Tribunal: STF
Processo: HC 229200
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-02
Data de publicação: 2023-07-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REGIME DE CUMPRIMENTO. FECHADO. REINCIDÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator denegou a ordem no Habeas Corpus nº 824.063/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, no regime aberto, e ao pagamento de 291 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado).  



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento à apelação do Ministério Público, afastando a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e redimensionando a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa. Contra esse acórdão, formalizou-se a mencionada impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante. Afirmam ser inidônea a fundamentação adotada para fixação do regime fechado. Destacam as condições pessoais favoráveis, frisando trabalho lícito e família constituída.  



    5. Requerem, em âmbito liminar e no mérito, a observância da causa de diminuição e, por conseguinte, o implemento do regime inicial aberto.  



    É o relatório.  



    Decido.



    6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021, e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.



    7. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    8. Quanto ao pleito de observância da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ressalto que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).



    9. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    11. Na hipótese dos autos, o Juízo sentenciante, ao proceder à dosimetria da pena, entendeu ser possível a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mesmo diante da reincidência, já que o crime anterior foi cometida na modalidade culposa (e-doc. 4, p. 40). 



    12. No exame da apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou a aplicação do redutor ante a existência da reincidência, considerando, ainda, o envolvimento em organização criminosa e a dedicação a atividades delitivas:



    “Por isso, para a aplicação da redução são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração a organização criminosa e ou dedicação a atividades delituosas. 



    No caso, além da reincidência, evidente o envolvimento em organização criminosa, porquanto o ora apelante trazia consigo e mantinha em depósito, na própria residência (já conhecida como ponto de exercício do vil comércio), quantidade de entorpecentes para fins de tráfico, pronta à distribuição, demonstrando, obviamente, não se tratar de “pequeno traficante” ou de “primeira viagem”, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo. Assim, expurgada a diminuição determinada, tornam-se definitivas, à guisa de variáveis, o que inviabiliza a substituição operada (CP, art. 44, I), ora cancelada.” (e-doc. 6, p. 5; grifos nossos).



    13. A visão foi encampada pelo Ministro Relator no STJ:



    “Como se vê, o entendimento do Tribunal de Justiça está de acordo com a jurisprudência desta Casa e com o texto legal, pois a reincidência, ainda que não específica, é fator impeditivo ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Confira-se: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ACUSADA REINCIDENTE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2. "O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes" (AgRg no AREsp 1.810.760/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1.ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no 786.591/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe 15/12/2022)” (e-doc. 7, p. 2; grifos nossos).



    14. Com efeito, ainda que se mostre plausível considerar a ausência de fundamentação válida para assentar a integração do paciente a organização criminosa ou a dedicação à atividade delitiva, não estão atendidos os requisitos legais para o implemento da minorante, em virtude da reincidência, inexistindo constrangimento ilegal a ser reconhecido. As conclusões alcanças pelas instâncias antecedentes não destoam da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Absolvição, desclassificação ou reconhecimento do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias que exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. Aplicação da causa de diminuição de pena versada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não preenchimento dos requisitos. Réu reincidente. Agravo não provido.”



    (HC nº 202.482-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021; grifos nossos).



     “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 220.399-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/11/2022, p. 16/12/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).



    15. No tocante à definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



(...) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



(...)         



     b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;     



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).   



    16. O Tribunal de origem, ao impor o regime fechado, fundamentou a opção nos seguintes termos:



    "No que tange ao regime, a gravidade concreta da conduta e a recidiva determinam a imposição da modalidade fechada, como postulado pelo Parquet, especialmente porque outra não se afiguraria recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico. 



    O ora apelado foi surpreendido, trazendo consigo e mantendo em depósito, quantidade de drogas na própria residência, prontas à distribuição, que trariam grave risco à saúde pública, inexistindo qualquer afronta aos princípios da proporcionalidade, individualização ou violação às Súmulas/STF, nºs 718 e 719 e STJ, nº 440." (e-doc. 6, p. 6; grifos nossos). 



    17. O STJ, adotando idêntica óptica, entendeu inexistente ilegalidade na imposição do regime mais gravoso considerando a reincidência. (e-doc. 7, p. 2).



    18. Com efeito, embora a pena tenha sido fixada em quantum inferior a 8 anos — 5 anos e 10 meses de reclusão —, não há constrangimento ilegal no estabelecimento do regime inicial fechado, ante a reincidência. Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME MAIS GRAVOSO ASSENTADO NA REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro na reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 208.976-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 02/09/2022; grifos nossos).  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Processo Penal. Artigo 180, caput, do Código Penal - Pena de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime semiaberto. Regime aberto. Reincidência. Inviabilidade.Precedentes. Agravo não provido. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto)”(RHC nº 134.829/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/4/17). 2. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 201.878-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021; grifos nossos).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Roubos tentados. Condenação. Pena de 3 anos, 6 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Impossibilidade. Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da valoração negativa de circunstância judicial (maus antecedentes). Réu reincidente. Precedentes. 4. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso a que se nega provimento.”



    (RHC nº 117.113/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 19/11/2013, p. 05/12/20213; grifos nossos). 



    19. Acrescente-se que este Tribunal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto.” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Na mesma linha: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021).  



    20. Assim, repise-se, além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na fixação do regime inicial de cumprimento, cumpre ao julgador observar, também, as especificidades da conduta delituosa. A conclusão está em harmonia com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”



    21. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



     



    22. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de julho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator