Tribunal: STF
Processo: RHC 233445
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-19
Data de publicação: 2023-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 822.134/SP, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. De acordo com a Súmula 440/STJ, ‘fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito’. De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que ‘a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada’ e ‘a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’.



    2. Os fundamentos utilizados para justificar o regime imposto ao ora agravante, namorado, à época, da irmã da vítima, justificam a fixação do regime prisional fechado, pois o agente, aproveitando-se do fato de sua genitora ter saído para deixar uns parentes em suas residências, foi até o quarto em que a vítima se encontrava, a beijou e, mediante violência e grave ameaça, com ela praticou conjunção carnal, tirando-lhe a virgindade, sendo descabido falar em motivação genérica e, por consectário, em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.



    3. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor Penal, desde que mediante fundamentação idônea, como na hipótese.



    4. Além do modus operandi, o fato de a vítima ter perdido a virgindade no ato sexual praticado com o paciente torna sua conduta mais reprovável e extrapola a descrição do delito, não se tratando de elementar do crime de estupro contra menor de 18 anos, como quer fazer crer a defesa, até por que o estupro de vulnerável se consuma, inclusive, sem a conjunção carnal, eis que o tipo penal engloba a prática de quaisquer atos libidinosos.



    5. Agravo regimental não provido.” (doc. eletrônico 59).



    Nesta pretensão recursal, a defesa alega, em síntese, que:



    “[...] a fundamentação adotada pelos julgadores revela a convicção pessoal do julgador sobre a gravidade do delito. Nesta toada, no caso em tela, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, ofende a Súmula 719 e 718 do STF que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite, deve vir acompanhada de fundamentação idônea.



    [...]



    23. Como é sabido, os julgadores devem avaliar as circunstâncias indicadas, a luz do art. 59 do CP, para fixar a pena do condenado e seu regime inicial de cumprimento de pena, com fulcro no art. 33, inciso III [leia-se: § 3º], do CP.



    24. Desta forma, caso sejam favoráveis todas as circunstâncias judiciais, ensejando a fixação da pena-base no mínimo, consequentemente, não caberia a imposição de regime inicial mais gravoso.” (doc. eletrônico 66, p. 7).



    Argumenta, ainda, que “o fato de ter tirado a virgindade de vítima, se considerar a conduta mais gravosa como afirmado no v. acórdão, estaríamos concluindo, por exemplo, que se a vítima já tivesse sido estuprada (com conjunção carnal) anteriormente, o estupro posterior com conjunção carnal seria menos gravoso, o que não faz sentido”. (doc. eletrônico 66, p. 9).



    Requer, ao final:



    “- A concessão de ordem liminar, para estabelecer o regime semiaberto inicial de cumprimento de pena até o julgamento do mérito deste Recurso Ordinário;



    a) – Desde já manifesta sua não oposição quanto ao julgamento virtual;



    b) – Ao final, a confirmação da liminar deferida e, no mérito, a concessão da presente ordem de Recurso Ordinário para a readequação do regime inicial de cumprimento de pena, passando do regime fechado ao semiaberto, medida esta a ser imposta por este Col. Supremo Tribuna Federal.” (doc. eletrônico 66, p. 12).



    É o relatório. Decido.



    O acórdão do Superior Tribunal de Justiça expôs os seguintes fundamentos para manter o regime prisional do recorrente:



    “Em que pesem os esforços do agravante, o recurso não merece ser provido.



    Inicialmente, cumpre ressaltar que, de acordo com a Súmula 440/STJ, ‘fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito’. De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que ‘a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada’ e ‘a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’.



    Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente:



    ‘[...] Gizadas essas razões de decidir, julgo procedente a pretensão punitiva do Estado, para condenar (...) nas sanções do crime tipificado no artigo 213, caput e § 1º do Código Penal, em consórcio com o artigo 1º, inciso V, da Lei n. 8.072/1990.



    Atento ao princípio constitucional da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI, Constituição Federal), passo a dosar a sanção penal, observado o sistema trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal.



    A culpabilidade é acentuada, porque praticada com premeditação e reflexão, o que se evidencia pelo estratagema de aguardar a genitora da vítima sair da residência para levar os familiares, bem como a irmã da vítima dormir. A cautela tomada pelo acusado na execução do crime expõe sua premeditação.



    Assim sendo, é lícito concluir que o crime foi praticado com premeditação, ou seja, após certa reflexão por parte do agente, o que autoriza o incremento da pena-base. (STF, HC 94691/MS, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 12/08/2008, DJe-241 19-12-2008; HC 83560/MG, Relator Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 16/12/2003, DJ 12-03-2004 P. 52; HC 76574/SP, Relator Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 23/06/1998, DJ 21-08-1998 P. 2; HC 68791/RJ, Relator Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 24/09/1991, DJ 11-10-1991 P. 14250, RTJ 138/206). Como já decidiu a Suprema Corte dos Estados Unidos, o reconhecimento da premeditação não exige o decurso de dias, horas ou minutos entre o planejamento mental (cogitação) e a execução da conduta criminosa (United States v. Frady, 456 U.S. 152, 173 [1982]).



    Por sua vez, o STJ tem entendido que ‘não há falar em constrangimento ilegal na exasperação da pena decorrente da culpabilidade acentuada do agente, porquanto a premeditação, ao contrário do dolo de ímpeto, está a apontar uma conduta mais censurável, diante do planejamento antecipado da ação criminosa, mostrando-se justificada, portanto, a elevação da pena-base sob esse argumento.’ (STJ, HC 118.267/PB, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 06/04/2010, DJe 03/05/2010).



    O réu é primário e de bons antecedentes.



    Não há elementos para valorar a conduta social do acusado.



    Personalidade neutra, uma vez que inexistem nos autos elementos suficientes para sua efetiva e segura aferição (STJ, HC n. 176.004).



    Motivo do crime é o típico aos crimes sexuais, pelo que tal vetorial é neutra.



    Circunstâncias graves, porque houve a conjunção carnal (cópula vagínica) e a prática dos atos libidinosos (beijos), pelo que esses dois atos, praticados no mesmo contexto fático, apesar de qualificarem fato único (tipo misto alternativo), enseja especial gravame nessa vetorial, por representar duplo ataque contra a vítima e sua dignidade sexual, sujeitando-a a humilhação mais intensa.



    Consequências graves, porque gerou sequelas psicológicas na vítima, como prova o relatório de atendimento psicossocial, o qual atestou que: ‘Larissa aparentou aspecto saudável, porém manteve uma postura entristecida diante de todos os assuntos abordados (f.161)’ e ‘Sobre o abuso denunciado, Larissa não apresentou dificuldades para expor o fato, apesar do nítido sofrimento (f. 162)’. Além disso, a genitora da vítima, durante o seu depoimento em juízo, confirmou a mudança do comportamento da filha, dizendo que ela fica triste e não conversa com ninguém.



    Por fim, o comportamento da vítima não contribuiu para o desenlace fático, o que significa que essa vetorial deve ser julgada em detrimento do acusado.



    Presentes quatro vetoriais negativas e a considerar que cada circunstância judicial negativa deve corresponder a um acréscimo de 1/8 calculado sobre a diferença entre a pena mínima e a pena máxima cominadas ao delito (STJ, HC n. 305.505), julgo adequado fixar a pena-base em 10 anos de reclusão.



    Não concorrem agravantes e atenuantes e não há causas especiais de aumento ou de diminuição da pena, pelo que fica o réu definitivamente condenado à pena de 10 anos de reclusão.



    Fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, § 2º, ‘a’ do Código Penal.’ (e- STJ, fls. 27- 29).



    ‘[...] Destarte, irreprochável a condenação.



    As reprimendas, contudo, comportam reparos.



    O magistrado sentenciante, na primeira fase, determinou a pena-base em 10 anos de reclusão, tendo em vista a premeditação e reflexão do acusado, o qual aguardou a saída da genitora da vítima para dela abusar, as circunstâncias e as consequências do crime, notadamente por ter o réu, além de efetivado a conjunção carnal, beijado a vítima, cujos fatos desencadearam sequelas psicológicas na adolescente.



    Conquanto minuciosa a análise feita pelo juízo a quo no esforço de se afastar da pena mínima, vertem, em verdade, argumentos frágeis, os quais são ínsitos ao próprio tipo penal em questão, valorados pelo legislador ao eleger justamente o patamar de 8 anos.



    Com efeito, em atenção ao artigo 59, do Código Penal, a basilar é fixada em 8 anos de reclusão e tornada definitiva neste quantum, à míngua de outras causas modificadoras.



    Mantém-se o regime fechado para início de resgate da privativa de liberdade, tendo em vista, além do quantum de pena aplicada, o fato de ter o réu tirado a virgindade da vítima mediante violência.’ (e-STJ, fls. 37-38).



    Na hipótese, como se vê, os fundamentos utilizados para justificar o regime imposto ao paciente não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.



    Por certo, apesar de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda tem fundamento na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que o paciente, namorado, à época, da irmã da vítima, aproveitando-se do fato de sua genitora ter saído para deixar uns parentes em suas residências, foi até o quarto em que a vítima se encontrava, a beijou e, mediante violência e grave ameaça, com ela praticou conjunção carnal, tirando-lhe a virgindade.



    Em verdade, a aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor, desde que mediante fundamentação idônea, como na hipótese.



    Ademais, este Superior Tribunal de Justiça entende que, ainda que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu e a pena-base seja fixada no mínimo legal, ‘[a]dmite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito’ (AgRg no HC n. 778.769/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023).



    Cumpre, ainda, ressaltar que, além do modus operandi, o fato de a vítima ter perdido a virgindade no ato sexual praticado com o paciente torna sua conduta mais reprovável e extrapola a descrição do delito, não se tratando de elementar do crime de estupro contra menor de 18 anos, como quer fazer crer a defesa, até por que o estupro de vulnerável se consuma, inclusive, sem a conjunção carnal, eis que o tipo penal engloba a prática de quaisquer atos libidinosos.” (doc. eletrônico 60).



    A decisão do STJ está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de, embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 8 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), outros elementos constantes da sentença condenatória indicaram que o regime inicial recomendado deveria ser o fechado, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, assim redigido:



    “Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:



    [...]  



    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;”



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, estabelece que “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte: HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 20/10/2017; RHC 208.937 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 4/2/2022, este assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL FECHADO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA NÃO ESTÁ ATRELADA, DE MODO ABSOLUTO, AO QUANTUM DA SANÇÃO CORPORAL APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO. CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR A CONCLUSÃO IMPLEMENTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    Posto isso, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator