Tribunal: STF
Processo: HC 219810
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-06
Data de publicação: 2023-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO: EMPREGO DE ARMA BRANCA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 13.654, DE 2018, NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO. DESLOCAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA DO USO DE ARMA BRANCA PARA A PRIMEIRA FASE. REFORMATIO IN PEJUS: INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.934.335/SC.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente cumpre pena privativa de liberdade pela prática de diversos delitos de roubo majorado.



    3. Ao analisar pedido da defesa de afastamento da majorante alusiva ao uso de arma branca em razão da alteração promovida pela Lei nº 13.654, de 2018, o Juízo da Execução Penal migrou a extinta causa de aumento de pena para a primeira fase da dosimetria, negativando o vetor “circunstâncias do crime”.



    4. Inconformada, a defesa protocolou agravo em execução perante o Tribunal de Justiça, o qual deu provimento ao recurso para determinar que o Juízo da Execução Penal, ao fazer incidir no caso a Lei n.º 13.654, de 2018, se limitasse a afastar os aumentos operados na terceira fase da dosimetria da pena.



    5. Contra essa decisão, o Ministério Público interpôs recurso especial, admitido pelo Tribunal de origem. No STJ, o Ministro Relator deu provimento ao recurso para restabelecer a decisão do Juízo da Execução. Interposto agravo regimental, a decisão foi mantida pela Sexta Turma do STJ.



    6. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta contrariado o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Afirma que o Juízo da execução, ao migrar a extinta causa de aumento de pena em razão da utilização da arma branca para a primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, procedeu de maneira inovadora e prejudicial ao apenado, uma vez que resultou no aumento da pena-base em 8 meses em relação a cada um dos crimes. Argumenta não competir ao Juízo da Execução Criminal valorar novamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, porquanto já foram analisadas em sede de Juízo de conhecimento, sob pena de violação da coisa julgada.



    7. Busca a exclusão do aumento de 8 meses da pena-base em relação a cada um dos crimes, quando da aplicação da lei mais benéfica pelo Juízo da Execução.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, ao dar provimento ao recurso de agravo interposto pela defesa, assentou:



    “O processo de execução penal n.º 0024593-91.2012.8.24.0064 refere-se a reprimenda aplicada nos autos da ação penal n.º 008.04.005834-1, no bojo do qual o agravante foi condenado à pena de 57 (cinquenta e sete) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, por infração ao disposto no art. 157, § 2º, inc. I, por sete vezes, e no art. 157, § 2º, incs. I e II, por duas vezes, ambos do Código Penal.



    Todos os roubos foram cometidos com o emprego de arma branca, razão pela qual a situação jurídica do reeducando restou alcançada pelo advento da Lei n.º 13.654/2018, que alterou a redação do art. 157 do Código Penal, deixando de fora previsão de aumento da pena por tal circunstância.



    Com base nisso, em síntese, Thomaz Laguna Neto apresentou ao Juízo da Execução pedido de afastamento da majorante incidente sobre o tipo penal no qual foi dado como incurso, contexto no qual a decisão recorrida foi prolatada.



    Ao analisar a questão, o Juízo a quo, invocando a jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, procedeu à readequação das reprimendas, efetuando a migração da circunstância para a primeira fase das dosimetrias, o que resultou no total de 52 anos de reclusão (decisão de evento 307 dos autos do primeiro grau no sistema Eproc).



    Contra esse procedimento insurgiu-se a defesa, alegando a ofensa à coisa julgada, além da incompetência do Juízo da Execução Penal para rever a dosimetria das penas da condenação definitiva.



    Com efeito, no meu entender, à defesa técnica do apenado assiste total razão.



    Não há dúvida sobre a efetiva incidência da Lei n.º 13.654/2018 por se tratar de norma posterior mais benéfica ao acusado (dada a supressão legal da previsão de majoração da pena no roubo pelo emprego de arma branca), consoante previsão do art. 2º do CP e art. 5º, inc. XL, da CF.



    Tampouco se discute a competência do Juízo da Execução Penal para a aplicação desta, considerando a expressa previsão da LEP (art. 66, inc. I), entendimento ainda reforçado pelo enunciado n.º 611 do STF - ‘Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna’.



    A questão que ainda gera controvérsia na jurisprudência desta Câmara e deste Tribunal de Justiça gira em torno dos reflexos dessa incidência nas penas já consolidadas, debate que trata da (im)possibilidade de se proceder à reformulação da dosimetria, migrando-se a circunstância do emprego da arma branca da terceira para a primeira fase, mediante a negativação do vetor ‘circunstâncias do crime’ do art. 59 do Código Penal.



    Sem desconhecer a jurisprudência consolidada da Corte Superior e a divergência ainda existente entre as Câmaras de Direito Criminal deste Tribunal, entendo que tal procedimento configura violação à coisa julgada, além de verdadeira reformatio in pejus, dado o nítido agravamento da pena (pelo reconhecimento de circunstância judicial desfavorável não contida na sentença condenatória).



    Veja-se que recentemente o Primeiro Grupo de Câmaras de Direito Criminal desta Corte rechaçou a possibilidade de se adotar tal procedimento mesmo antes do trânsito em julgado. Entendeu-se que a regra proibitiva da reformatio in pejus impede tal revisão até mesmo em sede de julgamento de recurso de apelação (exclusivo da defesa). E que a vedação de agravamento da pena prevista no art. 617 do CPP deve ser entendida em sentido amplo, não se limitando ao parâmetro do quantum final da reprimenda. 



    Se o Tribunal, enquanto Juízo de conhecimento, não tem essa possibilidade de revisão mesmo no âmbito da devolutividade ampla do recurso de apelação e antes do trânsito em julgado, que dirá o Juízo da Execução perante a condenação definitiva.



    Colaciono a ementa do referido julgado:



    (...)



    Em suma, não é dado, ao Juízo da Execução Penal, em sua atuação justificada pela retroatividade da lei penal mais benéfica (novatio legis in mellius), revisar o juízo de valor a respeito do fato e da conduta já consolidado na sentença condenatória definitiva (sob pena de violação à coisa julgada), reformulando a individualização da pena e o julgamento já realizado sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, ainda mais para reconhecer vetor desfavorável não contido na decisão definitiva (em evidente reformatio in pejus por agravamento de pena, sob o aspecto qualitativo). E isso foi exatamente o que ocorreu no caso concreto, com a negativação de circunstância antes favorável e o acréscimo de 8 meses em cada pena-base.” (e-doc. 2, p. 9-12).



    9. No Superior Tribunal de Justiça, a Sexta Turma, confirmando entendimento do Relator, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público por concluir inexistir reformatio in pejus no remanejamento da circunstância do uso de arma branca, nos delitos de roubo, para a primeira fase da dosimetria. Eis a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. LEI 13.654/2018. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REMANEJAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA DO USO DE ARMA BRANCA PARA A PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE PENA INALTERADO. OFENSA À COISA JULGADA, EXCESSO NA EXECUÇÃO OU REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, ‘Inexiste ilegalidade quando o Juízo das Execuções, ao aplicar retroativamente a Lei 13.654/2018, procede ao reajuste da dosimetria, levando à valoração relativa à arma branca para a primeira fase da dosimetria, não tendo havido agravamento da pena para o réu’ (AgRg no HC 613.807/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020). 2. Agravo regimental improvido.” (e-doc. 2, p. 39; grifos nossos).



    10. É sabido que, antes do advento da Lei n° 13.654, de 2018, o emprego de arma no crime de roubo, independentemente da natureza (de fogo ou branca), justificava a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, inc. I, do CP. Eis a norma antes vigente:



    “§ 2º  A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: 



    I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;”



    11. Ocorre que esta norma foi revogada pela Lei nº 13.654, de 2018, que incluiu, por conseguinte, a seguinte disposição:



    “§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): 



    I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;” 



    12. Segundo o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (CRFB, art. 5º, inc. XL, e CP, art. 2º, parágrafo único), a lei posterior que, de qualquer modo, favoreça o agente, deve ser aplicada a fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Ocorrido o fenômeno, consoante o verbete nº 611 da Súmula do STF, a competência para aplicação da lei mais benigna será do juízo das execuções.



    13. Partindo dessa premissa, o Juízo de Execuções Penais, após a análise do pedido de aplicação retroativa da Lei nº 13.654, de 2018, readequou a dosimetria da pena, migrando a circunstância alusiva ao uso de arma branca da terceira para a primeira fase. Apesar de a defesa ter deixado de juntar ao processo a decisão proferida pelo magistrado no Processo nº 0024582- 09.2012.8.24.0064 e não ter sido possível a consulta ao seu teor no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça correspondente, o Ministério Público destacou, no recurso especial interposto perante o STJ, que, ao final do novo cálculo, a pena do paciente passou a ser, inclusive, menor do que antes da readequação:



    “Vale ressaltar que, muito embora, de fato, se trate de recurso exclusivo da defesa, a reforma da dosimetria operada pela Magistrada não configurou reformatio in pejus, vez que se objetivou tão somente a migração da circunstância (emprego de arma branca) da terceira fase da dosimetria para a primeira, utilizando-se, para isso, inclusive, fração de aumento aquém (1/6) daquela estipulada na sentença (1/3).



    Aliás, em relação a determinados crimes (casos ‘g’ e ‘h’), o Juízo da Execução Penal, ao constatar que o novo cálculo agravaria a situação do Apenado, manteve inalterada a reprimenda (Evento 307, fl. 7, autos n. 0024582-09.2012.8.24.0064). Ao final, com o concurso material entre os nove crimes, a pena do Recorrido passou a ser de 52 anos de reclusão, sendo que, antes da readequação, a pena era de 57 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão.” (e-doc. 2, p. 23-24; grifos nossos).



    14. Desse modo, ao contrário do afirmado pela defesa, o Juízo da Execução Criminal não procedeu de maneira inovadora, acrescentando fundamento não veiculado na sentença, eis que a circunstância alusiva ao emprego de arma branca fora reconhecida anteriormente quando da condenação do paciente. Não há portanto, falar-se em reformatio in pejus. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVE DO QUE PERMITIRIA A REPRIMENDA FIXADA. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, MAS NÃO CONSIDERADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE (ART. 59 DO CP). ART. 33, § 3º, DO CP. REFORMATIO IN PEJUS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 719 DO STF. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS JÁ CONSTANTES DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ORIGINÁRIA, SEM PIORAR A SITUAÇÃO DO RÉU. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Tribunal de Justiça de origem entendeu que era o caso de afastar o fundamento alusivo à hediondez do crime, mas de modificar o regime inicial para o semiaberto, por considerar que as consequências do crime foram desfavoráveis ao paciente (art. 59 do CP), tal como preceitua o § 3º do art. 33 do Código Penal, em que pese a sentença condenatória ter fixado a pena-base no mínimo legal. Foi justamente para não incorrer em reformatio in pejus que o TJSC manteve a reprimenda estabelecida em primeiro instância (3 anos de reclusão), o que lhe permitiria o regime aberto, nos termos da alínea c do § 2º do art. 33 do CP, mas compreendeu que a presença daquela circunstância judicial negativa autorizava a fixação do regime intermediário. II – A jurisprudência desta Suprema Corte permite a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação está estampada na Súmula 719 do STF: ‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’. III – Mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 153.413-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 15/06/2018, p. 27/06/2018; grifos nossos).



    “Habeas Corpus. 2. Tentativa de furto duplamente qualificado e uso de documento falso (art. 155, § 4º, II e IV, c/c o 14, II, do Código Penal e 304, c/c o 297, ambos do mesmo Código). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Por expressa disposição do art. 33, § 3º, do Código Penal, são precisamente as circunstâncias judiciais que fundamentam a determinação do regime inicial de cumprimento da pena. Não houve reconhecimento de novas circunstâncias desfavoráveis, mas a utilização das já reconhecidas na fundamentação do regime inicial. O mesmo raciocínio aplica-se quanto à apreciação da substituição da pena. 4. A Corte estadual excluiu a qualificadora da fraude/destreza, modificando a pena pela tentativa de furto. E, sem piorar a situação do réu, apreciou o regime inicial e a substituição tomando por base a nova pena fixada no apelo defensivo. Não ocorrência de reformatio in pejus. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.”



    (HC nº 136.361/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 26/10/2016, p. 28/11/2016; grifos nossos).



    15. Ademais, ao apreciar casos equivalentes, este Supremo Tribunal, firmou entendimento no sentido da possibilidade de deslocamento da majorante alusiva ao uso de arma branca da terceira para a primeira fase de dosimetria da pena quando já reconhecida essa circunstância na sentença penal condenatória:



     “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO. ARMA BRANCA. LEI 13.654/2018. NOVA DOSIMETRIA. DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO (ART. 66, I, DA LEI 7.210/1984). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 208.584-AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 18/12/2021, p. 19/01/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Direito Penal. Crime previsto no art. 157, caput, do Código Penal. Condenação. Dosimetria. Uso de arma branca. Circunstância que legitima a majoração da pena base na primeira fase da dosimetria. Utilização de habeas corpus para rever o juízo de reprovabilidade. Inadequação. Fixação de regime mais gravoso. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Fundamentação idônea. Recurso ao qual se nega provimento. 1. Consoante entendimento jurisprudencial do STF, ‘apesar de a arma branca (faca) não mais constituir causa de aumento de pena no crime roubo (redação dada pela Lei 13.654/2018), nada impede que essa circunstância seja considerada para majorar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, ‘haja vista não se tratar de um indiferente pena’.’ (HC nº 186.575, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/6/20). 2. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC nº 94.655, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 10/10/08). 3. As ‘[c]ircunstâncias judiciais desfavoráveis permitem que seja fixado regime inicial mais gravoso’ (HC nº 170.061-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/9/19). 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 191.407-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 24/02/2021, p. 20/04/2021; grifos nossos).



    16. No mesmo sentido, as decisões com trânsito em julgado proferidas nos RHC nº 180.658/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 03/12/2020, p. 04/12/2020; RHC nº 179.473/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 07/08/2020, p. 13/08/2020; RHC nº 199.442/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/04/2021, p. 27/04/2021; e RHC nº 181.889/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 09/03/2020, p. 12/03/2020.



    17. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de maio de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator