Tribunal: STF
Processo: HC 231646
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-27
Data de publicação: 2023-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Bruno Felix de Paula e outro em favor de Willian Gabriel da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 823.866/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. PENA-BASE. CONFISSÃO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME. REITERAÇÃO DE PEDIDO ANTERIOR JÁ JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O presente mandamus constitui reiteração de habeas corpus anteriormente impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça e já denegado, de modo que se trata de mera reiteração de pedido, a impedir, portanto, o seu conhecimento. 2. Agravo regimental não provido”



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente, foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Alega, em síntese, que as provas obtidas não foram suficientes para imputar ao paciente o crime de tráfico de drogas, restando apenas a prática de posse de entorpecente para consumo próprio. (p.16)



    Sustenta que a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal deve ser aplicada, visto que o paciente confessou a propriedade dos entorpecentes. (p.29)



    Afirma que deve ser aplicada a benesse do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, considerando que o paciente preenche todos os requisitos legais. (p.31)



    Declara que houve dupla condenação pelos mesmos fatos, ao considerar a reincidência penal na segunda etapa e reutilizá-la na terceira etapa da dosimetria da pena, ocorrendo bis in idem (p. 32)



    Alega que o paciente foi condenado ao regime fechado, mesmo com a fixação da pena em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, ocorrendo afronta ao art. 33 do Código Penal. (p.33)



    Aduz que houve afronta aos arts. 60 e 63, ambos da Lei 11.343/2006, uma vez que não foi comprovada a origem ilícita da quantia em dinheiro e do aparelho celular do paciente. (p. 34)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para a desclassificação do tipo imputado ao paciente do art. 33 para o art. 28 da Lei 11.343/2006, ou subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante de confissão para compensar com a agravante de reincidência, a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, a modificação do regime inicial para o semiaberto e a restituição da quantia em dinheiro e o aparelho celular apreendidos.



    É o relatório.



    Decido.



    Quanto à desclassificação do delito imputado e classificação para o de posse de entorpecente para uso próprio, transcrevo a fundamentação do acórdão da apelação que manteve a condenação da paciente:



    “Ao revés das narrativas dos agentes da lei, que são coerentes, as versões apresentadas pelos réus são claramente divergentes. Ora, enquanto, na polícia, WILLIAN indica que pagou R$100,00 pela compra dos entorpecentes e que não sabe se MAURO arremessou suas porções de droga pela janela, em juízo, este mesmo apelante indicou que pagou R$150,00 para o traficante, e MAURO declarou que WILLIAN que se desfez dos narcóticos. 



    Ademais, as testemunhas defensivas sequer sabiam do consumo de cocaína dos acusados, sendo que a maioria delas informou sobre o uso de maconha apenas. Neste sentido, a d. Promotoria de Justiça se manifestou: ‘Duas testemunhas por ele arroladas, as quais mantém com ele relação de grande intimidade, foram enfáticas ao afirmar que Willian é usuário apenas de maconha’. 



    Verifica-se, portanto, que os acusados não lograram produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-los da condenação do crime de tráfico. 



    Aliás, ao contrário do que traz a defesa, a testemunha Mainara, apesar de tentar desclassificar a conduta do apelante WILLIAN, enfraquece a tese defensiva ao dizer, em juízo, que entregava dinheiro ao acusado quando consumiam drogas juntos, o que, por si só, já caracteriza o delito de tráfico de entorpecentes. 



    Destaca-se que conforme se observa do relatório de fls. 436/445, WILLIAN mantém uma conversa por mensagem com um interlocutor nomeado de ‘Rafa doido’ sobre a compra de drogas destinadas à venda: ‘AE sexta e nois de novo pega pô pra nois ganha um.dinheiro’”. (eDOC 2, p. 77 - 78)



    Ou seja, com as provas obtidas, extrai-se que a conclusão dos magistrados foi a de que houve a mercância inequívoca. Ademais, para concluir de modo diverso, é necessária nova instrução processual, procedimento inexistente no rito do habeas corpus:



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de nova instrução. Procedimento inexistente no rito do habeas corpus. 3. Agravo improvido. (AgR no HC 210.482, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.3.2022)



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de dilação probatória, com nova instrução processual, procedimento inexistente no habeas corpus. 3. Agravo improvido. (AgR no HC 211.302, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 9.3.2022)



    Transcrevo trecho pertinente, no tocante à atenuante de confissão espontânea:



    “Incogitável reconhecer a atenuante da confissão como postula a defesa de WILLIAN, pois o apelante admitiu a posse da droga apenas para consumo, o que torna sua confissão parcial e impede a concessão do benefício.” (eDOC 2, p. 85)



    A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a admissão de posse de drogas para consumo próprio não configura confissão ou atenuante quando a condenação é pelo crime do tráfico de drogas, como se colhe dos seguintes precedentes:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Processual Penal. Tráfico de drogas. Violação de domicílio. Não ocorrência. Crime permanente. Demonstração de fundadas razões para o ingresso dos policiais mediante autorização de morador. Desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo. Impossibilidade. Reexame de fatos e provas. Inaplicabilidade da atenuante da confissão espontânea. Ausência de ilegalidade. Réu que não confessou a prática do tráfico de drogas. (...) Agravo não provido”. (HC 208.434 AgR, rel. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 26.5.2022)



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA: IMPROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DO REGIME PRISIONAL: POSSIBILIDADE DE REEXAME. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: a retratação em juízo da anterior confissão policial obsta a invocação e a aplicação obrigatória da circunstância atenuante referida no art. 65, inc. III, alínea ‘d’, do Código Penal. Não é de se aplicar a atenuante da confissão espontânea para efeito de redução da pena se o réu, denunciado por tráfico de droga, confessa que a portava apenas para uso próprio. (...)”. (HC 118.375, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 1º.7.2014)



    Sobre a aplicação do redutor do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, o acórdão de apelação relata que “o réu é comprovadamente portador de maus antecedentes e de reincidência, descumprindo os requisitos necessários” (eDOC 2, p. 87), que pode ser comprovada pela folha de antecedentes (eDOC 2, p. 153 - 166).



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ausente o requisito legal dos bons antecedentes, não se aplica a causa de diminuição de pena, o que, segundo a jurisprudência desta Corte, não caracteriza dupla punição (bis in idem) pela mesma causa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279/STF. MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO PARA MAJORAR A PENA-BASE E INDEFERIR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (...) II - A concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 exige que o réu seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. III – No caso, o Tribunal de origem apontou a existência de maus antecedentes, o que impede a aplicação da referida causa de diminuição. IV - De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, não há falar em bis in idem quando o indeferimento da redução de pena decorrer de estrita observância do disposto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. V - Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.090.286 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 20.10.2020)



    Quanto à fixação do regime inicial, a jurisprudência desta Corte reconhece a identificação de circunstância judicial desfavorável como motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada, que no caso em comento, trata-se de maus antecedentes e reincidência (eDOC 2, p.84).



    Não se verifica, portanto, a ocorrência de ilegalidade patente ou de constrangimento ilegal apta a desconstituir o entendimento atingido nas instâncias inferiores.



    Ademais, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    Com relação ao perdimento dos itens, transcrevo fundamentação do acórdão de apelação: 



    “De igual maneira, quanto ao pedido de liberação de bens e valores apreendidos formulado pelas defesas técnicas, em razão de seu envolvimento com o delito de tráfico descrito na denúncia, nota-se que vigora a inversão do ônus da prova, cabendo aos réus comprovarem a origem não espúria dos objetos. Ônus do qual eles não se desincumbiram satisfatoriamente.



     Ademais, o artigo 63 da Lei 11.343/06, autoriza o confisco dos produtos do tráfico de substâncias entorpecentes, salvo em casos de absolvição ou comprovação da origem lícita, com o que o bem apreendido poderia ser restituído. O que não é o caso dos autos. 



    Conforme amplamente demonstrado, os acusados utilizaram o veículo citado na exordial para o transporte da droga e o celular visando a venda, de modo que evidente que ambos foram instrumentos do crime de tráfico.”(eDOC 2, p. 93)



    Conforme preleciona o art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal, é possível a expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecente.



    Ademais, o pleito defensivo encontra-se em dissonância com o entendimento sedimentado nesta corte que, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal." (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017).



    Dessa forma, não há ilegalidade no confisco.



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente