínio deve ser aplicado à situação inversa, reconhecendo a obrigação de complementação do tributo.



    […]”.



    No mesmo sentido, destaco julgados de ambas as Turmas desta Corte cujas ementas seguem transcritas:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e RICMS/96.Violação reflexa.



    1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG.



    2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.



    3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (ARE 1.333.227-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma – grifei).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Possibilidade. Princípio da vedação do enriquecimento sem causa Precedente. RE-RG 593.849/MG. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.” (ARE 1.347.930-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma – grifei).



    Especificamente sobre o caso, menciono, ainda, as seguintes decisões: ARE 1.384.347/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes; e ARE 1.302.140/RS, de minha relatoria.



    Por fim, ressalto que o acórdão impugnado não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição, tampouco julgou válida lei local contestada em face de lei federal, o que afasta o cabimento do apelo extremo com base nas alíneas c e d do art. 102, III, da Lei Maior. Nessa linha, cito julgados do Plenário e de ambas as Turmas desta Corte cujas ementas passo a transcrever:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS PRIVILEGIADO. SOCIEDADE DE ÍNDOLE EMPRESARIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO FUNDADO NAS ALÍNEAS C E D DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE JULGA VÁLIDA LEI OU ATO DE GOVERNO LOCAL CONTESTADOS EM FACE DA CARTA MAGNA. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE JULGA VÁLIDA LEI LOCAL CONSTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.



    1. O acórdão recorrido não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição, razão pela qual fica inviabilizado o processamento do recurso extremo pela alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição Federal.



    2. No acórdão recorrido, não se julgou válida lei local contestada em face de lei federal, razão pela qual fica inviabilizado o processamento do recurso extremo pela alínea d do inciso III do art. 102 da Constituição Federal 



    3. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas 282/STF.



    4. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279/STF). 



    5. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    6. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.321.299-AgR/RS, Rel. Min. Presidente, Pleno).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ABASTECIMENTO DE ÁGUA. UTILIZAÇÃO DE POÇO ARTESIANO. OUTORGA DO PODER PÚBLICO. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 287/STF. INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PELAS ALÍNEAS ‘C’ E ‘D’ DO ARTIGO 102, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 16.9.2014.



    1. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que inadmissível o agravo que não ataca especificamente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Incidência da Súmula 287/STF.



    2. Da detida leitura das razões recursais, bem como dos fundamentos adotadas pela Presidência da Corte a quo, ao exame da admissibilidade do recurso, verifico não impugnados os fundamentos da decisão pela qual inadmitido o extraordinário na origem.



    3. O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição, tampouco julgou válida lei local contestada em face de lei federal. Impossibilidade do exame de recurso extraordinário manejado com fundamento no art. 102, III, ‘c’ e ‘d’, da Constituição Federal. Precedentes.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 869.285-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    “Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Prequestionamento. Ausência. Recurso extraordinário interposto com fundamento nas alíneas b e c do art. 102, inciso III, da Constituição Federal. Não cabimento. Precedentes.



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental.



    2. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.



    3. Inadmissível o recurso com base nas alíneas c e d do art. 102, III, da CF, uma vez que o Tribunal não julgou válida lei local contestada em face de lei federal, tampouco julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição.



    4. Agravo regimental não provido.” (ARE 854.161-ED/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, majoro os honorários em 10% (dez por cento) sobre o total da verba fixada a esse título, observados os limites legais.



    Publique-se. 



    Brasília, 6 de março de 2023. 



Ministro Ricardo Lewandowski 



Relator