Tribunal: STF
Processo: ARE 1461032
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-27
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POSSE E NOMEAÇÃO. COMPATIBILIDADE DE CONTEÚDO DAS QUESTÕES. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DO EDITAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:



    “PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DA REPÚBLICA. PROVA OBJETIVA. QUESTÕES EM DESACORDO COM A RESOLUÇÃO Nº 14, DE 06/11/2006 DO CNMP. ANULAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO. JULGAMENTO UNÂNIME. POSSIBILIDADE. 



    I – Ao Judiciário é vedado substituir-se à banca examinadora, revisando os critérios de correção por ela estabelecidos, questão que, inclusive, já foi objeto do Recurso Extraordinário nº 632.853/CE, com repercussão geral reconhecida. 



    II – Hipótese em que não se cuida de interferência do Poder Judiciário nos critérios de correção da banca examinadora, mas sim de controle e legalidade do ato administrativo, pois o fundamento do pedido autoral está amparado na suposta contrariedade ao disposto no art. 17, I, § 1º, da Resolução nº 14/2006 do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP. 



    III – Na questão 92 foi considerada com “incorreta” pela banca examinadora a alternativa ‘b’ o extraneus pode ser autor de peculato desvio, tendo em vista o artigo 30 do Código Penal , ou seja, de acordo com a banca, o extraneus não pode ser autor de peculato-desvio. 



    IV – Conclusão da sentença de que o posicionamento da banca examinadora afronta o entendimento do excelso STF (Informativo nº 523, referente ao Inquérito nº 1.926), no sentido de que ‘... o particular pode ser coautor de crime de peculato-desvio desde que atue em concurso de agente com o funcionário público e saiba da condição que este ostenta – a de servidor público’, bem assim que referido enunciado sequer cita o doutrinador. 



    V – Resposta da banca examinadora ao recurso da autora defendendo que ‘... a questão não exige resposta em que os entendimentos doutrinários são divergentes, mas apenas conhecimento de que existe divergência, não havendo preocupação em qualificá-la como minoritária ou majoritária, situação que hoje é praticamente impossível afirmar. E a divergência diz respeito ao tema crimes próprios, que Roxim considera como crimes de infração de dever, pois permite a melhor delimitação entre autores e partícipes. No enunciado a doutrina mais recente está relacionada claramente ao tema crimes próprios. Na perspectiva adotada por Roxim só a alternativa b é incorreta’. 



    VI – O enunciado não pede o entendimento específico de Claus Roxim, mas sim da doutrina mais recente, o que torna a resposta à questão subjetiva de acordo com o doutrinador, mesmo porque a autora cita na inicial outra doutrina também recente em que o posicionamento é diverso, motivo pelo qual o enunciado pode ser tido por correto ou incorreto de acordo com o doutrinador, fato suficiente por si só para considerá-lo como nulo. 



    VII – Conforme já explicitado e reconhecido pela banca examinadora, o tema é objeto de controvérsia entre os doutrinadores, razão pela qual está evidenciada a violação ao art. 17, I, § 1º, da Resolução nº 14/2006 do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, que expressamente veda a formulação de questões com base em entendimentos doutrinários divergentes ou jurisprudência não consolidada dos tribunais. 



    VIII – No que toca à questão 97, foi considerada como ‘correta’ a alternativa ‘a’ – embora adotada a teoria objetiva, não é de se afastar o exame de aspectos subjetivos da ação típica –. 



    IX – Segundo a banca examinadora, na resposta ao recurso, ‘... o que diz o enunciado é exatamente o entendimento da doutrina majoritária e a jurisprudência dominante, que, a partir dos requisitos objetivos expressamente previstos na lei, incorporou o exame de aspectos subjetivos, tais como unidade de desígnios, dolo global. Daí a utilização de termos como teoria mista ou teoria objetivo-subjetiva. Aliás, a expressão ‘objetivo-subjetiva’, presente em julgados do STF e do STJ, pode ser qualificada de contraditória tanto quanto a frase utilizada na prova’. 



    X – Ao adotar como correta alternativa que contraria o entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 443.277/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 12/03/2019), a resposta da banca examinadora também afronta o art. 17, I, § 1º, da Resolução nº 14/2006 do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP. 



    XI – Ao candidato sub judice não se reconhece direito à nomeação e posse, antes do trânsito em julgado da decisão, já que inexiste, em Direito Administrativo, o instituto da posse precária em cargo público (AMS n. 0006306- 34.2002.4.01.3400/DF – e-DJF1 de 28.06.2010). 



    XII – No entanto, esta col. Turma tem adotado o entendimento no sentido de ser possível nomeação antes do trânsito em julgado nos casos em que o acórdão do Tribunal seja unânime, de forma a afastar as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes previsto no CPC de 1973 e, agora, o prosseguimento do julgamento constante do art. 942 do novo Código de Processo Civil. 



    XIII – Recurso de apelação e remessa oficial aos quais se nega provimento” (fls. 1-2, e-doc. 27).



    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (e-doc. 17).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput e o inc. II do art. 5º e os incs. I e II e o caput do art. 37 da Constituição da República. Argumenta que “a condição de sub judice impõe ao candidato e à Administração o aguardo do trânsito em julgado para a sua nomeação e posse no serviço público. Esta conduta administrativa está inteiramente de acordo com a norma insculpida no inciso II, do art. 37, da Constituição Federal, acima transcrita, e obedece ao interesse na continuidade da prestação do serviço público, não estando, portanto, o acórdão recorrido em consonância com esta previsão constitucional” (fl. 6, e-doc. 21).



    Anota que “os Tribunais vêm unificando a jurisprudência no sentido de que não existe o instituto da posse precária, sendo necessário aguardar o trânsito em julgado das decisões judiciais para se nomear e dar posse ao candidato sub judice” (fl. 6, e-doc. 21).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido, por estar o acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 27).



    No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante assevera “que o precedente que serviu de suporte à decisão agravada não é repetitivo – muito menos tem efeito vinculante – motivo pelo qual não pode servir como fundamento para a inadmissão de recurso extraordinário que pretende suscitar, justamente, o pronunciamento do STF sobre a matéria em discussão” (fl. 3, e-doc. 30).



    Pede “i) primeiramente, a reconsideração da decisão, em juízo de retratação, conforme a previsão do art. 1.042, §2º, do CPC, para que seja admitido o recurso extraordinário; ii) em não havendo retratação, que seja conhecido e provido o presente agravo para que, reformada a decisão inadmissão, seja conhecido e provido o recurso extraordinário, nos termos ora apresentados” (fl. 4, e-doc. 30).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 



    4. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    5. No Recurso Extraordinário n. 608.482, Relator o Ministro Teori Zavascki, Tema 476, discutiu-se sobre a manutenção de candidato investido em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório pela aplicação da teoria do fato consumado, tendo este Supremo Tribunal fixado a tese de “não [ser] compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado” (DJe 30.10.2014).



     Na espécie vertente, discute-se o direito de candidata à posse e nomeação no cargo de Procuradora da República, após a anulação de questões da prova de concurso público, em decisão proferida em apelação. Não há, no presente caso, provimento de natureza precária que tenha sido supervenientemente revogado ou modificado.



    6. No Recurso Extraordinário n. 632.853-RG (Tema 485), este Supremo Tribunal assentou não competir ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora de concurso para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas atribuídas. Concluiu também que, em situações excepcionais, com apresentação de situação de fato demonstrada nos autos, o sistema autorizaria a atuação do Poder Judiciário, que poderia, excepcionalmente, decidir sobre a compatibilidade do conteúdo das questões das provas com o previsto no edital do certame. 



    Na espécie, o Tribunal de origem apontou a presença de erros nas questões 92 e 97 e analisou a razoabilidade do ato administrativo. Para dissentir do entendimento adotado pelas instâncias de origem seria necessário o prévio reexame do conjunto fático-probatório dos autos e de cláusulas do edital, incabível em recurso extraordinário. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 279 e 454 deste Supremo Tribunal, a impossibilitar o regular processamento do recurso.



    Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COMPATIBILIDADE DE CONTEÚDO DAS QUESTÕES. ANÁLISE EXCEPCIONAL: TEMA 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. ANULAÇÃO DE QUESTÃO DA PROVA. OCORRÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO. RAZOABILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DO EDITAL E DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (RE n. 1.368.863-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, ‘CAPUT’, E 37, ‘CAPUT’, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. ERRO GROSSEIRO. EXAME DE LEGALIDADE. POSSIBILIDADE. COMPREENSÃO DIVERSA. CLÁUSULA DO EDITAL DO CERTAME. FATOS E PROVAS. SÚMULAS NºS 279 E 454/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O entendimento da Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da possibilidade do Poder Judiciário, no exercício do controle de legalidade, avaliar respostas dadas às questões, nas hipóteses de ilegalidade e ocorrência de erro flagrante nas questões impugnadas, como ocorre nos autos, consoante consignado pelas instâncias ordinárias. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, bem como prévio reexame da interpretação conferida pelo Tribunal de origem a cláusulas do edital do certame, o que é vedado a esta instância extraordinária, nos termos das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 1.331.010-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.11.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 16.05.2018. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. TEMA 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. CRITÉRIOS ADOTADOS POR BANCA EXAMINADORA. SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. OCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. ERRO GROSSEIRO NA CORREÇÃO DAS QUESTÕES IMPUGNADAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS NESTA SEDE RECURSAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO DE ERRO MATERIAL NA DECISÃO AGRAVADA (ART. 494, I, DO CPC). 1. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento do RE RG 632.853, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 29.06.2015 (tema 485), no sentido de que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora de concurso para avaliar respostas dadas às questões e notas pertinentes, salvo na hipótese de ilegalidade, de ocorrência de erro flagrante nas questões impugnadas, como na hipótese em análise. 2. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo quanto à ocorrência de erro grosseiro na correção de prova de concurso público, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. 3. Constatado erro material na decisão agravada é possível, nos termos do art. 494, I, do CPC, de ofício, a sua correção para afastar a majoração de honorários. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC, devendo ser substituída a parte dispositiva da decisão impugnada, em face ao erro material, para fazer constar: inaplicável o art. 85, § 11 do CPC, em virtude da sucumbência recíproca reconhecida na instância de origem” (RE n. 1.114.732-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 30.10.2019). 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTE. 1. Dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem demandaria necessariamente uma nova análise dos fatos e do material probatório constantes dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas’ (RE 632.853, Rel. Min. Gilmar Mendes). 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.036.827-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30.6.2017).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Controle jurisdicional do ato administrativo em que se avaliam questões de concurso público. Possibilidade, em casos excepcionais. Análise das cláusulas do instrumento convocatório e do conjunto fático-probatório da causa. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 632.853/CE-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tema 485, firmou o entendimento de que, ‘excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame’. 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de cláusulas de edital de concurso público, tampouco para o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 454 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09)” (ARE n. 843.047-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 26.5.2017). 



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora