Tribunal: STF
Processo: RHC 234119
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-13
Data de publicação: 2023-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Everaldo Rodrigues e Willian Wesley Lenzin, assistidos pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao HC 803.991/SC (documentos eletrônicos 53 e 54)  



    Consta de documento encartado a estes autos que os recorrentes foram “[...] condenados como incursos nos arts. 155, § 4º [furto qualificado], incisos I, II e IV c/c o 329, caput [resistência à prisão], ambos do Código Penal, na forma do 69 do mesmo diploma legal, sendo EVERALDO RODRIGUES condenado à pena de 2 anos, 11 meses e 14 dias; dos quais 2 anos e 9 meses são de reclusão, em regime fechado; e 2 meses e 12 dias são de detenção, em regime semiaberto, além do pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, e WILLIAN WESLEY LENZING condenado à pena de 4 anos, 3 meses e 15 dias; dos quais 4 anos são de reclusão, em regime fechado; e 3 meses e 15 dias são de detenção, em regime semiaberto, além do pagamento de 19 dias-multa” (documento eletrônico 33, p. 1).  



    Neste recurso, sustentam que:  



    “A questão ora posta à apreciação deste Supremo Tribunal Federal é pontual: a ilegalidade do acórdão do STJ que manteve a incidência da qualificadora de escalada, sem exame pericial, ainda que a infração tenha deixado vestígios. Apesar de reconhecida a qualificadora de escalada prevista no inc. II do § 4º do art. 155 do Código Penal, em razão de os pacientes terem supostamente pulado o portão da casa, não houve realização do exame pericial indispensável.



    No julgamento da apelação criminal, assim se manifestou o TJSC (e-STJ, fls. 572):



    ‘Como se vê, não há dúvidas de que ao menos um dos increpados escalou o muro tanto para entrar quanto para sair do local em que praticou a subtração, de forma que é evidente que tais circunstâncias exigiram emprego de esforço físico incomum por parte do agente para alcançá-lo, sem se olvidar que restou comprovado que para lograr a escalada um dos comparsas prestou apoio ao outro para transpor abarreira, o que comprova a aludida qualificadora. […] Ante o exposto, voto no sentido de conhecer em provimento’.



    Ao julgar o habeas corpus impetrado, o Superior Tribunal de Justiça manteve a qualificadora (e-STJ, fls. 375-378):



    ‘Na presente hipótese, como bem salientado pelo Parquet em seu parecer às fls. 340-341, ‘é justamente essa a presente hipótese, pois outros meios de prova idôneos e suficientes substituíram a realização de perícia, tais como fotos e imagens das câmeras de vigilância do local, que comprovam a escalada do muro do condomínio residencial, o que foi também corroborado pelos depoimentos da vítima, do próprio réu – que confessou a prática do furto do botijão de gás após pular o portão da casa –, e de uma testemunha – que relatou que um dos pacientes escalou o portão, com o auxílio do outro, para subtrair o bem. Todas essas circunstâncias, portanto, atestam veementemente a ocorrência da escalada, justificando a incidência da qualificadora do artigo 155, § 4º, II, do Código Penal, além de haver registros fotográficos (e-fls. 176-179) do portão, do muro e da ‘casinha’ do botijão de gás, que, para ser alcançada, demandaria, necessariamente, a escalada do muro ou do portão do local’. Portanto, inexiste constrangimento legal a ser sanado no caso dos autos. […]. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental’.



    O acórdão do STJ, entretanto, merece ser reformado. Isso porque se extrai dos autos que o delito deixou vestígios (afinal, o portão que fora supostamente ‘escalado’ continua existindo) e o exame pericial não foi realizado por pura inoperância do Estado-acusação, que sequer justificou a impossibilidade de realização da perícia.



    Dispõe o art. 158 do CPP: ‘Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado’. E complementa o art. 171 do CPP: ‘Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado’.



    Nessa hipótese, não é possível suprir a prova pericial por testemunhal, a teor do disposto nos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal. Acerca de referido dispositivo legal, é imperioso esclarecer que, em se tratando de crimes que deixam vestígios, a realização da perícia direta no local dos fatos é medida imprescindível à constituição de sua materialidade, sendo certo que tanto o exame pericial indireto como a aplicação do art. 167 do CPP (que admite a utilização de prova testemunhal), só são cabíveis quando os vestígios houverem desaparecido — sem culpa atribuível ao Estado!



    No caso, a argumentação do STJ no sentido de que ‘outros meios de prova idôneos e suficientes substituíram a realização de perícia, tais como fotos e imagens das câmeras de vigilância do local, que comprovam a escalada do muro do condomínio residencial, o que foi também corroborado pelos depoimentos da vítima, do próprio réu […] e de uma testemunha’ é completamente inoportuna. Se a infração deixou vestígios, não importa o conteúdo de outros meios probatórios que possam vir a existir, o exame pericial direto deve ser realizado. Trata-se, na verdade, de caso típico de incúria estatal, cujo ônus não pode, a toda evidência, recair sobre o paciente.



    Dessa forma, havendo flagrante violação aos arts. 158, 167 e 171 do Código de Processo Penal, torna-se imperativa a reforma do acórdão do STJ, com o afastamento da qualificadora de escalada para, assim, desclassificar o crime de furto qualificado (CP, art. 155, 4.º, II) para o furto simples (CP, art. 155, caput).



    [...]



    Ante o exposto, requer a Defensoria Pública o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para que, reformando o acórdão do STJ, seja afastada a qualificadora de escalada por ausência injustificada de exame direto.” (documento eletrônico 63)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    A orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “[...] nos delitos materiais, de conduta e resultado, desde que desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal pode suprir o auto de corpo de delito” (RHC 63.516/GO, Rel. Min. Néri da Silveira, Primeira Turma, DJ 28/2/1986  



    Nessa mesma direção:  



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. EMPREGO DE ESCALADA. PRESCINDIBILIDADE DE EXAME DE CORPO DELITO. CIRCUNSTÂNCIA EVIDENCIADA POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL. POSSBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Paciente condenado pelo delito de furto qualificado pelo emprego de escalada (art. 155, § 4º, II, do CP), circunstância que foi evidenciada por meio de prova testemunhal. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se e no sentido de que, ‘nos delitos materiais, de conduta e resultado, desde que desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal pode suprir o auto de corpo de delito’ (RHC 63516, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Primeira Turma, DJ 28-02-1986). 3. Ordem denegada.” (HC 119.703/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 21/11/2013, grifei)  



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. FURTO COMETIDO MEDIANTE ESCALADA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA QUALIFICADORA: IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, nos delitos materiais, de conduta e resultado, desde que desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal pode suprir o auto de corpo de delito. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 103.683/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 25/11/2010, grifei)  



    Feitos esses registros, colaciono agora, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ESCALADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II – Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é assente no sentido de que o exame de corpo de delito, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido. III – Outrossim, ‘excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial’ (AgRg no REsp n. 1.985.419/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 1/12/2022). IV – Na presente hipótese, como bem salientado pelo Parquet em seu parecer às fls. 340-341, ‘é justamente essa a presente hipótese, pois outros meios de prova idôneos e suficientes substituíram a realização de perícia, tais como fotos e imagens das câmeras de vigilância do local, que comprovam a escalada do muro do condomínio residencial, o que foi também corroborado pelos depoimentos da vítima, do próprio réu – que confessou a prática do furto do botijão de gás após pular o portão da casa –, e de uma testemunha – que relatou que um dos pacientes escalou o portão, com o auxílio do outro, para subtrair o bem. Todas essas circunstâncias, portanto, atestam veementemente a ocorrência da escalada, justificando a incidência da qualificadora do artigo 155, § 4º, II, do Código Penal, além de haver registros fotográficos (e-fls. 176-179) do portão, do muro e da ‘casinha’ do botijão de gás, que, para ser alcançada, demandaria, necessariamente, a escalada do muro ou do portão do local’. Portanto, inexiste constrangimento legal a ser sanado no caso dos autos. Agravo regimental desprovido.” (documento eletrônico 53, grifei)  



    O acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não merece reparos, pois está em sintonia com a referida orientação jurisprudencial fixada por esta Suprema Corte sobre a matéria em questão. 



    No caso, “[...] ‘outros meios de prova idôneos e suficientes substituíram a realização de perícia, tais como fotos e imagens das câmeras de vigilância do local, que comprovam a escalada do muro do condomínio residencial, o que foi também corroborado pelos depoimentos da vítima, do próprio réu – que confessou a prática do furto do botijão de gás após pular o portão da casa –, e de uma testemunha – que relatou que um dos pacientes escalou o portão, com o auxílio do outro, para subtrair o bem’”.  



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário (art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 13 de dezembro de 2023



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator