Tribunal: STF
Processo: HC 233405
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO: PONTO NÃO APRECIADO PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo Recurso Especial n° 2.347.643/PR.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 6 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 478 dias-multa, ante a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput,da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), 180 (receptação) e 330 (desobediência), ambos do Código Penal. (e-doc. 19)



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa. Corrigiu, de ofício, erro material quanto à pena, de modo a esclarecer que esta foi fixada “em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 15 (quinze) dias de detenção, além de 488 (quatrocentos e oitenta e oito) dias-multa , no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.”. Recurso especial não foi admitido.



    4. Inconformada, a defesa formalizou no STJ agravo visando à subida do especial, tendo o Ministro Relator lhe negado provimento. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Apontam a inidoneidade da fundamentação adotada para afastar o benefício. Destacam ter sido o paciente absolvido do crime de associação para o tráfico. Assinalam incongruências na valoração das provas. Dizem que a quantidade de entorpecente isoladamente não revela integração a grupo criminoso. Argumentam que, caso aplicada a minorante do tráfico privilegiado, viabiliza-se a fixação do regime inicial de cumprimento aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Afirmam, de qualquer forma, a adequação do regime inicial de cumprimento semiaberto.



    6. Requerem, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão atacado. No mérito, buscam a aplicação da minorante no patamar máximo e, por consequência, a fixação do regime inicial aberto e a substituição por pena restritiva de direitos. Subsidiariamente, postulam o estabelecimento do regime inicial semiaberto.



    É o relatório.



     Decido.



    7. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    8. O Superior Tribunal de Justiça, aludindo ao que decidido pelo Tribunal de Justiça, assentou a dedicação do paciente a atividades criminosas:



    “Conforme exposto na decisão agravada, sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ não reconheceu a referida causa de diminuição de pena nos seguintes termos do voto do relator: 



    "Ao final, a defesa requer a concessão da benesse insculpida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 



    A pretensão não colhe ensejo. 



    A Magistrada negou a minorante, fundamentando (mov. 144.1 – AP): 



    “Incabível, no caso, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, eis que para fazer jus à benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, é necessário comprovar, cumulativamente, a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. No caso, foi confiada ao denunciado expressiva quantia de entorpecente, pesando aproximadamente 1.031,850 kg (mil e trinta e um quilos e oitocentos e cinquenta gramas) de ‘maconha’, de grande lucratividade, tendo sido, ainda, combinado com ele o recebimento de pagamento, evidenciando-se que a operação de traficância era complexa e muito bem organizada. Logo, inegável a confiança depositada na atuação do denunciado perante o grupo, que teve tarefas divididas com outros agentes, a exemplo de quem o contratou, quem fez o carregamento do veículo, a quem entregaria o carregamento no destino, de modo que o denota profissionalismo, com efetiva divisão de tarefas. Tais modus operandi circunstâncias são suficientes para retratar o envolvimento do denunciado em organização voltada à traficância, ainda que em caráter episódico, e, bem por isso, consubstancia fundamento idôneo ao afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art.33, § 4º, da Lei n.11.343/2006.” (sic) 



    Na hipótese, o recorrente aceitou conduzir mais de uma tonelada de maconha da cidade de Umuarama/PR até Cornélio Procópio/PR. Quantidade excessiva de psicotrópico e de evidente alta lucratividade, sendo depositada indubitável confiança na conduta do apelante. 



    Consoante exposto pela ilustre Julgadora, a narcotraficância flagrada envolveu na sua execução, além do inculpado, ao menos, mais três pessoas: seu contratante, quem preparou o automóvel com o entorpecente e a pessoa que receberia o produto, demonstrando, portanto, efetiva divisão de atribuições. 



    Outrossim, frise-se, o transporte proibido foi realizado mediante diretrizes específicas, através do uso de um celular para Gabriel se comunicar com o indivíduo que carregou o veículo, assim como a utilização do GPS programado para local específico. 



    Tudo isso, ainda, sob o pagamento do elevado montante, em espécie, de cinco mil reais. 



    No mais, repiso que o carro estava com a placa adulterada e sem documentação. Tais circunstâncias revelam ainda maior obscuridade à ação delituosa. 



    Nessa conjuntura, a despeito da primariedade, do desconhecimento dos policiais atuantes na abordagem acerca de anteriores investigações em face do sentenciado, ressai cristalina a existência de um grupo organizado para a distribuição do entorpecente e da participação de Gabriel neste. 



    Pertinente esclarecer que a conduta do reprovado não se confunde com a daquele que colabora meramente como “mula” em um tráfico ilícito de tóxico. 



    A destacada função se caracteriza pela aceitação, pontual e excepcional, de alguém já em trânsito ou na iminência de o fazer de levar o estupefaciente de outrem durante este deslocamento. Diferentemente do agir do sentenciado, o “mula” não tem com o dono do psicoativo qualquer prévio ou posterior compromisso relacionado ao delito. 



    Destarte, descumprido um dos cumulativos requisitos do art. 33, § 4º, do citado Diploma , de fato, Especializado, o condenado não faz jus à respectiva diminuição.” (fls. 531/532 - grifos acrescidos)



     Extrai-se do trecho acima que a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 foi afastada em razão das circunstâncias do crime, considerando que o réu estaria transportando excessiva quantidade de droga - aproximadamente 1.031,850 kg de maconha -, em veículo previamente preparado para a operação, com utilização de GPS e celular para se comunicar com os demais envolvidos, com os quais teria se mostrado evidente a divisão de tarefas para a prática delituosa, o que evidenciou a dedicação à atividade criminosa do agente. 



    O contexto circunstancial analisado pelo Tribunal de origem, com apoio no suporte fático-probatório dos autos, constituiu fator impeditivo à concessão da causa redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 



    De fato, para a análise da tese recursal, no sentido de que o agravante preenche os requisitos para a concessão do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, mostra-se imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte.” (e-doc. 14, p. 2-3; grifos acrescidos)  



    9. Os contornos do delito — transporte de elevada quantidade de droga (mais 1.031 quilos de maconha), em veículo adredemente preparado, com utilização de GPS e celular para comunicação com os demais envolvidos, verificada divisão de tarefas —, da forma como retratados nas instâncias ordinárias, demonstram não se tratar de traficante ocasional ou de pequeno traficante, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Ausência de impugnação específica a todos os fundamentos da decisão agravada. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 3. A parte agravante não se desincumbiu do dever processual de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. 4. Não é caso de concessão da ordem de ofício. 5. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 6. O entendimento do STF é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). 7. Segundo o STF, a “causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais” (HC 203.235-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). 8. Hipótese de paciente definitivamente condenado a 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, pelo tráfico interestadual de entorpecentes. Em que pese a primariedade do acionante, as instâncias de origem fixaram a pena-base em patamar acima do mínimo legal em razão da quantidade da droga apreendida (580 kg de maconha e 21,500 kg de cocaína). Da mesma forma, deixaram de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, especialmente porque “ficou demonstrado que o acusado está envolvido com organização criminosa, uma vez que o modus operandi indica o envolvimento de grupo especializado no transporte de drogas da região de fronteira do Mato Grosso do Sul para outros Estados do país”. 9. Eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que o paciente não se dedica a atividades criminosas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. 10. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 222.084-AgR/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 19/12/2022, p. 06/02/2023; grifos nossos).  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) –, do conjunto fático-probatório que levou o Tribunal de origem a concluir pela “efetiva dedicação do acusado ao comércio ilegal”. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 205.432-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/11/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    10. Além disso, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO IMPOSTO COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 209.574-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 14/02/2022, p. 17/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    11. Quanto ao pedido subsidiário, visando à fixação do regime inicial semiaberto, o ponto não passou pelo crivo do Superior Tribunal de Justiça. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p.20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    12. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 24 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator