Tribunal: STF
Processo: ARE 1421053
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NECESSIDADE DE PROVA DA AUSÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO OU DE AUTORIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FATO. ARTIGO 166 DO CTN. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. ISS. IMUNIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA. TRIBUTO INDIRETO. NÃO CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 166, CTN. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDAS.



    1. Conforme pacífico entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, por ser prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, está abrangida pela imunidade tributária recíproca, nos termos do artigo 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal, não havendo que se falar, portanto, em cobrança de impostos.



    2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.131.476/RS, recurso submetido ao rito do art. 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, firmou entendimento de que ‘o ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto’. Tratando-se de tributo indireto, aquele que pleiteia a restituição deverá comprovar que assumiu o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que este expressamente o autorizou a recebê-lo, conforme determina o artigo 166, do Código Tributário Nacional.



    3. No caso dos autos, os valores cuja restituição se pretende foram retidos pelas tomadoras de serviços. A autora, contudo, não comprovou ter assumido o encargo financeiro ou possuir autorização dos tomadores para requerer a repetição do indébito em nome próprio.



    4. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional Federal tem entendimento de que o tabelamento dos valores dos serviços prestados pela ECT não tem o condão, por si só, de comprovar a ausência do repasse do encargo tributário ao tomador, pois não se pode presumir que o ISS tenha sido desconsiderado na composição dos referidos valores.



    5. Reconhecida a ilegitimidade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT para pleitear a restituição do ISS, objeto destes autos.



    6. A ação merece procedência, portanto, quanto à pretensão declaratória da imunidade, nesta parte devendo ser mantida a sentença de procedência.



    7. Honorários advocatícios fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizado para cada uma das partes. Custas ‘ex lege’.



    8. Remessa oficial e apelação do Município parcialmente providas.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que se trataria, na espécie, de matéria infraconstitucional.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Analisados os autos, verifica-se que para divergir das razões do Tribunal de origem, a respeito da necessidade de prova da ausência de repasse do encargo financeiro ou de autorização do contribuinte de fato para a repetição de indébito tributário relativo ao ISSQN, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional aplicada ao caso (artigo 166 do CTN), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário. A afronta à Constituição Federal, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NECESSIDADE DE PROVA DA AUSÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO OU DE AUTORIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FATO. ARTIGO 166 DO CTN. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 1% (UM POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1.404.374-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º/12/2022)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Repetição de indébito. Alcance do art. 166 do CTN. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF. 1. As questões envolvendo a aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional não ultrapassam a esfera da legalidade. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta. O acolhimento da pretensão recursal importaria no revolvimento do conjunto fático e probatório constante dos autos, o qual não é permitido em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com a imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, consoante o art. 1.021, § 4º, do Novo CPC. 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (RE 1.104.734-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28/5/2018)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO. 1. O cumprimento das exigências do art. 166 do CTN quanto à repetição de indébito cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 959.338-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/10/2016)



    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (AI 629.704-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 18/2/2015)



    Por fim, observo que o presente agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual, o que impõe a aplicação de sucumbência recursal.



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de março de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente