Tribunal: STF
Processo: RMS 39237
Classe: RMS
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-22
Data de publicação: 2023-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. REVISÃO DA CONDIÇÃO DE ANISTIADO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 839 DA REPERCUSSÃO GERAL. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO NA VIA MANDAMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Decisão: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança  interposto por Norival Mendes Rossi contra acórdão proferido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do MS 18.442, com o seguinte teor:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃO DAS ANISTIAS CONCEDIDAS A EX-MILITARES DA FORÇA AÉREA. AUTOTUTELA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 839). JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ORDEM DENEGADA.
 1.	Em anterior apreciação, no já distante ano de 2013, esta Primeira Seção concedeu a ordem em harmonia com a jurisprudência então formada, no sentido de que ‘o direito da Administração de rever portaria concessiva de anistia é limitado ao prazo decadencial de cinco anos, previsto no art. 54 da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, salvo se comprovada a má-fé do destinatário, hipótese sequer alegada na espécie’.
2. Todavia, o  Supremo Tribunal Federal, ao julgar, sob o regime de repercussão geral (Tema 839/STF), o Recurso Extraordinário 817.338/DF, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, assentou compreensão diversa, declarando que, ‘no exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a  cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria n. 1.104/1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas’, ainda que transcorrido lapso maior que o quinquênio previsto na LPA.
3. Mandado de segurança rejulgado, com fundamento no art. 1.040, II, do CPC, para, em juízo de retratação, denegar a segurança.” (doc. 129)

Dessa decisão foram interpostos embargos de declaração, que restaram rejeitados (doc. 146).
O ora recorrente impetrou mandado de segurança contra ato do Ministro de Estado da Justiça, consubstanciado na abertura de processo de revisão pelo Grupo de Trabalho Interministerial (GTI), por meio da Portaria Ministerial nº 516/2012, com a finalidade de anular a Portaria nº 2.115/2004, a qual o havia reconhecido como anistiado político.
Na exordial do writ, o impetrante aduziu que teria se operado a decadência do poder-dever da Administração de revisão do ato de concessão de anistia, bem como estaria ausente a má-fé no recebimento dos benefícios decorrentes da condição de anistiado. Alegou, ainda, violação ao princípio da confiança legítima.
No presente recurso ordinário, em amparo à sua pretensão, sustenta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, da segurança jurídica e da legalidade (doc. 153). Aduz, ainda, que inexistiu julgamento pela Comissão de Anistia, como determina a lei, e que a decisão foi motivada por uma Nota Técnica elaborada pelo GTI, que não teria competência para julgar processo de revisão e anulação de anistia, verbis: 

“Desta forma, resta claro que o GTI não se limitou a um grupo de estudos, mas assumiu as atribuições da Comissão de Anistia, decidindo e  propondo anulações, vedadas em Lei. Assim, por conter um   vício   na   raiz,   contamina-se   todos   os   atos posteriores. Portanto, em ambos os casos (portaria 134/2011 e portaria 3076/2019), não  houve  a  submissão  da  revisão  a  um  órgão  Colegiado,  provido  de  competência legal (art. 12 da lei 10.559/02), ferindo o princípio da legalidade, que deve nortear os atos administrativos.” 

Ademais, no entender do recorrente, a notificação enviada seria nula, por ser “extremamente vaga e genérica”, violando o art. 2º, VII, e o art. 26, § 1º, VI, da Lei 9.784/99.
A União, em contrarrazões, aduz o descabimento de recurso ao Supremo Tribunal Federal com a finalidade de rever decisão que aplica a sistemática da repercussão geral na origem (doc. 169). No mérito, sustenta a inovação recursal pelo recorrente, sobretudo porque a alegada violação ao devido processo legal constitui fundamento não deduzido na inicial do writ, mas apenas por ocasião do recurso ordinário.
No que concerne à suposta notificação genérica e à ausência de julgamento colegiado do órgão com competência para o ato, defende que se tratam de alegações genéricas já rechaçadas pelo STF quando do julgamento do RE 817.338 (Tema 839). Ao final, tece as seguintes considerações:

“No  mais,  vale  destacar  que  o  novo  procedimento  de  revisão  apontado  pelo  recorrente  não  substituiu  a  primeira anulação, impugnada neste writ, tendo em vista que esta se encontrava com efeitos suspensos pela segurança aqui concedida, o que autorizava a instauração de novo processo de revisão sem prejuízo do primeiro, então e ainda sub judice.
Com efeito, considerando a situação de suspensão judicial dos efeitos da primeira anulação, bem como a superveniente orientação do STF firmada no Tema 839 da Repercussão Geral, de maneira diligente e com o fito de corrigir a inconstitucionalidade o mais brevemente possível, a Administração promoveu a instauração de um  novo  procedimento  de  revisão  – sem tornar sem efeito,revogar ou anular o primeiro, então e ainda sub judice no presente processo.
Assim,  não  se  pode  falar  em  renúncia  da  primeira  anulação,  vez  que  a  instauração  da  nova  revisão  se  deu  em sobreposição, e não em prejuízo àquela.
Correto, portanto, o juízo de retratação para aplicação do Tema 839 do STF, o que aponta para a necessidade de desprovimento do recurso.”

É o relatório. DECIDO.

Preliminarmente, afasto a alegação formulada nas contrarrazões de descabimento do presente recurso ordinário, ao fundamento de que a matéria de fundo já foi julgada em sede de repercussão geral. O recurso ordinário tem rito processual e hipóteses de cabimento próprios, previstos em lei (artigos 1.027 e 1.028 do CPC), a ele não se aplicando a sistemática da repercussão geral traçada pelo Código de Processo Civil para o recurso extraordinário (artigo 1.031). 
No mérito, entretanto, a insurgência não merece acolhida.
O recorrente sustenta fundamentos diversos daqueles defendidos na inicial do writ. Com efeito, a decadência é o único fundamento alegado na exordial, razão pela qual se tem por inviável a apreciação das teses de violação ao devido processo legal, à segurança jurídica, à legalidade, bem como das alegações de nulidade de notificação e de ausência de julgamento colegiado pelo órgão competente. É que essas questões não foram aduzidas em momento anterior, consubstanciando-se, portanto, em inovação recursal. Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é incabível a inovação de argumentos nesta fase processual. Nesse sentido, os seguintes precedentes específicos: 

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO DEVOLUTIVO: AMPLO. ART. 128 DO CPC. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE. RE Nº 817.338-RG/DF, TEMA RG Nº 839. REVISÃO DE ANISTIA POLÍTICA CONCEDIDA COM FUNDAMENTO NA PORTARIA Nº 1.104-GM3, DE 1964: POSSIBILIDADE. DECADÊNCIA: INOCORRÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA: IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL.
1. O recurso ordinário em mandado de segurança é dotado de efeito devolutivo amplo, pelo que descabe acolher alegação de inadmissibilidade do recurso diante do que definido em decisões-paradigma da Suprema Corte, não obstante, podendo a orientação constante da respectiva tese de julgamento servir como elemento para formar as razões de decidir do mérito recursal. 
2. Art. 128 do CPC: ‘O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte’. Portanto, o autor e o réu devem, no momento oportuno, desde seu ingresso na lide, apresentar os elementos de fato e de direito necessários a embasar suas respectivas sustentações quanto à existência ou não do direito sob litigância. Descabe, assim, ‘avançar na análise de matérias que importam em inovação recursal’ (RMS nº 31.767-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 22/09/2015, p. 21/10/2015).
3. Paradigma aplicável ao caso: ‘No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas’ (RE nº 817.338-RG/DF, Tema RG nº 839). 
4. Do enquadramento do caso concreto à hipótese do paradigma assentado por esta Corte, ambos relativos à instauração de processo administrativo de revisão de declaração da anistia política fundamentada na exclusão do militar com fundamento único na Portaria nº 1.104-GM3, de 1964, verifico não ser possível assentar a ocorrência da decadência do direito da Administração Pública em reapreciar a concessão desta anistia política.
5. Quanto às demais razões que eventualmente implicassem a apreciação de fatos e provas relativos ao procedimento da revisão da anistia política em si, verifica-se a inequívoca inadequação da via eleita, considerada a inviabilidade de dilação probatória na ação mandamental.
6. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega seguimento.” (RMS 39.156, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 12/05/2023)

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ENDEREÇADO À ANULAÇÃO DE ATO DECLARATÓRIO DA CONDIÇÃO DE ANISTIADO POLÍTICO. EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA. INGRESSO DO IMPETRANTE NA FORÇA AÉREA BRASILEIRA QUE SOMENTE OCORREU APÓS A PUBLICAÇÃO DA PORTARIA Nº 1.104/GM3-1964. 
1. Afigura-se inviável a inovação do objeto da inicial do mandado de segurança para incluir questões não suscitadas na instância a quo. Precedentes desta Suprema Corte: MS 25734 ED-ED-segundos, de minha relatoria, DJe de 28.04.2016; e MS 30204 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 11.09.2013. 
2. Enquanto manifestação do poder-dever de autotutela, a abertura de processo administrativo destinado à revisão de anistia não configura, por si só, violação de direito líquido e certo titularizado pelo agravante. Precedentes: AI 853538 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27.09.2012; e RMS 25988, Rel. Min. Eros Grau, DJe 14.05.2010. 
3. A Portaria nº 1.104/GM3-1964 não configura ato arbitrário e de exceção, no tocante aos cabos que ingressaram na Força Aérea após a sua edição. Precedentes nesse sentido: RMS 32480, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 26.04.2017; e AI 743993 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 18.09.2013. 
4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, por se tratar de recurso interposto em mandado de segurança (art. 25 da Lei 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 
5. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.” (RMS 33.156 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 30/11/2018)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. CABO DA FORÇA AÉREA. INGRESSO APÓS A EDIÇÃO DA PORTARIA 1.104/64, DO MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À ANISTIA. REVISÃO DO ATO QUE ANISTIOU O IMPETRANTE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À REPARAÇÃO ECONÔMICA EM PRESTAÇÃO MENSAL. PRECEDENTE. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DECORRENTE DE MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ALEGADA ALTERAÇÃO INTERPRETATIVA. 
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que apenas existe direito subjetivo à anistia política, fundada na Portaria 1.104/64, do Ministério da Aeronáutica, aos cabos que, ao tempo de sua edição, já estavam incorporados à Força Aérea. 
2. Inexiste direito líquido e certo à reparação econômica em prestação mensal em hipótese em que sobrevém processo administrativo de revisão do ato concessivo de anistia. Precedente em caso análogo: RMS 26.596, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 6/11/2009. 
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RMS 26.025 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 03/08/2015)

Além disso, como se colhe dos julgados colacionados acima, a questão jurídica controvertida nos autos já foi enfrentada por esta Suprema Corte (Tema 839 da Repercussão Geral), que fixou tese aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de juízo de retratação. Não merece reparo, portanto, a decisão impugnada, que se alinha à jurisprudência desta Corte. 
Releva notar, ademais, que não há nos autos comprovação das  violações suscitadas pelo recorrente. De fato, da análise dos autos, não há como extrair de forma incontestável e inequívoca a alegada inobservância da ampla defesa, do contraditório, da legalidade e da segurança jurídica, ou que a Administração tenha agido de forma arbitrária ou imotivada ao cassar o benefício do impetrante. No mesmo sentido vem caminhando a jurisprudência desta Suprema Corte: RMS 39.025, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 17/3/2023; RMS 39.026, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 2/3/2023; RMS 38.989, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 10/2/2023; RMS 39.029, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/3/2023.
Deveras, no ponto, o presente mandamus carece de direito líquido e certo, ante a necessidade de dilação probatória para analisar e confirmar as alegações apresentadas pelo recorrente.
O mencionado direito líquido e certo no mandado de segurança diz respeito à desnecessidade de produção de provas para elucidação dos fatos em que se fundamenta o pedido. Tais fatos devem estar devidamente comprovados no momento da impetração, refletidos inquestionavelmente em documentos desde logo acostados aos autos. 
A liquidez e a certeza do direito consubstanciam verdadeiro pressuposto processual objetivo, ligado à adequação do procedimento, cuja inobservância desautoriza a tutela pela via do writ constitucional. 
Conclui-se, portanto, que, não havendo qualquer hipótese de procedência da ação mandamental, o desprovimento do presente recurso ordinário é a medida que se impõe.
Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso ordinário em mandado de segurança, na forma do art. 932, IV, do CPC.
Custas pelo recorrente, cuja exigibilidade fica suspensa, em razão da concessão do benefício da justiça gratuita.
Publique-se. 
Brasília, 22 de junho de 2023.
Ministro LUIZ FUX
Relator
Documento assinado digitalmente