Tribunal: STF
Processo: ARE 1398077
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-22
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu parcial provimento à apelação interposta pelo ora recorrente, mediante acórdão (eDOC 29, p. 1-27) assim ementado:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 312 DO CP. PECULATO. ‘GAFANHOTO’. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CAPITULAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. ART. 288 DO CP. QUADRILHA OU BANDO. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, VII, DO CPP. DOSIMETRIA DA PENA. 



    1. Apelante acusado de, no cargo de Governador, ter sido o mentor de esquema de inserir na folha de pagamento do Departamento de Estradas de Rodagem de Roraima - DER/RR e da Secretaria de Administração - SEAD pessoas que jamais prestaram serviços ao estado, cujos salários eram embolsados por terceiros, mediante procuração outorgada pelos fictícios servidores, estes conhecidos como ‘gafanhotos’.



    2. Compete à Justiça Federal o processo e o julgamento de ação penal cujos delitos referem-se a desvio de recursos relativos a convênios firmados entre o estado de Roraima e a União, e sujeitos à fiscalização de órgão federal, consoante o laudo de exame econômico-financeiro. Precedentes da Turma e da Segunda Seção.



    3. O delito de peculato (art. 312 do CP) exige do sujeito ativo a condição de servidor público (art. 327 do CP). Contudo, nos termosdo art. 30 do CP, tal qualidade transmite-se a todos que dela tenham conhecimento e utilizem-se disso para praticar a conduta criminosa.



    4. Autoria e materialidade do delito previsto no art. 312 do Código Penal demonstradas, afastando a alegação de atipicidade da conduta.



    5. Absolvição do apelante da imputação de prática do delito previsto no art. 288 do CP, nos termos do art. 386, VII, do CPP (não existir prova suficiente para a condenação). Precedente da Segunda Seção desta Corte.



    6. Dosimetria da pena em consonância Com os arts. 59 e 60 do CP.



    7. Incidência da causa de aumento prevista no art. 327, § 2°, do Código Penal. 



    8. Aumento da pena em razão da continuidade delitiva (art. 71 do CP) calculado em 1/3 (um terço). Precedente da Turma.



    9. Apelação parcialmente provida.” (eDOC 29, p. 26-27; grifos originais) 



    Rejeitaram-se os embargos de declaração (eDOC 32, p. 1-6).



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 34, p. 1-45), com fundamento no art. 102, inciso III, “a”, da Constituição Federal, no qual se alegou ofensa aos arts. 5º, incisos XLVI, XXXV, LIV e LV; 93, inciso IX; e 109, incisos I e IV, da mesma Carta, além de ter sido ressaltada a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso.



    O recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 34, p. 1-45).



    O Presidente do TRF da 1ª Região não admitiu os citados recursos (eDOC 41, p. 1-3; eDOC 42, p. 1-3, respectivamente).



     



    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 44, p. 1-21) e do AREsp (eDOC 45, p. 1-20).



    Após a conversão do AREsp em REsp (eDOC 63, p. 1-2), o Relator negou provimento ao REsp 1.524.361/RR (eDOC 112, p. 1-17). Ainda no âmbito do STJ, posteriormente ao julgamento de sucessivos recursos interpostos pelo ora recorrente (eDOCs 117-233), certificou-se o trânsito em julgado no âmbito daquela Corte (certidão, eDOC 235, p. 1).



    Registre-se que o presente feito foi a mim distribuído por prevenção ao HC 130.204/RR (certidão, eDOC 237, p. 1).



    O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo não provimento deste ARE e requereu, “independentemente de novos recursos da defesa neste e. STF, a certificação do trânsito em julgado e a imediata baixa dos autos à origem” (eDOC 240, p. 1-7; grifos originais).



    É o relatório.



    Decido.



    De imediato, consigno que, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Dessa forma, incide, no RE em exame, o óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte: ARE 1.166.621 AgR/SP, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 12.1.2022; ARE 1.349.532 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.12.2021; ARE 1.389.401 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.11.2022; dentre outros.



    Além disso, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, de índole infraconstitucional, o que inviabiliza o processamento do recurso em apreço, consoante iterativa jurisprudência desta Corte: ARE 1.395.824 AgR/PA, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Plenário, DJe 9.11.2022; ARE 1.278.626 AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Plenário, DJe 10.2.2021; ARE 1.353.409 AgR/RO, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 13.12.2021; dentre outros.



    Ademais, frise-se a incidência, no caso, do Tema 660 da sistemática da repercussão geral. Para tanto, destaco das ementas dos seguintes julgados: 



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636 DO STF. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 



    (…)



    3. ‘Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.’ (Súmula 636/STF).



    4. A matéria está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.



    5. A reversão do julgado impõe o reexame do conjunto fático-probatório, inviável nesta via recursal, nos termos da Súmula 279 do STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).” (RE 1.194.778 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.6.2019)



    “(...)



    3. O STF, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional.



    4. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão de Recurso Extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente.” (RE 1.198.410 AgR/GO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.6.2019; grifos nossos)



    No mesmo sentido: ARE 1.284.855 AgR/RR, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 2.3.2021; ARE 1.353.164 AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Plenário, DJe 10.2.2022; dentre outros. 



    Acentue-se, ainda, em caso similar, o acórdão proferido pela Segunda Turma no ARE 1.356.042 AgR/RR, por mim relatado, DJe 18.10.2022, de cujo voto destaco:



    “(...)



     Além disso, consignei, no caso, a inarredável incidência do tema 660 da sistemática da repercussão geral. Sobre o tema: ARE 1.336.824 AgR/GO, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.11.2021; ARE 1.332.059 AgR/RJ, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 27.10.2021; dentre outros. 



    Aliás, sobre o ponto, acentuei o acórdão proferido por esta Segunda Turma no ARE 1.284.855 AgR/RR, em caso similar relativo também ao denominado ‘Esquema dos Gafanhotos/Roraima’, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 2.3.2021, o qual se reportou aos julgamentos do ARE 1.000.420 AgR/RR e HC 131.120/RR, ambos de minha relatoria, DJe 14.3.2017 e 6.11.2015, respectivamente. Transcrevo, pois, a ementa do citado ARE 1.000.420 AgR/RR: 



    ‘Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Processual Penal. 3. Ofensa ao artigos 5º, incisos XXXV, XXXVII, XLVI, LIII, LIV e LV; 93, inciso IX; e 109, IV, da CF. 4. Alegações: a) violação ao princípio do juiz natural; b) incompetência da Justiça Federal; c) negativa de prestação jurisdicional; d) cerceamento de defesa; e) inexistência de especificação da participação criminosa, bem como ausência de provas suficientes à condenação e f) violação ao princípio de individualização da pena. 5. Violação ao princípio do juiz natural por impedimento da Relatora. Ofensa reflexa. Questão apreciada no julgamento do HC 131.120/RR. Nulidade não configurada. 6. Incompetência da Justiça Federal: o STF adota entendimento de que é dela a competência para julgamento dos crimes praticados nos casos em que as verbas públicas federais sejam transferidas a ente federativo, sujeitas à prestação de contas e a controle da União. Precedentes. Aferição de eventual lesão a bem jurídico estadual. Súmula 279. 7. Negativa de prestação jurisdicional. Ausência de fundamentação nas decisões proferidas pelas instâncias antecedentes. Inexistente (Tema 339, AI-QO-RG 791.292). Prestação jurisdicional concedida nos termos da legislação vigente. 8. Cerceamento de defesa e inexistência de especificação da participação criminosa, bem como ausência de provas suficientes à condenação. Súmulas 279 e 284. Tema 660, ARE-RG 748.371. 9. Violação ao princípio de individualização da pena. Súmulas 282 e 356. Tema 182, AI 742.460/RJ RG. 10. Agravo regimental a que se nega provimento.” (grifos originais)



    No que concerne à suposta ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, acentue-se o contido na decisão proferida no ARE 891.999/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 7.11.2017:



    “(...) Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Colho precedente desta Suprema Corte na matéria, julgado segundo a sistemática da repercussão geral:



    ‘Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.’ (AI 791.292-QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 13.8.2010)”



    Ainda no mesmo sentido: ARE 1.247.231 AgR/PR, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 19.12.2012; ARE 1.132.759 AgR/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 3.4.2019; ARE 1.293.192 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.2.2021; RE 1.353.099 AgR/TO, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Plenário, DJe 10.2.2022; dentre outros.



    Finalmente, porque pertinente e consentâneo com a jurisprudência desta Suprema Corte, ressalte-se o contido na manifestação do Parquet federal: 



    “(...)



    A Tese de mérito do Tema 339/STF (AI 791292 QO-RG, rel. Min. Gilmar Mendes, Dje-149, divulg. 12/08/2010, public. 13/08/2010) e o Tema 660/STF (ARE 748371, rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe-148, divulg. 31/07/2013, public. 01/08/2013), em que não reconhecida Repercussão Geral, são óbices ao conhecimento do RE. 



    O TRF1, quando do julgamento da apelac¸a~o, conferiu enfrentamento suficiente ao quanto alegado pela defesa. Ainda que o TRF1 não tenha tratado, na apelac¸a~o, da específica alegação de conexão desta lide penal com outros processos a que responde o recorrente, de se ver que essa alegação consta na apelação – ver f. 2.042/2.111, no sentido de que perícia pretendida pela defesa serviria também para discriminar dados de convênios, para se evitar que os mesmos fatos fossem objeto de mais de uma ação penal – f. 2.065. Quando do julgamento da apelação, o TRF1 registrou que ‘ademais, não procedem as alegações do réu de generalidade ou imprecisão da prova produzida no particular, tendo sido, inclusive, listados os convênios federais cujos créditos foram indevidamente transferidos para a conta corrente 12.790-6, conforme planilha a fls. 1.185/1.187’ – f. 2.186. Ou seja, o TRF1 não considerou, pelas consequências do exame de provas que fez, haver bis in idem punitivo. Em sede de embargos de declaração é que a defesa especificou o argumento de bis in idem punitivo, mas, ao contexto aqui exposto, não houve omissão do TRF1 nesse ponto. 



    E o RE demanda, quanto à alegada ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, exame da legislação infraconstitucional utilizada pelo TRF1 para decidir a causa.



    Ainda, especificamente, o Tema 182 (AI 742460, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe-181, divulg. 24/09/2009, public. 25/09/2009), em que não reconhecida Repercussão Geral, é óbice à pretendida revisão da pena base, sendo que o c. STJ já procedeu a minoração da pena base, no julgamento do RESP, conforme relatado acima. 



    A par da demanda de exame de legislação infraconstitucional, a indicar ofensa apenas reflexa à CF, o RE ainda encontra óbice na Súmula 279/STF. 



    O TRF1, após exame das provas, especialmente as oriundas de perícia, registrou que (…) ao contrário do alegado pelo apelante, a conclusão pericial é clara ao diagnosticar a presença de recursos federais entre aqueles desviados. Vê-se do supracitado material probatório que a fraude se processava quando as verbas oriundas de convênios federais, a squais deveriam permanecer em contas vinculadas, eram transferidas para a conta corrente 12.790-6, esta, livremente movimentada pela Norte Serviços de Arrecadação e Pagamento Ltda.- NSAP e destinada ao pagamento dos funcionários ‘fantasmas’, os chamados ‘gafanhotos’. (…) - f. 2.181. 



    Ao acolhimento do RE, seria necessário prova plena que elidisse essa conclusão do TRF1 quanto à competência federal para o caso, sendo que tendo ocorrido perícia na origem quanto a esse ponto, alegações da defesa foram consideradas pelas instâncias a quo, não tendo a defesa, neste RE, demonstrado necessidade de segunda perícia. 



    Ao provimento do RE seria necessário, ainda, prova plena de que os fatos objeto deste feito constam em outra ação penal contra o recorrente, com identidade total de valores, circunstâncias e co autores. Tal prova exauriente não instrui o RE e nem foi demonstrado, de plano, necessidade de perícia específica quanto a isso. 



    E à revisão da pena base - aplicada pelo c. STJ em 5 anos, dentro dos limites em abstrato de 3 a 10 anos - seria necessário prova plena que afastasse os elementos que sustentam por negativas a culpabilidade do agente e os motivos e as consequências do crime – sendo que o c. STJ afastou a negativização das circunstâncias do crime. A culpabilidade do agente foi considerada negativa, em face de que o recorrente era o Governador do Estado ao tempo dos fatos e não apenas servidor público - o que já atrai a tipificação por peculato; os motivos do crime foram tidos como extrapolando dos limites do tipo penal, pois a finalidade da conduta era eleitoral, angariando apoio político; e as consequências do crime foram consideradas negativas, pois a par do montante objeto desta lide penal, apropriado em mais de um milhão de reais nos idos de 1998/2002, de se ver que ‘evidentemente que o desvio de tão vultosa quantia prejudica a realização de obras e a prestação de serviços públicos tais como o de saúde, segurança, educação, entre outros’, como muito bem ponderado pelo juiz sentenciante – f. 4.863. 



    Não feita essa prova, quanto a todos os pontos acima, o recurso demanda dilação probatória que não comporta na via extraordinária.



    O recurso não tem como ser provido. Nesse sentido:



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Peculato. Formação de quadrilha. Arts. 312, caput, e 288 do Código Penal. ‘Esquema dos Gafanhotos/Roraima’. 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 6. Tema 660 da sistemática de repercussão geral da questão constitucional. 7. Alegada ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. 8. Precedentes. 9. Agravo regimental não provido - ARE 1284855 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe-038 divulg. 01/03/2021, public. 02/03/2021. 



    E nada de flagrantemente ilegal verifica-se na dosimetria da pena, tal qual estabilizada no c. STJ, bem fundamentada a sanção no quanto provado nos autos e nos termos da discricionariedade juridicamente vinculada, pelo que sequer aqui se cogita de habeas corpus de ofício. 



    Com efeito, as circunstâncias judiciais foram bem valoradas, estabilizado seu exame quando do provimento parcial, no ponto, do RESP pelo c. STJ. E ‘(…) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser possível a aplicação do artigo 327, § 2º, do Código Penal aos agentes detentores de mandato eletivo, tendo em vista que ‘o Chefe do Poder Executivo, consoante a Constituição Federal, exerce o cargo de direção da Administração Pública, exegese que não configura analogia in malam partem, tampouco interpretação extensiva da norma penal, mas, antes, compreensiva do texto’ (…)’ - HC 148138 AgR, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe194, divulg. 14/09/2018, public. 17/09/2018. Essa causa de aumento não firma, na espécie, bis in idem para com a negativização da culpabilidade do agente, pois referida causa de aumento já incide quando o autor do crime for ocupante de cargo de direção, como na hipótese vertente; sendo o cargo o de Governador, tem-se plus para além da causa de aumento, que se presta a negativar a culpabilidade do agente. E caso aqui se afaste a negativização das culpabilidade do agente, as outras duas circunstâncias judiciais negativas restantes firmam, especialmente por sua intensidade, pena base em 5 anos de reclusão, dentro dos limites em abstrato de 3 a 10 anos do crime de peculato.” (eDOC 240, p. 3-6; grifos originais) 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RI/STF). 



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de fevereiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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