Tribunal: STF
Processo: Rcl 61835
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-22
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento à reclamação diante da impossibilidade de sua propositura nas hipóteses em que o ato reclamado tenha sido proferido em momento anterior ao da publicação do enunciado da súmula vinculante na imprensa oficial (documento eletrônico 11). 



    O agravante afirma que a decisão impugnada estaria em contradição com o art. 5º, XL, da Constituição, o qual estabelece que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.



    Segundo alega, se o entendimento lhe favorece, deve ser aplicado independentemente da data de publicação na imprensa oficial.



    Aduz, ainda, que a decisão do juízo de origem foi proferida após a consolidação do entendimento do Supremo Tribunal Federal.



    Portanto, o fato de ainda não ter sido publicada na imprensa configuraria mera formalidade administrativa, visto que o direito em si já fora demonstrado.



    Por fim, requer o provimento do agravo para que o regime inicial de cumprimento de pena seja alterado para o aberto, sem prejuízo de se determinarem medidas cautelares diversas da prisão.



    É o relatório. Decido.



    Reexaminados os autos, verifico ser possível a reconsideração da decisão agravada, visto que, muito embora seja hipótese de negativa de seguimento da reclamação, é caso de concessão de habeas corpus de ofício.



    Isso porque, conquanto o ato reclamado tenha sido proferido em momento anterior ao da publicação da Súmula Vinculante 59 na imprensa oficial, o que somente veio a ocorrer em 27/10/2023, observo que o agravante atende às condições impostas pelo referido verbete para a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado.



    Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho da sentença que condenou o agravante à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990), e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa:



    “[...]



    Sendo assim, não resta dúvida de que no dia, horário e local indicados na denúncia, o acusado trazia consigo 20 porções (4,98 gramas) de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de entrega a consumo de terceiros. 



    A conduta do réu encontra tipicidade na exata correspondência com o delito definido no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº. 11.343/06. 



    Inexistem causas que afastem a ilicitude da conduta, exclua a culpabilidade do denunciado ou extingam a punibilidade, razão pela qual reconheço a ocorrência do delito e passo a aplicar a pena. 



    O acusado não ostenta maus antecedentes e as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal não lhes são desfavoráveis, o que autoriza a fixação da pena-base em seu mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas. 



    Na terceira fase, reconheço a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, e aumento a pena em 1/6 (um sexto), resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Ainda na terceira fase, estão preenchidos os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, haja vista que o réu é tecnicamente primário, não ostenta maus antecedentes, além do que não há provas dando conta de que o réu se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Portanto, reduzo as penas em 2/3 (dois terços), resultando em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, a qual torno definitiva. 



    A redução está sendo aplicada no máximo em razão da quantidade da droga e, nestas condições, deve haver diferenciação no momento da aplicação de causa de diminuição de pena. 



    Aliás, é exatamente essa a intenção do legislador com esse parágrafo, porque, antes dessa lei, era impossível essa amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e individualizar a pena. 



    Diante da gravidade da conduta, mesmo levando-se em conta a detração penal disposta na Lei nº 12.736/12 (art. 2º, que acrescentou o § 2º ao art. 387 do CPP), e apesar do entendimento jurisprudencial no sentido de que o chamado ‘tráfico privilegiado’ (casos em que incide a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) não é crime hediondo, entendo que, no caso em especial, a pena privativa de liberdade deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, porque o crime de tráfico de entorpecentes revela gravidade peculiar, que desestabiliza a vida em sociedade, fere de morte a saúde pública, e fomenta, simultânea e irremediavelmente, a violência, a destruição de lares e famílias e a prática de novos crimes, sobretudo para o fim de viabilizá-lo.



    Neste ponto, anoto que a imposição coletiva vinculante quanto à vedação de fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena imposta aos condenados pelo crime de tráfico na modalidade privilegiada, determinada pelo voto monocrático do E. Relator Ministro Rogério Schietti Cruz (6ª Turma do C. STJ) em sede de HC nº 596.603/SP, foi cassada pela r. decisão exarada pelo Exmo. Ministro do C. STF, Alexandre de Moraes, no julgamento do RE nº 1.344.374, em 01/12/2021, conferindo ao julgador a liberdade de avaliar o regime prisional cabível em cada caso. 



    Ademais, infere-se inviável, de igual sorte, a alteração do regime prisional, na hipótese, com esteio no lapso que perdurou a prisão cautelar, porque não se tem notícia a respeito da real situação carcerária do acusado, isto é, se não registra outras condenações ou prisões processuais, nem quanto ao seu comportamento e conduta no cárcere, a revelar não existirem elementos seguros para a correta análise, nesta seara e de pronto, quanto a eventual direito à detração penal, emergindo mais adequado que o juízo da execução se manifeste por primeiro, à míngua de informações concretas. 



    O acusado deverá continuar a responder preso por este processo, pois assim permaneceu durante a instrução e ainda estão presentes os requisitos da custódia cautelar, como se verá doravante. 



    Fixo cada dia-multa no valor mínimo unitário legal, diante da ausência de informações seguras sobre a capacidade econômica do réu. 



    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR FELIPE ROSSI VIEIRA, qualificado nos autos, ao cumprimento da pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) de reclusão, em regime inicial fechado (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90), e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no menor valor (art. 43, caput, da Lei nº 11.343/06), dando-o como incurso nas penas do artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº. 11.343/06. 



    Consigno que o acusado ficou preso cautelarmente desde 30/03/2023 até a presente data, período sobre o qual fica reconhecida a detração penal, para fins de cumprimento do restante da pena, nos termos do que dispõe o artigo 1º da Lei nº 12.736/12.” (documento eletrônico 4, pp. 5-7; grifado no original).



    Como se vê, o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Araçatuba/SP assentou que o agravante não ostentava maus antecedentes e as demais circunstâncias do art. 59 do CP não lhe eram desfavoráveis, fixando a pena-base em seu mínimo legal.



    Também entendeu preenchidos os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, haja vista que o réu era tecnicamente primário, não ostentava maus antecedentes, além de não haver provas dando conta de que se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa. 



    Desse modo, concluo estar plenamente caracterizada, no caso, hipótese de aplicação da Súmula Vinculante 59, segundo a qual: 



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal.”



    Ante o exposto, mantendo a negativa de seguimento à reclamação, porque manifestamente inadmissível (art. 21, § 1º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF), reconsidero a decisão agravada para conceder habeas corpus, de ofício (art. 192 do RISTF), e fixar o regime aberto de cumprimento da pena imposta ao agravante no Processo 1500471-73.2023.8.26.0603, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a ser estabelecida pelo juízo a quo, nos termos da Súmula Vinculante 59.



    Comunique-se com urgência à autoridade reclamada.



    Atribua-se a esta decisão força de mandado/ofício.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator