Tribunal: STF
Processo: HC 234201
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-10
Data de publicação: 2023-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Mickael Jackson da Silva Bezerra e Adriana Ferreira de Paula contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que conheceu do AREsp 2.234.596/SP e deu parcial provimento ao recurso especial, nos seguintes termos:  



    “Trata-se de agravo em recurso especial interposto por MICKAEL JACKSON DA SILVA BEZERRA e ADRIANA FERREIRA DE PAULA contra a decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que não admitiu o recurso especial fundado no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal.



    A controvérsia tratada nos autos foi devidamente relatada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 573/576, in verbis:



    ‘Trata-se de agravo interposto por MICKAEL JACKSON DA SILVA BEZERRA e ADRIANA FERREIRA DE PAULA (fls. 527/534), e LEONÍDIO PIRES DA SILVA (fls. 536/543), condenados às penas de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33, caput [tráfico], da Lei 11.343/2006, contra decisão proferida pelo Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (fls. 520/522 e 523/524), que não admitiu o recurso especial, em razão dos óbices nas Súmulas 182 e 7/STJ e ausência de comprovação do dissidio jurisprudencial em relação a Mickael e Adriana e 284/STF, 7/STJ e ausência de dissídio jurisprudencial, em relação a Leonídio.



    No recurso especial de MICKAEL JACKSON DA SILVA BEZERRA e ADRIANA FERREIRA DE PAULA, interposto com fundamento no art. 105, III, ‘a’ e ‘c’, da CF, os recorrentes aduzem violação ao artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e aos artigos 33 e 44, ambos do Código Penal. Ao final, requerem seja procedida a reforma total ou se parcial da de- cisão, aplicando o redutor previsto no § 4º do mesmo artigo que foram condenados, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, bem como fixando regime inicial aberto para cumprimento de pena, ou, subsidiariamente, a concessão do regime inicial semiaberto (fl. 427).



    No recurso especial de LEONÍDIO PIRES DA SILVA, interposto com fundamento no art. 105, III, ‘a’ e ‘c’, da CF, o recorrente requer a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (fl. 429/445).



    Nos presentes agravos, os agravantes buscam afastar referidos óbices reiterando, no mais, as alegações do recurso especial. As contraminutas foram apresentadas às fls. 548/552 e 554/559’. Ao final, o Parquet opinou pelo não conhecimento do agravo.



    É o relatório. Decido.



    No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e a natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. Recebeu o julgado esta ementa: [...].



    No caso dos autos, acerca da dosimetria da pena, o Tribunal de origem consignou o seguinte (e-STJ fls. 389/390):



    ‘As penas impostas aos réus foram devidamente individualizadas e justificadas, mas comportam alteração. Na primeira fase do cálculo, as básicas foram fixadas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mas, a meu aviso, devem retornar ao patamar mínimo, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, diante das circunstâncias judiciais favoráveis e para que não ocorra bis in idem, já que a quantidade excessiva de droga apreendida foi fator preponderante para a formação da convicção de que os réus se dedicam a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Na fase intermediária do cálculo, as penas tornaram ao mínimo legal, em razão da atenuante da confissão espontânea em relação a todos os réus, bem como da atenuante da menoridade relativa em relação ao acusado Leonídio, mas, agora, permanecem inalteradas, tendo em vista a orientação emanada da Súmula nº 231 do STJ. De fato, as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65 do Código Penal, ao contrário das causas de diminuição de pena, não integram o tipo penal, sendo, por isso, genéricas. Daí por que, ao reconhece-las, é vedado ao Juiz abrandar a reprimenda aquém do piso mínimo previsto pelo legislador. Na etapa derradeira, as penas não sofreram alteração, ante a ausência de causas de aumento e/ou de diminuição. Observo, neste ponto, que andou bem a nobre Magistrada de primeiro grau ao deixar de reduzir a pena dos acusados com base no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Ora, as circunstâncias do caso em comento, sobretudo a quantidade e variedade de drogas, constituem indícios sérios de envolvimento dos réus com a criminalidade. De fato, a referida causa de diminuição de pena tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, de ‘primeira viagem’, e não aquele efetivamente comprometido com o tráfico de drogas, como, certamente, é o caso dos apelantes Mickael, Leonídio e Adriana, que transportavam 07 porções grandes de ‘maconha’, compactadas sob a forma de tijolos, pesando aproximadamente 5,117kg, e uma porção de ‘cocaína’, pesando cerca de 92,92g, não havendo dúvida, assim, que todos estavam inseridos em atividade criminosa e faziam do comércio de drogas o seu meio de vida’.



    Da leitura dos trechos supratranscritos, concluo que assiste razão à defesa, tendo em vista que a dedicação à atividade criminosa foi assentada basicamente na quantidade e na natureza do material tóxico apreendido.



    Evidente, portanto, o constrangimento ilegal.



    Reparem: a pena-base foi fixada no mínimo legal e a quantidade de entorpecente apreendida foi, de forma discricionária, transferida para a terceira etapa do cálculo da reprimenda, com o objetivo único de afastar a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2206.



    Desse modo, embora relevante a quantidade de drogas encontrada, o procedimento adotado pelas instâncias ordinárias não atendeu à previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    Imperioso, pois, o ajuste da sanção aplicada ao delito de tráfico de drogas.



    Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal – 5 anos de reclusão. Na segunda etapa, a sanção permanece inalterada.



    Na terceira fase, ausentes outras causas modificadoras, reduzo a pena em 1/3, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão.



    No ponto, abro um parêntese para assinalar que, segundo os autos, foram apreendidos mais de 5kg (cinco quilogramas) de maconha e quase 100g (cem gramas) de cocaína.



    Como tal vetorial não foi considerada quando da fixação da pena-base, justifica a modulação da causa especial de diminuição, com a incidência do redutor em patamar diferente do máximo. Ademais, no caso em análise, a elevada quantidade de entorpecentes apreendida justifica a fixação do regime mais gravoso do que aquele previsto para o quantum de pena aplicado. Nesse sentido: [...].



    Por derradeiro, rememoro que, nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, a ‘circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos’ (AgRg no AREsp n. 1.060.222/MG, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 20/9/2017).



    Este o quadro, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3, e, assim, reduzir a reprimenda do agravante para 3 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, vedada a substituição da pena.” (documento eletrônico 8, pp. 7-11)  



    Neste writ, o impetrante requer:  



    “a) O presente Habeas Corpus substitutivo de Revisão Criminal seja conhecido e, caso não seja, que tenha a ordem concedida de ofício, para fins de, em caráter liminar e no mérito: b) Na terceira fase da dosimetria da pena seja reconhecida e aplicada a minorante do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo, fixando o regime inicial de cumprimento de pena como o aberto, e substituindo a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, tendo em vista o preenchimento dos Artigos 43 e 44 do Código Penal.”  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Com efeito, o art. 102, I, i, da Constituição Federal prescreve que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.  



    Este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministra do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu liminarmente o HC 849.507/PR (documento eletrônico 8, pp. 7-11). Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ.  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência deste Supremo Tribunal Federal – STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes. III – Não há teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 232.190 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16/10/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).  



    Para além disso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da inviabilidade da utilização do writ como sucedâneo de revisão criminal.  



    Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE CONDENADA DEFINITIVAMENTE PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS PREVISTOS NO ART. 117 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – O Supremo Tribunal Federal - STF tem pacífica orientação jurisprudencial no sentido de não se admitir o uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. II – No caso, a paciente não cumpre os requisitos objetivos elencados no art. 117 da Lei de Execução Penal, especialmente por se tratar de condenação definitiva com pena privativa de liberdade fixada no regime inicial fechado, o que, nos termos da jurisprudência deste STF, impede transferência dela para a prisão domiciliar. No mais, as instâncias anteriores consignaram que a defesa não demonstrou a imprescindibilidade da paciente para os cuidados com os filhos, nem mesmo a necessidade concessão da prisão domiciliar de natureza humanitária. III – Agravo regimental improvido.” (HC 231.816 AgR/SC da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 26/10/2023)  



    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – DISCUSSÃO EM TORNO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO INTERPOSTO PERANTE O E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IMPUGNAÇÃO RECURSAL DEDUZIDA COM BASE EM FUNDAMENTOS SEQUER APRECIADOS PELO TRIBUNAL RECORRIDO – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO CONSTITUCIONAL – AÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’ UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL – INADMISSIBILIDADE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESTA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (RHC 178.247 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13/5/2020).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA COM FUNDAMENTO NA VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 228.403 AgR/MS, Rel Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 27/6/2023)  



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 10 de dezembro de 2023.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator