Tribunal: STF
Processo: RE 1334576
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-31
Data de publicação: 2023-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (eDOC 48, pp. 40-46):



    “1) - AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO À SAÚDE. UTILIZAÇÃO POR MUNICÍPIO DA PRESTAÇÃO PRIVADA DE SERVIÇOS DE SAÚDE. CONTRATAÇÃO DE MÉDICOS POR MEIO DE LICITAÇÃO E CREDENCIAMENTO. SUPOSTA DESOBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. PRETENSÃO MINISTERIAL DE IMPEDIR A CONTRATAÇÃO DE PRESTADORES PRIVADOS DOS SERVIÇOS DE SAUDE — "TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS MÉDICOS" —, BEM COMO DE OBRIGAR O MUNICÍPIO A FAZER TRAMITAR LEI PARA CRIAR CARGOS DE MÉDICO COM VÍNCULO ESTATUTÁRIO. MEDIDA ANTECIPATÓRIA POSTULADA PARA SUSPENDER EFEITOS DO CONTRATO FIRMADO ENTRE O MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS E A EMPRESA MED CALL SUL SERVIÇOS MÉDICOS LTDA., SUSPENDENDO TAMBÉM A ATA DE REGISTROS DE PREÇOS N° 48/2016. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA. DETERMINAÇÃO DO DEPÓSITO JUDICIAL DE VALORES RELATIVOS AO CONTRATO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS PELA MED CALL SUL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PELO MUNICÍPIO E PELA EMPRESA MED CALL SUL. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO AUTORIZANDO O LEVANTAMENTO DOS VALORES. DETERMINAÇÃO DE INCLUSÃO DA MED CALL SUL NO POLO PASSIVO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TÉRMINO DO CONTRATO COM A MED CALL SUL DURANTE A TRAMITAÇAO DO PROCESSO. INSUBSISTÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO QUANTO A ELA. MÉRITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS. CONTROLE JUDICIAL DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA QUE DEVE OCORRER NO PLANO DE LEGALIDADE E MORALIDADE, ADMITINDO-SE TAMBÉM O CONTROLE QUANTO À RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO/AUTOR DE VIOLAÇÃO AOS ELEMENTOS QUE PERMITEM O CONTROLE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. 



    "1. O Poder Judiciário não possui prerrogativa de questionar o mérito da decisão administrativa. Sua atuação limita-se à verificação da legalidade do ato administrativo impugnado, no que concerne à observação dos preceitos estabelecidos em lei e ao devido processo legal. 2. A atuação da Administração Pública deve seguir parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade que censuram o ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcançar (...)' (STJ, REsp. 4413310/RS, rel. Min. Luiz Fux, DJU 21.10.2003). 3. "(...) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ( TJPR 5ª C. Cível - AC - 1587212-3 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Central de Maringá - Rel.: Nilson Mizula - Unânime 01.11.2016)" 



    2)- POSSIBILIDADE DA CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS PRESTADOS SOB REGIME DE EXECUÇÃO INDIRETA. EXEGESE DO ARTIGO 197 E 199, § 1° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. PARTICIPAÇÃO COMPLEMENTAR DAS INSTITUIÇÕES PRIVADAS NO SISTEMA DE SAÚDE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL; ADI Nº 1.923 E RE 581.488. 



    2.1)- "(...) a Constituição não exige que o Poder Público atue nesses campos, exclusivamente de forma direta. Pelo contrário, o texto constitucional é expresso em afirmar que será válida a atuação indireta, através do fomento, como o faz com setores particularmente sensíveis como saúde (...) e educação (...), mas que se estende por identidade de razões a todos os serviços sociais." (STF, ADI no 1.923/DF, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJU 17/12/2015).



    2.2)- A posição atual do STF quanto ao tema é de que a complementaridade trazida na Constituição não conduz, necessariamente, à ideia de que a prestação dos serviços de saúde, por ser atividade finalística do Estado, deva ocorrer apenas por execução direta. É cabível, nessa definição, um posicionamento político- administrativo do Executivo, considerando a conveniência e oportunidade das ações a serem tomadas, tudo voltado à eficiência na prestação dos serviços, sendo admissível adotá-la por vias indiretas, notadamente o contrato administrativo.



    3)- PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. ATIVIDADE TÍPICA DE ESTADO. DISTINÇÃO ENTRE ATIVIDADE TÍPICA DE ESTADO E ATIVIDADE EXCLUSIVA DE ESTADO. POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO INDIRETA DAS ATIVIDADES TÍPICAS DE ESTADO.



    A imposição da prestação de serviços públicos pelo emprego direto de servidores com vínculo estatutário só se dá para as atividades "exclusivas" de Estado, utilizando-se como critério identificador dessa categoria a atribuição normativa de competência. As atividades exclusivas envolvem o exercício da soberania e correspondem ao exercício das funções legislativas e jurisdicionais; às atividades administrativas, de gestão, exercício do governo; defesa nacional; representação diplomática; segurança pública; atividades de fiscalização e ordenação (poder de polícia).



    4)- PRESENÇA DE DISCRICIONARIEDADE NA ATUAÇÃO DO EXECUTIVO QUANTO ÀS OPÇÕES E MODELOS A SEREM SEGUIDOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE. EXERCÍCIO REGULAR DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DO DETENTOR DE MANDATO ELETIVO NA DEFINIÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. INSINDICABILIDADE DO MÉRITO ADMINISTRATIVO PELO JUDICIÁRIO, NESSE ASPECTO. IMPOSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO IMPOR AS SOLUÇÕES QUE ENTENDE SEREM AS MELHORES PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. REESTRUTURAÇÃO DOS QUADROS FUNCIONAIS DE SERVIDORES MUNICIPAIS. MATÉRIA DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO EXECUTIVO. 



    De acordo com HELY LOPES MEIRELLES: "controle de mérito é todo aquele que visa à comprovação da eficiência, do resultado, da conveniência ou oportunidade do ato controlado. Daí por que esse controle compete normalmente à Administração, e, em casos excepcionais, expressos na Constituição, ao Legislativo (CF, art. 49, IX e X), mas nunca ao Judiciário". (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31a ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 663). 



    5)- PRESTAÇÃO PRIVADA DOS SERVIÇOS DE SAÚDE. VEDAÇÃO À UTILIZAÇÃO INDISCRIMINADA. DEVER DE MOTIVAÇÃO DO ATO QUE OPTA PELA EXECUÇÃO INDIRETA. NECESSIDADE DE FISCALIZAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE RESULTADOS DOS CONTRATOS. ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA QUE É EXCLUSIVA DO ESTADO E DEVE SER EXERCIDA POR OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO. 



    Preservando-se as atividades exclusivas que envolvem o exercício da soberania estatal - no caso, a atividade fiscalizatória e de controle da prestação dos serviços médicos -, tem-se que as demais atividades, principalmente as de execução da prestação dos serviços no regime indireto, se enquadram como complementares, observando-se, portanto, a previsão constitucional do art. 199, § 1o da CF/88. 



    6)- PRETENSÃO MINISTERIAL DE CONTROLE INDEVIDO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, POSTULANDO A CONCESSÃO DE MEDIDAS GENÉRICAS. SENTENÇA QUE ACOLHEU TAIS PRETENSÕES EXTERNALIZADA DE MODO TAMBÉM GENÉRICO. CARÊNCIA DE CERTEZA DA SENTENÇA DETERMINADA PELA INVIABILIDADE DA PRETENSÃO. 



    6.1)- A sentença, atendendo aos pedidos abertos formulados pelo MP-PR, expendeu comandos generalistas, condenando o Município à elaboração de plano e proposta legislativa de carga semanal "condizente com as peculiaridades do serviço" e remuneração "compatível com o mercado"; contratação em "número suficiente" e abstenção de contratar "qualquer empresa ou cooperativa" para prestação de serviço médico do Estratégia de Saúde da Família. 



    6.2)- Para a adequada prestação jurisdicional seria necessário que o comando sentencial tivesse sido objetivo, fixando a carga horária semanal compatível com as peculiaridades do serviço e estabelecendo qual seria a remuneração compatível com o mercado. 



    6.3)- Todavia, a sentença foi exarada com este alto grau de generalidade porque uma tentativa de particularizar de modo mais objetivo os deveres ali assinalados revelariam de modo inequívoco o adentramento indevido das competências administrativas pelo Poder Judiciário. É que não cabe ao Magistrado fixar carga horária semanal, muito menos definir a remuneração devida aos médicos. Estas são definições meritórias atribuíveis somente ao detentor do mandato eletivo, o Chefe do Poder Executivo Municipal. 



    7)- CONCLUSÃO: 



    7.1)- APELAÇÃO CÍVEL PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE NO MÉRITO. AFASTAMENTO DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. 7.2)- SENTENÇA PARCIALMENTE MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO, CONHECIDO DE OFÍCIO, APENAS QUANTO À EXCLUSÃO DA RÉ MED CALL SUL DO POLO PASSIVO.”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 49, p. 19).



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 2º; 197; e 199, § 1º, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 52, p. 12):



    “(…) o acórdão reconhece a viabilidade da prestação dos serviços de saúde através da terceirização, restringindo-se a esta análise quando, na verdade, o que versa a presente demanda é justamente o fato do Município ter extrapolado essa margem de discricionariedade e ultrapassado o limite do caráter complementar da atuação privada no serviço de saúde pública, especialmente no que toca à atenção primária.” 



    Defende ser a saúde uma atividade constitucional do Estado, embora não seja de exclusividade estatal, pois é um direito fundamental garantido constitucionalmente. Consigna-se, que (eDOC 52, p. 13):



    “(...) a Carta Constitucional, portanto, deixou cristalino que o principal responsável pela concretização do direito à saúde é o Estado e que a Iniciativa privada teria como espaço auxiliá-lo nesta empreitada, nisto se consubstancia a perspectiva de complementariedade, que não pode, como interpretou o Tribunal a quo ser lida como "substitutividade” 



    Assevera-se, por fim, que (eDOC 52, p. 15):



     “A carência de um quadro suficiente de médicos composto por servidores públicos, nos aludidos termos, traz, por si só, grave risco à satisfação continua de demandas de atenção primária na área da saúde, e contraria, dessa forma, as diretrizes constitucionais.”



    A Primeira Vice-Presidência do TJ/PR admitiu o recurso extraordinário (eDOC 42, pp. 39-41).



    A Procuradoria-Geral da República opinou em parecer ementado conforme segue (eDOC 103, p. 1):



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO À SAÚDE. UTILIZAÇÃO, PELO MUNICÍPIO RECORRIDO, DA PRESTAÇÃO PRIVADA – EM CARÁTER COMPLEMENTAR – DE SERVIÇOS DE SAÚDE (‘TERCEIRIZAÇÃO DA SAÚDE’). CONTRATAÇÃO DE MÉDICOS POR MEIO DE LICITAÇÃO E CREDENCIAMENTO. POSSIBILIDADE RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 2º, 197 E 199, § 1º, DA CF/88. PRELIMINARMENTE, O CASO É DE RETORNO DOS AUTOS AO TJ/PR, VISTO QUE O RECURSO EXTRAORDINÁRIO TRATA SOBRE TEMA EM QUE A REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO STF QUANDO DA APRECIAÇÃO DO RE Nº 684.612-RG/RJ (REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA, DJE DE 6.6.2014 – TEMA Nº 698). MÉRITO. QUESTÃO QUE NÃO DEMANDA APENAS A INTERPRETAÇÃO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS, MAS TAMBÉM A ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E O REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS (SÚMULA Nº 279-STF). EXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DE ORDEM LEGAL QUE SUBSISTIRAM AO CRIVO DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 283-STF. PRECEDENTES DO STF. PARECER PELA DEVOLUÇÃO DOS AUTOS A ORIGEM, OU, SUBSIDIARIAMENTE, PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.” 



    É o relatório. Decido.



    A matéria discutida nestes autos já foi objeto de análise por esta Corte. Ao apreciar o RE 684.612-RG, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe 6.6.2014, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do Tema 698, referente aos limites do Poder Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes na realização de concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social à saúde, ao qual a Constituição da República garante especial proteção. Na oportunidade, a ementa restou assim redigida:



    “ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS ESPEFICIAMENTE QUANTO À SUFICIÊNCIA DE PROFISSIONAIS NA ÁREA DE SAÚDE. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS ARTS. 2º E 196 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Repercussão geral reconhecida do tema relativo aos limites da competência do Poder Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes em concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde, ao qual a Constituição da República garante especial proteção.” 



    Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do art. 328 do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de março de 2023.



Ministro Edson Fachin



Relator



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