Tribunal: STF
Processo: HC 225108
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-23
Data de publicação: 2023-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.982.806/SC, submetido à relatoria da Ministra LAURITA VAZ.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 14 anos de reclusão, em regime fechado, em razão da prática do crime de estupro de vulnerável, por duas vezes (art. 217-A c/c art. 226, II, do Código Penal. 



    Conforme a denúncia,



    [...] em data a ser melhor explicitada ao longo da instrução criminal (mas por volta de julho de 2015), na residência localizada na Travessa José Colombo, 1055, Bairro Vista Alegre, nesta cidade e Comarca de Concórdia, o denunciado IVANILDO ALVES PEREIRA, ciente da ilicitude de seus atos, praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal com a menor Emile Pelentier Ricardo, sua enteada, que à época dos fatos contava com apenas 10 anos de idade, quando deitou-se ao seu lado na sala de referida residência e passou a mão na genitália e seios da menor, por cima de sua roupa. 



    Não satisfeito o denunciado, em outra oportunidade, aproximadamente em setembro de 2015, no mesmo local, novamente se deitou ao lado da menor e, ciente da reprovabilidade de sua conduta e com o evidente desejo de praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal com a menor Emile, passou a mão em suas pernas, seios e genitália (desta vez por sob as roupas daquela). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu parcial provimento ao apelo defensivo para desclassificar uma das condutas imputadas ao réu para o crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do Código Penal, e reduzir a pena ao patamar de 13 anos e 6 meses de reclusão.



    Inconformado, o Ministério Público interpôs Recurso Especial, ao qual a Ministra Relatora deu provimento para restabelecer a sentença de primeiro grau. Essa decisão foi confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, em acórdão assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ NÃO INCIDENTE. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS DE IDADE. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A PREVISTA NO ART. 215-A DO MESMO CÓDEX. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA N. 1.121/STJ. SUPOSTA OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inversão do julgado não demandou reexame do acervo fático-probatório que instruiu o caderno processual, mas, tão somente, a correta exegese da legislação que rege a matéria e, portanto, não incide, na hipótese, o óbice da Súmula n. 7/STJ.



    2. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos RESP n. 1.959.697/SC, 1.957.637/MG, 1.958.862/MG e 1.954.997/SC, da relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, firmou a seguinte tese (Tema n. 1.121/STJ): "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (Art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".



    3. É vedada a análise de dispositivos constitucionais em recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento de modo a viabilizar o acesso à instância extraordinária, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.



    4. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a Defensoria Pública da União alega, em suma, que o fato atribuído ao paciente se amolda ao crime de importunação sexual. Enfatiza que: (a) a conduta de acariciar os seios e virilha, por cima da roupa, não tem gravidade equivalente a um coito vaginal, anal ou oral, de modo que, desde o advento da Lei 13.718/18, passou a ser subsumida ao crime de importunação sexual (CP, art. 215-A); e (b) Quanto à idade da vítima, o legislador não restringiu o sujeito passivo do delito do art. 215-A para maiores de 14 anos, não podendo o Judiciário fazer tal limitação. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para o fim de reconhecer a violação ao art. 217-A do CP e absolver o paciente ou, subsidiariamente, reconhecer também a violação ao art. 215-A e desclassificar a sua conduta para o crime de importunação sexual (CP, art. 215-A), com a correspondente redução da pena, fixação do regime inicial aberto e substituição da reclusão por pena alternativa.



    É o relatório. Decido. 



    Na presente impetração, a defesa busca a desclassificação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) para o crime de importunação sexual (art. 215-A do Código Penal), pois o paciente, sem exercer ameaça ou violência, praticou atos libidinosos de natureza não invasiva. 



    A respeito do tema, registrou o Superior Tribunal de Justiça:



    O acórdão recorrido, na parte que interessa, está calcado nas seguintes razões de decidir (fls. 674-686; sem grifos no original): 



    "2.1. Narra a peça acusatória: 



    'Consoante se extrai do incluso Inquérito Policial, em data a ser melhor explicitada ao longo da instrução criminal (mas por volta de julho de 2015), na residência localizada na T[...], nesta cidade e Comarca de Concórdia, o denunciado I. A. P., ciente da ilicitude de seus atos, praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal com a menor E. P. R., sua enteada, que à época dos fatos contava com apenas 10 anos de idade, quando deitou-se ao seu lado na sala de referida residência e passou a mão na genitália e seios da menor, por cima de sua roupa. 



    […]



    [...] Ao cotejar o contexto fático probatório, entendo que indubitável a segunda conduta se amoldar ao delito descrito no art. 217-A do CP, já quanto ao primeiro ato, as peculiaridades do caso concreto, recomendam, a configuração de delito menos grave, qual seja, o de importunação sexual previsto no art. 215-A do CP, cuja redação é esta:



    [...] o tipo penal do art. 215-A do CP não faz a distinção da pessoa ofendida - se maior ou menor de 14 anos. 



    Diz apenas que é crime 'Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro' (grifou-se), da mesma forma que os demais crimes que integram o título VI, capítulo I, do CP (dos crimes contra a liberdade sexual - arts. 213 a 216-A), enquanto o capítulo II é específico em tratar dos crimes sexuais contra vulnerável (arts. 217-A a 218-C). 



    Desse modo, entendo que a capitulação que mais se adequa ao primeiro fato é a do art. 215-A, do CP 



    [...] 



    Diante desses elementos probatórios, medida acertada é a adequação da primeira conduta imputada ao réu para aquela descrita no art. 215-A do CP, e mantida a imputação da segunda conduta no que toca ao disposto no art. 217-A do CP. 



    [...] descabida a adequação da conduta no art. 65 do Decreto-Lei 3.668/1941, pois demonstrado o caráter libidinoso, qual seja, o dolo de satisfazer a lascívia e não apenas importunar a criança." 



    Como se vê, a Corte de origem, a despeito de ter entendido pela comprovação do dolo de satisfação da lascívia do Acusado quanto a ambas as condutas que lhe foram imputadas, desclassificou o primeiro fato – passar as mãos nos seios e genitália sobre as roupas da Vítima, com 10 anos de idade à época do fato – do tipo preconizado no art. 217-A (estupro de vulnerável) para o previsto no art. 215-A (importunação sexual), ambos do Estatuto Repressor. 



    Todavia, a conclusão a que chegou o Tribunal a quo quanto à primeira conduta narrada na exordial acusatória não se harmoniza com o entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, em 08/06/2022, quando do julgamento, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, dos RESP n. 1.959.697/SC, 1.957.637/MG, 1.958.862/MG e 1.954.997/SC, da relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS (acórdãos ainda pendentes de publicação), ocasião na qual foi firmada a seguinte tese (Tema n. 1.121/STJ): "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (Art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".



    Também é essa a orientação jurisprudencial formada por ambas as Turmas desta CORTE, ao apreciar casos análogos: 



    [...] 2. Para acolhimento da tese de desclassificação do delito, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 



    3. A Primeira Turma desta Suprema Corte, no julgamento do HC 134.591/SP, Redator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, consignou que, sendo a vítima vulnerável, a conduta de manter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso diverso configura o crime mais grave do artigo 217-A do Código Penal, independentemente da adesão da vítima ao ato [...] (RHC 187445 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/4/2021).



    [...] ESTUPRO DE VULNERÁVEL – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – INADEQUAÇÃO. O tipo penal previsto no artigo 215-A do Código Penal, além de constituir crime subsidiário, insuscetível de afastar a configuração de delito mais grave, não alcança atos libidinosos cometidos contra vulneráveis, os quais não dispõem de capacidade para consentir a prática de condutas sexuais (HC 182075, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 22/6/2020). 



    No mesmo sentido: HC 193278 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 20/8/2021; RHC 190147 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 16/10/2020; HC 172970 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 5/6/2020; HC 134591, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 11/12/2019; RHC 205615 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 16/3/2022; HC 174043 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 5/5/2020. 



    Se não bastasse, conforme assentado pela jurisprudência desta SUPREMA CORTE, “o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória” (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 07.5.2014). 



    Diante desse quadro, em que, por um lado, o acórdão impugnado encontra amparo em julgados desta SUPREMA CORTE, e, por outro, a inviabilidade de revolvimento probatório nesta via processual, não vislumbro constrangimento ilegal a sanar. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 23 de fevereiro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente