Tribunal: STF
Processo: HC 234865
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-08
Data de publicação: 2023-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Thaliston de Sousa impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE AÇÃO PENAL INSTAURADA COM BASE EM PROVA DERIVADA DE BUSCA PESSOAL ILEGAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TESE AFASTADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEVIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 



    1. A Corte de origem afastou a tese de ausência de justa causa para a abordagem, pois o paciente já era alvo de investigação, além do que houve denúncia anônima especificando que o paciente entregaria droga em endereço certo, o qual foi declinado. Então os policiais se dirigiram para lá, viram quando o réu parou na porta da casa e buzinou e somente então foi ele abordado, diante das fundadas suspeitas para tanto. 



    2. No que se refere à desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, o Tribunal de origem afastou a pretensão por entender suficientemente comprovada a prática do delito de tráfico pelo paciente, diante do conjunto probatório carreado aos autos, sobretudo diante da prova testemunhal produzida. Dessa forma, o acolhimento do pleito defensivo demandaria revolvimento fático-probatório, vedado em sede de habeas corpus. 



    3. A exasperação da pena-base se deu forma fundamentada, com base em circunstância não inerente aos elementos do tipo penal, de forma que deve ser mantida. 



    4. Agravo regimental improvido.



    (HC 845.135 AgRg, ministro Reynaldo Soares da Fonseca)



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese:



    a) O desentranhamento de todas as provas dos autos, uma vez que elas derivam da ilícita abordagem policial, conforme artigo 244 do CPP, em respeito ao disposto no artigo 157, com a consequente absolvição do Paciente. 



    b) Ainda, para desclassificar a conduta do Paciente para a descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. 



    c) Por fim, ante a contrariedade ao disposto no artigo 59 do Código Penal, que seja a pena-base fixada no mínimo legal. 



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.



    Inicialmente, “Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes.” (HC 212.682 AgR, ministra Rosa Weber)



    Nesse contexto, importante transcrever trechos do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da nulidade apontada:



    Conforme se extrai da transcrição supra, a Corte de origem afastou a tese de ausência de justa causa para a abordagem do paciente, porque o paciente já era alvo de investigação, tanto assim que no dia anterior ao do seu flagrante foi cumprido mandado de busca e apreensão em sua residência, quando apreendida droga. Mediante denúncia anônima especificando que no dia seguinte o paciente entregaria droga em endereço certo, o qual foi declinado - Rua José Tarifa Conde, próximo ao cruzamento com a Rua Prudente de Moraes - os policiais se dirigiram para lá e viram quando o réu parou na porta da casa e buzinou (e-STJ fl. 115). Somente então foi ele abordado, diante das fundadas suspeitas para tanto. (grifei)



 



    Como se vê, o conjunto das circunstâncias acima narradas pelo ato apontado como coator demonstra a existência de elementos fáticos, dotados de consistência, que objetivamente convergiram para justificar a busca pessoal realizada, não avendo que se falar em ilegalidade da medida.



    De outro lado, para o eventual acolhimento da tese defensiva - desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas - , seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório produzido pelas instâncias de origem, o que é inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 101.806 AgR, ministro Luiz Fux; HC 146.291 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 198.223 AgR, ministro Edson Fachin; HC 206.798 AgR, ministro Roberto Barroso):



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE PORTE PARA USO PRÓPRIO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.



    I – O pleito do recorrente de desclassificação do crime de tráfico para o uso próprio não pode ser acolhido nesta via, em razão da necessidade de reexame dos fatos e provas da causa, o que não se admite em habeas corpus. 



    II – Além disso, as instâncias ordinárias assentaram que a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estavam devidamente comprovadas pelos elementos probatórios produzidos na instrução criminal, de modo que não há falar em insuficiência de prova da traficância.



     III – Recurso desprovido.



    (RHC 109.071, ministro Ricardo Lewandowski – grifei)



    Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Absolvição ou desclassificação do delito para o de porte de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06) ou para o de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). Reexame de fatos e provas. Inviabilidade em sede de habeas corpus. Agravo regimental não provido. 



    1. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido, de forma soberana, que o paciente incidiu na prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), mostra-se inviável o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus para que se chegue a conclusão diversa da do juízo de origem.



    2. Agravo regimental não provido.



    (HC 204.792 AgR, ministro Dias Toffoli - grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE DROGAS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (HC 210.304 AgR, ministra Cármen Lúcia - grifei)



    Finalmente, quanto à ilegalidade da exasperação da pena-base do ora paciente, também não assiste razão ao impetrante.



    É que este Supremo Tribunal Federal consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso; HC 193.243 AgR, ministra Rosa Weber). 



    No caso dos autos, verifico que o Superior Tribunal de Justiça, ao manter a pena, assim fundamentou a sua decisão:



    Por fim, quanto à pena-base, a exasperação decorreu da audácia do paciente em traficar no dia seguinte ao cumprimento de mandado de busca e apreensão em sua residência, quando encontrada maconha. Com efeito, tal circunstância é hábil a fundamentar referido incremento, pois não inerente aos elementos do tipo penal, de forma que deve ser mantida. 



    Desse modo, presente motivação idônea para a majoração da pena-base (circunstâncias do delito), não vislumbro a ocorrência de ilegalidade na dosimetria da pena.



    Cito, ainda, no sentido da impossibilidade de revisão dos critérios utilizados para majorar a pena-base, os seguintes precedentes desta Suprema Corte:



    PENAL E PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. DELITO DE ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, NO CASO, ESPECÍFICA. MAJORAÇÂO DA PENA BASE ACIMA DE 1/6. ADMISSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE, ADEMAIS, DE INGRESSAR-SE, NESTA SEDE, NOS CRITÉRIOS EMPREGADOS PARA A DOSIMETRIA DA PENA, SALVO FLAGRANTE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.



    I - O habeas corpus, ressalvadas hipóteses excepcionais, não pode servir para a correção da dosimetria da pena imposta pelo magistrado, mormente se observadas as determinações legais pertinentes ao sistema trifásico de cálculo.



    II - Ausência de limitação legal quanto ao aumento da pena acima da fração mínima.



    [...]



    IV - Individualização da pena que, no caso, não desbordou dos lindes da razoabilidade e proporcionalidade.



    V - Ordem denegada.



    (HC 101.918, ministro Ricardo Lewandowski – grifei)



    Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Majoração da pena-base acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Natureza e quantidade da droga (385 pedras de crack e 2 tabletes de maconha). Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. [...]. Recurso não provido.



    1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base.



    [...]



    4. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.



    (RHC 135.524, ministro Dias Toffoli - grifei)



    3. Em face do exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, §1º, do RISTF).



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 8 de novembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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