Tribunal: STF
Processo: ARE 1471675
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-20
Data de publicação: 2023-12-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. POLICIAL PENAL. REGIME DE REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO. ADICIONAL NOTURNO: IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO DO AGRAVO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



 1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado:



    “REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. POLICIAL PENAL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EFETIVO. ADICIONAL NOTURNO. DIREITO SOCIAL CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO. OMISSÃO DA NORMA REGULAMENTADORA. 



    1. Comprovada a existência de lacuna legislativa consubstanciada na ausência de edição de lei regulamentadora do exercício da garantia constitucional insculpida no art. 7º, IX, c/c art. 39, § 3º, da CF/88 e art. 95, VI, da Constituição Estadual, admite-se a integração judicial, mediante emprego de analogia, com o escopo de viabilizar o exercício do direito. 



    2. É devido o pagamento de adicional noturno a servidor público quando há previsão em lei local. Não obstante, com a publicação do novo Estatuto do Servidor Público do Estado de Goiás (Lei n. 20.756/2020), que, corrigindo a lacuna normativa antes existente, cuidou de estabelecer, serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor - hora acrescido de 20% (vinte por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos. 



    3. Sendo ilíquida a condenação, os honorários sucumbenciais serão fixados em sede de liquidação de sentença (artigo 85, § 4º, II do CPC). 



    REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS. SENTENÇA CONFIRMADA.” (e-doc. 13).



    2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 18).



    3. No recurso extraordinário, o recorrente aponta violação ao art. 39, §§ 4º e 8º, da Constituição da República. Sustenta ser indevida a concessão de adicional noturno aos servidores cuja remuneração seja efetuada mediante subsídio. Alude ao decidido pelo Supremo na ADI nº 5.404 (e-doc. 22).



    É o relatório. 



    Decido. 



    4. O recurso merece prosperar.



    5. Transcrevo, para melhor compreensão da controvérsia, a fundamentação do acórdão recorrido:



    “O Apelante insurge-se contra a sentença proferida pela juíza de primeiro grau por ter julgado procedente o pedido inicial, concedendo, a Apelada, adicional noturno no patamar de 20 (vinte por cento). 



    De acordo com a Emenda Constitucional n. 104/2019, os Agentes penitenciários passaram a constar no artigo 144, inciso VI, da Constituição Federal e foram equiparados aos membros das demais polícias, com atribuições específicas reguladas em lei. 



    Por oportuno, a Lei Estadual nº. 21.157/2021, que entrou em vigor no dia 12/11/2021, transformou o cargo de Agente de Segurança Prisional do Estado de Goiás em cargo de Policial Penal, bem como alterou a Lei Estadual nº 17.090/2010, que dispõe sobre a criação de classes e padrões de subsídios nas carreiras dos servidores integrantes do órgão gestor do Sistema de Execução Penal do Estado de Goiás, assim como modificou a Lei Estadual nº 15.704/2006 (Plano de Carreira de Praças da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Goiás). 



    No presente caso, a Apelada ocupa cargo efetivo, regido pela Lei Estadual n. 15.674/2006, submetendo-se ao regime estatutário a que se sujeitam os servidores públicos titulares de cargos efetivos e os servidores públicos ocupantes de cargos em comissão, sendo-lhe aplicadas subsidiariamente as disposições da Lei n. 10.460/1988, revogada pela Lei n. 20.756/2020 (Estatuto dos Servidores Públicos). 



    Cumpre assinalar que o adicional noturno é garantia constitucional, conforme dispõem os artigos 7º, incisos IX, XVI e 39, § 3º da Constituição Federal: 



    "Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) 



    IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno ; "Art. 39(…) § 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no artigo 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir".



    (...)



    A Apelada comprovou, através dos documentos acostados com a petição inicial, o vínculo efetivo, tomando posse no cargo de Polícia Penal em 02/05/2017, e, exercendo as atividades laborativas em regime de plantão e no período noturno, além da ausência de pagamento do adicional previsto na Constituição Federal.” (e-doc. 13).



    6. No caso em exame, o Colegiado de origem, embora tenha reconhecido que o policial penal receba a remuneração por subsídio, permitiu a percepção do adicional noturno. 



    7. O Supremo Tribunal Federal assentou, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.404, que “o regime de subsídio não é compatível com a percepção de outras parcelas inerentes ao exercício do cargo, mas não afasta o direito à retribuição pelas horas extras realizadas que ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única”. Eis a ementa da mencionada ADI:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI FEDERAL. SUBSÍDIO. PERCEPÇÃO DE ADICIONAIS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. Ação direta contra os arts. 1º, VII, 5º, caput, X, XI e XII, e 7º, caput, todos da Lei federal nº 11.358, de 19.10.2006, que dispõe, entre outras questões, sobre o regime de subsídios da carreira de Policial Rodoviário Federal. Alegação de violação à isonomia e aos direitos assegurados constitucionalmente aos servidores públicos. 2. O regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Constituição. Devem ser afastados apenas os adicionais que remunerem as atividades inerentes ao cargo, ou seja, aquelas relativas ao trabalho mensal ordinário do servidor. 3. O legislador federal, ao fixar o subsídio devido aos policiais rodoviários federais, incluiu na parcela única as verbas que se destinavam a compensar o desgaste físico e mental causado pelas atividades próprias do cargo. 4. O deferimento de adicional noturno aos policiais rodoviários federais para o exercício de funções inerentes ao cargo configuraria verdadeiro aumento de vencimentos pelo Poder Judiciário, o que afronta a Constituição Federal e a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia (Súmula Vinculante nº 37). 5. Por outro lado, o regime de subsídio não é hábil a afastar o direito dos servidores à retribuição pelas horas extras realizadas que eventualmente ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única (ADI 5.114). 6. Pedido parcialmente procedente. Tese: ‘O regime de subsídio não é compatível com a percepção de outras parcelas inerentes ao exercício do cargo, mas não afasta o direito à retribuição pelas horas extras realizadas que ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única’.” (ADI nº 5.404/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 06/03/2023, p. 09/03/2023). 



    8. Sobre a possibilidade, ou não, de recebimento do adicional noturno após a implantação da sistemática do subsídio, confira-se trecho do voto do Min. Roberto Barroso prolatado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.404/DF: 



    “4. O regime constitucional de remuneração por subsídio, inserido na Constituição pela EC nº 19/1998, teve o objetivo de racionalizar a forma de remuneração de algumas carreiras públicas. Buscou-se simplificar a administração da folha de pagamento, alterando-se o modelo tradicional, composto pelo vencimento-base acrescido de incontáveis vantagens pecuniárias, por uma fórmula de parcela remuneratória única. 



    5. A instituição desse regime de parcela única voltou-se, portanto, à exclusão de ‘penduricalhos’, i.e., rubricas com os mais diversos nomes, criadas, muitas vezes, para camuflar aumentos remuneratórios incompatíveis com a realidade econômica e financeira do Estado. 



    6. Conforme decidido na ADI 4.079 (j. em 26.05.2015), sob a minha relatoria, o regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Constituição. Essa forma de pagamento só repele adicionais que remunerem as atividades inerentes ao cargo, ou seja, aquelas relativas ao trabalho mensal ordinário do servidor. Nesse mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: 



    (...). 



    10. (...) Nota-se que as atividades operacionais são executadas por meio de plantões de 6, 12 e 24 horas para exercício de atividades ‘[s]ob sol ou chuva, dia ou noite’. Assim, ao ingressar na carreira, os policiais estão cientes de que podem vir a exercer tais atribuições na forma descrita no edital, inclusive em período noturno. (...) 



    11. Portanto, as verbas que se destinavam a compensar o desgaste físico e mental causado pelas atividades que são inerentes ao exercício do cargo de Policial Rodoviário Federal foram incorporadas à parcela única paga a título de subsídio. Como afirmado, o art. 39, § 4º, da Constituição veda enfaticamente o acréscimo de qualquer espécie remuneratória ou de vantagens pessoais decorrentes do exercício regular do cargo. Nesse contexto, o deferimento, na presente ação direta de inconstitucionalidade, de adicional noturno aos policiais rodoviários federais para o exercício de funções inerentes ao cargo configuraria verdadeiro aumento de vencimentos pelo Poder Judiciário. Tal entendimento afrontaria a Constituição Federal, bem como a jurisprudência pacífica e dominante deste Supremo Tribunal Federal, que veda o aumento de vencimentos pelo Poder Judiciário, com base no princípio da isonomia, na equiparação salarial e na extensão do alcance de vantagens pecuniárias previstas em norma infraconstitucional. (...) 



    13. Por outro lado, o regime de subsídio não é hábil a afastar o direito dos servidores à retribuição pelas horas extras realizadas que eventualmente ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única. Nessa linha, já decidiu esta Corte no julgamento da ADI 5.114, sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia”.



    9. Ao conceder pagamento de adicional noturno a policial penal remunerado por subsídio, a Turma Recursal de origem divergiu do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.404. 



    10. Nesse mesmo sentido, confiram-se também as decisões monocráticas em que o Estado de Goiás foi parte: ARE nº 1.447.236- AgR/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27/09/2023, p. 03/10/2023; ARE nº 1.452.256/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25/09/2023, p. 27/09/2023; ARE nº 1.451.975/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25/09/2023, p. 27/09/2023; ARE nº 1.445.324/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25/09/2023, p. 27/09/2023; ARE nº 1.443.540/GO, Rel. Min. Edson Fachin, j. 22/08/2023, p. 24/08/2023; ARE nº 1.445.468/GO, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 16/08/2023, p. 17/08/2023; e ARE nº 1.440.086/GO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 04/08/2023, p. 08/08/2023. 



    11. Ante o exposto, dou provimento ao agravo e julgo desde logo o extraordinário, provendo-o parcialmente, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, para, reformando o acórdão recorrido, determinar a remessa dos autos ao Colegiado de origem a fim de que decida como de direito, observado o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.404/DF.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de dezembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator