Tribunal: STF
Processo: SS 5642
Classe: SS
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
Suspensão de Segurança. Programas de incentivo fiscal denominados Fomentar e Produzir. Estado de Goiás. Postergação do pagamento do ICMS. Não verificada violação da Constituição no tocante à repartição de receitas tributárias devidas aos Municípios (art. 158, IV, da CF). Valores concernentes ao imposto devido não ingressam nos cofres públicos de forma antecipada. RE 1.288.634 (Tema 1.172 da Repercussão Geral). Modulação dos efeitos da decisão para preservar os valores já repassados aos Municípios ou os que ainda serão recebidos em decorrência de decisão transitada em julgado na origem. Decisão que se pretende suspender determinou a remessa dos autos à Câmara de Conciliação, Mediação e arbitragem. Competência do juiz da causa para analisar a viabilidade de solução consensual do conflito, sob pena de configurar a contracautela sucedâneo recursal. Não verificada lesão à ordem e à economia públicas. Suspensão denegada.



    Vistos etc.



    1. Trata-se de suspensão de segurança ajuizada pelo Município de Planaltina/GO contra decisão proferida pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do Processo nº 0362778-82.2015.8.09.0000, em que determinada a suspensão do processo para inauguração de procedimento de conciliação para a solução do conflito.



    2. Na origem, o Município de Planaltina/GO impetrou mandado de segurança com objetivo de restituir quantia relativa à parcela de ICMS retida pelo Estado de Goiás em decorrência dos programas de incentivo fiscal denominados Fomentar e Produzir (processo nº 91604- 65.2013.8.09.0000).



    A segurança foi concedida pelo TJGO com fundamento no RE 572.762-RG (Tema 42), condenado o Estado a pagar ao Município requerente a diferença entre o valor pago e o efetivamente devido a título de ICMS.



    Interposto recurso extraordinário, foi negado provimento.



    Foi iniciada a fase de cumprimento provisório de sentença, em autos apartados (processo nº 0362778-82.2015.8.09.0000). Posteriormente, com o trânsito em julgado da decisão, a execução provisória foi convertida em definitiva, determinando o repasse das verbas devidas.



    Posteriormente foi instaurado, perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, ante a divergência quanto à aplicação dos Temas 42 ou 653 da Repercussão Geral (processo nº 5427877-35.2020.8.09.0000).



    Admitido o IRDR, restou determinada a suspensão de todos os processos pendentes, inclusive em fase de execução, relacionados ao repasse da cota de ICMS dos Município retidas pelos programas Fomentar e Produzir, até o julgamento final do incidente, a exemplo do processo objeto da presente suspensão. Não obstante, essa decisão foi suspensa nos autos da SS 5.514.



    Solicitado pelo Município requerente a retomada da marcha processual da execução, foi homologada a quantia, bem assim determinado o pagamento, sob pena de sequestro.



    Entretanto, atendendo ao pedido do Estado de Goiás, em novo pronunciamento, o juízo da execução determinou a suspensão do processo pelo prazo de 60 (sessenta) dias para solução do conflito mediante conciliação, o que ensejou o ajuizamento da presente medida de contracautela.



    3. A parte requerente sustenta que nos termos da Lei Estadual nº 144/2018 é vedada a submissão compulsória dos conflitos a método de solução consensual quando não houver consenso entre as partes, como na hipótese.



    4. Alega, ainda, que esta Suprema Corte, ao exame do RE 1.288.634-RG (Tema 1.172), embora tenha consignado a constitucionalidade dos programas Fomentar e Produzir, modulou os efeitos da decisão para preservar o recebimento dos valores decorrentes de decisão transitada em julgado na origem.



    5. Requer o deferimento da medida de contracautela, de forma liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do Processo nº 0362778-82.2015.8.09.0000, para que seja retomado o curso da execução.



    6. O Estado de Goiás se manifesta pelo indeferimento da suspensão, ao argumento de que o título executivo judicial deve ser submetido ao regime de precatório (edoc. 36).



    7. O Ministério Público Federal, em parecer da Vice-Procuradora-Geral da República, Lindôra Maria Araújo, opina pelo indeferimento do pedido, em parecer assim ementado (edoc. 39):



    “SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCENTIVO FISCAL FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO PELA REMESSA DO FEITO À CÂMARA DE CONCILIAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE RISCO À ORDEM PÚBLICA. NÃO COMPROVAÇÃO. SUCEDÂNEO DE RECURSO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE CONTRACAUTELA. 



    1. É competente o Supremo Tribunal Federal para processar e julgar pedido de contracautela em face de decisão por meio da qual se suspende o trâmite de cumprimento de sentença movido por município, visando ao pagamento, por ente estadual, de repasse constitucional de receitas do ICMS, por envolver a aplicação dos arts. 155, caput, II, e 158, IV, da Constituição Federal. 



    2. A ausência de demonstração clara e objetiva de ofensa aos valores tutelados pela medida de contracautela inviabiliza o seu deferimento.



    3. O pedido de suspensão não pode ser utilizado como sucedâneo recursal. 



    – Parecer pelo indeferimento do pedido de suspensão.”



     É o relatório.



    Decido.



    8. Como visto, cuida-se de suspensão de segurança ajuizada pelo Município de Planaltina/GO contra decisão proferida pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do Processo nº 0362778-82.2015.8.09.0000, em que determinada a suspensão do processo para inauguração de procedimento de conciliação para a solução do conflito.



    9. A via eleita – suspensão de segurança – consubstancia meio processual autônomo à disposição, exclusiva, segundo as normas de regência, das pessoas jurídicas de direito público e do Ministério Público, para buscar a sustação – com objetivo de salvaguardar o interesse público primário –, nas causas contra o Poder Público e seus agentes, de decisões judiciais que potencialmente provoquem grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. 



    O incidente de contracautela – vocacionado a impedir a execução imediata de uma decisão judicial proferida contra a Fazenda Pública e seus agentes nas hipóteses previstas em lei – reveste-se de absoluta excepcionalidade (SL 933-AgR-Segundo/PA, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 17.8.2017; SL 1.214-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2019; SS 5.026-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 29.10.2015, v.g.), tendo em vista a própria singularidade dos requisitos que dão ensejo a pedido dessa natureza (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 80). Daí porque, medida de caráter excepcional que é, comporta exegese estrita, a nortear e balizar o conteúdo e o alcance das respectivas normas de regência. 



    Restrito o instituto da contracautela a decisões proferidas por tribunais de instância inferior, não constitui em qualquer hipótese a suspensão de liminar sucedâneo recursal, condicionado o seu manejo à prevenção de grave lesão ao interesse público primário (SL 56-AgR/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 23.6.2006; SL 1.234-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2019; SS 3.450-AgR/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 12.3.2010; STA 512-AgR/PI, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 08.11.2011, v.g.). 



    Nessa linha, imprescindível que, na suspensão de liminar, a causa de pedir esteja vinculada à potencialidade de violação da ordem, da saúde, da segurança ou da economia públicas, sendo, ainda, indispensável, para o cabimento de tal medida, perante o Supremo Tribunal Federal, que o processo subjacente esteja fundado em matéria de natureza constitucional direta (SS 3.075-AgR/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 29.6.2007; SS 5.353-AgR/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 17.12.2020; STA 782-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 18.12.2019, v.g.).



    Registro, por fim, que a análise do pedido de contracautela se cinge à presença dos requisitos previstos em lei, impertinente cogitar de apreciação meritória do processo subjacente, ainda que de todo indispensável tenha, a tese sustentada, um mínimo de plausibilidade (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 657-8), em juízo sumário de cognição (SL 1.165-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 13.02.2020; SS 1.918-AgR/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 30.4.2004; SS 3.023-AgR/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno DJ 25.4.2008; SS 3.717-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 18.11.2014, v.g.).



    10. Assentadas tais premissas, reputo configurada a legitimidade ativa do requerente, que ostenta a condição de pessoa jurídica de direito público interno.



    11. Na origem, o Município de Planaltina/GO impetrou mandado de segurança com objetivo de restituir quantia relativa à parcela de ICMS retida pelo Estado de Goiás em decorrência dos programas de incentivo fiscal denominados Fomentar e Produzir (processo nº 91604- 65.2013.8.09.0000).



    A segurança foi concedida pelo TJGO com fundamento no RE 572.762-RG (Tema 42), condenado o Estado a pagar ao Município requerente a diferença entre o valor pago e o efetivamente devido a título de ICMS.



    Interposto recurso extraordinário, foi negado provimento.



    Foi iniciada a fase de cumprimento provisório de sentença, em autos apartados (processo nº 0362778-82.2015.8.09.0000). Posteriormente, com o trânsito em julgado da decisão, a execução provisória foi convertida em definitiva, determinando o repasse das verbas devidas.



    Posteriormente foi instaurado, perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, ante a divergência quanto à aplicação dos Temas 42 ou 653 da Repercussão Geral (processo nº 5427877-35.2020.8.09.0000).



    Admitido o IRDR, restou determinada a suspensão de todos os processos pendentes, inclusive em fase de execução, relacionados ao repasse da cota de ICMS dos Município retidas pelos programas Fomentar e Produzir, até o julgamento final do incidente, a exemplo do processo objeto da presente suspensão. Não obstante, essa decisão foi suspensa nos autos da SS 5.514.



    Solicitado pelo Município requerente a retomada da marcha processual da execução, foi homologada a quantia, bem assim determinado o pagamento, sob pena de sequestro.



    Entretanto, atendendo ao pedido do Estado de Goiás, em novo pronunciamento, o juízo da execução determinou a suspensão do processo pelo prazo de 60 (sessenta) dias para solução do conflito mediante conciliação, o que ensejou o ajuizamento da presente medida de contracautela.



    Reproduzo a decisão que se pretende suspender:



    “Trata-se de pedido de remessa do cumprimento de acórdão para a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem do Estado de Goiás-CCMA-PGE, sob o fundamento de que o pagamento imediato do débito, aliado às diversas execuções relacionadas à matéria, poderia comprometer gravemente o fluxo de caixa e a execução orçamentária do Estado de Goiás. 



    A parte exequente, por sua vez, na movimentação n° 404, apresenta requerimento de indeferimento do pedido formulado pelo executado. Assevera que não possui interesse na composição e que o artigo 18 da Lei Estadual n° 144/2018 veda a submissão compulsória do conflito à Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem. Argumenta que o pedido em questão visa tão somente prolongar o cumprimento da obrigação. 



    É o relato necessário. Decido. 



    É cediço que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos devem ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial (art. 3°, §3°, do CPC). 



    Conquanto conste na Lei Estadual n° 144/2018, que criou a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem do Estado de Goiás-CCMA-PGE, vedação à submissão compulsória dos conflitos a método de solução consensual, tem-se que o caso dos autos possui singularidades que recomendam o acolhimento do pedido formulado pelo executado. 



    Nessa seara, destaca-se tratam-se de dois entes públicos submetidos aos princípios administrativos, tributários e financeiros, bem como à responsabilidade fiscal e à necessidade de manutenção adequada dos serviços públicos, sendo, portanto, óbvio que os interesses envolvidos extrapolam o aspecto meramente patrimonial inerente à obrigação de pagar quantia certa. 



    No mais, trata-se de questão complexa, que excede os contornos subjetivos destes autos, cuja definição foi submetida ao Supremo Tribunal Federal (Tema 1.172) e encontra-se com pendência de embargos de declaração, com efeitos infringentes, com potencial para alterar os rumos deste cumprimento de sentença. 



    Destarte, à luz da segurança jurídica, do interesse público regional/local e da preferência pela solução consensual dos conflitos, impõe-se o acolhimento do pedido do executado. 



    Ante o exposto, suspendo o andamento do processo pelo prazo de 60 (sessenta) dias visando que as partes inaugurem procedimento administrativo na Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem do Estado de Goiás- CCMA-PGE - para a solução do conflito.”



    12. Esta Suprema Corte, ao exame do RE 1.288.634 (Tema 1.172), reconheceu a repercussão geral da controvérsia relativa à constitucionalidade do diferimento do repasse das cotas do ICMS em decorrência dos programas Fomentar e Produzir, do Estado de Goiás, notadamente quanto à aplicação à hipótese dos Temas 42 ou 653 da sistemática da repercussão geral.



    No julgamento de mérito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, em 18.12.2022, que a concessão de benefício fiscal pelos programas Fomentar e Produzir não viola a Constituição no tocante à repartição de receitas tributárias aos Municípios (art. 158, IV, da CF), tendo em vista que os valores concernentes ao imposto devido não ingressam nos cofres públicos do Estado de Goiás de forma antecipada e, por esta razão, não se enquadram no conceito de receita pública. É dizer, a quantia relativa ao imposto devido não é arrecadada de forma imediata, postergado que é o efetivo recolhimento do tributo.



    Dessa forma, entendeu-se que a controvérsia a respeito dos benefícios fiscais concedidos pelos Programas Fomentar e Produzir está albergada pela tese firmada ao julgamento do Tema 653 da sistemática da repercussão geral (RE 705.423-RG).



    Colho, no ponto, excerto do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator do RE 1.288.634 (Tema 1.172):



    “Dessa forma, assim como no Tema 653 a Corte concluiu pela impossibilidade da inclusão, na base de cálculo do FPM, dos benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação, igualmente, pela mesma definição, não se pode exigir o repasse da parcela diferida/postergada de ICMS no caso em tela. 



    Partindo-se de uma visão concreta do modelo implementado pelo Estado de Goiás, entendo que houve a concessão de incentivo fiscal que não fere o critério de repasse do ICMS aos Municípios.



    [...]



    Nessa toada, eventual conclusão precoce pela obrigatoriedade de transferência apenas com base no ICMS escriturado, além de ferir a autonomia federativa dos Estados para a implementação de seus programas de benefícios fiscais, poderia impactar negativamente em seu equilíbrio fiscal.



    [...]



    Desse modo, observo que eventual deliberação a favor do adiantamento, pelo Estado de Goiás, dos valores de ICMS ainda não arrecadados, além de indevida, poderia ocasionar prejuízos irreversíveis aos cofres estaduais.”



    Não obstante, restou consignado que o repasse da parcela pertencente aos Municípios deve ser preservado quando o valor do tributo ingressar efetivamente nos cofres públicos estaduais.



    Em conclusão, foi firmada a seguinte tese: Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS – a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás – não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais.



    Reproduzo, por pertinente, a ementa do julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 1.172. 



    2. Direito Tributário. Repartição de receitas tributárias. 



    3. Programas FOMENTAR e PRODUZIR, do Estado de Goiás. Concessão de benefício fiscal de postergação/diferimento do pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 



    4. Inaplicabilidade do tema 42 (RE 572.762). Ausência de ingresso efetivo da parcela incentivada nos cofres públicos estaduais. Impossibilidade de exigência de repasse aos Municípios. Observância do conceito técnico de arrecadação firmado no julgamento do tema 653 (RE 705.423). Ausência de violação ao art. 158, IV, da Constituição Federal. 



    5. Fixação da tese: “Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS – a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás – não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais.” 



    6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 1.288.634, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 09.02.2023)



    13. Posteriormente, ante o cenário de insegurança jurídica que havia se instalado quanto à correta interpretação da tese jurídica a ser aplicada nesses casos, bem como da existência de processos na origem com decisão transitada em julgado em que determinado o repasse antecipado dos valores, foram parcialmente acolhidos os embargos de declaração para modular os efeitos da decisão exarada no RE 1.288.634, a fim de preservar:



    (i) os valores já repassados, ainda que antecipadamente, pelo Estado de Goiás aos Municípios, com base na regra do art. 158, IV, da Constituição Federal, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito do presente apelo extraordinário; e



    (ii) os valores que os Municípios ainda deverão receber por meio das ações judiciais, que transitaram em julgado, na fase de conhecimento, até a data de publicação da ata de julgamento do mérito deste recurso.



    Colho da ementa dos embargos de declaração:



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 1.172. Modulação dos efeitos da decisão. 



    1. Alegação de omissão quanto à necessidade de modulação dos efeitos da decisão proferida, em razão da existência de decisões judiciais que aplicaram o entendimento firmado no Tema 42 à controvérsia do presente recurso extraordinário.



    2. Considerando a existência de diversas decisões favoráveis à aplicação do Tema 42, em razão, principalmente, das impropriedades técnicas dos conceitos conferidos aos programas FOMENTAR e PRODUZIR, do Estado de Goiás, criou-se um cenário de insegurança jurídica quanto à correta interpretação dos benefícios fiscais em análise. Configurada, portanto, a necessidade de modulação dos efeitos da decisão para atender ao excepcional interesse social e garantir a segurança jurídica, salvaguardando os repasses já realizados às Municipalidades do Estado de Goiás. 



    3. Impossibilidade de se ressalvar as decisões judiciais ainda em curso, haja vista que, no julgamento do mérito deste recurso extraordinário, a Corte fixou, em sede de repercussão geral, com eficácia geral, tese no sentido da constitucionalidade do diferimento implementado pelo Estado de Goiás. 



    4. Modulação de efeitos da decisão embargada apenas para preservar os valores já repassados, ainda que antecipadamente, pelo Estado de Goiás aos Municípios, com base na regra do art. 158, IV, da Constituição Federal, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito do presente apelo extraordinário. Ficam preservados, da mesma forma, os valores que os Municípios ainda deverão receber por meio das ações judiciais, que transitaram em julgado, na fase de conhecimento, até a data de publicação da ata de julgamento do mérito deste recurso. 



    5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.” (RE-ED 1.288.634, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 14.6.2023)



    14. Na espécie, embora determinada, na origem, a restituição da quantia relativa ao ICMS em favor do Município de Planaltina/GO com fundamento no Tema 42 da sistemática da repercussão geral, a decisão que julgou procedente o pedido já havia transitado em julgado e estava em fase de cumprimento de sentença.



    À luz da modulação dos efeitos da decisão proferida ao julgamento do RE 1.288.634 (Tema 1.172), devem ser preservados tanto os valores eventualmente já repassados ao Município como os que ainda serão recebidos em decorrência de decisão já transitada em julgado no processo de origem, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito do recurso extraordinário (DJe 09.01.2023).



    15. Na hipótese vertente, conforme já mencionado, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, ante as peculiaridades do caso, determinou a remessa dos autos à Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem para solução consensual do conflito.



    O Município requerente pede a suspensão dessa decisão. Não verifico, entretanto, a existência de lesão à ordem e à economia públicas, cabendo ao juiz da causa a competência para analisar a viabilidade de solução consensual do conflito.



    Eventual discordância de algumas das partes quanto à decisão proferida na origem pode ser impugnada pela parte interessada pelos meios cabíveis na legislação processual, sob pena de constituir o incidente de contracautela sucedâneo recursal.



    Sobre o tema, o Ministro Luiz Fux, no exercício da Presidência desta Casa, consignou que a análise acerca da correta adequação da decisão impugnada à luz da jurisprudência desta Suprema Corte, em especial em relação à aplicação do Tema 476 da sistemática da repercussão geral, há de ser realizada pelas vias recursais ordinárias e extraordinárias facultadas ao órgão autor, e, eventualmente, pela via da reclamação, não podendo constituir o objeto precípuo do presente pedido de suspensão, que não se presta ao papel de sucedâneo recursal” (SS 5.567 AgR, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 10.6.2022).



    16. Ante o exposto, denego a suspensão de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de agosto de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente