Tribunal: STF
Processo: HC 224931
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-02
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DELITO COM PENA MÍNIMA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 28-A DO CPP. DENEGAÇÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça mediante o qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.945.816/GO.  



    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi denunciada ante a prática do crime do art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas cometido nas dependências de estabelecimento prisional), tendo o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aparecida de Goiânia/GO recebido a peça acusatória em 04/12/2019. Na audiência de instrução e julgamento, o Ministério Público deixou de oferecer Acordo de Não Persecução Penal por entender não preenchidos os requisitos para a benesse.



    3. A defesa apresentou pedido requerendo a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, na forma do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. O pedido foi indeferido pelo Juízo de origem.



    4. Impetrado habeas corpus pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás concedeu a ordem para determinar a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça para apreciação da possibilidade do ANPP. Contra a decisão, o Ministério Público estadual formalizou recurso especial.  



    5. No Superior Tribunal de Justiça, a Relatora deu provimento, em parte, ao recurso especial, para restabelecer a decisão que indeferiu o pedido de remessa do feito ao Procurador-Geral de Justiça. Sobreveio a interposição de agravo regimental pela defesa, o qual teve o provimento negado pela 6ª Turma. O processo transitou em julgado em 03/03/2023.  



    6. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de Goiás sustenta que, considerando a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de drogas, a paciente preenche os requisitos para concessão do Acordo de Não Persecução Penal. Diz atendidos os requisitos legais para aplicação da minorante do tráfico privilegiado, devendo tal redutor ser considerado para a propositura do ANPP independentemente de constar na denúncia. Afirma não competir ao magistrado adentrar no mérito da proposta, mas apenas avaliar sua legalidade, remetendo os autos ao órgão superior do Ministério Público em caso de requerimento, nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP. Pondera ter havido a confissão na fase inquisitorial, tendo a paciente manifestado a intenção de confessar em Juízo. No que diz respeito ao momento processual para a propositura do ANPP, alude ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, inc. XL, da Constituição da República e art. 2º, parágrafo único, do Código Penal).



    7. Busca, em sede liminar e no mérito, o restabelecimento do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás que determinou o envio dos autos ao Procurador-Geral de Justiça a fim de apreciar a possibilidade de propositura do mencionado acordo.



    É o relatório. 



    Decido.  



    8. Na espécie, a paciente foi denunciada pela suposta prática do crime do art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. III, da Lei de Drogas. Na denúncia, ao narrar os contornos do fato delitivo, o Ministério Público reportou-se ao fato de ter sido cometido nas dependências de estabelecimento prisional, nada discorrendo acerca da minorante do tráfico privilegiado (e-doc. 2).



    9. Ao receber a denúncia, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aparecida de Goiânia/GO limitou-se a assentar a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade do crime em apuração, de modo a viabilizar o exercício do direito de defesa (e-doc. 3).



    10. Após recusa do Ministério Público em oferecer Acordo de Não Persecução Penal, o Juízo de origem indeferiu requerimento de remessa dos autos ao órgão superior por entender que a acusada não preenchia, de forma inequívoca, todos os requisitos para o acordo. Destacou a ausência de confissão integral na fase judicial e o fato de o crime pelo qual foi denunciada ter pena mínima superior a 4 anos de reclusão. Eis os fundamentos lançados:



    “Quanto aos termos do acordo, em especial ao que se refere a (eventual) impossibilidade da acusada de arcar com o pagamento financeiro como um dos termos do acordo, ressalto que este Juízo não tem condições materiais, inclusive, pauta disponível ou acervo processual, que permita implementar uma fase de trocas de tratativas nos autos do processo sendo plenamente possível o contato entre os representantes do Ministério Público e os nobres Defensores dos acusados, não devendo se imiscuir apenas para afastar eventuais excessos caso apresentado um eventual acordo. 



    Em relação a análise dos requisitos legais à viabilidade de propositura de acordo de não persecução penal, vejo que razão assiste o Ministério Público, explico. 



    Aduz o artigo 28-A, do CPP: 



    (...)



    Em sua manifestação onde a Defesa invoca a remessa dos autos ao Procurador-Geral, a Defesa de AMANDA utiliza argumento que visa afastar um dos requisitos que impediria a propositura do acordo em relação ao crime de tráfico de droga, qual seja, o reconhecimento da causa de diminuição de pena conhecida como ‘tráfico privilegiado’ (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), mormente, AMANDA ser ré primária e que essa circunstância, por si só, seria suficiente à aplicação da referida diminuição de pena. 



    É cediço que, mesmo que considerando o princípio da eventualidade, o momento oportuno à análise de causas de aumento ou diminuição de pena é na dosimetria de pena, após reconhecida a autoria, a materialidade e a culpabilidade do então acusado, posteriormente sentenciado. Qualquer arguição em relação a este instituto é prematura e extemporânea se realizada durante a fase de instrução processual. Porém, a teor de informação, a primariedade do agente, per si só, não é requisito ensejador automático da aplicação da aludida causa de diminuição de pena, influenciando outros fatores como, v.g., a qualidade e a quantidade de entorpecentes, que podem evidenciar habitualidade na traficância afastando alegação de tráfico privilegiado TJGO — APELAÇÃO CRIMINAL 14175-45.2016.8.09.0120, Rel. DES. EDISON MIGUEL DA SILVA JUNIOR, SEÇÃO CRIMINAL, julgado em 04/04/2018, DJe 2487 de 17/04/2018). (g.n). 



    Dessa forma, ante a inaplicabilidade de Acordo de Não Persecução Penal ao considerar a pena do delito em que fora denunciada AMANDA, indeferir o pleito é medida imperiosa. 



    Posto isto, INDEFIRO o requerimento de remessa ao Procurador-Geral de Justiça, uma vez que a acusada não preenche de forma inequívoca todos os requisitos para o Acordo de Não Persecução Penal, ante ao fato do crime de tráfico ter pena mínima superior a 04 (quatro) anos de reclusão.“ (e-doc. 4, p. 1-2; grifos nossos).



    11. Ao conceder a ordem no habeas corpus impetrado pela defesa, o Tribunal de Justiça assentou:



    “O magistrado indeferiu a remessa indicando circunstância que, na sua visão, constitui impedimento para o acordo de não persecução penal, qual seja, a pena mínima abstrata prevista para o fato atribuído à paciente.



    Ocorre que o suposto obstáculo sequer foi aventado pelo Promotor de Justiça, pois, em tese, consoante o artigo 28-A, § 1º, do Código de Processo Penal, para ‘aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto’.



    Embora controverso o assunto, tem-se que o acordo de não persecução penal não é direito subjetivo do acusado, mas poder-dever do Ministério Público, a quem compete avaliar a possibilidade de sua aplicação, e, no caso de recusa, a questão deve ser resolvida pelo órgão superior daquela instituição, como expressamente preconiza o artigo 28-A, § 14, do CPP: ‘No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código’.



    Sobre o assunto, cabe a aplicação analógica da Súmula 696 do STF, que ao tratar da possibilidade de suspensão condicional do processo, lançou o enunciado:



    Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.



    Com efeito, sabe-se que há controle jurisdicional no acordo de não persecução penal. No entanto, a atuação do condutor processual é limitada, consoante interpretação dos §§ 4ª a 8º, do artigo 28-A, do CPP, restrita à verificação da voluntariedade do investigado e das condições impostas, podendo, se considerá-las inadequadas, insuficientes ou abusivas devolver os autos ao Ministério Público para reformulação da proposta.



    De modo que em respeito ao sistema acusatório e ao princípio da imparcialidade, não deve o juiz participar das tratativas que envolvam o ajuste ou mesmo imiscuir-se em atividade própria do Ministério Público, opinando sobre o cabimento ou não do acordo.



    Nesse sentido, destaco o Enunciado 24 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais/GNCCRIM:



    A homologação do acordo de não persecução penal, a ser realizada pelo juiz competente, é ato judicial de natureza declaratória, cujo conteúdo analisará apenas a voluntariedade e a legalidade da medida, não cabendo ao magistrado proceder a um juízo quanto ao mérito/conteúdo do acordo, sob pena de afronta ao princípio da imparcialidade, atributo que lhe é indispensável no sistema acusatório.



    Em outros termos, na reflexão do professor Leonardo Ribas Tavares, ‘a função do juiz na apreciação do acordo de não persecução penal é de garantia dos direitos do investigado e da legalidade da avença, com cautela, para que não assuma uma posição de protagonismo, vulnerando sua imparcialidade’.



    Prossegue dizendo, ‘o juiz jamais poderá decidir sobre a conveniência na formatação das cláusulas obrigacionais do acordo, inclusive no que diz respeito ao quantum de prestação de serviços e de prestação pecuniária, desde que estejam dentro dos limites estabelecidos em lei’ (Acordo de não persecução penal (ANPP) – qual o papel do juiz? Disponível em: https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/acordo-denao-persecucao-penal-anpp-qual-o-papel-do-juiz).



    Feitas tais considerações, vejo que o indeferimento do pedido de remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça está em descompasso com o sistema acusatório, expresso do artigo 28—A, § 14º, do CPP, e também, de forma reflexa, implica cerceamento ao direito de ampla defesa, pois acaso beneficiada com o acordo de não persecução penal, poderá, ao final, ser decretada a extinção da punibilidade da acusada (§ 13º, art. 28-A, CPP).” (e-doc. 5, p. 6-7).



    12. No âmbito do STJ, a Ministra Relatora, em decisão mantida pela 6ª Turma, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público por entender correto o entendimento do Juízo quanto à ausência de direito subjetivo ao acordo, acrescentando que, pelo estado avançado do processo, não seria mais possível a proposta. Eis a ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM A REDAÇÃO DA LEI N. 13.964/2019. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL QUE DEIXOU DE SER OFERECIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO POR AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO INVESTIGADO. DENÚNCIA RECEBIDA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI MAIS BENÉFICA. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. SUPOSTA OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é fixada no sentido de que não há direito subjetivo do acusado ao ‘Acordo de Não Persecução Penal’, sendo certo que apenas o Ministério Público Federal, na condição de titular da ação penal pública, nos termos do inciso I do art. 129 da Carta Magna detém a faculdade de, após meticuloso exame do caso concreto, oferecer, ou não, a benesse.



    2. No caso, foi negada a oferta do ‘Acordo de Não Persecução Penal’ porque a Acusada, em audiência, expressamente informou que não pretende confessar a prática do delito. Além disso, o Magistrado de piso acrescentou que a primariedade, por si só, não é causa imediata de incidência da minorante do tráfico privilegiado e, assim, a pena mínima abstratamente cominada para o delito é de 5 (cinco) anos, nos termos do preceito secundário do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não estando preenchidos os requisitos indispensáveis à concessão do benefício (art. 28-A do CPP).



    3. A orientação que se firmou no âmbito da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é a de ser possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.



    4. No caso concreto, tendo sido recebida a peça acusatória em 04/12/2018 e apresentado pleito pela propositura do ‘Acordo de Não Persecução Penal’ tão somente quando da audiência realizada em 23/07/2020, é inviável a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal.



    5. É vedada a análise de dispositivos constitucionais em recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento de modo a viabilizar o acesso à instância extraordinária, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.



    6. Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 8).



    13. De início, no que diz respeito ao momento processual para a propositura do ANPP, observo que, conforme tenho decidido, ao contrário do assentado pelo STJ, o recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a aplicação retroativa da norma que prevê o Acordo de Não Persecução Penal. Ela seguramente deve retroagir, por tratar-se de norma de natureza híbrida ou mista, para atingir processos em curso, ao menos desde que não ocorrido o trânsito em julgado quando do início da vigência do art. 28-A do CPP, mesmo que ausente a confissão do réu durante a investigação ou o processo.



    14. No tocante à aplicação do art. 28, § 14, do Código de Processo Penal, é certo que, conforme prevê o dispositivo, em caso de recusa por parte do Ministério Público em propor o acordo, cabe a remessa dos autos ao órgão superior, a pedido da parte. No mesmo sentido firmou-se entendimento nesta Suprema Corte, salvo se manifestamente inadmissível a proposta:



    “Habeas corpus. 2. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público obrigação de ofertar acordo em âmbito penal. 3. Se o investigado assim o requerer, o Juízo deverá remeter o caso ao órgão superior do Ministério Público, quando houver recusa por parte do representante no primeiro grau em propor o acordo de não persecução penal, salvo manifesta inadmissibilidade. Interpretação do art. 28-A, § 14, CPP a partir do sistema acusatório e da lógica negocial no processo penal. 4. No caso concreto, em alegações finais, o MP posicionou-se favoravelmente à aplicação do redutor de tráfico privilegiado. Assim, alterou-se o quadro fático, tornando-se potencialmente cabível o instituto negocial. 5. Ordem parcialmente concedida para determinar sejam os autos remetidos à Câmara de Revisão do Ministério Público Federal, a fim de que aprecie o ato do procurador da República que negou à paciente a oferta de acordo de não persecução penal.”



    (HC nº 194.677/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 11/05/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos).



    15. Tendo sido a paciente denunciada pela prática do crime do art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343, de 2006, delito com pena mínima superior a 4 anos de reclusão, somente seria viável a propositura do acordo caso fosse reconhecido o cabimento da minorante do tráfico privilegiado, nos termos do § 1º do art. 28-A do CPP:



    “Art. 28-A



    § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.”



    16. De fato, não é condição ao reconhecimento da mencionada causa de diminuição que esta tenha constado expressamente na denúncia. O magistrado sentenciante, após análise do conjunto probatório produzido na instrução criminal, pode perfeitamente concluir pela aplicação do redutor, mesmo sem constar da peça acusatória, quando preenchidos seus requisitos. Contudo, no presente caso, não há nos autos informações de que o magistrado tenha reconhecido a figura do tráfico privilegiado, tampouco que o Ministério Público tenha se posicionado, em algum momento processual, favoravelmente à aplicação do redutor. Pelo contrário, o MP, ao oferecer a denúncia, imputou à paciente a prática do delito inserto no caput do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, tendo o Juízo de origem, ao receber a denúncia, limitado a assentar a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade do crime em apuração.



    17. Destaco ainda o fato de o Ministério Público ter ofertado denúncia com a causa de aumento prevista no inc. III do art. 40 da Lei nº 11.343, de 2006, a qual aumenta a pena pelo crime de tráfico de drogas de 1/6 a 2/3 em razão de o delito ter sido cometido nas dependências de estabelecimento prisional. Conforme versa o já citado § 1º do art. 28-A do CPP, para aferição da pena mínima cominada ao delito, impõe-se considerar não apenas as causas de diminuição aplicáveis na espécie, como também as de aumento.



    18. Desse modo, a par da discussão acerca da validade da confissão, tendo sido a paciente denunciada por crime cuja pena é superior a 4 anos de reclusão, não há como concluir, levando em conta a probabilidade de vir a ser reconhecida uma causa de diminuição não imputada na denúncia, que a pena mínima, em abstrato, do delito possibilite a propositura do ANPP.



    19. Portanto, em que pese o equívoco da conclusão do STJ quanto ao momento processual para a propositura do acordo, não vislumbro ilegalidade na decisão que indeferiu o pedido de remessa do feito ao Procurador-Geral de Justiça para reapreciação do pleito de proposta de ANPP. Ficou assentado que a paciente não preenche, de forma inequívoca, os requisitos para a benesse, uma vez que, em princípio, há óbice ao oferecimento do benefício tendo em vista o montante da pena em abstrato cominada ao crime em apuração. Ressalto, todavia, que a não propositura do acordo neste momento processual não afasta a possibilidade de celebração em momento posterior, caso venha a ser reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e preenchidos os demais requisitos legais.



    20. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de junho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator