Tribunal: STF
Processo: HC 228833
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-19
Data de publicação: 2023-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Bruno de Campos Magalhães em favor de Rosanei Eder Braga contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem de habeas corpus, nos autos do HC 802.582/MT.



    Colho da decisão impugnada:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ROSANEI EDER BRAGA contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, nos autos da apelação criminal n. 1001347-46.2022.8.11.0051. 



    Depreende-se dos autos que ao paciente foi condenado, em primeira instância, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, fixados a razão unitária no mínimo legal (fls. 12-20). 



    Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 21-40. 



    No presente writ, a defesa aponta constrangimento ilegal, pois o paciente faz jus à aplicação do tráfico privilegiado. 



    Defende a fixação da pena-base no mínimo legal. 



    Pugna pelo estabelecimento do regime inicial semiaberto. 



    Requer, assim, em caráter liminar, a concessão da ordem, “a fim de aplicar, em favor do paciente, o referido benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006” (fl. 7). 



    O pedido liminar foi indeferido às fls. 77-78.



    Informações prestadas às fls. 84-105 e 107-117. 



    O Ministério Público Federal, às fls. 118-127, manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou denegação da ordem.”



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente é primário, tem bons antecedentes, possui residência fixa e ocupação lícita. (p. 1)



    Afirma que inexistem o fumus boni iuris e o periculum in mora a embasar o decreto de 6 e 8 meses e 600 dias-multa, por ter infringido o artigo 33 “caput” da lei 11.343/06, c.c. artigo 29 do Código Penal.



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e que a pena seja fixada no mínimo legal e seu cumprimento em regime aberto ou semiaberto, com a expedição do alvará de soltura. (p. 4)



    O ato coator transitou em julgado em 31.5.2023, sem que fosse interposto recurso interno.



     



    É o relatório. 



    Decido.



    Inicialmente, verifico que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    O Supremo Tribunal Federal não é revisor direto de decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior, mas o colegiado ao qual pertence, razão por que deveria o paciente interpor o competente agravo regimental.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.



    Este HC pretende a aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, Lei. 11.343/2006.



    Transcrevo os fundamentos das deliberações do termo da audiência de instrução e julgamento: (eDOC 2, p. 13-20) 



    “No caso dos autos, tenho que o Acusado ROSANEI NÃO preenche todos os requisitos exigidos pela lei para a obtenção da causa de diminuição de pena em apreço, pois, por ser imprescindível, reitero que as circunstâncias do caso em concreto demonstram que o réu tem a vida voltada para atividade criminosa, não sendo um caso isolado na vida do agente. Tal conclusão se faz devido a alta quantidade de droga transportada, sendo, ao total, aproximadamente 145,8 kg, carga essa avaliada em R$ 2.900.000,00 (dois milhões e novecentos mil reais), o que indica que esse não seria um transporte aleatório a ser realizado pelo denunciado. Ao contrário, considerando a expressiva carga transportada, o que se espera é, no mínimo, a confiança e conhecimento prévio da pessoa que carrega. A par disso, é evidente que referido tamanho de carga necessitou de ajuda de terceiros, tanto para o carregamento no caminhão, quanto suporte financeiro.” (p. 16)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    No caso, foi negado o redutor ao paciente pois “No caso dos autos, tenho que o Acusado ROSANEI NÃO preenche todos os requisitos exigidos pela lei para a obtenção da causa de diminuição de pena em apreço, pois, por ser imprescindível, reitero que as circunstâncias do caso em concreto demonstram que o réu tem a vida voltada para atividade criminosa, não sendo um caso isolado na vida do agente. Tal conclusão se faz devido a alta quantidade de droga transportada, sendo, ao total, aproximadamente 145,8 kg, carga essa avaliada em R$ 2.900.000,00 (dois milhões e novecentos mil reais), o que indica que esse não seria um transporte aleatório a ser realizado pelo denunciado. Ao contrário, considerando a expressiva carga transportada, o que se espera é, no mínimo, a confiança e conhecimento prévio da pessoa que carrega. A par disso, é evidente que referido tamanho de carga necessitou de ajuda de terceiros, tanto para o carregamento no caminhão, quanto suporte financeiro.”. (eDOC 2, p. 16) Não houve, portanto, real comprovação de envolvimento com o crime organizado ou de continuidade da atividade criminosa. 



    Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, entendo que o paciente possui o direito à redução, uma vez que não há qualquer indicação inequívoca de envolvimento com organização criminosa, além do fato de que, à luz da jurisprudência desta Corte, a quantidade de droga não é suficiente, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. 



    Nesse sentido: HC 173.806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 9.3.2020; HC 151.431/MG, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 8.5.2018; recentemente: RHC 205.731/MG, por mim relatado, DJe 16.9.2021; RHC 205.036/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 5.11.2021; HC 204.523 AgR/SP, do qual fui redator do acórdão, Segunda Turma, DJe 22.11.2021; dentre outros.



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, considero que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, se for o caso, o regime prisional, nos autos da Ação Penal 1001347-46.2022.8.11.0051.



     Publique-se.



    Brasília, 19 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente