Tribunal: STF
Processo: RHC 227596
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-09
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 30): 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DA MOTIVAÇÃO DA DECISÃO ORA IMPUGNADA. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DOS ARTS. 1.021, § 1.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E 259, § 2.º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HIPÓTESE EM QUE NÃO O VISLUMBRADA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA NA PRETENSÃO RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Hipótese em que o Agravante não impugnou o fundamento, consignado na decisão agravada, quanto à incognoscibilidade do habeas corpus impetrado durante o prazo para a interposição do recurso cabível. 2. A circunstância de as razões do agravo regimental estarem dissociadas dos fundamentos do decisum ora recorrido viola regra do Código de Processo Civil (art. 1.021. § 1.º), identicamente reproduzida no art. 259, § 2.º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nos quais se prevê que, "[n]a petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada". 3. O princípio da dialeticidade impõe, ao Recorrente, o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada e impugnar, especificamente, seus fundamentos. 4. Não vislumbrada plausibilidade jurídica na tese objeto da irresignação recursal. Na esteira do entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula n. 171 desta Corte, considera-se "não ser socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva em crimes cujo tipo penal prevê multa cumulativa com a pena privativa de liberdade, como no caso em tela" (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.962.346/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2022, DJe 30/09/2022). Outrossim, "não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por qual medida prefere cumprir" (AgRg no HC 722.625/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 24/03/2022). 5. Agravo regimental não conhecido. 



    Narra a defesa que: a) o uso de Habeas Corpus não depende da interposição ou não de Recurso Especial; b) “a aplicação imperativa da pena mais benéfica (multa) à Recorrente não deriva de eventual direito subjetivo à optar pela reprimenda menos gravosa, mas de estrita e cristalina aplicação dos princípios penais da mínima intervenção e da subsidiariedade penal.”; c) “o magistrado de primeiro grau simplesmente ignorou a possibilidade de promover a substituição da pena privativa de liberdade por uma de multa”, sem se desincumbir do ônus argumentativo requerido em face do princípio da reprimenda menos gravosa. 



    Pugna pelo provimento do recurso a fim de “declarar a nulidade da substituição realizada a fim de operar a substituição da pena de detenção por multa, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal.”



    A PGR manifestou-se pelo desprovimento do recurso. Eis a ementa do parecer (eDOC 68):



    Processo penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Pleito de modificação da pena restritiva de direito. Condenação por posse irregular de arma de fogo de uso permitido. 1. Não há ilegalidade na aplicação da pena restritiva de direitos substitutiva na espécie. 2. Pelo desprovimento do recurso



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    Inicialmente, convém enfatizar que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    No caso concreto, o Juízo a quo, após condenar o recorrente à pena de 1 ano de detenção e 10 dias multa, em regime inicial aberto, substituiu a privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviço à comunidade ou à entidade beneficente. A esse respeito, destacou: “em se tratando de pena privativa de liberdade maior que 6 meses, mas não superior a 1 ano, e satisfeitos os demais requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo-a por prestação de serviço à comunidade ou à entidade beneficente, que deve ser cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação, em local posteriormente definido. Por ser mais recomendada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, resta prejudicado o exame da suspensão condicional da pena (CP, art. 77, III)” (eDOC 13).



    Ao apreciar a questão, o STJ consignou:



    “O Agravante foi condenado como incurso no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, cujas penas penas previstas são: detenção e multa. No entanto, na esteira do entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula n. 171 desta Corte, considera-se "não ser socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva em crimes cujo tipo penal prevê multa cumulativa com a pena privativa de liberdade, como no caso em tela" (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.962.346/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2022, DJe 30/09/2022; sem grifos no original.). 



    [...]



    Ademais, "[n]os termos da jurisprudência dominante nesta Corte Superior não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por qual medida prefere cumprir" (AgRg no HC 722.625/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 24/03/2022; sem grifos no original)” (eDOC 31 - grifei)



    Como bem apontado pela Corte Superior, a substituição realizada encontra previsão legal expressa no art. 44, §2º, do CP. Assim sendo, não há como reputá-la ilegal. 



    Não bastasse, a pretensão do recorrente encontra óbice na jurisprudência da Corte, que se inclinou a reconhecer a ausência de ilegalidade na não de substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já imposta multa em decorrência da própria sanção prevista no preceito secundário do tipo: 



    “Habeas corpus. Porte ilegal de armas (L. 9.437/97, art. 10, caput): quando há cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena de multa, não cabe a substituição da primeira por prestação pecuniária (C. Penal, art. 60, § 2º). Precedentes: HC 70.445, 1ª T., Moreira Alves, DJ 25.2.94; RHC 84.040, 2ª T., Ellen Gracie, DJ 30.04.04.” (HC 84940, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05.04.2005)



    “Não é cabível a substituição, por pena de multa, da privativa de liberdade, quando há, para determinada infração, cominação cumulativa de ambas. Precedente: HC 70.445 (RTJ 152/845). Não basta a circunstância de ser o réu revel para que se lhe expeça mandado de prisão, independentemente do exame da concessão do sursis, que tem direito a ver desde logo apreciada. Precedente: HC 69.175 (RTJ 143/890).” (HC 74322, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 29.10.1996)



    “Porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10). Cumulação de penas. Substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Impossibilidade. A cumulação de penas (privativa de liberdade e multa) imposto por lei especial, não permite a substituição da primeira por prestação pecuniária. Incidência da Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça e art. 12 do Código Penal. Precedentes. RHC indeferido.” (RHC 84040, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13.04.2004) 



    Assim, atento aos limites cognitivos da via eleita, não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, de modo que não é o caso de acolher a pretensão da defesa.



    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 9 de novembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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