Tribunal: STF
Processo: HC 233688
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-06
Data de publicação: 2023-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Rodrigo Costa Funke, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no AREsp 2.346.466/MS (documento eletrônico 15, pp. 208-210 e documento eletrônico 16, pp. 1-2).  



    Consta de documento colacionado a estes autos que o paciente foi condenado a 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso no art. 33, caput, combinado com o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006 (documento eletrônico 15, p. 108).  



    Neste writ, a impetrante sustenta que:  



    “O agravante interpôs Recurso Especial com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal, pois o v. acórdão recorrido negou vigência ao artigo 33, § 4º, Lei 11.343/06, já que afastou a aplicação do patamar máximo da causa de diminuição de pena em tela com base em fundamentação genérica, inidônea, lastreada em elementos inerentes ao próprio tipo penal de tráfico internacional e na condição da ‘mula’ do tráfico.



    A decisão agravada, por sua vez, não admitiu o recurso, limitando-se a ressaltar que os limites de redução da pena ficam a critério do juiz, que, de acordo com as peculiaridades do caso, fixa o quantum necessário à satisfação da reprimenda. Por tal motivo, a tese sustentada no recurso da defesa encontraria óbice na Súmula 07/STJ.



    De início, importante ressaltar que, ao contrário da r. decisão ora objurgada, o ora paciente não se limitou a alegar contrariedade ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois faz jus à redução da pena em seu patamar máximo (2/3). No caso, da análise das razões de recurso pode-se constatar que o ora paciente sustentou e comprovou flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, por ausência de fundamentação concreta e idônea.



    Primeiramente, cumpre salientar que o relator conheceu do Agravo, mas negou provimento ao Recurso Especial sob o fundamento de que, embora não tenha restado caracterizado a vinculação do ora paciente de modo permanente a eventual a um grupo criminoso, a colaboração esporádica para organização criminosa era comum na função de ‘mula’, logo, 1/6 de diminuição da pena seria suficiente para o caso concreto. Todavia, este entendimento não merece prosperar.



    De acordo com o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a pena pode ser reduzida de 1/6 a 2/3: ‘desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. Ora, no caso em tela, todos os requisitos foram preenchidos.



    A fundamentação que aplicou apenas 1/6 de diminuição carece de embasamento adequado, pois se apoiou em elementos intrínsecos ao próprio delito de tráfico internacional e na condição de indivíduo utilizado como transportador na atividade de tráfico ilícito de entorpecentes.



    Como é cediço, ‘dedicar-se’ significa fazer da atividade ilícita seu modo de vida, investindo tempo e dinheiro, não buscando fontes alternativas de renda e sem perspectivas de se enveredar por outros rumos. O caso dos autos revela todas as características comuns desta forma privilegiada de tráfico. O ora paciente não procedeu de forma distinta do que já é comum aos aliciados de organizações criminosas, nem sua conduta foi mais gravosa que a dos demais casos de ‘mulas’.



    Ademais, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a fixação e ainda ao quantum máximo previsto no artigo 33 § 4º, da Lei 11.343/06 deve ser devidamente fundamentada, in verbis: [...].



    Nesse sentido, impende destacar que, o ora paciente não integra nenhuma organização criminosa, vez que é claro que tal conduta se deu de forma isolada, pois não há provas nos autos de que ele tenha tal comportamento de forma habitual. Para a conclusão de dedicação do paciente a atividades criminosas, seria exigível a notícia de condenação transitada em julgado por fato criminoso diverso do que enseja a presente impetração.



    Desta forma, inexistindo prova cabal nos autos capaz de demonstrar a participação do paciente em organização criminosa, vez que a presença deste requisito não pode ser afirmada em meros indícios, inferir tal conduta ilícita imputada ao paciente configura gritante agressão ao princípio constitucional do devido processo legal e, inclusive, do princípio do in dubio pro reo.” (documento eletrônico 1, pp. 4-6)  



    Ao final, requer:  



    “Ante o exposto, requer-se o conhecimento do presente writ, concedendo-se a ordem liminar, caracterizada no fumus boni iuris e no periculum in mora para desconstituir-se o acórdão da C. Quinta Turma do eg. Superior Tribunal de Justiça, e no mérito, a concessão da ordem pleiteada para que ocorra a reforma da decisão ora combatida, a fim de que seja reconhecida a causa de diminuição em seu patamar máximo de 2/3 por não ter havido prova de que o ora paciente tenha participado de organização criminosa e/ou que se dedicasse à prática de atividades ilícitas e por estarem presentes os demais requisitos legais estabelecidos no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06.



    Outrossim, requer a intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal para acompanhar o presente feito, bem como a notificação pessoal quando da colocação do feito em mesa para julgamento, para fins de sustentação oral.” (documento eletrônico 1, p. 8)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO. MULA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FRAÇÃO DE 1/6. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias de origem reconheceram, em que pese não restar caracterizada a vinculação do réu de modo permanente a eventual grupo criminoso, a colaboração esporádica para organização criminosa, ou seja, que o envolvido estava a serviço do crime, para o transporte pontual do entorpecente, o que configura a função de ‘mula’. Assim, tratando-se de acusado que exerceu a função de ‘mula’, de forma pontual, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em outras condutas no crime de tráfico, e que transportou a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, justificada a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a simples atuação do agente como ‘mula’, por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o réu faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para justificar índice de redução pelo tráfico privilegiado no patamar de 1/6. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (documento eletrônico 15, p. 208, grifei)  



    O acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não merece reparos.  



    Com efeito, a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 foi aplicada mediante fundamentação jurídica adequada, na medida em que demonstra, com base em elementos de prova colhidos sob o crivo do contraditório, circunstâncias fáticas negativas ao paciente, que envolveram o caso. Contudo, dissentir da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça demandaria o reexame de fatos e provas, inviável na via estreita do habeas corpus.  



    Nessa mesma direção:  



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Tráfico privilegiado. Fração. Decisão devidamente fundamentada. Regime inicial. Readequação. Inovação recursal. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. As instâncias antecedentes justificaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6 com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar ‘a grande quantidade de entorpecentes apreendidos (410 kg de maconha), elementos que refletem especial gravidade e justificam a adoção de fração menos benéfica’ (passagem do acórdão proferido pelo STJ). 3. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes; o HC 190.946-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; e o HC 202.607-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber. 4. Presentes os requisitos previstos no ‘art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada’ (HC 119.856-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 5. Quanto ao pedido de readequação do regime de cumprimento da pena, trata-se de verdadeira inovação recursal, insuscetível de apreciação neste momento processual. 6. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na hipótese dos autos, o regime inicial fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente ao se considerar a elevada quantidade de drogas apreendidas. Precedente: HC 161.482-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 229.530 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27/9/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 3. Relativamente à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 4. Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 213.453 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9/5/2022)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 170.532 AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25/11/2019)  



    Ante o exposto, denego a ordem (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 6 de dezembro de 2023.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator