Tribunal: STF
Processo: HC 227796
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-10
Data de publicação: 2023-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMONSTRADAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 24. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Elvis Del Barco Camargo, advogado, em benefício de Osvaldo Pressutti e Sérgio Aparecido de Oliveira, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 20.4.2023, desprovido o Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus n. 177.099/DF, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



O caso



    2. Consta dos autos terem sido os pacientes denunciados pela prática dos delitos previstos no inc. II do art. 1º c/c o inc. II do art. 12 da Lei n. 8.137/1990 c/c o art. 71 do Código Penal (omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias).



    Narra-se na peça acusatória:



    “Os denunciados, com consciência e vontade, na condição de responsáveis pela administração e gerência da empresa COOPERATIVA AGRÍCOLA BRAZILIAN TRADING COMPANY IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO (OTC), (...), suprimiram o ICMS devido aos cofres do Distrito Federal, fraudando a fiscalização tributária ao omitir operações tributáveis em documentos e livros exigidos em lei.



    Consta do item I do Auto de Infração nº 14.655/2014 e dos documentos que o acompanham que os denunciados, no período de fevereiro de 2013 a abril de 2014, deixaram de recolher o ICMS referente à operação de saída ou prestação não escriturada nos livros próprios, cujo documento fiscal foi emitido.



    As referidas condutas resultaram na supressão do ICMS no valor original de R$ 3.379.659,63 (Três milhões, trezentos e setenta e nove mil, seiscentos e cinquenta e nove reais e sessenta e três centavos), o que demonstra que a sonegação fiscal levada a efeito causou grave dano ao erário e à sociedade.



    Ressalta-se que o crédito tributário foi definitivamente constituído em 21/06/2017, consoante consulta realizada junto ao SITAF (ID: 115492643, pág. 15).



    (...)



    Com tais comportamentos, os denunciados devem responder pelas sanções previstas no art. 1°, II, c/c o art. 12, I, ambos da Lei nº 8.137/90 c/c o art. 71 do Código Penal (15 vezes)” (fls. 110-112, 
e-doc. 5).



    3. Buscando o trancamento da ação penal ao argumento de ofensa à Súmula Vinculante n. 24 deste Supremo Tribunal, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 0738472-91.2022.8.07.0000 no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, tendo sido denegado pela Segunda Turma Criminal do Tribunal distrital. Esta a ementa do acórdão:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES FISCAIS. DENÚNCIA RECEBIDA. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL OU NULIDADE DA DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADOS. ORDEM DENEGADA.



    1. O pedido de trancamento de ação penal em sede de Habeas Corpus deve ser excepcional, somente admitido quando, sem que seja necessária profunda análise probatória dos autos, for revelada atipicidade da conduta, existência de causa de extinção da punibilidade e a ausência de indícios de autoria ou materialidade, o que não se verifica no presente caso.



    2. In casu, ao contrário do que pretende a defesa, a presença de indícios mínimos de autoria do crime não significa prova de culpa para lastrear uma possível condenação, mas que há nos autos elementos suficientes para se iniciar uma ação penal, com o recebimento da denúncia.



    3. Presentes, pois, os indícios mínimos de autoria e materialidade do crime, ante o recebimento da denúncia por parte do d. Juízo a quo, não há se falar em falta de justa causa para o prosseguimento da ação penal, pois o crédito tributário foi definitivamente constituído, não havendo que se falar, portanto, na aplicação da Súmula Vinculante nº 24 do STF.



    4. ORDEM DENEGADA”.



     



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    4. Contra esse julgado foi interposto o Recurso em Habeas Corpus n. 177.099/DF no Superior Tribunal de Justiça, desprovido pelo Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Interposto agravo regimental contra essa decisão, foi desprovido pela Quinta Turma do Tribunal Superior, nos termos da seguinte ementa:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1º, INCISO II, C.C. O ART. 12, INCISO I, AMBOS DA LEI N. 8.137/1990 C.C. O ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO CARACTERIZADA, DE PLANO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ACUSADOS NA CONDIÇÃO DE PROVÁVEIS RESPONSÁVEIS PELA ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA CONTRIBUINTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - ‘O trancamento prematuro da ação penal somente é possível quando ficar manifesto, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade, ou ainda quando se mostrar inepta a denúncia por não atender comando do art. 41, do Código de Processo Penal - CPP’ (AgRg no RHC n. 167.226/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022). - Consta, do acórdão impugnado, que ''o crédito tributário foi definitivamente constituído em 21/06/2017, consoante consulta realizada junto ao SITAF (ID: 115492643, pág. 15)', não havendo que se falar, portanto, na aplicação da Súmula Vinculante 
nº 24 do STF" (fl. 571). - Não era necessário que o auto de infração (nº 14.655/2014) que originou a persecução penal fosse lavrado em nome dos sócios e não, somente, em desfavor da contribuinte Cooperativa de Produtores de Algodão – OTC – Importação e Exportação. Da inicial acusatória, consta a narrativa de que os recorrentes são os prováveis responsáveis pela administração e gerência (fl. 288) da mencionada empresa e pela decisão de suprimir o ICMS devido aos cofres do Distrito Federal, fraudando a fiscalização tributária ao omitir operações tributáveis em documentos e livros exigidos em lei. Como não constatada, de plano, a atipicidade da conduta dos acusados, não tem lugar a prematura interrupção da persecução penal na via do recurso no mandamus. - Agravo regimental desprovido” (fl. 165, e-doc 6). 



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante sustenta que, “por se tratar de crime material, onde o suposto delito somente se tipifica com a materialização do resultado e, no acórdão alvo do presente writ ficar consignado que não houve a constituição definitiva do suposto crédito tributário contra os pacientes, o acórdão vergastado acaba por violar o ordenamento jurídico pátrio uma vez que, conforme entendimento do colendo Supremo Tribunal Federal, o crime material contra a ordem tributária somente se tipifica após o lançamento definitivo do tributo devido” (fl. 3, 
e-doc. 1).



    Alega que “o julgamento definitivo do processo administrativo constitui definitivamente o suposto crédito tributário, mas somente em relação àqueles que participam do processo administrativo tributário, conforme estabelece o artigo 142 do Código Tributário Nacional” (fl. 3, e-doc. 1).



    Realça que “a pessoa do sócio não se confunde com a pessoa jurídica, possuem personalidade jurídica e não podem ser punidas por atos de outras pessoas sob pena de haver o desvirtuamento do real responsável, conforme artigo 49-A do Código Civil Brasileiro” (fl. 3, e-doc. 1).



    Assevera que “dos documentos acostados à denúncia (id. 133592412 dos autos nº 0701037- 41.2022.8.07.0014) que o auto de infração (nº 14.655/2014) que originou a persecução penal somente foi lavrado em desfavor da contribuinte Cooperativa de Produtores de Algodão – OTC – Importação e Exportação, CNPJ nº 16.801.392/0002-09” (fl. 3, e-doc. 1).



    Salienta que “os pacientes vêm sofrendo constrangimento ilegal e abusivo, pois, estão sendo processados pelas práticas de hipotéticos crimes que não se materializaram contra eles” (fl. 3, e-doc. 1).



    Conclui que “NÃO HOUVE A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO SUPOSTO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONTRA OS PACIENTES, logo, aplicando a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, pode-se concluir que NÃO HOUVE A MATERIALIZAÇÃO DO RESULTADO E MUITO MENOS CONDUTA TÍPICA PRATICADA PELOS PACIENTES” (fl. 4, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “a) Deferir liminarmente e conceder, desde já, a ordem de habeas corpus, com a finalidade de suspender o trâmite da Ação Penal nº 0701037-41.2022.8.07.0014, em curso na Vara Criminal e do Tribunal de Júri do Guará-DF e do processo nº 0738472-91.2022.8.07.0000, até final julgamento deste writ;



    b) Seja ouvido o Ministério Público Federal;



    c) Seja, ao final, julgado procedente este writ para extinguir o feito (ação penal nº 0701037-41.2022.8.07.0014) em trâmite na Vara Criminal e do Tribunal de Júri do Guará/DF e decretar a absolvição dos pacientes, ante a evidente consumação da atipicidade da conduta, nos moldes do artigo 386, III do Código de Processo Penal;



    e) Requer a juntada dos documentos em anexo, cópia integral do processo nº 0738472-91.2022.8.07.0000” (fl. 6, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    7. Nesta impetração, busca-se o trancamento da Ação Penal 
n. 0701037-41.2022.8.07.0014, sob o argumento de que o prosseguimento do processo descumpre a Súmula Vinculante n. 24 deste Supremo Tribunal.



    Ao assentar a inexistência de constrangimento ilegal no recebimento da denúncia oferecida contra os pacientes, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, assentou:



    “A defesa pretende obter determinação de trancamento da ação penal que tramita na origem, por ser atípica a conduta dos recorrentes.



    Como é sabido, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça o ‘[...] trancamento prematuro da ação penal somente é possível quando ficar manifesto, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade, ou ainda quando se mostrar inepta a denúncia por não atender comando do art. 41, do Código de Processo Penal – CPP’ (AgRg no RHC n. 167.226/PR, 
Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).



    A defesa sustenta, em síntese, que a conduta dos recorrentes, como descrita na inicial acusatória, seria atípica, de modo que deveriam eles ser absolvidos desde logo. A atipicidade da conduta seria patente, pois não teria havido constituição definitiva de crédito tributário de responsabilidade dos recorrentes.



    Consta, porém, do acórdão impugnado, que ‘'o crédito tributário foi definitivamente constituído em 21/06/2017, consoante consulta realizada junto ao SITAF (ID: 115492643, pág. 15)', não havendo que se falar, portanto, na aplicação da Súmula Vinculante n.º 24 do STF’ (fl. 571). Não há, portanto, omissão do acórdão quanto ao tópico.



    Ao contrário do alegado pela defesa, não era necessário que o auto de infração (nº 14.655/2014) que originou a persecução penal fosse lavrado em nome dos sócios e não, somente, em desfavor da contribuinte Cooperativa de Produtores de Algodão – OTC – Importação e Exportação. Da inicial acusatória, consta a narrativa de que os recorrentes são os prováveis responsáveis pela administração e gerência (fl. 288) da mencionada empresa e pela decisão de suprimir o ICMS devido aos cofres do Distrito Federal, fraudando a fiscalização tributária ao omitir operações tributáveis em documentos e livros exigidos em lei.



    Dessa forma, como não constatada, de plano, a atipicidade da conduta dos acusados, não tem lugar a prematura interrupção da persecução penal na via do mandamus.



    Veja-se:



    (...)



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do RISTJ, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus” 
(fls. 140-144, e-doc. 6, grifos nossos). 



    8. Como realçado pelos órgãos antecedentes e comprovado pelos documentos havidos no processo, na espécie, o crédito tributário foi definitivamente constituído em 21.6.2017, não se comprovando descumprimento do enunciado da Súmula Vinculante n. 24 deste Supremo Tribunal (“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”). Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 24. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. LANÇAMENTO DEFINITIVO. SUBSTRATO FÁTICO E JURÍDICO DIVERSO. ESTRITA OBSERVÂNCIA AO ENUNCIADO PARADIGMA. IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO. 1. Inexiste substrato fático ou jurídico capaz de atrair a incidência do enunciado da Súmula Vinculante 24, fundado o ato reclamado na existência de justa causa para o recebimento da denúncia ante a presença de crédito tributário definitivamente constituído, já concluído o procedimento administrativo fiscal instaurado. Precedentes. 2. Caso de típico julgamento monocrático, a atrair as disposições do art. 161, parágrafo único, do RISTF, verbis: ‘O Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal.” 3. Agravo regimental conhecido e não provido.’ 
(Rcl n. 16.512-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15.3.2016).



    9. O decidido nas instâncias antecedentes harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que “o trancamento de ação penal traduz medida excepcional, admissível apenas em situações de manifesta atipicidade da conduta, de inegável presença de causa de extinção da punibilidade e de ausência de elementos mínimos da autoria e da materialidade” (HC n. 109.093, de minha relatoria, DJe 14.3.2012). No mesmo sentido, por exemplo, são os seguintes julgados:



    “CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. ELEMENTO SUBJETIVO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. QUESTÕES QUE DEMANDAM INSTRUÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO AINDA PENDENTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. SITUAÇÃO EXCEPECIONAL NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. 1. Ao habeas corpus, cujos limites instrutórios são estreitos, não se pode conferir a função de substituir as vias ordinárias, cumprindo um papel reservado aos recursos ordinários, exceto em situações excepcionais, quando houver flagrante nulidade do processo, da sentença ou do acórdão. Precedentes. 2. A aferição de prejuízo eventualmente suportado pelo erário, a pesquisa sobre o elemento subjetivo que pautou o comportamento delituoso e o posicionamento da conduta imputada ao Paciente no iter criminis reclamam análise probatória, inviável em habeas corpus. Precedentes. 3. Em habeas corpus, o trancamento de ação penal traduz medida excepcional, admissível apenas em situações de manifesta atipicidade da conduta, de inegável presença de causa de extinção da punibilidade e de ausência de elementos mínimos da autoria e da materialidade. Precedentes. 4. Ordem denegada” 
(HC n. 109.093, de minha relatoria, DJe 14.3.2012).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o trancamento da persecução penal só é possível quando estiverem comprovadas, de logo, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa ( v.g HC 103.891, Redator para o acórdão o Min. Ricardo Lewandowski; HC 86.656, Rel. Min. Ayres Britto; HC 81.648, Rel. Min.Ilmar Galvão; HC 118.066-AgR, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, e HC 104.267, Rel. Min. Luiz Fux). (…) 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 145.207-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 9.11.2018).



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRORROGAÇÃO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. DISPENSA OU INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO: ALEGAÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO: IMPOSSIBILIDADE. I. - Denúncia que atende aos requisitos do art. 41 do CPP. II. - Conduta descrita na denúncia que se ajusta, em tese, ao tipo do art. 89 da Lei 8.666/93. 
III. - A alegação de falta de justa causa para a ação penal implica o exame do conjunto probatório, o que não se admite em habeas corpus. IV. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 
firmou-se no sentido de que não se tranca a ação penal quando a conduta descrita na denúncia configura, em tese, crime. V. - A alegação de que não há nos autos prova suficiente para a condenação importaria o reexame do conjunto probatório, o que não se admite em habeas corpus. VI. - H.C. Indeferido” (HC n. 84.137, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe 3.8.2007).



    10. Pelo contorno fático delineado nos autos, seria prematuro e juridicamente inadequado o trancamento da ação penal neste momento processual e na via estreita do habeas corpus, devendo-se dar seguimento ao processo, para que as instâncias competentes decidam sobre a responsabilidade penal imputada aos pacientes, com dilação probatória e exercício pleno dos direitos constitucionais de defesa dos pacientes. Confira-se, por exemplo, o seguinte julgado:



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO PREMATURA DE AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELAS INSTÂNCIAS INFERIORES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. 
1. É inviável o conhecimento, em sede de habeas corpus, de matéria não apreciada, quer pelo Superior Tribunal de Justiça, quer pelo Tribunal de Justiça, sob pena de dupla supressão de instância. Precedentes. 2. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a extinção de ação penal de forma prematura somente se dá em hipóteses excepcionais, quando patentemente demonstrada (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de causa extintiva da punibilidade. 3. Denúncia que contém a adequada indicação da conduta delituosa imputada ao paciente, apontando os elementos indiciários mínimos aptos a tornar plausível a acusação, o que lhe permite o pleno exercício do direito de defesa. 4. Ordem denegada” (HC n. 111.030/PE, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 19.3.2013). 



    11. Este Supremo Tribunal firmou entendimento de que ”pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora