Tribunal: STF
Processo: HC 222515
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-26
Data de publicação: 2023-01-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Tabita Pereira Rocha em favor de Luiz Iury Conceição da Silva contra decisão monocrática que deu provimento ao agravo regimental para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento nos autor do AResp 2.096.677/SP.



    Colho da decisão impugnada: 



    “Consta dos autos que o agravante foi condenado como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, II, c/c o art. 14, inc. II, ambos do Código Penal - CP (roubo qualificado tentado) e do art. 244-B da Lei n. 8.069/90 (corrupção de menores), em concurso formal (art. 70, caput, do CP) à pena de 2 anos e 26 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 4 dias-multa (fls. 193/200).



     Os Recursos de apelação interpostos pela Defesa e Acusação foram parcialmente providos, para afastar a agravante do art. 61, inc. II, alínea “j”, do CP e para alterar a fração relativa à tentativa para 1/2, resultando a pena final em três anos, um mês e dez dias de reclusão e pagamento de seis dias-multa, em regime inicial semiaberto (fl. 319). 



    (…)



    Em sede de recurso especial (fls. 339/414), a Defesa apontou violação aos arts. 33, § 2º, "c" e § 3º, e 44 do CP e dissídio jurisprudencial, porque o TJ fixou o regime inicial mais gravoso do que o indicado pelo quantum da pena. 



    Alega que "o recorrente é primário e não possui nenhum antecedente desabonador, ou seja, predicativos favoráveis na individualização a pena, não podendo apenas e tão somente sua personalidade ser levado em consideração, mas sim todas as circunstâncias envolvidas no processo, para que seja alterado o regime inicial para o regime aberto" (fl. 349).



     Assevera que o TJ reduziu a pena somente em 1/2 ao aplicar o art. 14, parágrafo único, do CP, sendo que não se justifica o argumento do acórdão com base no iter criminis percorrido. Requer a fixação do regime inicial aberto e a redução de 2/3 da pena.”



    No STJ, a decisão transitou em julgado em 11.10.2022. 



    Nesta Corte, pugna a concessão da ordem para que suspenda os efeitos do acórdão do Tribunal de Justiça, assegurando ao paciente o direito de aguardar a resolução do mérito da controvérsia em liberdade e, no mérito, o restabelecimento da sentença condenatória “no que concerne a aplicação do art. 14 do código penal, bem como, fixação do regime prisional mais brando para início de cumprimento de pena, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.”(eDOC 1, p.38) 



    É o relatório.



    Decido. 



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos. 



    Para a melhor compreensão da controvérsia, colho do acórdão do TJSP: 



    “O regime deve ser o inicial semiaberto.



     Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, leva-se em conta a) previsão legal impondo regime inicial; b) quantidade da pena imposta; c) reincidência; d) circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; e) gravidade concreta da execução do crime e, por fim, f) a periculosidade à sociedade.



     Não há obrigatoriedade em escolher o regime inicial aberto para quem tem pena for inferior a 4 anos, nos termos do preceituado no art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. Existe mera possibilidade, que depende das condições objetivas e subjetivas dos envolvidos, além de analisar como o delito foi perpetrado.



     No caso, Luiz praticou delito grave, roubo em concurso com adolescente e emprego de simulacro de arma de fogo, tendo abordado a vítima enquanto chegava à sua casa e na companhia da filha. Ele foi responsável por conduzir a motocicleta utilizada para a prática do crime, trafegou na contramão e ainda deu causa à perseguição policial. Durante a ação criminosa, o ofendido ressaltou que os roubadores foram violentos, tanto que acreditou que fossem atirar, embora posteriormente tenha sido informado que a arma tratava-se de um simulacro. Isso mostra periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e má conduta social.” (eDOC 16, p. 18 – 19) (Grifei)



     Registro que as condutas apontadas como fundamento para fixar o regime são inerentes ao crime pelo qual o paciente foi condenado, quais sejam, o emprego da arma de fogo (simulacro), a violência e o concurso com menor de idade.



    Ademais, o Tribunal de Justiça aponta para uma “periculosidade excessiva” que ensejaria o agravamento do regime, no entanto, quando da primeira fase, consideraram todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente. 



    Desse modo, verifica-se que, no caso concreto, o regime inicial foi fixado em decisão carente de fundamentação idônea e em confronto com o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.12.2013. Recentemente, concedi a ordem em casos semelhantes: HC 157.982, DJe 9.8.2018 e HC 153.212, DJe 21.9.2018.



    No ponto, destaco julgado da Primeira Turma:



    HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ABRANDAMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA CONDENAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 do STF e replicada em diversos julgados. 2. O paciente foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de uso de documento falso (CP, art. 304). As circunstâncias do caso concreto indicam que o regime aberto se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime. 3. O Plenário desta CORTE concluiu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (HC 126.292/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Dje de 17/5/2016). Entendimento confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44 (julgadas em 5/10/2016). E, em repercussão geral, foi reafirmada a jurisprudência, no exame do ARE 964.246 (Relator(a): Min TEORI ZAVASCKI, DJe de 25/11/2016). 4. Ordem de Habeas Corpus concedida, de ofício, para que seja observado o regime aberto. (HC 150.790/SP, Rel. para acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 5.6.2019)



    E no mesmo sentido: HC 138.621/SP, Rel. para acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 8.2.2018; HC 140.118/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 1.2.2018; HC 137.173/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 4.11.2016; HC 133.028/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.8.2016.



    Em razão do quantum de pena aplicado (3 anos e 1 meses e 10 dias) e da ausência de circunstâncias judicias negativas, verifico que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto, nos termos do CP e da jurisprudência deste STF.



     Ante os fundamentos expostos, com base no art. 192 do RISTF, concedo parcialmente a ordem do presente writ para fixar o regime inicial aberto para cumprimento da pena, mantidos os demais elementos do acórdão guerreado.



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de janeiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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