Tribunal: STF
Processo: ADI 7162
Classe: ADI
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-21
Data de publicação: 2023-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL Nº 8.645, DE 2019, DO RIO DE JANEIRO, E DECRETO ESTADUAL Nº 47.057, DE 2020. FUNDOS DESTINADOS À MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO FISCAL DO ESTADO (FEEF E FOT). DEPÓSITOS DOS CONTRIBUINTES DESTINATÁRIOS DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS. SETOR ECONÔMICO DE PETRÓLEO E GÁS. RITO DO ART. 10 DA LEI Nº 9.868, DE 1999: ADOÇÃO.  



    1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido liminar, ajuizada pela Associação Brasileira de Empresas de Exploração e Produção de Petróleo e Gás (ABEP) em face da Lei nº 8.645, de 2019, e do Decreto nº 47.057, de 2020, ambos do Estado do Rio de Janeiro, que dispõem sobre o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), condicionam a fruição de incentivos fiscais ao depósito, pelo contribuinte, de parte dos benefícios fiscais que usufruem e dão outras providências. Eis o teor de parcela do objeto impugnado:  



    “Lei Estadual nº 8.645 de 09 de Dezembro de 2019 



    Art. 1º Fica instituído o fundo orçamentário temporário nos termos e nos limites do convênio CONFAZ nº 42, de 03 de maio de 2016 e no Título VII da Lei Federal nº 4.320, de 14 de março de 1964. 



    Art. 2º A fruição de incentivos fiscais e de incentivos financeiro-fiscais fica condicionada ao depósito no fundo disciplinado no artigo 1º, de percentual de 10 (dez por cento), aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefícios ou incentivos fiscais concedidos à empresa contribuinte do ICMS, já considerada, no aludido percentual, a base de cálculo para o repasse constitucional para os municípios.” 



    2. Na petição inicial, a requerente sustentou que a substituição do Fundo de Equilíbrio Fiscal (FEEF) pelo FOT não pôs termo à violação ao princípio da não vinculação de receitas que o primeiro gerava. Na verdade, a seu ver, isso representou tentativa de contornar os vícios de inconstitucionalidade apontados. Assim, afirmou a invalidade da instituição do FOT e demais providências dela decorrentes.



    3. Ademais, a ABEP sumariou os parâmetros constitucionais e os argumentos desenvolvidos ao longo da exordial, nos seguintes termos:



    “(i) Art. 150, inciso I, da CF/88, pela criação de novo tributo sem o preenchimento dos requisitos para sua imposição; 



    (ii) Art. 149 da CF/88, pela criação de verdadeira contribuição ou empréstimo compulsório por via oblíqua, usurpando competência outorgada exclusivamente à União Federal; 



    (iii) Art. 167, inciso IV, e 164, §3º da CF/88, em razão da violação ao princípio da não-vinculação ou não-afetação a receita de impostos a fundos, e ao princípio da unidade de tesouraria; 



    (iv) Art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88, em virtude da violação ao princípio da segurança jurídica, ao princípio da confiança e a vedação de alteração de comportamento do Poder Público; 



    (v) Art. 150, inciso II, da CF/88, pela violação ao princípio da isonomia; 



    (vi) Art. 155, §2º, inciso I, da CF/88, em razão de violação à sistemática não-cumulativa do ICMS; 



    (vii) Art. 150, § 6º, e 155, § 2º, inciso XII, ‘g’, da Constituição Federal, pela criação de benefício fiscal sem autorização por meio de convênio CONFAZ.” (e-doc. 1, p. 4-5).



    4. De início, alegou que a referida legislação deu origem a novo tributo sem o preenchimento dos requisitos formais relacionados ao princípio da legalidade, nos termos do art. 150, inc. I, da Constituição da República.  



    5. Seguidamente, defendeu que o texto gerou, por via oblíqua, uma novel contribuição, em virtude da destinação certa do ICMS recolhido. Dessa forma, haveria uma clara usurpação da competência exclusiva da União para instituir contribuições sociais, em consonância aos ditames do art. 149 da CRFB. 



    6. Em termos de atividade financeira do Estado, suscitou afronta ao princípio da não afetação das receitas de impostos a fundos públicos na esteira da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Afinal, o depósito mensal imposto pela legislação possui natureza de imposto, enquanto sua destinação se traduz em um fundo, o FOT. Enfrentou os argumentos trazidos pela Secretaria da Fazenda fluminense da seguinte forma:



    “Na manifestação técnica que foi apresentada (Doc. 08) em resposta à tais questionamentos, ficou evidente que, apesar das alterações trazidas pela Lei nº 8.645/2019, o Estado do Rio de Janeiro segue destinando os recursos obtidos a fundo, de forma que a Lei em referência é absolutamente inconstitucional, por violar o art. 167, inciso IV, da CF/88. 



    (...)



    Porém, apesar dessas afirmações, a Subsecretaria de Finanças deixa claro que foi, em relação ao FOT, ‘criado para este fundo, somente uma fonte de recurso’, e que, ‘a melhor forma de acompanhar a execução dos recursos destinados ao FOT é por meio do rastreio desta fonte de recurso – FR 102 Fundo Orçamentário Temporário’.



    Ora, desta manifestação fica claro que há sim uma destinação específica para os recursos advindos do FOT, qual seja: ‘FR – 102 – Fundo Orçamentário Temporário’. Ou seja, mantém-se a indevida destinação de receitas de imposto a fundo. O que houve foi apenas a revogação do FEEF para que com algumas poucas mudanças fosse criado um novo fundo, o FOT.” (e-doc. 1, p. 13-15).



    7. Apontou também violação ao princípio da unidade de tesouraria, previsto no art. 164, § 3º, da Constituição da República. Ainda que a destinação não representasse um fundo, haveria uma evidente violação à regra constitucional que impõe a centralização de recursos públicos em conta única. Sob a perspectiva da requerente, isso termina por reduzir a transparência na utilização dos recursos.



    8. A ABEP afirmou que na presente hipótese existe uma afronta ao princípio da segurança jurídica no setor de petróleo e gás, sobretudo no tocante à proteção da confiança e à vedação de variância comportamental do Poder Público. Contextualizou sua afirmativa a partir do volume de recursos que esses mercados necessariamente empregam em função do regime de concessão aplicável à exploração de petróleo. Nesse sentido, anotou que a outorga de benefícios fiscais na presente hipótese ocorre com contrapartidas ao contribuinte e opera-se com prazo determinado. No caso dos autos, tem-se a seguinte situação:



    “Esta é justamente a situação para as empresas atuantes no setor de O&G, que usufruem do benefício fiscal do REPETRO-Sped, instituído pelo Convênio ICMS nº 03/2018 e internalizado no Estado do Rio de Janeiro por meio da Lei nº 8.890/2020 e pelo Decreto nº 46.233/2018. 



    Para estas companhias, a onerosidade decorre da própria lógica de funcionamento do setor de petróleo e gás, que depende de uma série de contrapartidas onerosas pelas concessionárias.



    (...)



    Dessa constatação, pode-se afirmar que enquanto o Governo Federal cumprir seu compromisso de zerar a tributação federal, o Estado não pode fazer diferente e tem que assegurar a carga fiscal de 3% (três por cento). E se objetivamente majora a carga fiscal de 3%, sem que o Fisco Federal tenha alterado nada, está descumprindo a condição fixada pela cláusula 6 do Convênio. 



    Já se tratando do requisito de prazo determinado, este está comprovado na cláusula décima segunda do Convênio ICMS nº 03/2018, que fixa o dia 31/12/2040 para o fim do benefício. 



    Porém, fato é que a Lei nº 8.645/2019 não faz quaisquer ressalvas, reduzindo benefícios fiscais que adimplem os requisitos de termo e onerosidade para que seja excluída da esfera de conveniência/oportunidade da Administração Pública o poder de cancelá-los, sendo o REPETRO-Sped um destes.” (e-doc. 1, p. 21-22).



    9. Argumentou, ainda, que o objeto veicula ofensa ao princípio da isonomia tributária, pois, “com a edição da Lei nº 8.645/2019, diversos contribuintes passam a estar tolhidos de parte dos benefícios fiscais a que tem direito, enquanto outros, não obstante possuírem evidente capacidade contributiva, estarão desobrigadas de cumprir com o mesmo encargo” (e-doc. 1, p. 24).  



    10. Segundo a associação, observa-se também que o depósito ao FOT não respeita o princípio da não cumulatividade, pois inviabiliza o direito ao abatimento na espécie.



    11. Em sede cautelar, reputou atendidos os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. O último em função das razões trazidas na exordial que demonstram a inconstitucionalidade do objeto impugnado e o primeiro por conta dos significativos prejuízos para todos os contribuintes atualmente onerados por exação inconstitucional. Ademais, a situação do setor de petróleo e gás apresentaria especial gravidade:



    “Destaque-se que é especialmente grave a situação da indústria de O&G, da qual a Autora é representante, que já deve arcar com toda a onerosidade típica do setor e, além disso, atualmente está sendo tolhida de parte de benefício fiscal ao qual tem direito, em especial ao REPETRO-Sped. 



    Ademais, ressalte-se que a cobrança criada pela Lei nº 8.465/2019 possui o potencial de: (i) comprometer o equilíbrio econômico de diversos contratos de concessão firmados; (ii) impactar de forma irreversível as operações em curso, que se tornarão deficitárias; (iii) propiciar o risco de demissões em massa, além de (iv) inviabilizar por completo projetos futuros, o que afeta a economia do Estado, e, em última medida, de todo o país, criando queda na arrecadação de impostos. 



    (...)



    Diante desse cenário resta patente que as companhias do setor de O&G não podem mais arcar com esses custos – que são manifestamente inconstitucionais – sob pena de inviabilidade total de suas atividades.” (e-doc. 1, p. 27-28).



    12. Nos pedidos, requereu o que segue:



    “a) a concessão de medida cautelar, com base no art. 10, § 3º, da Lei nº 9.868/99, para que seja determinada a imediata suspensão da aplicação da Lei nº 8.645/2019 e, por arrastamento, do Decreto nº 47.057/2020;



    (...)



    d) no mérito, seja julgada procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes e efeitos ex tunc, para que seja declarada a inconstitucionalidade material da Lei nº 8.645/2019, e, por arrastamento, do Decreto nº 47.057/2020, pelos fundamentos acima expostos.” (e-doc. 1, p. 28-29).  



    13. Os autos foram a mim distribuídos, por livre distribuição, e vieram-me conclusos em 06/05/2022.  



    14. Em 13/05/2022, o Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro veio aos autos para prestar informações em caráter definitivo:



    “O objeto desta ADI, Lei fluminense n° 8.645/2019, está inteiramente contido no da ADI n° 5.635-DF, cujo julgamento de mérito, no egrégio Plenário Virtual, já começou. Invocam-se, portanto, os argumentos naquela ADI sustentados, bem como o substancioso Voto do Excelentíssimo Senhor Ministro Roberto Barroso, até o momento, o único disponível. 



    Pelo exposto, pede a Requerida o não conhecimento desta Ação Direta de Inconstitucionalidade e, no mérito, a declaração de integral improcedência de seu pedido.” (e-doc. 15, p. 1).



    15. Ato contínuo, a ABEP apresentou manifestação na qual rebate os pontos trazidos pela ALERJ, afirmando, em síntese, que sua ação direta foi ajuizada antes do julgamento no Plenário Virtual da ADI nº 5.635/DF ter encetado, assim como essa teria uma causa de pedir bem mais específica. Logo, “uma vez que a causa de pedir da presente Ação não é integralmente coincidente com a ADI 5635/DF, e que contém relevantes fundamentos individualmente capazes de acarretar a inconstitucionalidade da lei 8645/2019, a Autora requer o seu conhecimento e procedência nos termos expostos na petição inicial” (e-doc. 17, p. 3).  



    Passo à apreciação inicial da ação.  



    16. De início, aceito, na qualidade de informações definitivas, a manifestação da ALERJ. Contudo, neste momento processual, deixo de acolher o pleito pelo não conhecimento da ação direta. Na Sessão Plenária Virtual de 17 a 24 de março de 2023, manifestei-me no âmbito da ADI nº 5.635/DF, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, sobre o ponto ora trazido pela Casa legislativa:



    “(...) 15. No caso dos autos, é imprescindível registra r que o e. Relator conferiu, em 09/06/2021, prazo para que as partes se manifestassem sobre os aditamentos solicitados pela CNI. Além disso, diante da questão preliminar suscitada pela PGE/RJ, na data de 06/10/2021, o e. Ministro Roberto Barroso abriu novo lapso para manifestação quanto à prejudicialidade. Porém, após detida análise de todas as decisões interlocutórias e despachos produzidos por Sua Excelência, não constato, até a Sessão Virtual iniciada em 13/05 /2022, qualquer manifestação no sentido de aceitar ou rejeitar os aditamentos solicitados. Mesmo no voto apresentado ao Tribunal Pleno, embora seja explícita a rejeição da questão preliminar pela perda do objeto e na tese de julgamento proposta constar também a Lei nº 7.428, de 2016, salvo entendimento mais ilustrado, não teria restado claramente identificado o exato conteúdo do complexo normativo em discussão, após os pleitos de aditamento à exordial.



    16. Não se cuida aqui de consideração sem repercussões práticas. Conforme já dito, foi a mim distribuída a ADI nº 7.162/RJ, que se contrapõe à Lei nº 8.645, de 2019, do Estado do Rio de Janeiro, a qual instituiu o Fundo Orçamentário Temporário. Logo, esse expediente ocorrera em 05/05/2022, conquanto a sessão virtual pela qual se conheceu do voto do e. Ministro Luís Roberto Barroso iniciou-se em 13/05/2022. Por conseguinte, seguindo a dicção literal do Código de Processo Civil, a situação em tela ocasionou a existência de dois relatores para substancialmente a mesma matéria.



    17. No mesmo sentido, a despeito da notável economia processual, a mescla dos objetos pode ocasionar algumas perplexidades aos jurisdicionados, pois em certos momentos do primoroso voto do eminente Relator se reconhece a inconstitucionalidade da Lei nº 7.428, de 2016, e do FEEF, como, por exemplo, no tema da não afetação dos impostos a fundo público. No entanto, quando da propositura de fixação de tese de julgamento, assenta-se a constitucionalidade de ambos os fundos.”



    17. Contextualizado o andamento do feito até o presente momento, e em observância aos ditames estabelecidos pela Lei nº 9.868, de 1999, para o adequado processamento das ações de controle abstrato de constitucionalidade, adoto o rito estabelecido pelo art. 10 desse diploma normativo.  



    18. Referido expediente justifica-se pela substanciosa argumentação trazida pela autora no que toca à caracterização dos requisitos da tutela provisória na espécie. Logo, a meu sentir, a despeito de restar caracterizada a especial relevância da matéria e a necessidade de promover segurança jurídica na espécie, pode-se vislumbrar a utilidade de um provimento acautelatório na presente hipótese.



    19. Ademais, o tempo levado para o presente exame inicial da exordial deveu-se ao afã de devolver vista dos autos da supracitada ADI e à esperança de ali resolver-se de forma definitiva a controvérsia constitucional em questão, inclusive para o setor econômico de petróleo e gás operante no território fluminense, mediante a fixação de tese de julgamento conjunta tanto para o FEEF quanto para o FOT. Porém, Sua Excelência, o Ministro Relator, entendeu por bem apresentar destaque ao feito, de modo a ensejar um julgamento presencial do Tribunal Pleno, o que certamente enriquecerá a formação de convicção do Colegiado. Nesse panorama, a depender da sobrecarga de serviço atualmente experimentada nesse lócus decisório, demonstra-se prima facie possível que uma prestação liminar apresente-se como necessária no caso dos autos, previamente ao julgamento meritório, em definitivo, desta ação objetiva.



    20. Ao meu ver, agrava prima facie a situação enunciada a constatação de resultados díspares na ambiência dos órgãos fracionários deste STF, porque ainda na pendência de manifestação definitiva do Tribunal acerca de questão com notável matiz constitucional é possível observar julgados nos quais se obstaculiza o conhecimento de recursos extraordinários, com base no enunciado n° 280 da Súmula do STF. Ilustrativamente, cito o ARE nº 1.408.216-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 1º/03/2023, p. 10/03/2023, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ISENÇÃO FISCAL. LEI ESTADUAL 7.428/2016. REQUISITO PARA FRUIÇÃO. DEPÓSITO AO FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FINANCEIRO - FEEF. LEI ESTADUAL 7.428.2016 E DECRETO ESTADUAL 45.810/2016. CARACTERIZAÇÃO DE NOVO TRIBUTO E VINCULAÇÃO DE RECEITA. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento do acórdão recorrido, quanto a não caracterização de novo tributo e à inexistência de vinculação da receita obtida, demandaria a análise prévia da legislação local aplicável ao caso, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide, na hipótese, a Súmula 280 do STF. 2. A existência de ação de controle concentrado de constitucionalidade, sem determinação de suspensão do trâmite de feitos com a mesma matéria, não impede, por si só, o julgamento dos demais processos submetidos ao controle difuso de constitucionalidade. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”  



    21. Noutro giro, sabe-se que é dado ao Ministro Relator a atuação em seara individual ad referendum do Tribunal Pleno, conforme argumentei na ADI nº 7.059/PE, de minha relatoria, j. 30/03/2022, p. 31/03/2022:   



    “(...) 10. De início, nos termos do art. 10º, §3º , da Lei n. 9.882/1999, art. 300 do CPC e do art. 21, IV e V, do Regimento Interno do STF, reputo cabível minha excepcional atuação monocrática na presente hipótese, submetida seguidamente a referendo do Pleno. Isso porque o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação é evidente, tendo em vista que a lei atacada fora promulgada em 8 de outubro de 2021, com vigência imediata. Por sua vez, as empresas locadoras afetadas tiveram 120 dias, contados da publicação do ato normativo, para promoverem a adequação nele mencionada, isto é, “a empresa deve licenciar os veículos neste Estado” (art. 4º, parágrafo único, da Lei Complementar pernambucana 459/2021).



    11. Amparada pelo Regimento Interno do STF, a jurisprudência da Corte autoriza esse expediente com a finalidade de salvaguardar a utilidade prática da prestação da jurisdição constitucional. Nesse sentido, cito, entre outros, os seguintes julgados: ADI-MC-Ref 6.625, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 12.04.2021; ADI-MC-Ref 6.407, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 10.12.2020; ADI-MC-Ref 6.397, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 05.10.2020; e ADI-MC-Ref 6.359, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 10.11.2020.”  



    22. Contudo, a meu sentir, é de todo prudente que se auscultem previamente as autoridades legitimadas para atuar neste feito, assim como as manifestações do defensor legis e do custus iuris, uma vez que a presente ação direta consiste em expressão de uma vultosa querela fiscal.  



    23. Ante o exposto, solicitem-se informações a serem prestadas pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 10, caput, da Lei nº 9.868, de 1999, tendo em conta que a ALERJ já compareceu sponte propria aos autos para apresentar informações em caráter definitivo. 



    24. Em seguida, na medida em que julgo indispensável, ouça-se o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias, em consonância ao art. 10, § 1º, do mesmo Diploma legal.  



    25. Após, com ou sem os mencionados esclarecimentos, informações e/ou pareceres, transcorridos os lapsos supracitados, retornem-me os autos conclusos, de modo a oportunizar a análise do tema com a celeridade exigida no caso.  



    À Secretaria Judiciária, para as providências cabíveis.  



    Intimem-se.



    Publique-se.  



    Brasília, 21 de julho de 2023.   



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator