Tribunal: STF
Processo: HC 226947
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-02
Data de publicação: 2023-07-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

HABEAS CORPUS. JULGAMENTO POR ÓRGÃO INCOMPETENTE. DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. NULIDADE: INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO.  ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 

 1.	Trata-se de habeas corpus interposto contra acórdão proferido no Superior Tribunal de Justiça pelo qual a 6ª Turma não conheceu do Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial nº 1.527.705/SP.

 2.	Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado em duas ações penais, em cada uma à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, nos autos dos processos criminais nº 0008749-51.2011.8.26.0024 (35 peculatos) e nº 0000405-47.2012.8.26.0024 (2 peculatos), oriundos do mesmo inquérito policial, a partir do qual foram oferecidas duas denúncias. Os feitos tramitaram, primeiro, na 2ª Vara de Andradina/SP e, em sede apelação, perante a 3ª Câmara Criminal do TJSP, tendo sido distribuídos por prevenção por conexão. 

 3.	No STJ, o ARESP nº 831.174/SP, relacionado ao processo nº 0008749-51.2011.8.26.0024, foi distribuído por sorteio, em 06/01/2016, ao Min. Felix Fisher, da 5ª Turma e, com sua aposentadoria, redistribuídos ao Min. Joel Ilan Paciornik, seguindo-se por prevenção a distribuição dos demais processos, recursos e HCs. Com a mudança dos advogados de defesa, o paciente tomou conhecimento de que o ARESP nº 1.527.705/SP, relacionado ao processo nº 0000405-47.2012.8.26.0024, objeto da controvérsia deste writ, havia sido julgado pela 6ª Turma do STJ, sob relatoria do Ministro Rogério Schietti.

 4.	No HC nº 810.856/SP, impetrado pelo paciente em causa própria no STJ, o Ministro Rogério Schietti rejeitou a prevenção tanto para julgamento do writ como do ARESP nº 1.527.705/SP. O Ministro Joel Ilan Paciornik, prevento, não concedeu a ordem, considerando não ter competência para desconstituir acordão proferido por seus Pares, qual seja, o julgamento pela 6ª Turma.

 5.	Neste habeas corpus, a impetrante afirma que o julgamento pela 6ª Turma do STJ de recurso interposto no STJ é nulo, por ter sido proferido por órgão incompetente. Argumenta que a deficiência defensiva anterior causou prejuízo ao paciente, nos termos do enunciado nº 523 da Súmula do STF, uma vez ter ocorrido violação aos “direitos ao devido processo legal, à ampla defesa e contraditório, ao julgamento perante juiz natural e à vedação ao Tribunal de Exceção, como também ao direito estampado no art. 8º da CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, da qual o Brasil é signatário e, por isso, enfrentou julgamentos distintos, com juízos múltiplos, em processos idênticos e conexos.” Sustenta que o julgamento dos recursos por órgãos distintos, com aplicação de entendimentos dissonantes, um parcialmente admitido pela 5ª Turma (REsp nº 1.807.760/SP) e o outro não admitido pela 6ª Turma (AREsp nº 1.527.705/SP), implicou o perdimento da unicidade dos processos, tendo sido os fundamentos da insurgência, em ambos os casos, calcados na violação aos arts. 33 e 59 do CP na dosimetria da pena. Afirma que, se o julgamento tivesse ocorrido pelo mesmo órgão prevento e já conhecedor do caso, seria reconhecida a ilegalidade na separação em dois processos, por mera deliberação do Parquet, de condutas da mesma cadeia fática e delitiva, assim como do estabelecimento da mesma pena, em duplicidade, para um processo envolvendo 35 peculatos e outro 2 peculatos. Conclui que o prejuízo causado pela inércia da defesa anterior se solidificou com o trânsito em julgado do acórdão questionado pela 6º Turma (AREsp nº 1.527.705/SP), ocorrido em 13/12/2022, momento em que o paciente tomou conhecimento da falha defensiva ao não arguir a nulidade em tempo hábil.

 6.	Requer, liminarmente, a expedição de contramandado de prisão, nos autos do processo nº 0008749-51.2011.8.26.0024, até o julgamento deste writ. No mérito, pretende seja reconhecida a nulidade do ato apontado como coator – AREsp nº 1.527.705/SP, pela 6ª Turma.   

 7.	O feito foi originariamente distribuído por prevenção ao HC nº 161.224/SP, tendo o Min. Roberto Barroso como Redator para o acórdão (e-doc. 18). Sua Excelência submeteu à apreciação da Presidência, uma vez que a impetrante havia solicitado a distribuição à Segunda Turma, por ter sido o e. Min. Marco Aurélio o primeiro Relator a conhecer validamente de pedido derivado da ação penal em questão (e-doc. 14), consistente no ARE nº 1.249.417/SP, atualmente sob minha relatoria.

 8.	Os autos foram então redistribuídos, considerando informação prestada pela Secretaria Judiciária, ocasião em que relacionados diversos processos referentes ao mesmo paciente, apontando-se a prevenção ao HC nº 161.224/SP, com liminar deferida pelo e. Min. Marco Aurélio e posterior substituição da relatoria pelo Min. Roberto Barroso para redação do acórdão (e-doc. 20).

É o relatório. 

Decido.

 9.	Inicialmente, cabe salientar que a matéria de fundo sobre a qual a impetrante aduz ser objeto de insurgência, em ambos os casos, relacionados à litispendência, a eventual unicidade da cadeia fática e delitiva e à dosimetria das penas, já foi objeto de apreciação nos autos do HC nº 182.676/SP, sob minha relatoria, cujo acórdão proferido pela Segunda Turma, ao negar provimento ao agravo regimental interposto pela defesa, transitou em julgado em 07/02/2023. Reproduzo trechos pertinentes do voto condutor:

“2. O agravante reitera o que consignado na petição inicial do habeas corpus, não trazendo argumentos suficientes a infirmarem a decisão ora agravada, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos:
(...)
A - Análise da alegação de litispendência e da arguição de crime continuado  
12. Com relação à alegada litispendência, não há relevância no que articulado pelos impetrantes, uma vez que os múltiplos fatos objeto do processo nº 0008749-51.2011.8.26.0024 são diversos daqueles versados no processo nº 0000405-47.2012.8.26.0024. 
(...)
17. Os pronunciamentos do Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Andradina/SP e do Tribunal de Justiça, mediante os quais indeferidos os pedidos, formulados no processo nº 0000405-47.2012.8.26.0024, de reunião com o de nº 0008749-51.2011.8.26.0024, foram motivados pela constatação de encontrarem-se os feitos em fases distintas, já sentenciados, e pela ausência de justificativa relacionada à busca de economia processual ou risco de julgamentos contraditórios. O Magistrado, ante o pleito da defesa, decidiu nos seguintes termos:  
(...) III) Conquanto possível o reconhecimento de continuidade delitiva entre os crimes apurados nestes autos e aqueles investigados no IP n. 14/11, não há que se falar em processamento conjunto, considerando o estágio avançado em que este se encontra. Ademais, as provas, neste feito, já foram produzidas. Na hipótese de condenação, deverá o réu buscar o incidente de unificação de penas perante o Juízo da Execução. Indefiro, pois, o requerido às fls. 982/983. (...) (e-doc. 1, p. 4). 
18. A Corte local, no julgamento da apelação, assim se manifestou quanto ao tema:  
A essa altura, não se mostra oportuna a unificação do presente feito com o Processo-crime n. 0008749-51.2011.8.26.0024. 
A defesa argumenta que, diante da unidade de circunstâncias de fato, seria caso de julgamento conjunto dos processos. 
Ao que se compreende das razões defensivas, a unidade entre os feitos decorreria de que ambos se referem a delitos praticados numa mesma cadeia de eventos, caracterizando verdadeira continuidade delitiva. Ainda que se admita hipótese de conexão ou continência, é certo que o presente processo e aquele reportado pela defesa correram de forma independente, cada qual com a sua fase instrutória e foram sentenciados distintamente. 
Dessa forma, não há mais razão, seja pelo prisma da economia processual, seja para evitar julgamentos contraditórios, para que se opere a pretendida unificação. 
Ademais, ambos os feitos estão em termos para julgamento, pelo mesmo Órgão jurisdicional, e podem, agora, ser, tanto um processo quanto outro, examinados por esta Câmara Julgadora e remetidos à Mesa. 
Fora isso, a complexidade dos casos, caracterizados por dezenas de imputações criminais, cada qual subsidiada por documentos distintos, revela não ser despropositada, nem irracional, a divisão em duas ações penais distintas, cada qual relativa a fatos diferentes, ainda que hipoteticamente conexos. 
Para fins de eventual reconhecimento de continuidade delitiva (entre os crimes de um processo e os do outro), nada obsta ao Juízo das Execuções Penais, ao efetuar a unificação das penas, identificar tal modalidade de concurso de crimes, se o caso, mostrando-se mais adequado atribuir a tal Juízo essa tarefa, inclusive para evitar supressão de Instância (eventual decisão estará sujeita ao duplo grau de jurisdição, por exemplo, pela via do Agravo de Execução Penal). (e-doc. 6, p. 38 e 39; grifos nossos).
19. A verificação da alegada continuidade delitiva, considerados os crimes de peculato, a toda evidência, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021.  
20.  Tratando-se de crimes apurados por meio de processos diversos, ambos já sentenciados e em fases processuais distintas, incumbe ao Juízo da execução, conforme ressaltado pela Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no exame da apelação – processo nº 0000405-47.2012.8.26.0024 –, a análise dos pressupostos da continuidade delitiva e eventual unificação de penas, na fase executória, nos termos do art. 82 do Código de Processo Penal e do art. 111 da Lei de Execução Penal. Nesse sentido: 
(...)
B - Análise da pena-base 
21. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte se põe no sentido de ser matéria sujeita a discricionariedade judicial, uma vez ‘relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).
22. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020); HC nº 131.842-AgR/SP (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018); HC nº 186.143-AgR/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020); e HC nº 180.118-AgR/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021).
23. No caso, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação alusiva ao processo nº 0000405-47.2012.8.26.0024, ao manter o cômputo realizado pelo Juízo sentenciante, teve como correta a consideração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.  Idêntica visão foi adotada pelo STJ. 
24. Na dosimetria da pena, o Magistrado impôs, consideradas ambas as práticas criminosas, a pena-base em 3 anos e 15 dias, levando em conta o piso de 2 e o teto de 12 anos. Destacou negativas as circunstâncias judiciais: culpabilidade – em razão de ser pessoa atuante no âmbito jurídico, tornando-se mais nocivo o ilícito em que incorreu. Por ser advogado, deixou de honrar o dever de preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade —; circunstâncias do delito —  o paciente não se resumiu em incidir tão somente nas elementares do delito, mas orquestrou um grande palco de manipulações para assim proceder, mediante falsificação de atos judiciais e assinaturas —; e consequências do crime — no que o valor desviado deixou de ser aplicado em segmento com destinação social.  (e-doc. 4, p. 21).
 25. Não procede, portanto, a alegação de haverem sido levados em conta, na valoração negativa das circunstâncias judiciais, dados constitutivos da causa de aumento do § 2º do art. 327 do Código Penal — crime praticado por ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta. A leitura do ato demonstra a consideração de elementos diversos, aptos a justificar a exasperação implementada. 
26. Tenho, assim, que os fundamentos lançados são idôneos e justificam o patamar da pena-base, o qual reputo proporcional. O Código Penal não prevê regras aritméticas objetivas para fixação da pena. A dosimetria, consoante se explicita no final do citado art. 59 do CP, deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 
C - Do regime de cumprimento de pena 
(...)
4. Não obstante, a fim de se verificar eventual ilegalidade manifesta a autorizar a concessão da ordem de ofício, as questões foram analisadas detidamente na decisão agravada, não se tendo constatado nem a alegada litispendência — tendo em vista que os processos-crime se referem a fatos diversos —, nem a possibilidade de reconhecimento de continuidade delitiva, providência inviável em sede de habeas corpus, por demandar o reexame do acervo fático-probatório. A competência para a apreciação deste último pedido, conforme se destacou, é do Juízo da Execução, nos termos do art. 82 do Código de Processo Penal e do art. 111 da Lei de Execução Penal.
5. Quanto aos demais pontos, referentes à dosimetria da pena e ao estabelecimento do regime inicial de cumprimento, a decisão impugnada reflete a jurisprudência pacífica deste Tribunal Maior, ilustrada  nos precedentes colacionados. Assim, não merece reparo. 
6. Por todo o exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (grifos acrescidos e do original).

 10.	Portanto, não reconhecida ilegalidade manifesta na tramitação das duas ações penais pelas quais o paciente foi condenado pela prática de diversos crimes de peculato, não se vislumbra demonstração de prejuízo a justificar o reconhecimento de eventual nulidade pelo julgamento de recursos extraordinários por órgãos jurisdicionais distintos no STJ, sob pretexto de que o julgamento conjunto traria resultados diversos. Portanto, não há que se falar em nulidade, uma vez que não devidamente demonstrado prejuízo.

 11.	Assim, no que diz respeito à alegação de nulidade por desídia da defesa técnica, visto que teria deixado de suscitar nulidade pelo julgamento por órgão incompetente, em razão de distribuição por prevenção que não teria sido observada, não prospera o argumento defensivo. 

 12.	Com efeito, a disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro é regida pelo postulado básico pas de nullité sans grief, disposto no art. 563 do CPP, que, nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, “tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes” (HC nº 133.864-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello,  Segunda Turma, j. 04/04/2018, p. 19/04/2018). 

 13.	Dito isso, convém ressaltar que coube ao paciente a livre escolha do advogado de sua confiança, surgindo incongruente, neste momento, desqualificar a atuação do profissional, visando ao reconhecimento de nulidade. A suposta ineficiência e despreparo do profissional não se confunde com a ausência de defesa.  Esta resulta em nulidade absoluta do processo, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu, considerado o que dispõe o verbete nº 523 da Súmula do STF.

 14.	As premissas encontram respaldo nos seguintes precedentes desta Corte:
 
“HABEAS CORPUS – REVISÃO CRIMINAL – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. O habeas corpus não sofre qualquer obstáculo, muito menos o decorrente de ter-se, em tese, a possibilidade de impugnação, mediante revisão criminal, do título condenatório. HABEAS CORPUS – PREJUÍZO PARCIAL. Fica prejudicado o habeas corpus, no que voltado ao afastamento da execução provisória da pena, uma vez ocorrido o trânsito em julgado da decisão condenatória. DEFESA – DEFICIÊNCIA – INDICAÇÃO – TESTEMUNHAS – NULIDADE – AUSÊNCIA. A indicação, em resposta à acusação, das testemunhas arroladas na denúncia, ato inserido na estratégia da defesa, não revela deficiência a viabilizar o reconhecimento de nulidade. NULIDADE – DEFESA TÉCNICA – DEFICIÊNCIA – PREJUÍZO – IMPRESCINDIBILIDADE. Conforme dispõe o verbete nº 523 da Súmula do Supremo, ausente comprovação do prejuízo, mostra-se inadequado assentar a nulidade decorrente de eventual deficiência da defesa técnica.”
(HC nº 176.147/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 10/03/2020, p. 13/04/2020; grifos nossos).

“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURADA AUSÊNCIA DE DEFESA OU DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. 1. É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Para o acolhimento da tese defensiva – absolvição pelo crime de apropriação indébita, em decorrência de suposta ausência de dolo e por contrariedade à prova dos autos –, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação do agravante, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 3. Não se vislumbra ausência de defesa ou deficiência na defesa técnica do agravante. 4. No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu, nos termos do enunciado n. 523 da Súmula do Supremo. 5. Agravo regimental desprovido.”
(RHC nº 190.430-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma,  j. 22/08/2021, p. 30/09/2021; grifos nossos).

“HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DEFESA DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU (SÚMULA 523). 1. Não há falar-se em prejuízo ao réu, se a defesa apresentada, embora deficiente, não exerceu influência na apreciação do mérito da causa ou apuração da verdade real. Súmula 523. 2. Também não enseja nulidade a defesa que, mesmo deficiente, a imperfeição não influiu na decisão da causa, ante o porte da farta prova produzida, a par da confissão, de que o réu incorreu nas sanções da figura penal que define o crime que lhe foi imputado. 3. Habeas corpus indeferido.”
(HC nº 78.729/MG, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, j. 16/03/1999, p. 07/05/1999). 

 15.	Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192, do RISTF.

Intimem-se. Se frustradas as intimações, publique-se, resguardadas as peculiaridades inerentes ao segredo de justiça.

Brasília, 2 de julho de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator