Tribunal: STF
Processo: RE 1440608
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-20
Data de publicação: 2023-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.



    Na origem, CLIMAZON INDUSTRIAL LTDA e outro impetraram Mandado de Segurança em face do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. 



    Narrou, a impetrante, que “Em decorrência das atividades mercantis praticadas com consumidores finais não contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) situados neste Estado, a autoridade impetrada exige indevidamente das Impetrantes o recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas (ICMS-Difal), o que faz com base na Lei Distrital nº 5.546/2015. A cobrança decorre de autorização constitucional relacionada à Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015 do Confaz” (fl. 3, Doc. 5).



    Sustentou que ”a exação é inconstitucional, uma vez que não há lei complementar nacional regulamentando a hipótese de incidência do ICMS nos casos como o presente. Afrontando-se o disposto nos arts. 146, I, III, alínea “a” e art. 155, § 2º, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, todos da CRFB/1988” (fl. 3, Doc. 5).



    Ao final, requereu seja(fl. 9, Doc. 5):



    “e) Concedida definitivamente a segurança para que a autoridade coatora se abstenha da cobrança do ICMS-Difal para o Distrito Federal sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS em razão da ausência de lei complementar nacional regulamentando o ICMS-Difal previsto na EC nº 87/2015; 



    f) Como consequência da procedência do pedido anterior, reconhecido o direito da Impetrante de aproveitar o indébito tributário dos últimos cinco anos, bem como aqueles deduzidos durante o trâmite da presente ação, por meio de compensação administrativa, tudo devidamente atualizado pela Selic;”



    O Juízo de Primeiro Grau proferiu sentença denegando a segurança.



    Interposta apelação, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios manteve a sentença de improcedência do pedido em acórdão assim ementado (fls. 2/3, Doc. 9):



    “CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). OPERAÇÃO INTERESTADUAL. BEM OU SERVIÇO DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE OU CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. IMPRESCINDIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAMENTAR A MATÉRIA. TEMA REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.093. ART. 927 DO CPC. RE 1.287.019/DF. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. CONVÊNIO 93/2015 – CONFAZ. LEIS DISTRITAIS 1.254/1996 E 5.546/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. MARCO TEMPORAL. DATA DO JULGAMENTO. 



    1. Consoante fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em Tema Representativo de Controvérsia n. 1.093, convênio interestadual e leis locais não podem suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto (RE 1287019/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Redator do Acórdão: Ministro Dias Toffoli. Acórdão Publicado em 25/05/2021).



    1.1. Assim, é indevida a cobrança, em operação interestadual, de valores referentes à diferença de ICMS-DIFAL incidente sobre mercadoria destinada a consumidor final, porquanto inexiste Lei Complementar que regulamente a matéria.



    1.2. Em proposta de modulação de efeitos, restou determinado que a decisão os produzirá somente a partir do exercício financeiro de 2022, ano seguinte à conclusão do julgamento, tendo o Supremo Tribunal Federal, contudo, ressalvado da proposta de modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso.



    1.3. A controvérsia sobre o marco temporal referente à modulação de efeitos foi expressamente suscitada nos embargos de declaração opostos na ADI n. 5.464/DF, tendo sido esclarecido que a Corte considerou ressalvadas da modulação, “as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”, portanto, em 24.02.2021.



    2. Ajuizado o Mandado de Segurança após a data de julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093) e ADI n. 5.464/DF, qual seja, 24.02.2021, não há direito líquido e certo a amparar a pretensão de inexigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL).



    3. Recurso conhecido e desprovido.”



    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (Doc. 17).



    No RE, interposto com amparo no art. 102, III, ‘a’, da Constituição Federal, a empresa autora alega, inicialmente, ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna no julgamento dos Embargos Declaratórios, pois “o Ilustre Relator não enfrentou no voto condutor do julgado a matéria necessária para o melhor deslinde da demanda, bem como para permitir o acesso às vias recursais excepcionais” (fl. 8, Doc. 25).



    Quanto ao mérito da causa, sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido negou vigência aos seguintes dispositivos constitucionais (fls. 12-14, Doc. 25):



    “a) Art. 155, § 2º, inciso VII e alínea b do inciso VIII, da CRFB/1988, com a redação dada pela EC nº 87/2015: Institui a atual sistemática do diferencial de alíquota, cuja responsabilidade pelo pagamento nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto recai ao remetente da mercadoria; Justificativa de violação: A cobrança do ICMS-Difal exige a edição de Lei Complementar para regular as disposições gerais do imposto; 



    b) Art. 145, §1º da CRFB/88: trata do princípio da capacidade contributiva que, conforme exposto anteriormente, não se aplica somente aos impostos. Justificativa de violação: A violação, neste caso, consiste na indevida cobrança do ICMS-Difal que as Recorrentes têm suportado, o que transborda à sua capacidade contributiva, tendo em vista que recolhe sem amparo legal. Por via de consequência, tal exação resulta em ofensa à proibição de utilizar tributo com efeito confiscatório, garantia defendida pelo art. 150, IV da CRFB/88, ofendendo de forma reflexa os direitos à propriedade (art. 5º, caput, da CRFB/88) e livre iniciativa (art. 1º, IV da CRFB/88); 



    c) Art. 150, II da CRFB/88: diz respeito ao princípio da isonomia tributária, cuja violação se verifica na medida em que tratamento desigual é dado aos contribuintes que se encontram em situação de equivalência, tendo em vista que são tratados de maneira desigual, contribuintes com a mesma capacidade econômica e em situação equivalente.



    d) Art. 146, I, III, alínea “a” da CRFB/88: Trata da necessidade de edição de lei complementar para normas gerais em matéria de legislação tributária. Justificativa de violação: A cobrança do ICMS-Difal foi regulamentada apenas por Convênio do CONFAZ, sem observar a edição de Lei Complementar Federal para regulamentar as regras gerais do imposto;



    e) Art. 155, § 2º, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, da CRFB/88: Estabelece a necessidade de lei complementar para regulamentação da hipótese de incidência do ICMS, cuja violação se identifica pela ausência de Lei Complementar regulamentando a cobrança do ICMS-Difal nas operações com consumidores finais, não contribuintes do imposto; 



    f) Art. 150, IV da CRFB/88: Trata sobre a proibição de utilizar tributo com efeito confiscatório, o qual possui conexão com os direitos à propriedade (art. 5º, caput, da CRFB/88) e livre iniciativa (art. 1º, IV da CRFB/88) e com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A violação destes dispositivos se idêntica ao passo que as Recorrentes são compelida a pagar tributos indevidos aos Estados nas operações que realiza. 



    g) Art. 150, I da CRFB/88: Trata do princípio da legalidade tributária, violado pela Recorrida ao cobrar imposto sem lei que o ampare.”



    Argumenta, ainda, que o acórdão recorrido contrariou a decisão prolatada no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093 do STF) em relação à modulação de efeitos, pois no julgamento do referido precedente foi determinado que ficariam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Assim, “o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 26 de fevereiro de 2021, ou seja, antes da publicação da ata de julgamento” (fl. 17, Doc. 25), portanto, insere na referida ressalva.



    Ao final, requer seja conhecido e provido o Recurso Extraordinário a fim de que seja afastada a cobrança do ICMS-Difal sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS. 



    Em contrarrazões, sustentou-se, em suma, (a) impossibilidade de manejo de recurso extraordinário em face de violação de lei local, incidindo a Súmula 280 do STF; (b) ausência de demonstração da repercussão geral da matéria; (c) ausência de prequestionamento; (d) eventual ofensa à Constituição Federal, se existente, seria meramente reflexa; (e) impossibilidade de reexame de fatos e provas, incidindo a Súmula 279/STF; (f) a decisão recorrida não merece nenhum reparo, tendo aplicado corretamente o direito à espécie, devendo, portanto, ser mantica. 



    É o relatório. Decido. 



    Inicialmente, não merecem ser acolhidas as razões da parte recorrente. Em relação à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339). 



    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 



    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. 



    Quanto ao mais, o Tribunal de origem entendeu que o presente Mandado de Segurança, impetrado em 26 de fevereiro de 2021, não se insere no conceito de “ações em curso”, tendo em vista que foi ajuizado após data de julgamento do Tema 1093, em 24 de fevereiro de 2021. 



    Assim, considerando esse entendimento, concluiu não subsistirem fundamentos para a suspensão da exigibilidade do DIFAL. Vejam-se os seguintes trechos do acórdão recorrido (fls. 5-7, Doc. 9):



    “Como cediço, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral - Tema Paradigma 1.093 – fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, cuja ementa transcrevo: 



    […]



    Portanto, extrai-se dos julgados citados, o seguinte: a) que o STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF (representativo da controvérsia) assentou que é indevida a cobrança do DIFAL-ICMS, em operações interestaduais que envolvam transação efetivada com consumidor final não contribuinte ou contribuinte, por ausência de lei complementar regulamentadora; e b) que o STF, no julgamento da ADI 5.469/DF, fixou que Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais. 



    Contudo, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da proposta de modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso. Veja-se: 



    […]



    E, conquanto se verifique que a ata de julgamento do RE 1.287.019 foi divulgada no DJE n. 39 de 02/03/2021, publicada no dia seguinte, 03/03/2021, a controvérsia instaurada sobre o marco temporal da modulação de efeitos foi expressamente suscitada e restou inequivocamente esclarecida no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI n. 5.464/DF. Confira-se, por oportuno, o seguinte excerto do julgado:



    […]



    Portanto, a despeito da existência de julgados em sentido diverso, como apontam as recorrentes, no caso concreto, restou claramente fixada a data do julgamento como o marco temporal para definir as ações em curso, excepcionadas da modulação de efeitos, o que não admite interpretação, sob pena da inclusão de numerosas ações ajuizadas após o referido julgamento resultar em burla ao propósito da Suprema Corte, de preservação da segurança jurídica e de excepcional interesse social. 



    Aliás, convém consignar que o artigo 27 da Lei nº 9.868/99 dispõe que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. 



    Observe-se que a lei conferiu ampla discricionariedade à Suprema Corte para que modulasse a produção de efeitos de suas declarações de inconstitucionalidade, fixando marcos temporais, segundo entendimento que a maioria qualificada de seus membros entendam melhor contemplar os critérios de segurança jurídica e excepcional interesse social. 



    Nesse contexto, tendo sido o mandado de segurança ajuizado em 26.02.2021, após, portanto, o julgamento do recurso de repercussão geral, em 24.02.2021, é de rigor a manutenção da sentença que denegou a segurança.”



    Ressalvado meu entendimento pessoal, o Plenário desta CORTE, em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, Relator para acórdão o Ministro DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), fixou tese no sentido de que:



     “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”



    Eis a ementa do julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1.287.019-RG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 25/5/2021)



    No mesmo sentido foi o entendimento firmado na ADI 5469 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI), julgado na mesma data do Tema 1093, em acordão assim sintetizado:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 



    1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).



    2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).



    4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.



    6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.



    8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.



    9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.



    11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.“ (ADI 5469, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 25/5/2021)



    No âmbito da referida ADI, em sede de embargos de declaração, o ilustre Ministro DIAS TOFFOLI, relator, ressaltou que a modulação dos efeitos determinada pela Corte no referido precedente alcança as ações judiciais em curso até a data do julgamento, ou seja, 24.2.2021. Veja-se:



    “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.”



    Em ambos os precedentes, o Plenário do STF modulou a declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão surta efeitos somente no exercício posterior ao do julgamento - ou seja, no exercício financeiro de 2022, ressalvando, no entanto, as ações judiciais que já estivessem em curso até a data do julgamento.



    Verifica-se que esta SUPREMA CORTE consolidou seu entendimento no sentido de que a regra que ressalva as ações em curso incide a partir da data de julgamento. Nesse sentido, veja-se: 



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DISSENSO JURISPRUDENCIAL INTERNA CORPORIS DEMONSTRADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. FGTS. COBRANÇA DE VALORES. PRAZO PRESCRICIONAL. TEMA Nº 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO PARADIGMA. OBSERVÂNCIA DO PRAZO TRINTENAL. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    1. Ao julgamento do ARE 709.212-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, processado segundo a sistemática da repercussão geral, esta Suprema Corte fixou tese no sentido de que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal”. Na oportunidade, modulados os efeitos da decisão para que, nos casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso na data do julgamento, seja aplicado o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos, a partir da decisão de julgamento.



    2. Em se tratando-se de processo em curso na data do julgamento do paradigma, aplica-se o prazo de 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, até 5 (cinco) anos após a conclusão do julgamento do paradigma da repercussão geral.



    3. Embargos de divergência providos.” ( RE 1.198.362-AgR-ED-Edv, Rel. Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe de 12.4.2021)



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.” (RE 574706-ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 12/08/2021)



    Desse modo, considerando que o MS foi impetrado em 26/02/2021, deve ser aplicada a modulação dos efeitos constante do Tema 1093 e da ADI 5469. 



    O acórdão encontra-se em conformidade com esse entendimento devendo, portanto, ser mantido.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 20 de julho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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