Tribunal: STF
Processo: RE 1467059
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 15/3/2017, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAS E OS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS EM CURSO. MARCO TEMPORAL QUE SE REFERE À CONSTITUIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS, NÃO AO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alíneas “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “TRIBUTÁRIO. TEMA 69 DO STF. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL PARA REPETIÇÃO INDÉBITO. DATA DO RECOLHIMENTO INDEVIDO. RECURSO IMPROVIDO.



    1. Remessa oficial e apelação interposto pela Fazenda Nacional contra sentença que reconheceu o direito da empresa autora à restituição/compensação dos valores recolhidos em função da inclusão na base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS do montante a título de ICMS destacado nas notas fiscais do contribuinte, a contar de 15.3.2017, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69).



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 69 da repercussão geral, decidiu definitivamente a controvérsia e fixou a seguinte tese: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’ (RE nº 574706, Decisão de 15.03.2017). Em 13/05/2021, o STF analisou os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 574706, tendo aplicado a técnica de modulação dos efeitos da tese firmada, nos seguintes pontos: a) A tese fixada no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ só produz efeitos a partir de 15/03/17 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento; b) ‘No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado’.



    3. O Pleno desta Corte Regional, interpretando a orientação firmada pela Suprema Corte em tal precedente qualificado, vem rejeitando a tese da Fazenda Nacional que questiona a abrangência da repetição do indébito quanto o supracitado marco temporal (se abarcaria apenas os fatos geradores ou as datas dos pagamentos indevidos), tendo em vista que esta Corte Regional não pode inovar em desfavor do contribuinte para fazer uma interpretação da modulação dos efeitos pelo STF mais restritiva ao contribuinte do que a realizada pela Suprema Corte, por se tratar a técnica da modulação de uma exceção, devendo assim ser interpretada (AgRg 0800549-98.2017.4.05.8311, Pleno, Rel. Des. Federal Presidente, julgado em 28/09/2022).



    4. Quando o STF pretende dar interpretação mais restritiva à modulação dos efeitos o faz de forma expressa, a exemplo da ressalva feita no julgamento que afastou a incidência de IR e CSLL sobre a Selic na devolução de tributos pagos indevidamente (RE 1.063.187). Diferentemente do caso presente que trata do ICMS na base de cálculo do Pis/Cofins, não tendo sido feita ressalva restritiva pela Suprema Corte, não há como se interpretar a modulação em desfavor da parte contribuinte, pois afinal o tributo restou reconhecido como inconstitucional e sua impossibilidade de restituição/compensação deve ser exceção.



    5. Portanto, no tange ao Tema 69 do STF, o marco temporal a ser considerado na modulação é a data do pagamento do tributo. Isto é, se o recolhimento pelo contribuinte tiver ocorrido após 15/3/2017, o contribuinte tem direito ao aproveitamento dos créditos, ainda que decorrentes de fatos geradores ocorridos em data anterior àquela data.



    6. Remessa oficial e apelação desprovidas.” (grifos nossos)



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. Alega que o acórdão recorrido não teria observado a modulação temporal de efeitos estabelecida por esta Corte no Tema 69 de Repercussão Geral, que fixou o dia 15/3/2017 como o marco inicial para a aplicação da tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, uma vez que permitiu a compensação de valores relativos a fatos geradores ocorridos antes de referida data.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2/10/2017, Tema 69, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.



    Demais disso, no julgamento dos embargos de declaração contra o acórdão paradigma (RE 574.059-ED, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12/8/2021), a Corte esclareceu que o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal e modulou a eficácia da decisão para que produzisse efeitos a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações judicias e os procedimentos administrativos protocolados antes dessa data, que não é o caso dos autos.



    Nesse ponto, cabe ressaltar que a decisão da Corte preservou as obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017, ainda que o pagamento ou a cobrança do crédito tributário venha a ocorrer em momento posterior.



    Dessa orientação divergiu parcialmente o acórdão recorrido, vez que, ao permitir a compensação/restituição de valores pagos a partir de 15/3/2017, acabou por atingir obrigações tributárias constituídas antes de referida data, merecendo reforma quanto ao ponto.



    No mesmo sentido, confiram-se as seguintes decisões monocráticas: RE 1.437.511, Rel, Min. Edson Fachin, DJe de 16/6/2023; RE 1.439.863, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 15/6/2023; RE 1.440.062, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.371, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.935, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/6/2023; ARE 1.436.248, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 7/6/2023; ARE 1.434.907, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 18/5/2023.



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil/2015, para excluir do provimento judicial concedido à parte recorrida relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS qualquer direito relativo a obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017.



    Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de dezembro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente