Tribunal: STF
Processo: HC 227400
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-11
Data de publicação: 2023-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO. ADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. CONHECIMENTO, EM PARTE, E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual, no Superior Tribunal de Justiça, a 6ª Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 762.132/SP, e contra decisão pela qual o Ministro Relator denegou a ordem no Habeas Corpus nº 788.406/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em 1ª instância, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação interposta pela defesa e deu provimento à do Ministério Público para reconhecer a agravante da reincidência, redimensionando a sanção para 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Recurso especial foi inadmitido pelo Tribunal de origem. Sobreveio agravo em recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual encontra-se pendente de julgamento.



    4. Inconformada, a defesa impetrou os mencionados Habeas Corpus nº 762.132/SP e nº 788.406/SP no Superior Tribunal de Justiça, pleiteando, no primeiro, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito descrito no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, e, no segundo, a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena.



    5. Neste habeas corpus, a impetrante argumenta inexistirem provas da traficância. Ressalta a pequena quantidade de droga apreendida e o fato de o paciente ser declaradamente usuário de drogas, indicando se amoldar a conduta ao disposto no art. 28 da Lei de Drogas. Afirma não demonstrado o comércio de entorpecentes, tampouco encontrados petrechos relacionados ao tráfico. Diz contrariado o princípio da presunção de inocência. Argui a possibilidade de fixação de regime inicial diverso do fechado. Pondera não ser o paciente reincidente específico, possuindo apenas uma condenação por lesão corporal. Sublinha as condições pessoais favoráveis: residência fixa e trabalho lícito.



    6. No pedido desta ação, pugna a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, e, subsidiariamente, a fixação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado.



    É o relatório. 



    Decido.



    Da fixação do regime



    7. De início, destaco que este habeas corpus, quanto ao pedido em que busca a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena (objeto do HC nº 788.406/SP), volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo interno, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Quanto ao ponto, portanto, esta ação não deve ser conhecida. 



    Da desclassificação da conduta



    10. Quanto à pretensão de desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006 (objeto do HC nº 762.132/SP), o Juízo de origem, na sentença, entendeu configurado o crime de tráfico de drogas, consoante o acervo probatório e depoimentos dos policiais responsáveis pelas prisões:



    “A negativa do réu não se sustenta.



    Ao ser ouvido na fase policial, LUIZ HENRIQUE disse que ‘iria vender parte da droga e usar a outra parte da droga’ (página 3).



    Não se pode ignorar esta contradição.



    E mais.



    O réu tinha renda mensal advinda do seu labor na ordem de R$ 1.500,00. Asseverou, para se assumir viciado, que o consumo excessivo de droga prejudicava seu labor. Com isto, é até questionável que conseguisse auferir os R$ 1.500,00. Sua situação financeira era tão precária que precisou que amigos, um mês antes da prisão, custeassem a sua viagem.



    Neste cenário de penúria é impossível que LUIZ HENRIQUE se desse ao luxo de gastar para uso próprio R$ 400,00 em cocaína.



    É evidente que vai se afirmar que não se trata de luxo, mas sim de vício. Mas ainda que seja um vício, é preciso que exista dinheiro para custeá-lo. E o dinheiro, no cenário montado pelo réu em seu interrogatório, teria que vir exatamente da venda da droga.



    Usuários vendem entorpecente para que com a venda possam manter o uso. São coisas que não se excluem; ao contrário, é até o normal.



    Além disto, usuários compram pequenas porções de droga, e podem fazer isto em Pedregulho/SP mesmo, eis que infelizmente também há traficantes nesta urbe. Para sustentar o vício não precisaria o réu se deslocar até Franca/SP (e nem veículo próprio tinha). A busca da droga fora da cidade demonstra a vontade de se estabelecer como mais um traficante local (e não poderia comprar droga dos traficantes locais com tal intenção).



    Os policiais militares Gabriel Ribeiro Valério e Daniel Rodrigues de Carvalho encontraram a droga escondida com LUIZ HENRIQUE. O entorpecente estava escondido próximo das partes íntimas de LUIZ HENRIQUE, o que confere certa verossimilhança na afirmação de MARCEL de que não sabia da droga, embora sua conduta de acelerar o veículo quando viu a abordagem policial seja suspeita (mas uma suspeita insuficiente para a condenação, repita-se).



    A quantidade de droga encontrada com LUIZ HENRIQUE não era ínfima, e também conduz à certeza do tráfico.



    Somente é crível que grande quantidade de droga destine-se ao uso próprio se existe demonstração adequada de poderio financeiro para tamanha aquisição. Demonstrar a capacidade financeira permite criar uma dúvida razoável. No caso de LUIZ HENRIQUE, como se disse, a sua situação financeira precária demonstra o oposto: o tráfico seria uma forma de aumentar a renda financeira combalida.”



    (e-doc. 5, p. 2-3).



    10. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, encampou a ótica, afastando a pretendida desclassificação da conduta:



    “A autoria é incontroversa.



    Em Juízo, o apelante Luiz Henrique asseverou que pediu uma carona para o corréu Marcel (absolvido) e ele concordou. Chegando na cidade de destino, o interrogando comprou drogas para seu uso recreativo. Na volta, foram abordados e os policiais localizaram o entorpecente em seu poder.



    Na fase judicial, o corréu Marcel alegou que foi colocado numa situação ruim pelo apelante e está indignado. Quanto aos fatos, assevera que o apelante Luiz escutou que o interrogando iria para Franca e pediu-lhe uma carona para ver um carro que iria comprar. Assim, foram até a cidade conforme combinado e, perto do pedágio do retorno, foram abordados. Os policiais rodoviários encontraram em poder de Luiz certa quantidade de drogas. Durante a abordagem, o interrogando entregou o telefone aos policiais e nenhuma conversa relacionada ao tráfico foi encontrada. Depois que os policiais souberam de seus antecedentes, ‘o tratamento mudou’ e todos foram conduzidos à Delegacia. Por fim, reafirmou que não sabia da existência das drogas, apenas forneceu uma carona a Luiz.



    Os policiais rodoviários, responsáveis pela prisão do apelante Luiz em flagrante, em depoimentos coesos e uníssonos, confirmaram a tese acusatória em todos os seus termos.



    Em contraditório, o policial Daniel Rodrigues relatou que estava em patrulhamento do trânsito próximo a cidade de Pedregulho e, em certo momento passou o veículo Gol com os dois acusados em seu interior. Ambos estavam sem cinto de segurança e o condutor acelerou. Diante dessa atitude suspeita, foram abordados e, em busca pessoal, foi encontrada, nas partes íntimas de Luiz, certa quantidade de drogas. Marcel estava conduzindo o veículo e afirmou que tinha ciência da existência do material ilícito. Por fim, Luiz Fernando falou que venderia os entorpecentes na cidade de Sacramento.



    No mesmo sentido, é o relato do policial Gabriel.



    As testemunhas de defesa Ricardo e Eduardo apenas falaram sobre o caráter do acusado Marcel, pois não presenciaram os fatos. Idalino e William testemunhas de defesa de Luiz também nada trouxeram de importante para o deslinde do feito, limitando-se a comentar sobre a boa personalidade do réu. William afirmou que Luiz é usuário de drogas e, inclusive já foi internado por ser dependente químico.



    Como se vê, o envolvimento do recorrente na prática do tráfico é, pois, demonstrado nos testemunhos judiciais dos policiais, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os quais descreveram o comportamento do acusado e a localização das drogas em seu poder, conforme os dados supratranscritos.



    Neste ponto, observa-se que os testemunhos de policiais são inteiramente convincentes e idôneos. Ora, o valor probante dos testemunhos prestados pelos agentes da polícia é igual ao de qualquer outra testemunha: o art. 202, do CPP, é claro ao estabelecer que ‘toda pessoa poderá ser testemunha’ e a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade das palavras do agente. Ao contrário, policiais são servidores públicos credenciados a prevenir e reprimir a criminalidade e seus relatos merecem crédito até prova robusta em contrário.



    (...)



    Registra-se também que as circunstâncias da prisão, a forma de acondicionamento, não deixam margem para dúvida quanto à destinação ao tráfico, não havendo que se falar em desclassificação.



    É irrelevante que o acusado seja, também, usuário. É comum que viciados se dediquem ao nefasto comércio, a fim de sustentar o vício e, no caso, os policiais apreenderam grande quantidade de drogas em poder do acusado.” (e-doc. 6, p. 6-9, grifos nossos).



    11. Verifica-se que o contexto em que apreendidas as drogas respaldou a conclusão das instâncias ordinárias acerca do tráfico de entorpecentes. Uma eventual superação desse entendimento para desclassificar as condutas para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. Nessa linha, confiram-se:



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Desclassificação. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de aumento. Crime cometido nas imediações de estabelecimento de ensino. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração’ (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 3. A Primeira Turma desta Corte já decidiu que o ‘tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino é suficiente para incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, independente de os agentes visarem ou não os frequentadores daquele local’ (HC 116.929, Rel. Min. Luiz Fux). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 208.744-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 21/03/2022, p. 23/03/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE DROGAS: INCABÍVEL REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (RHC nº 221.014-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 28/11/2022, p. 29/11/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece.”



    (HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido”



    (RHC nº 201.104-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021).



    12. Ademais, quanto ao regime de cumprimento da pena, para sua fixação, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais.



    13. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação interposta pelo Ministério Público, entendeu adequado o regime fechado para o início do cumprimento da pena em face da reincidência. Eis o que consta da decisão:



    “Na segunda fase, reconheço a agravante da reincidência como pleiteado pelo Ministério Público (conforme certidão de fls. 93, com o registro de condenação transitada em julgado em nome do apelante pela prática do crime de lesão corporal), e exaspero a reprimenda em mais um sexto, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa.



    Tal sanção torna-se definitiva, valendo dizer que não se aplica o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, por ausência de preenchimento dos requisitos legais.



    O regime prisional deve ser mantido no fechado, levando-se em conta agora também a reincidência do acusado.” (e-doc. 6, p. 10-11, grifos nossos).



    14. O entendimento foi reiterado pelo Superior Tribunal de Justiça, no ato ora impugnado (e-doc. 16, p. 2).



    15. Assim, embora a pena final tenha resultado em quantum inferior a 8 anos (5 anos e 10 meses de reclusão), não há ilegalidade ou ofensa ao enunciado nº 719 da Súmula do STF na definição do regime fechado, tendo em vista a reincidência do paciente. A propósito, destaco:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas. Resistência. 4. Requerimento para fixação do regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda. Impossibilidade. Regime mais gravoso lastreado na reincidência do paciente. O acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 5. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 208.513-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 03/03/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL FECHADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE PELA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há ilegalidade no regime inicial imposto ao agravante, uma vez que a reincidência é motivo apto a afastar a aplicação de regime mais benéfico. Precedentes. 2. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame de fatos e provas, inviável pela estreita via do habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 166.848-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 20/03/2020, p. 16/04/2020; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação pelo tipo descrito no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, c/c os arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/1968 (contrabando de cigarros). Pena de 3 (três) anos, em regime inicial fechado. Pretensão de fixação de regime semiaberto. Inviabilidade. Reincidência. Circunstâncias judiciais desfavoráveis do crime (apreensão de pouco mais de 420 mil maços de cigarro) e maus antecedentes (condenação penal transitada em julgado). Precedentes. Agravo não provido. 1. Segundo a Jurisprudência da Corte, a fixação de regime inicial mais rigoroso que o cominado em lei pelo quantum da pena ‘revela-se viável diante das particularidades do caso concreto, máxime diante da valoração negativa de circunstância judicial e do reconhecimento da reincidência’ (HC nº 176.943-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/3/20). 2. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 204.383-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 19/10/2021, p. 07/012022; grifos nossos).



    17. Ante o exposto, conheço, em parte, do habeas corpus e, nessa extensão, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator