Tribunal: STF
Processo: RHC 224553
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 733.644/SC (documento eletrônico 42).



    O recorrente sustenta, em síntese, que 



    “a conduta em questão se trata de um furto que totalizava o valor de R$ 100,00 (e-STJ fls. 97/99). Por conseguinte, os ora recorrentes foram condenados: a) Douglas Zampieri Comiotti, à pena de 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, além de 4 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária; b). Fábio Henrique Vieira dos Santos, à pena de 2 anos e 26 dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 9 dias-multa (e-STJ fls. 227/228). 



    É de mister importância ressaltar os objetos: 1 macaco (peça automotiva), 2 galões para combustível e 1 garrafa contendo óleo diesel, tudo avaliado em apenas R$ 100,00 reais. (e-STJ Fl.98).



    Nesse sentido, nota-se que no Direito Penal o legislador não é capaz de auferir a intensidade de uma lesão, cabendo aos aplicadores do Direito a análise da relevância penal da lesão. Desse modo, é cabível registrar o postulado da intervenção mínima do Estado em matéria penal que consiste na ideia de que o Estado faça uso da lei penal tão somente em casos de necessidade, com lesões a bens jurídicos relevantes. 



    […]



    De igual forma, no presente caso, não houve lesão significante ao bem jurídico, e assim não se pode falar em tipicidade material e penal do fato. Destarte, é plenamente cabível o princípio da insignificância no caso pela caracterização da não tipicidade, bem como pelo fato de o paciente atender a todos os requisitos, quais sejam: a) quando a conduta do agente atingir um grau mínimo de ofensividade; b) quando ocorrer a ausência da periculosidade social da sua ação; c) quando o seu comportamento atingir um grau insignificante de reprovabilidade e, d) quando houver inexpressividade da lesão jurídica.” (págs. 3-4 do documento eletrônico 45)



    Requer, ao final, 



    “que o recurso ordinário seja conhecido e provido, para absolver os recorrentes em razão da atipicidade formal ante a ausência das elementares do crime em questão, bem como em razão da atipicidade material pelo princípio da insignificância. Subsidiariamente, aplicar exclusivamente a pena de multa para o recorrente Douglas e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em relação ao paciente Fabio.” (págs. 3-11 do documento eletrônico 45) 



    O Parquet estadual apresentou contrarrazões (documento eletrônico 63).



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral Cláudia Sampaio Marques, manifestou-se pelo não provimento do recurso (documento eletrônico 70).



    É o relatório. Decido.



    Anoto, de início, que o art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, facultam ao relator do recurso ordinário em habeas corpus, denegar ou conceder a ordem, monocraticamente, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes: RHC 138.843/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; RHC 138.939/BA, Min. Roberto Barroso; RHC 136.727/SP, Rel. Min. Edson Fachin; RHC 135.985/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RHC 135.824/SP, de minha relatoria.



    Por esses motivos, passo ao exame do presente recurso.



    Com relação à aplicação do princípio da insignificância, registro que, no julgamento do HC 123.108/MG, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Plenário desta Suprema Corte decidiu, por maioria, que a “[...] aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (conglobante), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”. 



    Assim, as seguintes teses foram acolhidas: 



    “(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do [Código Penal – CP] no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.”



    Com essa orientação, cito o seguinte precedente:



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Furto. Insignificância. No julgamento conjunto dos HC 123.108, 123.533 e 123.734, o STF fixou orientação sobre a aplicação do princípio da insignificância aos casos de furto – Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, julgados em 3.8.2015. Decidiu que, se a coisa subtraída é de valor ínfimo (i) a reincidência, a reiteração delitiva e a presença das qualificadoras do art. 155, § 4º, devem ser levadas em consideração, podendo acarretar o afastamento da aplicação da insignificância; e (ii) nenhuma dessas circunstâncias determina, por si só, o afastamento da insignificância, cabendo ao juiz analisar se a aplicação de pena é necessária. Além disso, conclui que, (iii) uma vez aplicada pena privativa de liberdade inferior a quatro anos de reclusão ao reincidente, o juiz pode, se considerar suficiente, aplicar o regime inicial aberto, afastando a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP. 3. As instâncias ordinárias têm margem larga para avaliação dos casos, concluindo pela aplicação ou não da sanção e, se houver condenação, fixando o regime. Essa atividade envolve análise do conjunto das circunstâncias e provas produzidas no caso concreto. Apenas em hipóteses excepcionais a via do habeas corpus será adequada a rever condenações. 4. Aplicação do princípio da insignificância. Subtração de aparelho celular, avaliado em R$ 72,00 (setenta e dois reais). Reincidência específica. O paciente registrava uma série de condenações e antecedentes, indicando que o furto em questão não fora uma ocorrência criminal isolada em sua vida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 126.174 AgR/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    Por oportuno, transcrevo, agora, trecho do acórdão combatido, no que interessa para este writ: 



    “Conforme relatado, pretendem os agravantes o reconhecimento do princípio da insignificância, diante do ínfimo valor dos objetos subtraídos e do entendimento de que as demais circunstâncias não seriam impeditivo ao afastamento da atipicidade material da conduta, ou, ainda, que, subsidiariamente, se aplique exclusivamente a pena de multa para Douglas e se substitua a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos em relação a Fábio. 



    A decisão combatida foi assim fundamentada (fls. 385-388): 



    ‘No que tange à tese de aplicação do princípio da insignificância, assim se manifestou o Tribunal de origem por ocasião do julgamento da apelação defensiva (fl. 53): Consabido que o princípio da insignificância não possui expressa previsão legal, sendo observado como princípio auxiliar de determinação de tipicidade, fundado no brocardo civil minimis non curatpraetor e na conveniência da política criminal. 



    Todavia, para a sua aplicação é imprescindível a satisfação dos seguintes requisitos: (a) mínima ofensividade da conduta do agente; (b) ausência de periculosidade social da ação; (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada, tudo como forma de não transformá-lo em incentivo à prática de pequenos ilícitos que perturbem a ordem social (STF, HC 120043, Min. Luiz Fux, j. 19-11-.2013).



    No caso em comento, ainda que a res furtiva tenha sido avaliada em R$ 100,00 (evento 1, APF 1, p. 24, dos autos 5003232-15.2021.8.24.0014 relacionados), não alcançando 10% do salário-mínimo então vigente (R$ 1.100,00), o delito foi perpetrado mediante concurso de agentes e durante o repouso noturno, circunstâncias que aumentam consideravelmente a reprovação da conduta. 



    Além disso, pesa em desfavor de Fábio Henrique Vieira dos Santos a agravante da reincidência, existindo demonstração nos autos de que na data dos fatos encontrava-se cumprindo pena em regime aberto por roubo (evento 3, certidão 5, dos autos relacionados), o que igualmente afasta a insignificância.’ 



    Conforme se observa, o princípio da bagatela foi afastado com base no fato do delito ter sido praticado mediante o concurso de agentes, bem como durante o repouso noturno. Igualmente foi negado, com relação ao paciente Fábio, uma vez que este é reincidente na prática criminosa e estava cumprindo pena em regime aberto por roubo.” (pág. 3 do documento eletrônico 42; grifei).



    No caso sob exame, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com base nos fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias, concluiu que as circunstâncias do crime (furto qualificado) e a reincidência em crimes patrimoniais de um dos acusados impedem a aplicação do princípio da insignificância.



    Vê-se, portanto, que as circunstâncias do crime, em que os recorrentes aproveitaram-se do repouso noturno para, mediante escalada, apropriarem-se da res furtiva, bem como a situação do paciente Fábio, que mesmo cumprindo pena por outro crime (roubo) não se viu impedido no cometimento de novo ilícito, denotam total desprezo pelos órgãos de persecução penal, como se as suas condutas fossem criminalmente inalcançáveis. 



    Com efeito, o acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência do agente, elemento que, embora não determinante, deve ser considerado para impedir a incidência do princípio em questão. Confira-se:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. RECORRENTE CONDENADO POR FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA. RHC NÃO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, APENAS QUANTO AO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica do agente, elemento que, embora não determinante, deve ser considerado para impedir a incidência do princípio em questão. Precedentes. 



    II – Em homenagem à atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte, é de se concluir que, apesar de não ser o caso de incidência do princípio da insignificância, o caso comporta a concessão da ordem, de ofício, apenas quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, que deverá ser o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário no HC 123.108/MG. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 222.904/MS, de minha relatoria, Segunda Turma). 



    Contudo, ainda que a conduta do recorrente Fábio não possa ser considerada um irrelevante penal, a atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte possibilita, em casos como tais, que seja fixado o regime inicial mais brando, o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário no HC 123.108/MG.



    Nessa linha, transcrevo as ementas dos seguintes julgados:



    “PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO TENTADO. RÉU PRIMÁRIO. QUALIFICAÇÃO POR ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. 



    1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (‘conglobante’), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.



    2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.



    3. Caso em que a maioria formada no Plenário entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, nem abrandar a pena, já fixada em regime inicial aberto e substituída por restritiva de direitos.



    4. Ordem denegada.” (HC 123.734/MG, rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO AMBIENTE VIRTUAL. RECORRENTE CONDENADO PELA TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA. RHC PARCIALMENTE PROVIDO APENAS QUANTO AO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    […]



    II – O acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Com efeito, ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica do agente (por duas vezes), além de outra condenação transitada em julgado por porte ilegal de arma de fogo, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados para impedir a incidência do princípio em questão. Precedentes. 



    III – Em homenagem à atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte, é de se concluir que, apesar de não ser o caso de incidência do princípio da insignificância, o caso comporta parcial provimento do recurso, apenas quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, que deverá ser o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário no HC 123.108/MG. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 191.022 AgR/SC, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, do RISTF), mas concedo a ordem, de ofício, tão somente para determinar que a pena de reclusão do recorrente Fábio Henrique Vieira dos Santos seja cumprida em regime aberto.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de março de 2023.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator