Tribunal: STF
Processo: ARE 1376011
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-19
Data de publicação: 2023-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INCLUSÃO DO PIS/PASEP E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



     1. Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário (arts. 1.042 do CPC).  



     2. No decisum prolatado pela Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e objeto deste recurso, consta a seguinte ementa:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. Tutela de urgência. Exceção de Pré-Executividade. Pretensa Exclusão da base de cálculo do ICMS do PIS e COFINS. 



    1. Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade. Manutenção. Ausência de ilegalidade pelo fato de o repasse compor o valor do serviço prestado ao consumidor final. Entendimento consubstanciado no Tema 69 (RE 574.706 do C. STF) que não se aplica à hipótese dos autos. Tese que firmou a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS e não o contrário. Precedentes desta Corte. 



    2. Recurso não provido..”  (e-doc. 5, p. 2).  



     3. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. (e-doc. 6, p. 13).



     4. No recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega violação aos arts. 5º, inc. XXII, 145, § 1º, 150, inc. IV, e 155, inc. II e § 2º, da Constituição da República, pugnando pela reforma do acórdão recorrido. Afirma que interpôs agravo de instrumento contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade em que requereu a exclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS. Sustenta que essas contribuições não devem ser consideradas como receita, mas, sim, como despesa, e não possuem qualquer vínculo com a operação de venda da mercadoria, constituindo apenas um ingresso transitório, o que justifica sua exclusão. (e-doc. 7, p. 20).  



     É o relatório.  



     Decido.   



     5.  Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base em dados fáticos-probatórios carreados aos autos. Colho do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte trecho:



    “3. E de tudo quanto alegado nos autos, observando os estritos limites do presente recurso, tem-se que o caso dos autos é de manutenção da rejeição da exceção de pré-executividade porquanto a questão não é nova nesta e. Corte cujo entendimento tem sido no sentido de ser legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 



    4. A exceção de pré-executividade é oriunda de execução fiscal proposta pela Fazenda do Estado de São Paulo em face da agravante objetivando o recebimento do ICMS proveniente de débito declarado e não pago no valor de R$39.381,07 em 19.11.2018 (fl. 18), correspondente às CDAs ns. 1.253.875.450, 1.256.375.120 e 1.256.607.533 (fls. 19/24). E, não obstante as alegações da agravante, não se vislumbra ilegalidade na inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS porque estas contribuições são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, cujo destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. Ademais, como bem ponderou o i. magistrado, não pode ser adotado o entendimento no RE n. 574.706 do STF porquanto no Tema n. 69 a tese adotada foi de impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e não ao contrário como é a hipótese dos autos e a pretensão da agravante. 



(...)



    Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao agravo de instrumento.” (e-doc. 5, p. 4-10).



     6. Nesse liame, para aferir qualquer divergência quanto ao acórdão recorrido e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos à baila no apelo extremo, seria necessário revolver os pressupostos fático-probatórios constantes dos autos, o que é inviável no campo extraordinário, havendo incidência dos óbices dos enunciados nº 279.  



    E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”



    7. Nessa linha, destaco seguinte precedente do Pleno do Pretório Excelso:  



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO  PIS  E COFINS NA  BASE  DE  CÁLCULO  DO  ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    (ARE nº 1.377.490-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 06/06/2022, p. 20/06/2022; grifos nossos).



    8. Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.417.950/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/02/2023, p. 23/03/2023; ARE nº 1.409.848/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 18/11/2022, p. 21/11/2022; ARE nº 1.401.660/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 22/09/2022, p. 26/09/2022; ARE 1.394.750/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 31/08/2022, p. 1º/09/2022; e ARE nº 1.389.873/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30/06/2022, p. 1º/07/2022.  



    9. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Inexistindo fixação de honorários advocatícios na origem (e-doc. 2, p. 2), inaplicável o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se.  



    Brasília, 19 de março de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator