Tribunal: STF
Processo: HC 232362
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-27
Data de publicação: 2023-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Osvaldo José Duncke e Francieli Aparecida Dutra, em favor de  Guilherme Capisani Flores contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 837.847/ SC, assim ementado:



“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE SOCIAL (APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA). GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 



2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime. Precedentes do STF e STJ. 



3. Caso em que a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal, para garantia da ordem pública em razão da periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias concretas extraídas do crime – transporte de 49,994kg de maconha, com destino a outro Estado da Federação. 



4. As condições subjetivas favoráveis do paciente, tais como primariedade, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. 



5. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da (e-STJ Fl.455) Documento eletrônico juntado ao processo em 08/09/2023 às 05:19:04 pelo usuário: SISTEMA JUSTIÇA - SERVIÇOS AUTOMÁTICOS Documento eletrônico VDA38289386 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): REYNALDO SOARES DA FONSECA Assinado em: 06/09/2023 15:45:37 Código de Controle do Documento: d0bbfa29-bea5-4d90-ba4b-dfebfa219a58 prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. 



6. Nos termos da orientação desta Corte, é "[i]nadmissível a análise da alegação de que o recorrente teria agido na condição de "mula do tráfico", ante a necessidade de exame fático-probatório, incompatível com a via estreita do habeas corpus." (HC n. 673.905/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 20/09/2021). 



7. A alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). 



8. Agravo regimental a que se nega provimento.” (eDOC 6, p. 206 - 207)



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que o paciente, preso em flagrante em 6.6.2023, foi denunciado pela prática dos crimes dos art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em razão da apreensão de 49,994kg de maconha.



    Afirmam que não teria sido caracterizado o periculum libertatis do paciente. (p. 7)



    Declaram que o paciente é primário, tem bons antecedentes, possui residência fixa e ocupação lícita. (p. 8- 12)



    Nesta Corte, sustentam que “ainda que se trate de quantidade significativa de drogas, as circunstâncias evidenciam que estas não lhe pertenciam, atuando-o como mero transportador da substância, vulgarmente conhecido como ‘mula’. “ (p. 8)



    Afirmam que a prisão preventiva teria sido decretada sobre razões genéricas, com base na gravidade do crime em abstrato, sem atenção às circunstâncias do caso concreto. (p. 13- 17)



    Argumentam que em uma eventual condenação seria aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em favor do paciente, de modo que a pena aplicada seria cumprida em regime aberto ou semiaberto, diante das condições favoráveis do paciente, o que tornaria desproporcional sua prisão em condições equivalentes às do regime fechado. (p.18 - 21) 



    Afirmam a insuficiência das cautelares diversas da prisão. (p. 22)



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que o paciente responda ao processo em liberdade, ou, subsidiariamente, a decretação de medida cautelar diversa da prisão.



    É o relatório.



    Decido. 



    De modo geral, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para sua decretação, nos termos do artigo 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal.



    Aury Lopes Jr. aponta os contornos da prisão cautelar:



    “Prisão Preventiva: poderá ser decretada na fase de investigação ou no curso do processo, sempre que houver pedido do MP ou representação na autoridade policial, não podendo ser decretada de ofício pelo juiz. 



    “Requisito: fumus commissi delicti, ou seja, nos termos do art. 312, exige a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.



    “Fundamento: periculum libertatis, isto é, a real necessidade cautelar, representada pela necessidade de tutela da ordem pública, da ordem econômica, da prova ou da aplicação da lei penal. Esse perigo deve ser atual, contemporâneo. A prisão para garantia da ordem pública é criticada pela ausência de uma finalidade cautelar (tutela do processo) além da sua abertura conceitual, ou seja, é um conceito vago, impreciso e indeterminado, que serve como um coringa hermenêutico. Também a prisão para garantia da ordem econômica é criticada por não ter uma natureza cautelar penal e também pela vagueza conceitual. Já as prisões preventivas para tutela da prova e tutela da lei penal (risco de fuga) são cautelares, mas exigem sempre a demonstração de um suporte probatório real e concreto, não imaginário”. (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2023, p. 866)



    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie.



    Dessa forma, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados.



    Nesse sentido, transcrevo os trechos relevantes do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina: 



“Muito além da gravidade abstrata do delito, as circunstâncias do caso concreto dão conta que o indiciado tinha acesso a grande quantidade de droga (quase cinquenta quilos) e atuava na mercancia interestadual, uma vez que a droga apreendida nestes autos tinha como destino o Município de Caxias do Sul, situado no Estado do Rio Grande do Sul. 



[...]



No mais, vale anotar que o conduzido é do Rio Grande do Sul e não possui vínculo com esta comarca, de maneira que a sua soltura prematura poderá colocar em risco a aplicação da lei penal, mormente pela demonstrada propensão à fuga. As circunstâncias da ocorrência autorizam supor que, em liberdade, o conduzido buscará nova evasão, sobretudo pela pendência de diligências capazes de revelar a intensidade de seu envolvimento com o submundo da criminalidade. 



Reforço que o flagrado tentou fugir da abordagem policial com o objetivo de sair impune do delito praticado, sendo que tal fato indica que qualquer outra medida em meio aberto não teria o mesmo efeito da segregação, pois permitiria circular e manter contato com clientes, fornecedores e possíveis outros envolvidos, não inibindo a prática criminosa (Habeas Corpus criminal n. 4010164- 49.2019.8.24.0000; Relator: Desembargador Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva).” (eDOC 6, p. 114)



    Colho, ainda, do acórdão do Superior Tribunal de Justiça:



    “Cumpre verificar se o decreto prisional afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como aduz a inicial. 



    No caso, como se viu das transcrições, a segregação cautelar foi decretada pelo Tribunal estadual em razão da periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias concretas do fato. De acordo com as instâncias ordinárias, o paciente transportava 49,994 kg de maconha, com destino a outro Estado da Federação. 



    No que tange à segregação cautelar, é pacífico o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores no sentido de que as circunstâncias fáticas do crime, como a quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade. (AgRg no HC n. 787.386/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe 19/12/2022).



    Do mesmo modo, “[a] orientação do STF é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem prisional (HC 115.125, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 113.793, Relª. Minª. Cármen Lúcia; HC 110.900, Rel. Min. Luiz Fux)”. (AgRg no HC n. 210312, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 28/03/2022, DJe 31/3/2022). 



    A respeito da tese defensiva de ser o paciente mera 'mula', o Tribunal de origem esclareceu que "Ainda que a tese defensiva possa ser demonstrada mais a frente, é certo que tais alegações não podem ser comprovadas nestes momento, mormente por não haver esclarecimentos suficientes quanto à origem dos entorpecentes dada a fase embrionária em que se encontra o feito." (e-STJ fl. 363). 



    Com efeito, é "[i]nadmissível a análise da alegação de que o recorrente teria agido na condição de "mula do tráfico", ante a necessidade de exame fático-probatório, incompatível com a via estreita do habeas corpus." (HC n. 673.905/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 20/09/2021).



    Registre-se, ainda, que eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. 



    Mencione-se que na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar, o que ocorre na hipótese”. (AgRg no HC n. 214.290/SP, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 23/05/2022, DJe 06/06/2022). 



    Do mesmo modo, “o fato de o agravante possuir condições pessoais favoráveis, por si só, não impede a decretação de sua prisão preventiva, consoante pacífico entendimento desta Corte”. (AgRg no RHC n. 171.374/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe 15/12/2022). 



    Convém ainda anotar que a Lei n. 12.403/2011 estabeleceu a possibilidade de imposição de medidas alternativas à prisão cautelar, no intuito de permitir ao magistrado, diante das peculiaridades de cada caso concreto e dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, resguardar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. 



    Nos termos do art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, modificado pela Lei n. 13.964/2019, ‘a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada’. 



    No caso dos autos, todavia, foi demonstrada a necessidade custódia cautelar, de modo que é inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, eis que a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017”. (AgRg no HC n. 779.709/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).



    Em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade do presente instrumento constitucional.” (eDOC 6, p. 212- 214 grifo no original)



    Da leitura das decisões anteriores, vê-se que a prisão está devidamente fundamentada em razão da grande quantidade de maconha (49,994 kg), transportada com destino a outro Estado da Federação e da tentativa de fuga do paciente. 



    Registra-se, ainda, que a prisão justifica-se, sobretudo, pela gravidade concreta do delito. 



    Por oportuno, destaco precedentes desta Corte, no sentido de ser idônea a prisão decretada para resguardo da ordem pública considerada a gravidade concreta do crime (HC 122.894/PR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.9.2014; AgR no HC 125.290/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 19.12.2014; HC 119.715/TO, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 29.5.2014; HC 127.488/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.7.2015; e HC 127.043/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.5.2015).



    Nessa toada, a fundamentação impugnada mostra-se hígida em sua completude, verificando-se que a fixação da medida excepcional encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos colhidos dos próprios autos, harmonizando-se a constrição da liberdade do paciente com a jurisprudência do STF.



    Em relação à aplicação das medidas cautelares diversas do cárcere (art. 319 do CPP), conforme ressaltado, revela-se insuficiente à consecução dos fins pretendidos, uma vez demonstrada a imprescindibilidade da prisão preventiva na espécie. Nesse sentido, nenhum dos argumentos veiculados na inicial tem aptidão para conduzir à revogação da prisão cautelar. 



    Logo, da leitura dos autos, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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