Tribunal: STF
Processo: RE 1427757
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, interposto com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DO TOCANTINS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS AFASTADA PARA AÇÕES EM CURSO. FECP. MATRIZ CONSTITUCIONAL DIVERSA. TUTELA CONCEDIDA. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.



    1. A Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou a redação do artigo 155 da Constituição Federal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota em operações mercantis destinadas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS.



    2. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e ADI nº 5.469, em 24 de fevereiro de 2021, fixou a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.’ Desse modo, foi declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.



    3. Tendo sido a demanda ajuizada em 28/12/2017, anteriormente à data de publicação da ata de julgamento tanto da ADI nº 5.469 quanto do RE nº 1.287.019, é possível enquadrá-la na definição de ‘ação judicial em curso’ para excepcioná-la da modulação dos efeitos prevista e para se dar aplicação imediata à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo, o que demonstra de plano a probabilidade do direito (fumus boni iuris), quanto à necessidade de regulamentação do Diferencial de Alíquota de ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, por Lei Complementar.



    4. Apelação e Reexame Necessário conhecidos e não providos.”



    Os embargos de declaração opostos foram providos para corrigir erro material quanto aos ônus da sucumbência.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, bem como ao artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Argumenta que o entendimento relativo à necessidade de edição de lei complementar para viabilizar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, não seria aplicável ao adicional de alíquota de ICMS destinado ao fundo estadual de combate à pobreza.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    Com efeito, o acórdão extraordinariamente recorrido manteve sentença que possui o seguinte dispositivo:



    “Posto isso, verificada a transgressão a direito líquido e certo da impetrante do presente mandamus, ocorrido por conduta praticada pela autoridade coatora, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, razão pela qual CONCEDO A SEGURANÇA PRETENDIDA, o que faço para reconhecer a inexigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS e do Adicional de Alíquota de ICMS destinado ao FECP, sobre as operações interestaduais realizadas pela Impetrante, destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, até a publicação de Lei Complementar que discipline a cobrança.” (grifos nossos)



    É assente nesta Corte a convalidação pela Emenda Constitucional 42/2003 dos adicionais de alíquota do ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALÍQUOTA DO ICMS. ADICIONAL DE 2% DESTINADO AO FUNDO DE PROTEÇÃO SOCIAL DO ESTADO DE GOIÁS (PROTEGE GOIÁS). CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência consolidada desta CORTE, no sentido de que os fundos de combate à fome e erradicação da pobreza criados por Estados-Membros foram convalidados pela Emenda Constitucional 42/2003. 2. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (ARE 1.390.826-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/9/2022)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Adicional de alíquota. Destinação ao Fundo de Combate à Pobreza. Constitucionalidade da Lei estadual 4.056/2002 e do Decreto estadual 32.646/2003, ambos do Rio de Janeiro. Validação pela EC 42/2004. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.” (ARE 1.360.032-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 22/8/2022)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. CONVALIDAÇÃO. PRECEDENTES. 1. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consolidaram entendimento no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 convalidou os adicionais referentes aos fundos de combate à pobreza instituídos pelo Estados e Distrito Federal. 2. Agravo a que se nega provimento, com aplicação de multa nos termos do art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (AI 592.982-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 15/3/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. LEI 8.205/2004 DO ESTADO DO MARANHÃO. VALIDADE. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O entendimento adotado no acórdão  a quo está em consonância com a jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza, ainda que instituídos após às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, desde que com estas não conflitantes. Precedentes: ADI nº 2.869/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. Agravo regimental não provido.” (RE 1.281.220-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 2/7/2021)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2º, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.258.477-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 5/8/2020)



    Dessa orientação divergiu o acórdão extraordinariamente recorrido.



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil/2015, para assentar a validade do adicional de alíquota do ICMS destinado ao fundo estadual de combate à pobreza.



    Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de março de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente