Tribunal: STF
Processo: HC 215750
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-12
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

HABEAS CORPUS. FRAUDE LICITATÓRIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PARA APURAÇÃO DE CRIME APENADO COM RECLUSÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVA DE CRIME APENADO COM DETENÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. NULIDADE: INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM DENEGADA.

1.	Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça rejeitou Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº  2.035.619/SP.

2.	Colhe-se dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 3 anos e 6 meses de detenção, em regime inicial aberto, ante a prática dos crimes dos arts. 96, inc. I, e 90 da Lei nº 8.666, de 1993 (fraude licitatória), ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos.

3.	Em recurso de apelação, o Tribunal de Justiça manteve as penas, fixando multa cumulativa em 2% sobre o valor do contrato, valor este acrescido de 1/6 em razão do concurso formal de infrações. Recurso especial interposto pela defesa foi inadmitido, agravos interno e regimentais subsequentes tiveram provimento negado. Embargos de declarações foram rejeitados.

4.	Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam a nulidade das provas obtidas por interceptação telefônica, autorizada para apuração de crimes apenados com reclusão, haja vista que os crimes pelos quais os pacientes foram condenados são apenados com detenção. Citam precedentes do STF no sentido de que a hipótese de “crime achado” exige a conexão entre os crimes apurados punidos com reclusão e detenção. Asseveram que a ausência de conexão entre as investigações é incontroversa, tendo sido a medida de quebra de sigilo deferida pelo Juízo da Comarca de São Manuel/SP e a condenação dos pacientes decidida por Juízo da Comarca de Bauru/SP.

5.	Requerem a declaração de nulidade das provas, com o seu desentranhamento dos autos, determinando que o Juízo da Comarca de Bauru/SP examine a existência de provas autônomas e independentes.

É o relatório.

Decido.

6.	Ao refutar a tese defensiva na sentença condenatória, o Juízo a quo assim fundamentou:

“Isso porque, não obstante a vedação contida no art. 2º, III, da Lei n. 9.296/96, a lei não impede a utilização do conteúdo de interceptação telefônica para a apuração de crime apenado com detenção, quando a medida tenha sido autorizada para investigação de infrações penais punidas com reclusão. Repita-se: a vedação legal é de autorização de interceptação para apurar, exclusivamente, crimes punidos com, no máximo, a detenção, mas não há impedimento para a utilização de prova obtida através desse tipo de medida, mesmo para apurar esse tipo de crime, quando a interceptação tiver sido autorizada para investigação de crime punido com reclusão. 
É nesse sentido, aliás, o entendimento que predomina no Superior Tribunal de Justiça, como se vê de acórdão da Colenda 5ª Turma daquela Corte, relatado pelo eminente Ministro Ribeiro Dantas, cuja ementa é a seguinte:
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA QUALIFICADA. NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO. POSSIBILIDADE. PROVA LÍCITA. TRANCAMENTO DO PROCESSO PENAL. TIPICIDADE DA CONDUTA. OCORRÊNCIA. JUSTA CAUSA. PARA A PERSECUÇÃO PENAL EVIDENCIADA. LASTRO NAS PROVAS CAUTELARES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 
1 . ... 
2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da adoção da teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade). Segundo essa teoria, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova. 
3. No caso, nos termos do acórdão de recebimento da denúncia, originalmente, houve regular autorização judicial de medida de interceptação telefônica a fim de investigar suposto acobertamento pelo acusado Jonaci Silva Herédia quanto ao esquema consistente na apropriação de parte dos vencimentos de servidores públicos (vulgarmente denominado de "40pura40") pelo vereador Olmir Castiglioni, fato este, inclusive, que culminou no recebimento de peça acusatória em que são imputados ao referido Promotor de Justiça os crimes de falsidade ideológica (art. 299, do CP) e advocacia administrativa (art. 321, do CP). Desta investigação inicial, principalmente durante o período desta primeira interceptação telefônica (crime do art. 299, do CP), foram colhidos indícios da prática de outros ilícitos pelo acusado Jonaci Silva Herédia em conluio com o paciente e outros réus, o que levou o representante ministerial a apurá-los, em cumprimento do seu dever funcional da obrigatoriedade da ação penal pública. 
4. Malgrado apenado com detenção, as provas obtidas quanto ao crime de advocacia administrativa são plenamente válidas, porquanto foram descobertas fortuitamente por meio de interceptação telefônica, decretada regularmente, com vistas a angariar elementos de prova da prática do crime de falsidade ideológica pelo então investigado Jonaci Silva Herédia. Em perfeita aplicação da serendipidade, trata-se, portanto, de prova lícita, decorrente de interceptação telefônica de crime apenado com reclusão, com autorização devidamente fundamentada de autoridade judicial competente. 
(...)
9. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 376.927/ES, j. de 17/10/17, DJe de 25/10/17, os destaques são meus). 
E no caso em destes autos, as interceptações telefônicas foram autorizadas nos autos do processo n. 581.01.2012.006292-6, da 2ª Vara da Comarca de São Manuel, e tinham por objetivo a apuração de várias infrações penais, dentre elas, os crimes de associação criminosa, peculato, corrupção passiva e corrupção ativa (Código Penal, arts. 288, 312, 316 e 333), atribuídos a várias pessoas, dentre as quais, os réus Francisco, Roger e Felipe, réus no presente processo. Esses crimes são apenados com reclusão, de modo que não se pode cogitar da inviabilidade da utilização do conteúdo das interceptações para a apuração dos crimes que estão sendo aqui processados. 
Por esses motivos, ficam rejeitadas as preliminares.” (e-doc. 3, p. 4-5, grifos nossos).

7.	Ao julgar a apelação, o TJSP refutou a nulidade da interceptação, acolhendo a óptica adotada em primeiro grau (e-doc. 4, p. 19).

8.	No julgamento do agravo regimental, o STJ entendeu desnecessária a conexão com delito apenado com detenção no encontro fortuito de provas durante interceptação telefônica deferida para apurar crime punido com reclusão, na linha da jurisprudência consolidada daquela Corte. Vejamos trecho da ementa e do voto do Relator no acórdão:

“(...) VALIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, ORIGINALMENTE DEFERIDA PARA APURAR CRIMES PUNIDOS COM RECLUSÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS DE DELITOS APENADOS COM DETENÇÃO. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. (...) 4. Durante a interceptação telefônica deferida para investigar crimes punidos com reclusão, se forem encontrados fortuitamente elementos comprobatórios da prática de delitos apenados com detenção, é válido o uso das provas na ação penal referente a estes últimos, ainda que não haja conexão entre os fatos. Inteligência do princípio da serendipidade. Precedente desta Quinta Turma. (...)
A tese de nulidade da interceptação telefônica não prospera. Como se colhe do acórdão recorrido, a medida foi deferida para investigar delitos (associação criminosa, peculato, corrupção passiva e corrupção ativa) sancionados com reclusão, na linha do que permite o art. 2º, III, da Lei 9.296/1996 (e-STJ, fls. 4.706-4.707). O encontro de elementos que demonstraram, também, a prática de crimes punidos somente com detenção não configura nenhuma ilegalidade, sendo lícita a utilização, nesta ação penal, dos diálogos colhidos regularmente durante a interceptação, independentemente da existência de conexão entre as infrações. (...)
Uma situação possível, na interceptação, é a investigação conjunta de crimes punidos com detenção e reclusão; nessa hipótese, para que seja possível a interceptação telefônica como meio de apurar os primeiros, realmente é necessária a conexão, como diz a defesa. O caso dos autos, porém, trata de situação diversa: aqui, a interceptação foi deferida para investigar somente delitos apenados com reclusão, ocorrendo o encontro fortuito de provas que indicavam a prática de outros crimes (e-STJ, fls. 4.090-4.091), estes sim punidos com detenção. Em tal cenário, os elementos colhidos durante a interceptação podem ser utilizados nesta ação penal, consoante o princípio da serendipidade, sem que se exija conexão entre os fatos, como afirmou esta Quinta Turma no AgRg no RHC 114.973/SC, acima transcrito" (e-STJ, fls. 5.604-5.605; destaques no original).” (e-doc. 6, p. 1-9, grifos nossos).

9.	A Lei nº 9.296, de 1996, veda o deferimento da quebra do sigilo telefônico para apurar delito que não seja apenado com reclusão. Entretanto, a descoberta fortuita de eventuais ilícitos apenados com pena de detenção durante a implementação da medida não torna ilícita a prova dali derivada.

10.	  Sobre o assunto, Guilherme de Souza Nucci aduz que, "se, durante a interceptação, legalmente determinada, descobre-se a prática de outros delitos, não é possível ao Estado, cuidando-se de crimes de ação penal pública incondicionada, fingir que nada houve", sendo "viável a apuração, valendo-se dos dados colhidos" (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 762).

11.	  Diante da notícia da prática de novos crimes em interceptações telefônicas autorizadas em determinado procedimento criminal, a autoridade policial e o Ministério Público têm a obrigação e dever funcional de promover a apuração, cuidando-se de crimes de ação penal pública incondicionada, em que o titular da ação penal se vincula pelo princípio da obrigatoriedade. A ausência de liame com os delitos cuja suspeita originariamente ensejou a quebra do sigilo telefônico não invalida sua descoberta. 

12.	 Nesse sentido é a compreensão firmada por jurisprudência desta Suprema Corte, ao permitir que, "[n]as interceptações telefônicas validamente determinadas é passível a ocorrência da serendipidade, pela qual, de forma fortuita, são descobertos delitos que não eram objetos da investigação originária. Precedentes: HC 106.152, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 24/05/2016 e HC 128.102, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 23/06/2016" (HC nº 137.438/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/05/2017, p. 20/06/2017). 

13.	O Supremo Tribunal Federal também já decidiu que o encontro fortuito de provas não necessariamente precisa guardar relação com o crime originalmente investigado, desde que observados, no denominado “crime achado”, os requisitos constitucionais e legais, sem desvio de finalidade. Ao proferir voto divergente vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes fez ver sua lição doutrinária que acabou acolhida pelo Colegiado:

“(...) Em relação ao denominado “crime achado”, ou seja, àquela infração penal desconhecida e, portanto, até aquele momento não investigada, entendo que deva existir maiores cuidados na aceitação da prova obtida, sob pena de excessiva relativização do inciso XII do art. 5º do texto constitucional, e, consequentemente, de afastamento da proteção prevista no inciso LVI do art. 5º (inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos). 
Na hipótese de o “crime achado” ser conexo com o crime objeto principal da investigação, descabível seria a decretação da ilicitude da prova, independentemente de o mesmo ser apenado com reclusão ou detenção, por encontrar-se no âmbito da investigação inicial. 
Nas demais hipóteses, como regra, para a preservação das liberdades públicas consagradas constitucionalmente, a prova obtida mediante interceptação telefônica e relação à infração penal diversa daquela investigada, somente deverá ser considerada lícita se, além de presentes todos os requisitos constitucionais e legais na decretação da interceptação telefônica original, não se verificar nenhuma hipótese de desvio de finalidade ou mesmo simulação ou fraude para obtenção da mesma, como, por exemplo, a realização de um simulacro de investigação em crime apenado com reclusão somente para obtenção de ordem judicial decretando interceptação telefônica, porém, com o claro objetivo de descobrir e produzir provas em crimes apenados com detenção, ou, ainda, para produção de provas a serem, posteriormente, utilizadas em processos civil ou administrativo-disciplinar.”  
(Direito Constitucional. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2017. fls. 72-73).
Assim, o “crime achado” - ou seja, a infração penal desconhecida e, portanto, até aquele momento não investigada - sempre deve ser cuidadosamente analisado para que não se relativize em excesso o inciso XII do art. 5º da Constituição (“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal “). Apesar de não haver dados nos autos que atestem se há ou não conexão entre os crimes, a prova obtida mediante interceptação telefônica quanto a essa infração penal diversa da investigada deve ser considerada lícita, pois presentes os requisitos constitucionais e legais: a interceptação foi autorizada por ordem judicial e o crime é apenado com reclusão. Só poderia ser afastada a prova se verificássemos - o que não é o caso - alguma hipótese de desvio de finalidade. (...)”
(HC nº 129.678/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 13/06/2017, p. 18/08/2017; grifos nossos).

14.	Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.

Publique-se.

Brasília, 12 de maio de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator