Tribunal: STF
Processo: Rcl 51383
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-11
Data de publicação: 2023-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECLAMAÇÃO. INVOCAÇÃO, COMO PARADIGMA, DE DECISÃO SEM EFEITO VINCULANTE. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.

 1.	Trata-se de reclamação, com pedido liminar, formalizada por Gustavo Adolfo França Galvão, em face de decisão do Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Nova Friburgo/RJ e de acórdão da Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no processo nº 0001091-95.2010.4.02.5105, por meio dos quais teriam sido contrariadas as decisões do Supremo Tribunal Federal na Reclamação nº 41.557/SP, no Habeas Corpus nº 158.319/SP e no Recurso Extraordinário nº 852.475/SP, Tema nº 897 do ementário da Repercussão Geral.

 2.	O reclamante narra que, no julgamento da Reclamação nº 41.557/SP, resultante do Habeas Corpus nº 158.319/SP, sendo relator de ambos o eminente Ministro Gilmar Mendes, esta Corte decidiu não caber acusação genérica, vazia e desproporcional em petição inicial de ação civil pública ou de improbidade, a qual deve apontar o elemento subjetivo, o nexo causal, o dano ao erário e o enriquecimento ilícito.

 3.	Ressalta ter sido absolvido pelo Superior Tribunal de Justiça, ante a inexistência de crime de improbidade por dispensa de licitação, no Recurso Especial nº 1.687.484, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

 4.	Destaca o julgamento do Recurso Extraordinário nº 852.475/SP, Tema nº 897 do ementário da Repercussão Geral, no qual firmado o entendimento de que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na lei de improbidade administrativa.

 5.	Afirma inexistir dolo, no caso concreto, tendo ocorrido eventual irregularidade ou mera falha administrativa. Noticia o trâmite de agravo regimental em agravo no Recurso Especial nº 1.501.135. Reitera ter sido absolvido, com base nos mesmos fatos, pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.687.484.

 6.	Aponta a insubsistência de sua condenação civil, reparatória por improbidade, pela Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, tendo em consideração o reconhecimento de atipicidade da conduta, pelos mesmos fatos, no âmbito penal, por decisão transitada em julgado. Sustenta que essa decisão penal absolutória repercute na área cível.

 7.	Menciona a entrada em vigor da Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, com substanciais inovações na Lei nº 8.429, de 1992, a qual deve ser aplicada, imediatamente, ante o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, nos termos do art. 5º, inc. XL, da Constituição da República.

 8.	Requer a concessão da liminar, a fim de que seja observado o entendimento deste Supremo Tribunal Federal ou seja suspenso o recurso em trâmite no Superior Tribunal de Justiça — agravo regimental em agravo no Recurso Especial nº 1.501.135 —, até o julgamento final desta reclamação. No mérito, requer a procedência do pedido.

 9.	Por meio da Petição STF nº 7.191/2022, o reclamante reitera o pedido de medida liminar (e-doc. 27).

É o relatório.

Decido.

 10.	A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado de súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, da CRFB).

 11.	Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.


 12.	Desde logo, observo que o reclamante não integrou a relação subjetiva do HC nº 158.319/SP e da Rcl nº 41.557/SP, evocados como paradigmas. Nos termos da jurisprudência desta Corte, incabível a reclamação quando utilizada como paradigma decisão proferida em processo subjetivo do qual o reclamante não figurou como parte. Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. INVOCAÇÃO, COMO PARADIGMA, DE DECISÃO PROFERIDA NA RCL 29.303 MC. INEXISTÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA ENTRE O PRETENDIDO RELAXAMENTO DE PRISÃO E O PARADIGMA INVOCADO (ADPF 347 MC). NEGATIVA DE SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.
1. É incabível a reclamação na qual invocada como paradigma decisão sem efeito vinculante proferida em processo cuja relação não foi integrada pela parte reclamante.
2. O tema referente ao relaxamento de prisão não guarda estrita pertinência com o pronunciamento do Supremo nos autos da ADPF 347 MC, ministro Marco Aurélio.
3. É inviável o uso da reclamação como sucedâneo recursal.
4. Agravo interno desprovido.”
(Rcl nº 45.526-AgR-AgR/PR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 14/12/2021, p. 14/3/2022; grifos nossos).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I - Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão da matéria, em decorrência de inconformismo do embargante. Não foram observados os requisitos próprios do recurso manejado (art. 1.022, I, II e III, do CPC/2015), uma vez que inexiste omissão, contradição ou obscuridade na decisão guerreada.
II - A decisão indicada como paradigma nestes autos foi proferida em um processo de índole subjetiva, no qual o ora embargante não figura como parte. Daí porque tal pleito se mostra manifestamente incabível, uma vez que não se pode buscar prevalecer a autoridade de uma decisão proferida em processo de natureza subjetiva à parte estranha à relação processual paradigma.
III- Esta Suprema Corte tem entendido não ser legítimo o oferecimento de reclamação constitucional por sujeito que não integrou a relação jurídica processual paradigma, nos casos em que o precedente foi proferido em processo de natureza subjetiva, sem efeitos erga omnes.
IV - Embargos de declaração rejeitados.
(Rcl nº 46.630-AgR-ED/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 28/06/2021, p. 05/07/2021; grifos nossos).

“AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ADPF 828 E RCL 45.319 APONTADAS COMO PARADIGMAS DE CONTROLE. ATO RECLAMADO QUE DETERMINOU A IMISSÃO NA POSSE EM FAVOR DO ARREMATANTE, COM FUNDAMENTO EM AQUISIÇÃO DE IMÓVEL, OBJETO DE EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA, EM LEILÃO, ANTE O INADIMPLEMENTO DO CONTRATO DE MÚTUO. LITISPENDÊNCIA QUANTO AO ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA ADPF 828. RECLAMANTE NÃO FIGUROU COMO PARTE NA RCL 45.319. PROCESSO DE ÍNDOLE SUBJETIVA. INEXISTÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. No que diz com a alegada afronta à ADPF 828, configurada a litispendência em relação à Rcl 49.715, ante a identidade das partes, do pedido e da causa de pedir, o que ensejou a extinção do processo sem resolução do mérito, nesse ponto, nos termos do art. 485, V, do CPC.
2. Não cabimento da reclamação quando invocado como paradigma de controle decisório julgado destituído de efeito vinculante, tendo em vista que este vincula apenas as partes do processo, não podendo ser estendidos a terceiros alheios à relação jurídica processual, como na hipótese vertente, quanto à Rcl 45.319.
3. Agravo interno conhecido e não provido.”
(Rcl nº 49.764-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/02/2022, p. 15/02/2022; grifos nossos).

“AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. DIREITO CIVIL. CONTRATO DE FIANÇA. LOCAÇÃO COMERCIAL. PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA À DECISÃO DESTA CORTE PROFERIDA NO RE 605.709/SP. DECISÃO DE ÍNDOLE SUBJETIVA E EFICÁCIA INTER PARTES. RECLAMANTE QUE NÃO INTEGROU A RELAÇÃO PROCESSUAL DO FEITO INVOCADO COMO PARADIGMA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, da Constituição da República, além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional 45/2004. Trata-se, pois, de via processual eminentemente excepcional.
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que só cabe reclamação com fundamento em decisão de índole subjetiva no caso de ter o reclamante integrado a relação processual do recurso paradigma, o que não ocorreu no caso concreto. Neste sentido são os seguintes precedentes: Rcl 31.737-AgR/MG, Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16/5/2019; Rcl 29.200-AgR/SP. Rel. Min. Luiz Fux, DJe 29/11/2018; Rcl 33.201-AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25/4/2019.
3. In casu, o recurso extraordinário invocado como paradigma não se submeteu à sistemática da repercussão geral e o reclamante não compôs sua relação processual. Consectariamente, a presente reclamação é manifestamente incabível, sob pena de desvirtuação do sistema recursal vigente.
4. Agravo interno a que se nega provimento.”
(Rcl nº 38.822-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 15/04/2020, p. 13/05/2020; grifos nossos).

 13.	Noutro aspecto, o reclamante assevera o desrespeito à decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 852.475-RG/SP, Tema nº 897 do ementário da Repercussão Geral, no que se refere à necessidade de conduta dolosa para eventual configuração de ato de improbidade administrativa. Nesse julgamento, estabeleceu-se a seguinte tese: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. A ementa do acórdão possui o seguinte teor:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO.
1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais.
2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB).
3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente.
4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis.
5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.
6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento.”
(RE nº 852.475/SP, Rel. Min Alexandre de Moraes, Red. do Acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 08/08/2018, p. 25/03/2019).

 14.	Porém, observo que a 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região não conheceu da apelação do ora reclamante, em razão de sua ratificação intempestiva e de deserção, tendo negado provimento às demais apelações. A ementa desse julgado possui o seguinte teor:

“APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10, 11 E 12, DA LEI 8.429/92. NÃO RATIFICAÇÃO DE APELAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. DESERÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TERMOS DE PARCERIA NA ÁREA DA SAÚDE MUNICIPAL. DIRECIONAMENTO DAS CONTRATAÇÕES. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E LEGALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS.
1. A hipótese cuida de ação de improbidade administrativa em razão dos réus, direta ou indiretamente ligados à Fundação Municipal de Saúde de Nova Friburgo, [por] supostamente terem praticado atos de improbidade administrativa que causaram prejuízo ao erário público e atentado contra os princípios da Administração Pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, devido à contratação de três Organizações da Sociedade Civil de Interesse Púbicos - OSCIPs - com base em recursos públicos federais oriundos do Fundo Nacional de Saúde, valendo-se de certos expedientes para direcionar a contratação direta de um único grupo de pessoas com a indevida dispensa de licitação, ferindo o princípio da impessoalidade.
2. Nos termos da petição inicial, os supostos atos de improbidade administrativa se encaixariam na previsão contida no art. 10 da Lei n. 8.429/92, em especial nos incisos V, VIII e IX, a saber: ‘permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado’; ‘frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-los indevidamente’ e ‘permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente’. Além de tais imputações, o MPF observa que as condutas também teriam infringido os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, de modo a ‘retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício’ (Lei n. 8.429/92, art. 11, II).
3. Relativamente à apelação do réu Gustavo Adolfo, é imperioso o reconhecimento de que não deve o recurso ser conhecido eis que sua ratificação, após o julgamento dos embargos de declaração, ocorreu em momento posterior ao término do prazo para recurso. Noutro viés, também não merece conhecimento o apelo por ele interposto tendo em vista sua manifesta deserção ante ao não pagamento das custas, como, aliás, já apontado pelo Juízo a quo.
4. Impende destacar que ao menos em janeiro de 2006, quando foi firmada a sexta parceria, os dois réus estavam ainda vinculados à Fundação Municipal de Saúde. A ação data de outubro de 2010. Então, ainda que se considere a prescritibilidade com base no prazo de cinco anos, a partir do inc. I do art. 23 da Lei n. 8.429, não se deu a prescrição. Dessa forma, seja pela imprescritibilidade, seja pelo art. 23, inc. I, da mencionada lei, com base nas datas que foram constatadas nos autos, não há que se cogitar de reconhecimento de prescrição na hipótese.
5. As verbas referidas no caso foram transferidas pela União ao Município de Nova Friburgo no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS -, sujeitando-se à prestação de contas através dos relatórios de gestão (Lei n. 8.080/90, art. 33, § 4º) quando ficar constatada a malversação, desvio ou não aplicação das verbas.
6. No caso concreto, houve a celebração de seis termos de parceria entre a Fundação Municipal de Saúde e três OSCIPs que, na realidade, favoreceram o mesmo grupo de pessoas interessadas, com indevida e imoral dispensa de licitação sem a constituição de comissão de avaliação dos resultados e sem a participação do Conselho Municipal de Saúde.
7. Constatou-se, objetivamente, que as parcerias levadas a efeito pela Fundação Municipal não se originaram de critérios objetivos para escolha, e sim com manifesta violação ao princípio da impessoalidade, como destacou o juiz sentenciante. Todas as seis parcerias foram realizadas de fato, com o apelante Paulo Victor que, devido à sua expertise na área, conseguiu atuar para fazer com que o IBRAE e a COMMUNI fossem celebrar as parcerias apenas formalmente, mas substancialmente era o réu Paulo Victor quem celebrou tais acordos.
8. O expediente empregado - celebração de uma parceria - se deu para evitar a necessidade de se atender aos requisitos e formalidades de controle relacionados ao processo licitatório. Houve demonstração de que as OSCIPs, IBRAE e COMMUNI não mantinham qualquer vínculo anterior com o grupo do réu Paulo Victor, além dos objetos das parcerias não se inserirem no âmbito das atividades fomentadas ou executadas pelas instituições referidas. Isto significa dizer que as parcerias foram firmadas com o objetivo de simular e encobrir os verdadeiros objetivos de desvio de verbas públicas federais.
9. Ou seja: ao invés de se atentar para a razão de ser da Lei n. 9.790/99, ou seja, buscar-se a qualificação da instituição privada como OSCIP para permitir a expansão das atividades ligadas ao terceiro setor em observância ao interesse público, o IPPES somente foi concebido com objetivo de permitir a celebração de termos de parceria com a Fundação Municipal para fins de justificar a não realização de licitação.
10. O ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo da conduta, a saber, dolo ou culpa grave que, no caso concreto, representou o claro direcionamento da celebração das parcerias de modo a serem usados recursos públicos oriundos do SUS, gerando desperdício e desvio de recursos públicos federais, tal como ficou constatado nos autos.
11. A livre escolha da OSCIP pelo administrador público, sem qualquer critério objetivo de seleção, por óbvio, deu azo à violação ao princípio da impessoalidade relacionado à constituição das parcerias, sendo certo que ficou caracterizado que as duas primeiras OSCIPs somente foram contratadas em razão da pessoa do réu Paulo Victor que, posteriormente conseguiu constituir a terceira OSCIP para fins de dar sequência à contratação pela FMS sem observar as regras sobre licitação sob o manto aparente da sua desnecessidade em razão de se tratar de OSCIP.
12. Apelação de Gustavo Adolfo não conhecida. Demais apelações improvidas.” (e-doc. 6; grifos nossos).

 15.	Desse modo, inexistente a estrita aderência entre os fundamentos do acórdão paradigma e da decisão reclamada, que não conheceu do recurso de apelação do ora reclamante, não há como admitir a presente reclamação. Nessa linha de entendimento:

“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DAS DECISÕES PROFERIDAS POR ESTE TRIBUNAL NA ADPF 324/DF, NA ADC 48/DF, NA ADI 3961/DF E NO RE 958.252-RG/MG (TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE A DECISÃO RECLAMADA E OS PARADIGMAS INVOCADOS. MATÉRIA PRECLUSA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I - Na espécie, o Tribunal de origem, com esteio nas provas e nos fatos apresentados, reconheceu a existência de vínculo empregatício diretamente com a contratante da empresa de terceirização.
II – A aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão paradigma é requisito de admissibilidade da reclamação constitucional.
III - Dissentir das razões adotadas pelas instâncias ordinárias quanto à presença dos requisitos necessários para a caracterização de vínculo empregatício, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância não admitida pela jurisprudência desta Corte. Precedentes.
IV – É inviável a utilização da via reclamatória para reacender matéria preclusa.
V - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a reclamação não pode ser utilizada como mero sucedâneo recursal.
VI - Agravo regimental a que se nega provimento.”
(Rcl nº 56.362-AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/02/2023, p. 28/02/2023; grifos nossos);

“PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NOS JULGAMENTOS DA ADI 1.923, DA ADI 3.715, DO RE 729.744 (TEMA 157 DA REPERCUSSÃOGERAL) E DO RE 730.462 (TEMA 733 DA REPERCUSSÃOGERAL). AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE O ATO RECLAMADO E OS PARADIGMAS DE CONTROLE INVOCADOS. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Na hipótese, o juízo, ao dar provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, fez detida análise do contexto fático-probatório constante dos autos, de modo a concluir pela configuração de atos de improbidade administrativa praticados na vigência de contrato de gestão, contexto, inequivocamente diverso dos paradigmas apontados na inicial.
2. Nessas circunstâncias, em que não está presente o contexto específico dos julgados apontados como paradigmas da presente reclamação, não há estrita aderência entre o ato impugnado e os paradigmas invocados.
3. É pacífico o entendimento desta CORTE no sentido de que a estrita aderência entre o ato impugnado e o parâmetro de controle indicado como violado é requisito essencial para a admissibilidade do instrumento constitucional da reclamação (Rcl 13.237 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/5/2013).
4. Recurso de Agravo a que se nega provimento.”
(Rcl nº 43.885-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 16/11/2020, p. 11/01/2021; grifos nossos).

 16.	É certo que a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, por decisão monocrática de 1º/12/2017, deu provimento ao Recurso Especial nº 1.687.484, interposto por Gustavo Adolfo França Galvão, ora reclamante, absolvendo-o quanto à imputação do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666, de 1993, por atipicidade da conduta, uma vez que “não verificou restar caracterizado o dolo específico de causar dano ao erário, bem como a ocorrência de efetivo prejuízo à Administração em razão da dispensa indevida de procedimento licitatório” (p. 06/12/2017). Em consulta ao sítio daquele Tribunal, contatou-se que essa decisão transitou em julgado em 05/02/2018.

 17.	Todavia, conforme pesquisa realizada no sítio do STJ, esse recurso especial teve origem na ação penal nº 0001206-19.2010.4.02.5105. Conforme a cópia juntada a estes autos (e-doc. 12), o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, possui o seguinte teor:

“PENAL. PROCESSO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL DO MPF - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - IMPUTAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO CAPITULADO NO ARTS. 89 DA LEI N 8.666/1993 E 312 DO CP - DISPENSA DE LICITAÇÃO SEM PREVISÃO LEGAL - SERVIÇOS DE INFORMÁTICA - FORA DO ALCANCE DA DISPENSA DO ART. 24, XXIV DA LEI 8666/93 - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PRESENÇA DE DOLO GENÉRICO - REPARAÇÃO MÍNIMA - NÃO FIXADO - FATOS ANTERIORES À LEI 11.719 - MANTIDA ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DO PECULATO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I - Narrou a denúncia, recebida em 01/01/2011 (fls. 17), que, entre 26 de maio de 2004 e 21 de janeiro de 2006, GUSTAVO ADOLFO FRANÇA GALVÃO, então Presidente da Fundação Municipal de Saúde de Nova Friburgo - FNS/NF, e PAULO ROBERTO HOMEM DE CASTRO, então chefe do Departamento de Planejamento, Informação e Controle, dispensaram licitação, por seis vezes, fora das hipóteses previstas em lei, sem observar as formalidades pertinentes, mediante a indevida contratação direta das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público INSTITUTO BRASILEIRO DE CULTURA E EDUCAÇÃO - IBRAE, CENTRO DE ESTUDOS E DESENVOLVIMENTO DE POLÍTICAS COMUNITÁRIAS - COMMUNI e INSTITUTO DE PESQUISA, PLANEJAMENTO E PROMOÇÃO DA EDUCAÇÃO E SAÚDE - IPPES, através de seis termos de parceria sucessivos com PAULO VICTOR MAGGESSY MONNERAT, havendo contado, para tanto, com a participação de MARCO ANTONIO TADEU ALVES PEREIRA (representante do IBRAE) e IVANIR FIGUEIRA JORGE (representante da COMMUNI).
II - Convênios celebrados entre o Poder Público e as OSCIPs não estão regulamentados pela Lei de Licitação, mas por regras próprias previstas na Lei n° 9.790/99 e no Decreto Regulamentador n° 3.100/00, que, à época, facultava a realização do concurso de projetos. Eventual irregularidade ou violação ao princípio da impessoalidade na atuação da administração, deverá ser tratado na ação de improbidade administrativa, conforme consignado na sentença recorrida.
III - O mesmo se diga em relação ao crime de peculato, que é material e exige a delimitação e comprovação do resultado ‘apropriação’ ou ‘desvio’ do benefício ou vantagem, não bastando o somatório de indícios apresentados, que sugerem fortemente a violação a princípios da administração pública, mas não são capazes de nos induzir a um juízo de certeza requerido para sustentar uma condenação criminal.
IV - Por outro lado, a materialidade do crime descrito no art. 89 da Lei 8.666 está delineada nos autos, em relação à contratação direta de serviços de informática. Segundo parcela da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o crime previsto no art. 89, da Lei n° 8.666/93 é de mera conduta, não havendo sequer a exigência, para sua caracterização, da comprovação do dolo específico de fraudar o erário ou de causar prejuízo à Administração. A dispensa é medida de exceção, portanto, ‘deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável previstas expressamente em lei.’ (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes)
V - Recurso parcialmente provido.”
 18.	Pois bem. Muito embora tenha o ora reclamante sido absolvido, na ação penal, por atipicidade de conduta, nos termos referidos no item 16, não há como atribuir efeito automático à referida decisão, desconstituindo o acórdão proferido, em data anterior, pelo Tribunal reclamado, neste processo, cuja origem é distinta, ou seja, uma ação de improbidade administrativa. Aliás, totalmente incabível pretensão nesse sentido em reclamação dirigida a esta Corte, uma vez que tal medida é prevista para os casos em que há usurpação de sua competência ou desrespeito à sua decisão, o que não se verifica no caso concreto.

 19.	Por fim, esclareço que, em pesquisa realizada no sítio do TRF da 2ª Região, constatei ter sido determinado o retorno dos autos do processo nº 0001091-95.2010.4.02.5105, ao Órgão julgador, a fim de possibilitar o exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inc. II, do CPC, tendo em consideração recente decisão deste Tribunal no ARE nº 843.989/PR, Tema RG nº 1.199.

 20.	Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ficando prejudicado o pedido liminar.

Publique-se.

Brasília, 11 de março de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator