Tribunal: STF
Processo: RE 1422836
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-23
Data de publicação: 2023-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IMÓVEL DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO CEDIDO A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. FINALIDADE LUCRATIVA. INCIDÊNCIA DE IPTU. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM OS TEMAS 385 E 437 DA REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO ADMITIDOS.



Relatório



    1. Embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma deste Supremo Tribunal, que, em sessão virtual de 1º.9.2023 a 11.9.2023, desproveu o agravo regimental nos termos seguintes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IMÓVEL DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO CEDIDO A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. FINALIDADE LUCRATIVA. INCIDÊNCIA DE IPTU. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM OS TEMAS 385 E 437 DA REPERCUSSÃO GERAL. NATUREZA DAS ATIVIDADES. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660. DESCABIMENTO DO RECURSO PELA AL. C DO INC. III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (e-doc. 136).



    2. Contra essa decisão, Rumo Malha Sul S/A (atual denominação de ALL - América Latina Logística Malha Sul S/A) opõe, tempestivamente, os presentes embargos de divergência (e-doc. 137).



    3. A embargante aponta como paradigma de dissídio jurisprudencial o acórdão do Recurso Extraordinário n. 1.009.682, Relator o Ministro Celso de Mello.



    Sustenta que, “como no v. acórdão embargado, a controvérsia dirimida no v. acórdão divergente versa sobre a: (i) imunidade recíproca (art. 150, VI, a da CF); (ii) no que tange ao IPTU; (iii) em relação aos imóveis cedidos; (iv) a empresa prestadora de serviços públicos de transporte ferroviário; (v) mediante outorga da União; (vi) em regime de monopólio; (vii) conforme previsto no art. 21, XII, d da CF/88” (fl. 7, e-doc. 137).



    Assevera haver “identidade entre o contexto fático do julgado embargado e o caso paradigma, além das conclusões distintas alcançadas pelos órgãos do mesmo tribunal, valendo destacar, analiticamente, que: o v. acórdão embargado, a despeito de tratar da prestação de serviços de transporte ferroviário mediante outorga, em prestação de serviço público de monopólio da União previsto no art. 21, XII, ‘d’, CF, manteve a cobrança do IPTU pela aplicação dos Temas 385 e 437 do Eg. STF, afastando a imunidade recíproca. o v. acórdão divergente, diante da prestação de serviço de transporte ferroviário mediante outorga, em prestação de serviço público de monopólio da União previsto no art. 21, XII, ‘d’, CF, entendeu pela aplicação imunidade recíproca, afastando a cobrança de IPTU sobre imóveis utilizados para a prestação do serviço ferroviário, a fim de preservar o Pacto Federativo” (fls. 8-9, e-doc. 137).



    Ressalta que “a C. 2ª Turma deste Eg. STF, no RE 1.009.682, considerou a mesma situação fática do presente caso, analisando-a minuciosamente, para chegar à conclusão de que deve ser reconhecida a imunidade recíproca e afastada a cobrança de IPTU. Reconheceu que a imunidade recíproca, tratando-se de serviço público de transporte ferroviário, prestado em regime de monopólio (art. 21, XII, ‘d’, CF), mediante outorga, é necessária para a preservação do pacto federativo e a harmonia entre os entes da Federação” (fl. 9, e-doc. 137).



    Argumenta que há “equívoco na fundamentação do v. acórdão embargado ao considerar que há identidade fática com a matéria enfrentada no julgamento dos Temas 385 e 437 (e-doc. 136). O manifesto distinguish entre o presente caso e os casos paradigmas desses Temas foi demonstrado no recurso extraordinário e no agravo interno6, mas não foi considerado no voto vencedor aqui embargado. Por essa razão a sua conclusão, com a devida vênia, foi equivocada, pois há relevantes peculiaridades que afastam a aplicação do entendimento firmado nos Temas 385 e 437” (fl. 11, e-doc. 137).



    Sustenta que, “o simples fato de a Embargante ser ‘...empresa privada arrendatária de bem imóvel da União, exploradora de atividade econômica com fins lucrativos...’ não é suficiente para afastar a imunidade em análise, uma vez que sua atuação e sua função social são diferentes das empresas privadas que não prestam serviços públicos sob concessão de monopólio estatal. Portanto, em última análise, permitir a tributação pelo IPTU dos imóveis utilizados pela Embargante (na prestação de serviços públicos de transporte ferroviário concedidos pela União) implica tributar por via transversa a própria concedente dos serviços: a União” (fl. 11, e-doc. 137).



    Insiste na existência de distinguishing entre as questões decididas nos Temas 385 e 437 da repercussão geral e a que é trazida nos autos, pois, “na atividade da Embargante é ‘...inegável que o intuito é lucrativo, entretanto, a atividade é executada em prol da coletividade.’ (e-doc 136 – p. 33 do v. acórdão). Ou seja, a lucratividade, por si só, não é decisiva para se afastar a imunidade recíproca” (fl. 13, e-doc. 137). 



    Observa que essa distinção foi expressamente reconhecida pelo Ministro Luiz Fux em voto vencido no julgamento do agravo regimental (fls. 14-62, e-doc. 136).



    Pede “sejam conhecidos, processados e providos os presentes embargos de divergência, nos termos do art. 1.043 do CPC, para que o recurso extraordinário interposto pela Embargante seja totalmente provido por esta Eg. Suprema Corte, aplicando-se a imunidade recíproca do art. 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal, para o fim de cancelar a cobrança de IPTU pelo Embargado” (fls. 13-14, e-doc. 137).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste à embargante.



    5. Não foi aberto prazo para contrarrazões, em observância ao princípio da razoável duração do processo. Assim têm procedido os Ministros deste Supremo Tribunal em casos nos quais não há prejuízo para a parte embargada (ARE n. 999.021-ED-AgR-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.2.2018; RE n. 597.064-ED-terceiros-ED-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 2.6.2021; e Rcl n. 46.317-ED-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.9.2021). 



    6. Os embargos de divergência são cabíveis contra decisão de Turma deste Supremo Tribunal divergente de julgado da outra Turma ou do Plenário, nos termos da legislação processual (art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e incs. I e III do art. 1.043 do Código de Processo Civil).



    Para a caracterização do conflito jurisprudencial, é indispensável tratar o paradigma invocado de situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado.



    É necessário, ainda, que o cotejo entre os acórdãos dissonantes leve em consideração a jurisprudência atual deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE REFORMA DE DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AO FUNDAMENTO DA DECISÃO. ART. 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. São incabíveis os embargos de divergência que trazem a cotejo acórdão cujo entendimento mostra-se superado ante a evolução da jurisprudência da Corte. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que inadmissível o agravo que não ataca especificamente os fundamentos da decisão agravada. Incidência do art. 317, § 1º, do RISTF, c/c art. 932, III, do CPC. 3. Agravo regimental não conhecido” (RE 276.562-EDv-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 9.3.2020).



    “Agravo regimental nos embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário. Taxa de Fiscalização e Funcionamento. Escritório de advocacia. Cabimento da exação. Precedentes. 1. Inadmissível se mostra o recurso de embargos de divergência se fundamentado em posição jurisprudencial de há muito já superada pela jurisprudência da Suprema Corte. 2. Inteligência da norma do art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido” (RE n. 260.348-AgR-EDv-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 6.6.2013).



    “URV – PERDAS RELATIVAS A SERVIDORES – LIMITAÇÃO TEMPORAL – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL FUNDADO EM ACÓRDÃO COM ENTENDIMENTO SUPERADO – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEL – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. São incabíveis os embargos de divergência que trazem a cotejo acórdão cujo entendimento mostra-se superado ante a evolução da jurisprudência da Corte. 2. Agravo regimental desprovido” (RE n. 520.871-ED-EDv-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 2.5.2017.



    7. A embargante aponta como paradigma do alegado dissídio jurisprudencial um acórdão da Segunda Turma deste Supremo Tribunal.



    No paradigma de dissídio jurisprudencial apontado, Recurso Extraordinário n. 1.009.682, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu nos seguintes termos:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CBTU – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA INCUMBIDA DE EXECUTAR, COMO ATIVIDADE-FIM, EM FUNÇÃO DE SUA ESPECÍFICA DESTINAÇÃO INSTITUCIONAL, SERVIÇOS DE TRANSPORTE FERROVIÁRIO – MATÉRIA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO ESTATAL (CF, ART. 21, XII, ‘d’) – POSSIBILIDADE DE A UNIÃO FEDERAL OUTORGAR, A UMA EMPRESA GOVERNAMENTAL, O EXERCÍCIO DESSE ENCARGO, SEM QUE ESTE PERCA O ATRIBUTO DE ESTATALIDADE QUE LHE É PRÓPRIO – OPÇÃO CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA – CBTU COMO INSTRUMENTALIDADE ADMINISTRATIVA DA UNIÃO FEDERAL, INCUMBIDA, NESSA CONDIÇÃO INSTITUCIONAL , DE EXECUTAR TÍPICO SERVIÇO PÚBLICO – CONSEQUENTE EXTENSÃO, A ESSA EMPRESA GOVERNAMENTAL, EM MATÉRIA DE IMPOSTOS, DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF, ART. 150, VI, ‘a’) – O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL, QUE TRADUZ UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO POSTULADO DA FEDERAÇÃO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA CBTU, EM FACE DO IPTU, QUANTO ÀS ATIVIDADES EXECUTADAS NO DESEMPENHO DO ENCARGO, QUE, A ELA OUTORGADO, FOI DEFERIDO, CONSTITUCIONALMENTE, À UNIÃO FEDERAL – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 9.8.2017).



    Observa-se ter havido apreciação sobre a extensão da imunidade tributária recíproca relativamente ao IPTU à sociedade de economia mista prestadora de serviço público outorgado à União pela al. d do inc. XII do art. 21 da Constituição da República.



    A questão julgada pela Primeira Turma, contra a qual foram opostos os presentes embargos: cuida-se, na espécie em exame, de quadro diferente daquele exposto no paradigma por se tratar de empresa privada no exercício de atividade econômica com fins lucrativos e que pretende o benefício da imunidade tributária recíproca.



    O acórdão embargado e o paradigma de dissídio jurisprudencial versam situações distintas pelos núcleos decisórios neles contemplados.



    8. Este Supremo Tribunal concluiu que, para a caracterização da divergência jurisprudencial, é indispensável trazerem os precedentes apontados situação fático-jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado, o que não ocorre na espécie vertente. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. BASE FÁTICA E NÚCLEOS DECISÓRIOS DISTINTOS ENTRE ACÓRDÃO EMBARGADO E ACÓRDÃO PARADIGMA. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INADMITIDOS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.193.884-ED-AgR-ED-EDv-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 3.6.2020).



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. ARTIGOS 1.043 E 1.044 DO CPC/2015. ARTIGOS 330 E 331 DO RISTF. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS” (RE n. 1.242.489-AgR-EDv, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 15.4.2020).



    9. Ademais, o acórdão divergente trazido pela embargante não mais representa o entendimento atual deste Supremo Tribunal. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.720, precedente do Tema 437 da repercussão geral, os debates ocorridos demonstraram a intenção de modificar a jurisprudência até então dominante. Confiram-se, por exemplo:



    “Todos sabemos que essa matéria tem sido objeto de uma jurisprudência bastante pacífica e, depois, até ampliada, na linha da compreensão agora exposta pelo ministro Fachin, do conceito da imunidade recíproca, da imunidade tributária. Todavia, já tivemos oportunidade, num dos debates ocorridos no final do ano passado, no segundo semestre, de pelo menos suscitar dúvida sobre a correção material dessa opção, tendo em vista, inclusive, hoje, a possibilidade de generalização - vamos chamar assim - dessas práticas de privatização, no sentido amplo, do patrimônio estatal” (Ministro Gilmar Mendes, RE n. 601.720, Plenário, DJe 5.9.2017, fl. 15).



    “Esse é um tema muito importante, porque precisamos, acima de tudo, considerar o grande todo, o fato de, no caso concreto, a contar com peculiaridades, ter-se a concessão a empresa atuante no setor econômico, que ombreia com outras empresas. O mais interessante não é isso. No contrato de concessão, constou cláusula – como ressaltado da tribuna na primeira sustentação – prevendo que a concessionária arcaria com os tributos, até mesmo o municipal que se disse fundiário. É matéria da maior relevância” (Ministro Marco Aurélio, RE n. 601.720, Plenário, DJe 5.9.2017, fl. 16).



    “Presidente, eu penso que o voto do Ministro Fachin não só mantém a jurisprudência como está afinado com a dogmática tributária tradicional nesta matéria. Porém, também eu me impressionei, inclusive particularmente, com a sustentação do Procurador do Município do Rio. Há algumas questões ali, morais e lógicas, que aparentemente estão em tensão com a dogmática convencional. De modo que o pedido de vista do Ministro Marco Aurélio é um bom momento para uma reflexão sobre esta matéria, e vou aguardar o pedido de vista de Sua Excelência” (Ministro Roberto Barroso, RE n. 601.720, Plenário, DJe 5.9.2017, fl. 18).



    “Senhor Presidente, se Vossa Excelência permitir, quero comungar das preocupações suscitadas pelo Ministro Gilmar Mendes. Estou seguro que o resultado da vista do Ministro Marco Aurélio vai iluminar a matéria. Na página 7, inclusive, faço uma análise dessa cláusula que trata do problema da incidência dos tributos e, por certo, o debate futuro vai trazer um bom desate, e fica clara a proposição nesse sentido que trago ao Colegiado” (Ministro Edson Fachin, RE n. 601.720, Plenário, DJe 5.9.2017, fl. 18).



    O Ministro Marco Aurélio, autor do voto divergente e que conduziu à tese assentada no julgado, expôs as razões pelas quais a imunidade tributária recíproca não deveria ser concedida em situações como a presente, nas quais o benefício se destinaria a empresa privada:



    “A situação apresentada mostra-se mais grave, uma vez haver particular atuando livremente no desenvolvimento de atividade econômica e usufruindo de vantagem advinda da utilização de bem público. A imunidade recíproca não foi concebida com tal propósito. A previsão decorre da necessidade de observar-se, no contexto federativo, o respeito mútuo e a autonomia dos entes. Não cabe estendê-la, evitando a tributação de particulares que atuam no regime da livre concorrência. Atentem para a limitação imposta no § 3º do artigo 150 da Carta Maior:



    § 3º As vedações do inciso VI, ‘a’, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. 



    Uma vez verificada atividade econômica, nem mesmo as pessoas jurídicas de direito público gozam da imunidade, o que dizer quanto às de direito privado. 



    Mostra-se inequívoco ser o imóvel da União empregado, por particular, em atividade de fins exclusivamente privados e com intuito lucrativo. Não há base a justificar o gozo de imunidade nos termos assentados pelo Tribunal de origem”.



    É a seguinte a tese sufragada no julgado:



    “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.



    Na mesma assentada foi julgado o Recurso Extraordinário n. 594.015, paradigma do Tema 395 da repercussão geral, cuja tese fixada é a seguinte:



    “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município” (Plenário, DJe 25.8.2017).



    A alteração jurisprudencial foi registrada no acórdão proferido no Tribunal de origem:



    “Passo à questão atinente à empresa arrendatária de bem imóvel da União mas que se destinam a finalidade lucrativa, como é o caso da empresa executada, matéria pertinente às CDAs n.°s 13704/2014 e 13705/2014, fls. 04 e 06, autos da execução, que alcançam apenas IPTU. 



    Esta Câmara, forte na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vinha estendendo a imunidade inerente à União à empresa concessionária.



    A exemplificar, cito a AC nº 70037185501, de minha relatoria, citada, aliás, pela embargante. (...)



    E o voto transcrevia a exponencial jurisprudência daquela Corte sobre o tema: (...).



    Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 594.015/SP, MARCO AURÉLIO, fixou entendimento inteiramente diverso, emitindo a seguinte tese, de obrigatória vinculação:



    ‘A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município’.



    Com isso, resta afastada a nulidade das duas CDAs em questão, no que tange (1) ser a embargante contribuinte do IPTU (como também o seria, aliás, da TCL); (2) inexigibilidade dos débitos de IPTU; e (3) ilegitimidade passiva da embargante” (fls. 14-18, e-doc. 28).



    Assim, seja em razão da inexistência de identidade entre o acórdão embargado e aquele indicado como paradigma, seja em razão da modificação do entendimento jurisprudencial, os presentes embargos de divergência não devem prosperar. 



    Em casos semelhantes o entendimento de ambas as Turmas e do Plenário do Supremo Tribunal Federal tem sido uníssono. Confiram-se os seguintes julgados:



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. CF, ART. 150, I, A. EMPRESA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO EM DISSONÂNCIA COM O ACÓRDÃO PARADIGMA. DISSÍDIO CARACTERIZADO. TEMAS 385 E 437 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. I - A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada cujas atividades tenham manifesto intuito lucrativo. II - Questão solucionada a partir das teses fixadas no julgamento dos Temas 385 e 437 da sistemática da Repercussão Geral. III - Os embargos de divergência destinam-se a promover a uniformização da jurisprudência desta Corte. IV -Embargos de divergência providos para negar seguimento ao recurso extraordinário” (RE n. 1328250-AgR-ED-EDv, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 20.4.2023).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IPTU. IMÓVEIS VINCULADOS À CONCESSÃO DE SERVIÇO FERROVIÁRIO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. TEMAS 385 E 437 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Anulatória ajuizada pela FERROVIA CENTRO ATLÂNTICA S/A em face do MUNICÍPIO DE ITAÚNA - MG, requerendo a desconstituição do crédito tributário de IPTU em relação aos períodos de apuração compreendidos ente 2003 e 2009, os quais recaem sobre imóveis vinculados à concessão de prestação dos serviços de transporte ferroviário, objeto do Contrato de Arrendamento n. 048/96, ao fundamento de que faz jus à imunidade tributária recíproca. 2. O Plenário desta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 601.720-RG (Tema 437, Rel. Min. EDSON FACHIN, Relator para acórdão Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 5/9/2017), fixou tese no sentido de que Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo. 3. Se até as sociedades de economia mista concessionárias de serviço público só podem gozar da imunidade tributária na hipótese de representarem uma verdadeira instrumentalidade estatal e não distribuírem lucros a investidores privados, com mais forte razão essa benesse tributária não é aplicável às empresas particulares - que, além de não integrarem à Administração Pública, têm intuito de lucro, mesmo que sejam concessionárias de serviço público. 4. Veja-se que, não só no Tema 437, mas também no Tema 385, esta CORTE assentou a sujeição ao IPTU de empresa privada com fins lucrativos que ocupa imóvel público. Cite-se a tese fixada no Tema 385 da repercussão geral: A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. 5. Deve-se registrar que nesses precedentes vinculantes, as empresas alegavam que seriam beneficiados pela imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal, ao argumento de que o imóvel no qual desenvolviam suas atividades era pertencente à União, enquanto o IPTU é imposto da competência municipal. 6. O TRIBUNAL PLENO, nas duas ocasiões, entendeu que tais argumentos não eram aptos a afastar a tributação, na medida em que aquele que demonstra capacidade contributiva não pode se esquivar de contribuir para a coletividade por meio da arrecadação tributária. A razão de decidir nos precedentes paradigmas pautou-se na premissa de que pessoa jurídica de direito privado com o objetivo de auferir lucro não pode usufruir de vantagem advinda da utilização de bem público. 7. O fato de a concessionária não exercer a posse com animus domini também não afasta a incidência do IPTU, haja vista que, a teor do art. 34 do CTN, o contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. 8. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)” (ARE n. 1.415.924-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12.9.2023).



    “Segundo agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. IPTU. Imóvel de unidade federada cedido à ora agravante, empresa particular não integrante da Administração Pública, que busca o lucro e sua divisão a investidores privados. Imunidade tributária recíproca. Não aplicação. 1. À luz da orientação da Corte, não se aplica a imunidade tributária recíproca para se afastar o IPTU relativo a imóvel de unidade federada cedido, a título precário, à empresa particular Barcas S/A Transportes Marítimos – não integrante da Administração Pública, isto é, não consistente em empresa pública ou em sociedade de economia mista –, a qual, consoante definido nos autos, busca o lucro e sua divisão a investidores privados, ainda que o imóvel tributado seja aplicado em sua atividade-fim. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça” (RE n. 1.307.953-AgR-segundo, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29.4.2022).



    “Agravo regimental em reclamação. 2. Direito Tributário. 3. Reclamação contra decisão que, na origem, aplica corretamente tese firmada por esta Corte no âmbito da repercussão geral. RE-RG 601.720 (Tema 437) e no RE-RG 594.015 (Tema 385). Não cabimento. 4. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 5. Ausência de argumentos ou provas que possam influenciar a convicção do julgador. 6. Agravo regimental não provido” (Rcl n. 44.854-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 31.8.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. TEMAS 385 E 437 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. CONCESSÃO DE SERVIÇOS. EMPRESA PRIVADA. ATIVIDADES EXERCIDAS COM INTUITO DE LUCRO. COBRANÇA DE IPTU. HARMONIA ENTRE O JULGADO RECLAMADO E A JURISPRUDÊNCIA DA SUPREMA CORTE. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO PARA REVOLVER O ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO SUBJACENTE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável a reclamação quando a revisão do ato reclamado pressuponha o revolvimento do acervo fático-probatório subjacente. 2. Ao contrário do alegado, o ato impugnado está em harmonia com as teses de julgamento dos Temas 385 e 437 da sistemática da repercussão geral, uma vez que, no julgado reclamado, ficou estabelecido que a empresa reclamante constitui-se em pessoa jurídica de direito privado que atua livremente no desenvolvimento de atividade econômica, com intuito lucrativo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl n. 36.868, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 17.2.2021).



    10. Nos termos do disposto no art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, “não cabem embargos se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada”. 



    Ausente a pretensa divergência, incabíveis os presentes embargos. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1 - Para a demonstração da divergência, é indispensável que os paradigmas invocados digam respeito a situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado. 2 - Incabíveis os embargos de divergência pelos quais se pretende a utilização de decisão monocrática para a demonstração de contradição jurisprudencial” (AI n. 767.226-AgR-EDv-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 1º.2.2011).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE DISSENSO JURISPRUDENCIAL. ENTENDIMENTO ALINHADO AO POSICIONAMENTO SEDIMENTADO POR AMBAS AS TURMAS DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Inadmissíveis os embargos de divergência opostos em face de acórdão alinhado ao posicionamento sedimentado por ambas as Turmas desta Suprema Corte. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI n. 804.231-AgR-EDv-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 20.4.2015).



    “AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO E DE SIMILITUDE ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A ausência de cotejo analítico, bem como de similitude entre os casos confrontados são obstáculos suficientes para que os embargos de divergência não sejam admitidos. Precedentes. 2. Agravo Interno que se nega provimento” (RE n. 917.950-AgR-EDv-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 4.12.2018).



    “O acórdão-paradigma, para legitimar a oposição de embargos de divergência, deve referir-se a situações, que, considerados os elementos essenciais a ela inerentes, permitam estabelecer, ante a especificidade de que se revestem, a necessária relação de pertinência com a tese jurídica que a decisão embargada, em frontal dissenso com o padrão de confronto invocado, veio a acolher no julgamento da causa. Inocorrência, no caso ora em exame, desse específico pressuposto de admissibilidade dos embargos de divergência. - A parte embargante, sob pena de recusa liminar de processamento dos embargos de divergência - ou de não-conhecimento destes, quando já admitidos - deve demonstrar, de maneira objetiva, mediante análise comparativa entre o acórdão-paradigma e a decisão embargada, a existência do alegado dissídio jurisprudencial, impondo-se-lhe reproduzir, na petição recursal, para efeito de caracterização do conflito interpretativo, os trechos que configuram a divergência indicada, mencionando, ainda, as circunstâncias que identificam ou que tornam assemelhados os casos em confronto, não bastando, para os fins a que se refere o art. 331 do RISTF, a mera transcrição das ementas dos acórdãos invocados como referências paradigmáticas, nem simples alegações genéricas pertinentes à suposta ocorrência de dissenso pretoriano. Precedentes” (RE n. 255.328-ED-EDv-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJ 30.5.2003).



    Nada há a prover quanto às alegações da embargant