Tribunal: STF
Processo: ARE 1426177
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-03
Data de publicação: 2023-04-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução fiscal Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela parte executada Insurgência Descabimento Supremo Tribunal Federal que, no bojo do RE nº 574.706/PR, fixou a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS Adoção da premissa de que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento da empresa, ao passo que a base de cálculo do ICMS é o valor da mercadoria Impossibilidade de aplicação, na espécie, do entendimento fixado pela Corte Suprema - O PIS e a COFINS são repassados ao consumidor final apenas de forma econômica e, assim integram o valor da operação base de cálculo do ICMS Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça Multa aplicada pela Administração Tributária que não se revela confiscatória, posto que inferior a 100% (cem por cento) do valor do tributo - Certidões de Dívida Ativa nº que apresentam dados suficientes a aferir o valor do débito fiscal, permanecendo formalmente perfeitas, porquanto intactos os requisitos legais de certeza, liquidez e exigibilidade Decisão mantida Recurso não provido”. (eDOC 6, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 155, II; e 191, I, a, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se que a controvérsia relativa à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS deve ser observada pela mesma lógica aplicada ao Tema 69 do STF, no âmbito da repercussão geral. 



    Aduz-se que a aplicação da tese firmada nesse precedente ao caso concreto, por analogia, tendo em vista que o PIS e COFINS não compõe o patrimônio da parte recorrente, apenas ingressa o caixa e posteriormente é repassado em sua integralidade ao ente federal, não se confundindo com o real valor da operação. 



    Alega-se que a Constituição Federal atribuiu competência tributária à União para instituição de contribuições sociais, indicando como sua respectiva base de cálculo – especificamente em relação ao empregador, à empresa e à entidade a ela equiparada – além da folha de salários ou lucro, o faturamento e a receita ou faturamento.



    Afirma-se que o valor da operação ou prestação que compõe a base de cálculo do ICMS não é compreendido pelos conceitos de faturamento e receita das contribuições sociais instituídos no art. 195, I,da CF, razão pela qual, pela lógica/consequência, o PIS e COFINS não podem compor a base de cálculo do ICMS. 



    Aponta-se que a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS deve ser declarada inconstitucional, tendo em vista não representarem valor da operação.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem decidiu a questão com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da legalidade da inclusão do PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “Lado outro, o Superior Tribunal de Justiça - STJ já se debruçou sobre a questão, no sentido de que o PIS e a COFINS são repassados ao consumidor final apenas de forma econômica e, assim integram o valor da operação base de cálculo do ICMS: 



    “2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. 1 Pleno, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 15.3.2017, DJe 29.9.2017. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012)”. (EDcl no AgRg no REsp nº 1368174, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 19.05.16)”. (eDOC 6, p. 3-4) 



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, o seguinte precedente desta Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.194.433 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 24.3.2020)



    Cito, em caso análogo ao dos autos, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.322.745, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.5.2021; e ARE 1.053.237, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 26.9/2017.



    Cabe ressaltar que esta Corte, no âmbito da repercussão geral, tema 1.098, assentou a inexistência de repercussão geral no tema que dizia respeito à “Inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo substituído tributário”. Eis a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 1.258.842 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. 



    Brasília, 3 de abril de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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