Tribunal: STF
Processo: ARE 1461454
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-01
Data de publicação: 2023-11-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. CONTROVÉRSIA SOBRE O MOMENTO DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República. 



    2. A 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu:



    “EMBARGOS DE DEVEDOR. ICMS. DIVERGÊNCIA QUANTO AO PRAZO A SER OBSERVADO PARA RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. NORMA ESPECÍFICA QUE PREVALECE SOBRE NORMA GERAL. PAGAMENTO COM ATRASO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. MULTA SANCIONATÓRIA. ATIPICIDADE. 



    - Em que pese a ambas as normas em discussão estabelecerem prazos para o recolhimento do tributo em regime de substituição tributária, a norma disposta no auto de infração - art. 426-A do Regulamento do Icms - dispõe expressamente sobre as operações interestaduais, o que afastaria, por especialidade, a norma do art. 283 do RIcms. 



    - Incontroverso nos autos é o fato de que, embora com atraso, efetuou a recorrente o pagamento do tributo, cabendo reconhecer que há, na espécie, excesso de execução, a ser apurado em fase de liquidação de sentença. 



    - As multas aplicadas com fundamento nos arts. 527, inciso I, alínea ‘e’ do RIcms e 85, inciso I, alínea ‘e’ da Lei paulista 6.374/1989, dispõem, com efeito, sobre a falta de pagamento do tributo, e o caso sob exame refere-se a mero atraso no recolhimento. Falta, pois, a tipicidade da conduta objeto para manter-se a penalidade que ao fato provado nos autos se relacionou. 



    - Ao lado da declaração de inconstitucionalidade pelo Órgão Especial da Corte paulista, encontra-se o recente julgado do STF ratificando, em sede de repercussão geral, o entendimento de que ‘Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins’ (Ag no RE 1.216.078, j. 15-8-2019). 



    Acolhimento em parte do recurso da autora para reconhecer excesso de execução quanto ao valor do tributo cobrado e afastar a incidência da multa sancionatória, mantendo-se, nos termos do voto do eminente Relator sorteado, o não provimento da remessa obrigatória para confirmar a r. sentença quanto à adequação da taxa a ser adotada para o cálculo dos juros de mora” (e-doc. 14). 



    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (e-doc. 18). 



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de ofensa constitucional direta e pela incidência da Súmula n. 636 deste Supremo Tribunal, assentando-se que:



    “(...) quanto à alegada repercussão do entendimento firmado pelo STF no tema 456, trata-se de questão estranha aos autos, uma vez que, além de analisar-se nos autos débitos anteriores à apontada emenda constitucional (de 2009 a 2012 -cf. epág. 39-82), a presente ação referiu apenas três pontos para discussão: (i) qual seria o prazo aplicável para o recolhimento do tributo, (ii) à exigibilidade da multa sancionatória aplicada, tendo em vista a tese de pagamento com atraso, e (iii) à legalidade da taxa de juros aplicada no cômputo dos juros de mora (cf. epág. 3)” (fl. 1, e-doc. 27).



    4. A agravante argumenta “cuida(r)-se, na origem, de embargos à execução fiscal propostos pela TIM visando a extinção do crédito tributário exigido no bojo da execução fiscal n. 1500632-51.2016.8.26.0014 e consubstanciado no AIIM n. 4.006.541-8, lavrado pelo Estado de São Paulo em razão da (suposta) falta de recolhimento de ICMS/ST referente a operações escrituradas no período de junho/2009 a fevereiro/2012” (fl. 2, e-doc. 32). 



    Sustenta que “a controvérsia se cinge ao prazo de pagamento do imposto sujeito à substituição tributária nas operações autuadas. Para o Fisco, o recolhimento do imposto deveria ser feito no momento da entrada dos celulares, smart cards e sim cards no território paulista (art. 426-A, §1º do RICMS), enquanto o contribuinte sustentou que o tributo deveria ter sido pago até o fim do segundo mês seguinte ao de referência da apuração (Decreto n. 54.351/2009)” (fl. 2, e-doc. 32). 



    Afirma que “a tese de repercussão geral se aplica à espécie, já que, no caso, a execução fiscal foi proposta porque não houve o pagamento do imposto sujeito à substituição tributária quando da entrada das mercadorias no território paulista, conforme previa os Decretos Estaduais n. 52.742/2008 e n. 54.338/2009” (fl. 6, e-doc. 32). 



    Conclui que, “ao admitir que um mero decreto pudesse instituir a antecipação do recolhimento do imposto no regime de substituição tributária, o acórdão acabou por afrontar, de forma frontal, a Constituição da República, que dispõe que apenas a lei complementar poderá versar sobre a substituição tributária progressiva” (fl. 7, e-doc. 32). 



    No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado o § 7º do art. 150 e o inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste à agravante. 



    Como apontado no juízo de admissibilidade recursal, a matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema 456 da repercussão geral. 



    No Recurso Extraordinário com Agravo n. 598.677, Relator o Ministro Dias Toffoli, Tema 456 da repercussão geral, fixou-se a tese: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal” (5.5.2021).



    Na espécie vertente, o Tribunal de origem afirmou que a controvérsia posta nos presentes autos “gira em torno da divergência instaurada sobre o prazo para recolhimento de Icms no regime de substituição tributária para operações interestaduais de compra de celulares, smart card e simcards, não convencendo, neste ponto, os argumentos despendidos pela recorrente”. Concluiu que “incontroverso é nos autos o fato de que, embora com atraso, efetuou a recorrente o pagamento do tributo, cabendo reconhecer que há, na espécie, excesso de execução, a ser apurado em fase de liquidação de sentença” (fls. 4-5, e-doc. 14).



    6. No caso, tem-se pelo acórdão recorrido que a controvérsia foi dirimida com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie e nos elementos de prova juntados aos autos.



    Rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem demandaria o necessário reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Lei Estadual n. 6.374/1989 e o RICMS do Estado de São Paulo). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Confira-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINARIO COM AGRAVO. ICMS. MOMENTO DE RECOLHIMENTO. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. LEI ESTADUAL Nº 6.374/1999. SÚMULA 280/STF. 1. Dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional pertinente à hipótese, a saber: a Lei Complementar nº 123/2006, a Lei estadual nº 6.374/1989 e o RICMS, bem como o acervo probatório dos autos. Providência essa vedada nesta via processual. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional e do reexame de provas. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.363.513-AgR-segundo, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 3.5.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI 6.374/1989, DO ESTADO DE SÃO PAULO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - Conforme a Súmula 280/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame da legislação infraconstitucional local. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados os limites legais. IV- Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015)” (ARE n. 1.328.098-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22.4.2022).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional local (Súmula 280 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.347.216-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 24.2.2022).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO DE RESTITUIÇÃO. CRITÉRIOS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 1.222.648-RG. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. ‘É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional que estabeleça procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária 'para a frente' quando a base de cálculo real for inferior à presumida’ (ARE 1.222.648-RG, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 573.493-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.10.2019).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    7. Pelo exposto, nego provimento a este recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de novembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora