Tribunal: STF
Processo: RE 1430130
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-28
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Estado da Bahia interpõe recurso extraordinário contra acórdão da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. EDITAL SAEB/1/2012. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADES PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO E DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA. REJEITADAS. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA REJEITADA. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). NÃO REALIZAÇÃO. IMPEDIMENTO ANTERIOR. CIRCUNSTÂNCIA RELEVANTE ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO SEM OPORTUNIZAR NOVA DATA. IRRAZOABILIDADE DA DETERMINAÇÃO DIANTE DA INCAPACIDADE FÍSICA TEMPORÁRIA DO IMPETRANTE. CANDIDATO ELIMINADO. DEMONSTRADA A VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. NECESSIDADE DE REMARCAÇÃO DO TAF. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 



    1. Da análise do conjunto probatório carreado aos autos, em especial o relatório médico à fl. 36, depreende-se que o Impetrante sofreu trauma/lesão em dedo da mão direita, atestando o impedimento de prática de exercícios físicos por um período de 30 dias. É cediço que, em se tratando de luxação, é aconselhado ao paciente o afastamento das atividades físicas até a dor melhorar, inclusive tendo sido recomendado por médico especialista.



    2. Ressalta-se que a eliminação do Impetrante do concurso público, em razão de não ter realizado o TAF, face a ocorrência de lesão no dedo da mão direita, não se coaduna com as disposições que emanam dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, especialmente porque o interesse público não estaria sendo resguardado. 



    3. ‘Ao contrário do que alega o Estado da Bahia e o Comandante da Polícia Militar, não se vislumbra violação ao princípio da isonomia, haja vista que o candidato venceu meritoriamente as etapas do certame, não podendo, no caso específico, ser prejudicado por ter sofrido lesão no ombro, razão pela qual coerente oportunizar ao Impetrante a realização de avaliação em nova data. Com efeito, não é razoável nem proporcional eliminar candidatos que, temporariamente, durante o TAF encontravam-se em situação de desigualdade em relação aos demais, por ter sofrido um trauma/lesão no dedo da mão direita, comprovada através de relatório médico especializado e radiografia colacionados aos fólios’ 



    4. Preliminares rejeitadas 



    5. Agravo Regimental Prejudicado. Segurança concedida”. 



    Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados. 



    No recurso extraordinário, alega-se violação dos artigos 5º, incisos XIII, XXXIV, alínea “a”, XXXV, LIV, LV e LXIX; 37, caput e incisos I e II; e 93, inciso IX, da Constituição Federal. 



    O recorrente sustenta, em suma, que “não se tem mais dúvida quanto a legalidade do teste de aptidão física como etapa eliminatória em concurso, mormente para ingresso na Polícia Militar, haja vista que o cargo exige aptidão física para o desempenho das atividades, pela sua natureza, muitas vezes exercida em situações bastante adversas”. 



    Em 27/11/2019, a Segunda Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia encaminhou os autos ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, considerando o Tema nº 335. 



    Após novo exame do feito, a Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia deixou de exercer o juízo de retratação mantendo o acórdão anteriormente proferido, nos termos da seguinte ementa:



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PARADIGMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 630.733/DF (TEMA 335), JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SAEB/01/2012. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF) NÃO REALIZAÇÃO. IMPEDIMENTO ANTERIOR. CIRCUNSTANCIA RELEVANTE. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO SEM OPORTUNIZAR NOVA DATA. IRRAZOABILIDADE DA DETERMINAÇÃO DIANTE DA INCAPACIDADE FÍSICA TEMPORÁRIA DO IMPETRANTE. CANDIDATO ELIMINADO. DEMONSTRAÇÃO DA VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. NECESSIDADE DE REMARCAÇÃO DO TAF. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA DA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NOVO EXAME DO JULGADO ESTADUAL. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO”. 



    Decido.



    A irresignação merece prosperar, haja vista que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 630.733/DF, leading case do Tema 335 da Repercussão Geral, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, assentou a orientação de que os candidatos em concurso público não têm direito à prova de segunda chamada de etapas de concurso público, consignando que essa remarcação somente seria possível quando expressamente prevista no edital do concurso. Esse julgado ficou assim ementado:



    “Recurso extraordinário. 2. Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema temporário de saúde. 3. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade. 4. Violação ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalícia que confere eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público. 5. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. 6. Segurança jurídica. Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (RE nº 630.733/DF, DJe de 20/11/13). 



    Do voto do eminente Relator destaca-se a seguinte fundamentação que bem aborda a questão tratada nestes autos:



    “O princípio da isonomia que prevê a aplicação de tratamento desigual àqueles que se encontram em situação de desigualdade deve ser aplicado em hipóteses de relevância, nas quais se verifique de forma clara que a atuação do ente tenha beneficiado determinado indivíduo em detrimento de outro em mesmas condições. 



    O postulado da igualdade pressupõe a existência de, pelo menos, duas situações que se encontram numa relação de comparação. Essa relatividade do postulado da isonomia leva, segundo MAURER (Hartmut Maurer, “Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen”, in Festschrift fur Werner Weber, Berlin, 1974, p. 349) , a uma inconstitucionalidade relativa (relative Verfassungswidrigkeit) não no sentido de uma inconstitucionalidade menos grave. É que inconstitucional não se afigura a norma “A” ou “B”, mas a disciplina diferenciada das situações (die Unterschiedlichkeit der Regelung). 



    A essência do princípio da isonomia não configura, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público decorrente de situações individuais e pessoais de cada candidato. 



    Tal fato, todavia, não inviabiliza que bancas examinadoras entendam por pertinente a inclusão da referida cláusula em edital de concurso, uma vez tratar-se de disposições referentes à organização e realização do certame. É certo que, se tais disposições estivessem presentes em determinado edital, e fosse possibilitado a alguns candidatos a remarcação do teste em detrimento de outros em mesmas condições, estaria, aí sim, configurada a violação ao citado preceito constitucional. 



    A meu ver, a norma editalícia que prevê a impossibilidade de remarcação do teste físico para data diversa daquela prevista no edital, em virtude de alterações fisiológicas de forma geral, estabelece tratamento isonômico a todos os candidatos que, estando em presumida posição de igualdade dentro da mesma relação jurídica, são tratados de forma igualitária.



    Ademais, há que se levar em conta o interesse público, tendo sempre em vista que a Administração ao realizar um concurso público pretende não apenas a escolha dos candidatos mais bem qualificados, mas também que a escolha seja realizada com transparência, impessoalidade e igualdade, com o menor custo para os cofres públicos. 



    Assim, não me parece razoável a movimentação de toda a máquina estatal para privilegiar determinados candidatos que se encontravam impossibilitados de realizar alguma das etapas do certame por motivos exclusivamente individuais e particulares. Trata-se de obediência aos princípios da isonomia e impessoalidade.”



    Aplicando essa orientação:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 335 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATO REPROVADO. SUBMISSÃO A NOVO TESTE. INDEFERIMENTO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO EDITAL. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS E DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 454/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte, firmado no julgamento do RE 630.733-RG/DF (Tema 335 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica. II – Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. III – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de cláusulas do edital do certame. Incidência da Súmula 454/STF. IV – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC” (ARE nº 1.183.848-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 13/5/19 - grifei).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À REMARCAÇÃO DE PROVAS. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há direito subjetivo à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais do candidato. De modo que é constitucional a cláusula editalícia em que se veda expressamente a remarcação de exame físico (Tema 335). 2. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE nº 1.021.206-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 9/11/18).



    “CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – REMARCAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL – IMPOSSIBILIDADE. O Tribunal concluiu pela inexistência de direito de candidatos à remarcação de teste de aptidão física, em razão de circunstâncias pessoais, assentando a validade das provas realizadas até 15 de maio de 2013” (RE nº 626.637/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 19/5/14). 



    “RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO COM PROBLEMA TEMPORÁRIO DE SAÚDE – MARCAÇÃO DE NOVA DATA PARA REALIZAÇÃO DE EXAME DE APTIDÃO FÍSICA – IMPOSSIBILIDADE – SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – INOCORRÊNCIA – ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 630.733/DF – INACOLHÍVEL, EM CONSEQUÊNCIA, O APELO EXTREMO DEDUZIDO CONTRA DECISÃO EMANADA DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO – ALEGADA TRANSGRESSÃO AO ART. 5º, INCISOS XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – INVIABILIDADE DO APELO EXTREMO INTERPOSTO PERANTE O E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSOS DE AGRAVO IMPROVIDOS” (ARE nº 749.987/PE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 13/12/13). 



    Ressalte-se, outrossim, que no julgamento do mérito do mencionado RE nº 630.733/DF, o Plenário deste Supremo Tribunal também concluiu por assegurar a validade e a eficácia das provas de segunda chamadas realizadas em virtude de decisão judicial autorizadora até a data em que encerrado esse julgamento (15/5/13), em respeito à segurança jurídica que necessariamente deve cercar certames desse tipo. Essa orientação, entretanto, não se aplica ao caso concreto, haja vista que a decisão que deferiu o pedido liminar para determinar que as autoridades coatoras convocassem o Impetrante para a realização do Teste de Aptidão Física foi proferida em 15 de março de 2016 (eDoc. 3).



    Anote-se, por fim, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do feito paradigma do Tema 973 da Repercussão Geral, em que afirmada a constitucionalidade da remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público, assentou, expressamente, que esse caso diferia daquele tratado no Tema 335, haja vista que “[a] gravidez não se insere na categoria de ‘problema temporário de saúde’ de que trata o Tema 335 de Repercussão Geral. É que a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada, por ter o constituinte estabelecido expressamente a proteção à maternidade, à família e ao planejamento familiar".



    Assim, inaplicável ao caso em tela a tese fixada no referido Tema 973 da Repercussão Geral.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento ao recurso extraordinário para denegar a segurança. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de abril de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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