Tribunal: STF
Processo: MS 39479
Classe: MS
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-15
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Augusto Stahlhofer, Genaro Haack Presta, Jessica Alflen e Tanise Pires de Oliveira contra decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ nos PCA 0007438-38.2022.2.00.0000 e 0000359-71.2023.2.00.0000, ementada nos seguintes termos (eDOC 5 e 6):



    RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - TJRS. CONCURSO DE CARTÓRIOS. PROBLEMAS TÉCNICOS NA CAPTAÇÃO E GRAVAÇÃO DE ÁUDIOS DE ALGUNS CANDIDATOS. REAPLICAÇÃO DA PROVA ORAL LIMITADO A UM GRUPO DE MATÉRIAS, MAS A TODOS OS CANDIDATOS QUE ASSIM OPTARAM, INDEPENTEMENTE DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Recurso administrativo interposto contra decisão terminativa que julgou improcedentes pedidos relacionados a atos praticados no Concurso Público de Provas e Títulos para a Outorga de Delegação de Serviços Notariais e Registrais do Estado do Rio Grande do Sul (Edital nº 002/2019). 2. A priori, a anulação e a reaplicação da prova oral a todos os candidatos, excluídos os ausentes, em relação às provas do Grupo C, tal qual originalmente deliberado pela Comissão de Concurso em 14/11/2022 (Ata n. 97/2022), seria a solução mais adequada. Todavia, tal situação, além de trazer maiores custos para Administração, também não se mostrava a mais efetiva, dado que as provas orais, em si, não foram atingidas pelos problemas técnicos de gravação. 3. A gravação da prova oral, para além de assegurar a publicidade e transparência na realização do exame, faz-se essencial para garantir aos candidatos interessados o exercício do direito de recurso ou revisão na forma prevista no edital do certame. 4. A não disponibilização da gravação, quando solicitada pelo candidato, em tempo oportuno e forma adequada, afronta diretamente previsão constante no edital do certame e viola a legalidade e o devido processo legal. 5. No caso, o fator de discrímen entre os concorrentes se assenta na impossibilidade de interposição de recurso administrativo contra a avaliação da prova oral, porquanto alguns candidatos não tiveram acesso às gravações de suas arguições em razão dos problemas técnicos a que não deram causa. 6. Sem a demonstração de prejuízo concreto, não há de se falar em nulidade e em reaplicação das provas orais, sob pena de ofensa ao princípio do pas de nullité sans grief. 7. A partir do confronto das provas trazidas aos autos, é possível concluir que apenas 81 candidatos sofreram prejuízo por não terem acesso às gravações das suas arguições das provas orais do Grupo C, em razão de problemas técnicos para os quais não deram causa. 8. O CNJ tem entendimento sedimentado de que, em casos de ilegalidade e desrespeito ao edital, a reaplicação da prova oral só deve ser realizada para os candidatos efetivamente prejudicados, sem afetar as provas dos demais candidatos, porque a reaplicação do exame, sem qualquer critério de distinção, conferindo tratamento igual a indivíduos que se encontravam em posições jurídicas desiguais, revela clara violação ao princípio da isonomia, rompendo a correlação lógica entre o critério de diferenciação imposto pelas circunstâncias do caso concreto e aquele utilizado como fator de disparidade pela Comissão do Concurso (fator de desigualação, correlação lógica abstrata e juridicidade). 9. A faculdade de reaplicação das provas do Grupo C a todos os candidatos acabou por engendrar verdadeira desigualdade, uma vez que concedeu favorecimento indevido a candidatos que não tiveram quaisquer óbices para recorrer das suas avaliações. 10. Estender a possibilidade de realização de nova prova oral àqueles que não tiveram problemas na gravação de sua arguição configura medida que afronta a isonomia, porque confere tratamento igual a candidatos em situações distintas e oferece a vantagem de uma “segunda chamada” ou “prova de recuperação” para candidatos que tiveram notas baixas na primeira oportunidade, sem qualquer prejuízo evidente ou decorrente das falhas técnicas. 11. Recurso conhecido e, no mérito, provido a fim de que a Comissão do Concurso Público, em razão da prova oral do Grupo C levada a efeito em 30/01/2023, considere somente as novas notas dos candidatos efetivamente prejudicados pelas falhas técnicas nas gravações das primeiras provas orais e que optaram tempestivamente pela reaplicação, mantendo as notas da primeira avaliação dos demais candidatos.



    Na exordial, os impetrantes afirmaram que o ato coator vulnerou o direito ao contraditório e à ampla defesa dos candidatos do concurso público que tiveram suas notas minoradas, uma vez que não integraram os procedimentos de controle administrativo.



    Apontou o óbice da prévia judicialização da matéria abordada nos PCA, ao argumento de que “o retorno do PCA a julgamento, mesmo com a homologação da desistência pelo Plenário, justamente no único PCA que havia sido distribuído antes ao Mandado de Segurança, desvela, com todas as vênias, uma decisão teratológica, com o intuito claro de afastar a competência para o caso do Colegiado gaúcho, o que justifica, por si só, o controle do Supremo Tribunal Federal”.



    Aduziu ainda que “ indiscutível não ter ocorrido vício de legalidade que justifique a intervenção do CNJ, sendo que a decisão do Colendo Colegiado ocasionou o desequilíbrio do concurso público. E, para além disso, a decisão do concurso cumpriu as regras do edital: estabeleceu opção aos candidatos para deliberarem sobre o refazimento ou não; houve publicação de editais estabelecendo, por exemplo, a definitividade da segunda nota; além de que todos os candidatos tiveram a possibilidade de buscar o Judiciário e o próprio CNJ”.



    Ao final, formulou os seguintes pedidos:



    1) LIMINARMENTE: 1.1) a suspensão dos efeitos dos acórdãos do Conselho Nacional de Justiça, objeto dos PCA’S nsº 0007438-38.2022.2.00.0000 e 0000359- 71.2023.2.00.0000, que desconstituíram a decisão da Comissão do Concurso de Notários e Registradores, objeto da Ata 98, com a determinação para a manutenção das notas dos candidatos e para encerramento imediato do certame, nos termos do art. 7, III da Lei 12.016/09; e 1.2) que seja o determinado o prosseguimento dos julgamentos dos Recursos Administrativos pelo CORAD, conforme Edital 108/2023, de modo provisório e sem o cômputo do resultado apurado, até que haja o julgamento definitivo do presente madamus, para a remota hipótese de no mérito ser Denegada a Ordem, tendo em vista a necessidade de se agilizar o certame; OU, SUBSIDIARIAMENTE, que sejam mantidas as notas dos impetrantes, conforme Edital 095/2023, até o julgamento final do Mandado de Segurança, para evitar o risco de perecimento do direito. 



    É o relatório. Decido.



    De início, reconheço a competência da Suprema Corte para processar e julgar a presente demanda, pois a pretensão do autor é anular o acórdão proferido pelo Conselho Nacional de Justiça, nos PCA 0007438-38.2022.2.00.0000 e 0000359-71.2023.2.00.0000, nos termos da revisão jurisprudencial recém ratificada, tal como assentado pelas duas Turmas desta Corte, na Rcl-AgR 15.564, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 5.11.2019 e Rcl-AgR 15.551, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.5.2020 e mais recentemente, pelo Plenário, no julgamento da ADI 4412 de minha relatoria, a saber:  



    “Ação direta de inconstitucionalidade. 1. Art. 106 do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça, na redação dada pela Emenda Regimental 01/2010. 2. Exigência de imediato de decisão ou ato administrativo do CNJ, mesmo quando impugnado perante juízo incompetente. 3. Higidez do dispositivo impugnado. 4. Competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal para julgar ações ajuizadas contra atos do CNJ praticados no exercício de suas competências constitucionais. 6. Inteligência do art. 106 do RI/CNJ à luz da Constituição e da jurisprudência recente do STF. 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”. (ADI 4.412, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 15.3.2021, grifo nosso)



    Consoante o disposto no art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, o pedido liminar de suspensão do ato coator comporta deferimento “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida”.



    Passo a examinar, portanto, a relevância dos fundamentos veiculados pela impetrante.



    Não vislumbro, em sede de juízo preambular, a plausibilidade do direito alegado.



    Conforme consignei em decisão proferida na AO 2799, que versa o mesmo certame controvertido nestes autos, o exercício do controle de legalidade dos atos do Conselho Nacional de Justiça, pelo Poder Judiciário, não pode substituir a vontade do administrador, mas tão somente verificar se houve a prática de ato administrativo em desconformidade com as balizas presentes na Constituição Federal. Nesse sentido é a pacífica jurisprudência desta Suprema Corte:  



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORIGINÁRIA. DECISÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). CONCURSO PÚBLICO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1. Ação originária proposta contra a decisão proferida no Pedido de Providências nº 0004911-31.2013.2.00.0000, do Conselho Nacional de Justiça, que considerou nulo o Edital nº 68/2013 do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, publicado no âmbito de concurso público para provimento de serventias extrajudiciais. 2. O controle dos atos do CNJ por esta Corte somente se justifica nas hipóteses de (i) inobservância do devido processo legal, (ii) exorbitância das competências do Conselho e (iii) injuridicidade ou manifesta irrazoabilidade do ato impugnado. Não se identifica qualquer dessas hipóteses. 3. Ausência de cientificação dos candidatos no certame acerca do pedido de providências. Inocorrência de nulidade. Precedentes. 4. Agravo a que se nega provimento para manter o julgamento de improcedência do pedido e a revogação da medida liminar. (AO n. 2.683 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 20.10.2022, grifo nosso)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA: PROCESSO DE REVISÃO DISCIPLINAR. ALTERAÇÃO DA PENALIDADE EM FAVOR DE MAGISTRADO. PRESCRIÇÃO E VITALICIAMENTO: CONSECTÁRIOS LEGAIS VINCULADOS DA ALTERAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE, IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO INSTÂNCIA REVISORA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (MS 38601 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 8.2.2023, grifo nosso)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ARQUIVAMENTO CORREGEDORIA ESTADUAL. REVISÃO PELO CNJ. DECADÊNCIA. ART. 103-C, § 4º, V. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSO DISCIPLINAR NÃO INSTAURADO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O controle dos atos do CNJ pelo STF somente se justifica nas hipóteses de: (i) inobservância do devido processo legal; (ii) exorbitância das competências do Conselho; e (iii) injuridicidade ou manifesta irrazoabilidade do ato impugnado(MS 35.100/DF, Relator Min. Roberto Barroso). Tais hipóteses não estão caracterizadas no caso sub judice. II - A decidir que não foi configuração a decadência, o CNJ aplicou o entendimento de que na formação da justa causa, a apuração dos fatos segue o princípio in dubio pro societate, admitindo que a imputação seja apurada em processo de natureza disciplinar, resguardando-se a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal. III - Ausência de direito liquido e certo, uma vez que a fundamentação esposada pelo CNJ não constitui fato gerador de qualquer violação de direito ou de preceito constitucional. IV Agravo regimental a que se nega provimento”. (MS n. 38.475 AgR, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9.9.2022, grifo nosso)  



    Nesse sentido, a verossimilhança das alegações veiculadas na petição inicial deve ser examinada à luz das balizas que pautam o próprio alcance do julgamento de mérito desta ação originária, de modo que cabe ao autor demonstrar flagrante ilegalidade ou teratologia no posicionamento do CNJ.



    Quanto ao alegado cerceamento de defesa, anoto que há jurisprudência desta Corte no sentido de que, em procedimentos de controle administrativo em trâmite perante o Conselho Nacional de Justiça, no qual se analisa a legalidade de atos genéricos praticados pelo Poder Judiciário, é desnecessária a notificação de todos os eventuais interessados. Senão vejamos:



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO PROFERIDA PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS PARA A OUTORGA DE DELEGAÇÕES DE NOTAS E DE REGISTRO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Nos termos do art. 1.021, § 1°, do CPC e do art. 317, § 1°, do RISTF, é requisito de admissibilidade do agravo regimental a impugnação específica de todos os fundamentos nos quais se baseou a decisão agravada, sob pena de incidência do óbice previsto na Súmula 284/STF. II – Esta Suprema Corte já afirmou, inúmeras vezes, que não acarreta nulidade a ausência de notificação de eventuais interessados sobre a existência, no Conselho Nacional de Justiça, de processo de controle administrativo exercido sobre atos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento.



    (MS 36614 ED-AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10-10-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-255 DIVULG 21-10-2020 PUBLIC 22-10-2020)



    No que concerne à alegada judicialização prévia que impediria a apreciação dos PCAs em tela, os próprios impetrantes reconheceram que tramitaram perante o CNJ três procedimentos sobre a mesma matéria, dos quais dois foram deflagrados antes da judicialização do tema perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.



    Em outras palavras, é incontroverso, a partir do que alegado na petição inicial, que a questão ora controvertida foi suscitada perante o CNJ antes de sua judicialização, embora parte dos processos administrativos tenha sido extinta antes do seu julgamento definitivo, em virtude da desistência dos respectivos requerentes.



    Essa circunstância não impede que a matéria seja analisada no processo administrativo que reuniu as condições para o exame do seu mérito, mesmo que deflagrado após o ajuizamento de ações judiciais, tendo em vista que, como mencionado, as questões nele suscitadas foram veiculadas também em outros processos administrativos anteriores à judicialização e que tramitaram conjuntamente.



    A par desse aspecto, em análise preambular, não verifico ilegalidade, injuridicidade ou manifesta irrazoabilidade na decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça, a qual encontra respaldo na Constituição Federal e nas normas do Regimento interno daquela Corte Administrativa.



    A Constituição Federal, em seu art. 103-B, dispõe sobre a atribuição do Conselho Nacional de Justiça, a saber:  



    “Art. 103-B.



    (...)



    § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:



    (...)



    II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;  



    No caso dos autos, o Conselho Nacional de Justiça procedeu ao controle de decisão proferida pela Comissão do Concurso de Ingresso por Provimento e Remoção nos Serviços Notariais e Registrais do Rio Grande do Sul, em virtude de problema na gravação de parte das provas orais dos candidatos.



    A Comissão, ao tempo em que não especificou os candidatos e respectivas provas impactados pela falha técnica, entendeu por bem facultar a todos os candidatos a reaplicação das provas relativamente às disciplinas incluídas no Grupo C.



    Com isso, os candidatos puderam refazer a prova ainda que ausente problema na gravação de sua prova, assumindo apenas o risco de que a segunda nota fosse menor que a primeira.



    O Conselho Nacional de Justiça, diante dessa situação e ao realizar o controle de legalidade que lhe cabe por disposição expressa da Constituição Federal, concluiu que houve ofensa ao postulado da isonomia, com base nas seguintes razões:  



    (...)



    Destaco que, como bem registrado pelo e. Relator, a solução mais adequada para a situação deve pautar-se pelas balizas principiológicas e legais que regem a Administração Pública.



    Em um primeiro momento, a anulação e a reaplicação da prova oral a todos os candidatos, excluídos os ausentes, em relação ao grupo de matérias “C”, tal qual originalmente deliberado pela Comissão de Concurso em 14/11/2022 (Ata n. 97/2022) pareceu-nos a solução mais adequada.



    Todavia, tal situação, além de trazer maiores custos para Administração, também não se mostra a mais efetiva, dado que as provas orais, em si, não foram atingidas pelos problemas técnicos de gravação.



    Registre-se que, ao buscar uma proposta de redução de danos para resolução do problema, a Comissão de Concursos, na reunião realizada em 21/11/2022, externou expressamente esse entendimento:  



    (...) as provas orais em si não foram atingidas pelos problemas técnicos havidos, não tendo, portanto, sido comprometida a sua legalidade ou validade, que justifique a anulação integral das provas. A perda integral e irreversível do áudio de 82 provas, por defeito técnico no momento da gravação, não contamina elemento essencial das provas em si, mas sim a possibilidade ou não de sua recorribilidade na forma prevista no edital. Assim, qualquer que seja a solução a ser tomada, ela deve procurar preservar, tanto quanto possível, as provas realizadas, de um modo isonômico. (Id 4951592, p. 1-2)  



    Oportuno esclarecer que a gravação da prova oral, para além de assegurar a publicidade e transparência na realização do exame, faz-se essencial para garantir aos candidatos interessados o exercício do direito de recurso ou revisão na forma prevista no edital do certame.



    Nesse ponto, é necessário destacar as previsões constantes no Edital n. 78/2022, que, ao convocar os candidatos para prova oral, também estabeleceu como seriam os procedimentos para acesso às gravações e eventuais recursos, inclusive reafirmando o disposto no edital inaugural do concurso:  



    5. Os candidatos que desejarem obter a gravação de suas arguições para os fins do item 15.3 do Edital n. 002/2019[1] – CECPODNR deverão apresentar solicitação à Fundação VUNESP por meio de formulário específico, disponível na área do candidato do site da Fundação VUNESP, das 00h01min de 03 (três) de outubro de 2022 às 23h59min de 04 (quatro) de outubro de 2022.



    5.1. Para o candidato solicitante será disponibilizada a gravação de sua prova na área do candidato – site da Fundação VUNESP no dia 10 de outubro de 2020 a partir das 15h. 



    6. As reclamações ao CORAD sobre avaliações da Prova Oral, versando, exclusivamente, sobre questão de legalidade, deverão ser postadas através do site da Fundação VUNESP, das 00h01min de 13 (treze) de outubro de 2022 às 23h59min de 17 (dezessete) de outubro de 2022. (Id 4941522, p. 5-6)



    A partir do confronto das informações registradas nos trechos de atas das reuniões da Comissão de Concurso supratranscritas e das disposições constantes dos editais que regem o certame, é possível concluir que 81 candidatos sofreram, em tese, prejuízo, pois, caso buscassem interpor recurso sobre a prova oral realizada, não teriam acesso às gravações de suas arguições em razão de problemas técnicos para os quais não deram causa. 



    E tal situação é questão de legalidade, apta a ensejar inclusive o provimento do recurso, porque a não disponibilização da gravação, quando solicitada pelo candidato, em tempo e na forma adequada, afronta diretamente previsão constante no edital do certame e do direito fundamental ao devido processo legal. 



    E o CNJ tem entendimento sedimentado de que, em casos de ilegalidade e desrespeito ao edital, a reaplicação da prova oral só deve ser realizada para os candidatos efetivamente prejudicados, sem afetar as provas dos demais candidatos: (...)



    Essencial, portanto, a identificação dos 81 candidatos que não tiveram a sua prova oral registrada em áudio e vídeo, porque os demais candidatos não tiveram nenhum tipo de prejuízo, uma vez que não lhes foi afetada a possibilidade de acesso às gravações para eventuais recursos. 



    Mais do que isso, é de se ter em conta que o prazo para a solicitação das gravações, conforme item 5 do Edital 078/2022 já se esgotou. 



    Assim, é possível à Comissão de Concurso identificar quais candidatos que solicitaram acesso aos áudios e vídeos da prova e que foram efetivamente prejudicados, pois aos demais candidatos cujas provas orais foram corretamente gravadas era possível disponibilizar os arquivos com a gravação da avaliação na área do candidato no site da Fundação VUNESP, para elaboração do recurso previsto no edital do certame. 



    Em outras palavras, ainda que a prova oral não tenha sido gravada, o prejuízo efetivo só se concretizará caso o candidato tenha solicitado a tempo e não lhe tenha sido disponibilizado, por razões técnicas, o acesso ao respectivo arquivo da gravação, resultando-lhe o cerceamento do direito à interposição do recurso administrativo. 



    E mais ainda, mesmo nessa situação, é possível que o candidato não tenha interesse efetivo em recorrer, por estar satisfeito com a nota obtida na primeira avaliação realizada e não ter interesse em assumir o risco de queda de desempenho em caso de provimento do recurso e realização de nova arguição. 



    Essa última possibilidade, inclusive, motivou o único candidato que teve problemas na gravação da prova do Grupo A a ajuizar ação judicial para a anulação da decisão da Comissão de Concurso que lhe determinou a repetição da arguição da referida prova, resultando na manutenção da nota originalmente obtida. 



    Conforme registrado em ata, “se algum candidato poderia requerer a nulidade da prova oral e a consequente reaplicação da prova, em razão da perda do áudio, seria ele. Vale dizer, portanto, que a possibilidade de reaplicação das provas em relação ao grupo A surgiu apenas em razão da falha técnica havida em sua prova” (Id 4951592, p. 7). 



    Quando há apenas um prejudicado, como ocorreu em relação às provas do Grupo A, fica fácil compreender que, se esse único candidato não deseja refazer a prova, não há motivos para permitir uma segunda chance aos demais participantes do certame. Se, diversamente do que ocorreu no caso concreto, esse candidato, ao tomar conhecimento do problema da gravação da sua prova, tivesse interesse em recorrer, eventual decisão favorável estaria limitada à reaplicação da prova tão somente a ele, único candidato prejudicado, conforme os julgados anteriormente transcritos. 



    O mesmo raciocínio vale para os 8 (oito) recorrentes que figuram no PCA 7438- 38.2002.2.00.0000 e, embora tenham sem sucesso requerido o acesso à íntegra das gravações, ainda assim se manifestaram pelo desinteresse em recorrer para garantir a submissão a novas provas orais, seja em razão de apostarem na nota máxima obtida na primeira prova, seja pelo receio de queda no desempenho numa eventual nova avaliação. Nesses casos, tal qual se garantiu para o candidato que levou ao Poder Judiciário o seu caso concreto no Grupo A, devem ser mantidas as notas originalmente obtidas na prova oral. 



    Desse modo, diante das falhas técnicas detectadas na gravação das provas orais, pode-se classificar candidatos presentes nas três situações e consequências seguintes: 



    1. Candidatos que realizaram a prova e não solicitaram acesso às gravações em áudio e vídeo, para os quais devem ser mantidas as notas originais; 



    2. Candidatos cujas provas foram gravadas, obtiveram acesso às gravações em áudio e vídeo do exame oral e mesmo assim não interpuseram recursos, para os quais também devem ser mantidas as notas originais; e 



    3. Candidatos cujas provas orais não foram corretamente gravadas, não conseguiram acesso integral aos arquivos e por isso não tiveram condições de recorrer, para os quais deve ser facultada a realização de nova prova, podendo, caso não solicitem nova arguição, optar pela manutenção da nota anterior.  



    Dito de outro modo, somente o terceiro grupo tem o direito de optar pela realização de uma nova prova, com a substituição da nota anterior e faculdade de insurgência recursal mediante o exame do teor da gravação em áudio e vídeo do novo exame oral. 



    Registre-se que apenas para esse grupo deve valer a orientação proposta pela Comissão de Concurso no sentido de “que a nota da nova prova, para aqueles que assim optarem, substitui a nota anterior, ainda que seja inferior à nota original. E, também que a ausência de pedido de reaplicação da prova pelo candidato, e consequente opção pela manutenção da nota original, implica concordância com a nota aplicada na respectiva prova. Isso porque não haveria interesse recursal em impugnar a prova original, à medida que já está sendo assegurado administrativamente o direito à eventual reaplicação da prova, tal como seria proporcionado caso houvesse provimento do recurso no CORAD” (Id 4951592 – p. 4). 



    Aos demais candidatos, cuja etapa já se encontra perfectibilizada pela preclusão, não há razão alguma para oportunizar uma segunda chance de realização da prova oral. 



    Todavia, não foi assim que a Comissão de Concurso procedeu, tendo decidido facultar a todos os candidatos, indistintamente, a possibilidade de solicitar a realização de nova prova oral em relação ao Grupo C, independentemente da integridade ou não da gravação de suas provas originais. 



    Estender a possibilidade de realização de nova prova oral àqueles que não tiveram problemas na gravação de sua arguição é medida que afronta a isonomia, porque confere tratamento igual a candidatos em situações distintas e oferece a vantagem de uma “segunda chamada” ou “prova de recuperação” para candidatos que tiveram notas baixas na primeira oportunidade, sem qualquer prejuízo evidente ou decorrente das falhas técnicas identificadas em apenas 82 provas orais. 



    Dada a individualidade de cada prova oral, os prejuízos devem ser avaliados caso a caso, cabendo a cada interessado demonstrar que foi prejudicado em razão da não gravação ou de problemas na disponibilização do áudio/vídeo requerido e que tal situação impediu o exercício do seu direito de recorrer ou reclamar da avaliação ou do seu resultado, sob o ponto de vista da legalidade, afrontando expressamente as disposições contidas nos itens 5 e 6 do Edital n 78/2022 (Id 4941522). Se a gravação estava intacta, não há que se falar em ilegalidade ou violação do citado edital, porque os arquivos poderiam – e ainda podem – ser disponibilizados aos candidatos para interposição do recurso administrativo, na forma disposta no regramento do certame. 



    Assim, somente os 81 candidatos prejudicados do Grupo C devem ser identificados, podem se insurgir contra o descumprimento das regras editalícias e optar pela reaplicação das provas orais, sem a necessidade de anular as arguições realizadas pelos demais candidatos.  



    Como se vê, em análise perfunctória, o Conselho Nacional de Justiça examinou fundamentadamente o pleito de controle administrativo da decisão da Comissão do Concurso, aventando circunstanciadamente as razões pelas quais o entendimento revisto contrariava os postulados constitucionais e a jurisprudência do próprio Conselho.



    Nesse sentido, tanto a premissa de que apenas os candidatos efetivamente prejudicados teriam direito à realização da segunda prova, quanto a conclusão de que o erro na gravação afeta o direito de recorrer e não a legalidade da própria prova oral, revelam-se corretas, ao menos nesta etapa processual preliminar.



    Com efeito, contrariaria o postulado da isonomia oportunizar nova realização da prova àqueles que não tiveram problemas na gravação e, consequentemente, poderiam recorrer normalmente contra o resultado.



    Da mesma forma, seria inadequado assegurar segunda chance àqueles que sequer manifestarem interesse em recorrer contra o resultado do certame, ou seja, para os quais a ausência de gravação não gera prejuízo algum.  



    Portanto, em juízo de cognição sumária, não vislumbro a plausibilidade no direito alegado.



    Ante o exposto, indefiro a tutela liminar pleiteada, nos termos dos arts. 7º, III, da Lei 12.016/2009, e 300, do Código de Processo Civil.



    Notifique-se a autoridade coatora para que preste informações no prazo de 10 dias (art. 7º, I, da Lei 12.016/2009).



    Cientifique-se a Advocacia-Geral da União a respeito desta demanda para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, II, da Lei 12.016/2009).



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 15 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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