Tribunal: STF
Processo: HC 229722
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-29
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA CAUTELAR EM REGIME MAIS GRAVOSO QUE O DEFINIDO NA CONDENAÇÃO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 26.6.2023 por Reinalds Klemps, advogado, em benefício de André Lucas Rodrigues de Sousa, contra ato monocrático da Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, pelo qual indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 830.648/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado pelo Ministério Público de São Paulo, em 16.1.2023, pela afirmada prática do delito previsto no inc. I do § 4º do art. 155 do Código Penal (furto qualificado mediante rompimento de obstáculo), pelos seguintes fatos:



    “Consta do incluso inquérito policial que, no dia 04 de janeiro de 2023, por volta de 08h05min, na rua Frederico Alvarenga, altura do nº 254, nesta cidade e comarca, ANDRE LUCAS RODRIGUES DE SOUSA (qualificado a fls. 18), subtraiu, para si, mediante rompimento de obstáculo, um aparelho celular da marca ‘Samsung’, modelo Galaxy A22, avaliado em R$ 1.200,00, pertencente à vítima Simone Soares Rodrigues.



    Segundo apurou-se, a vítima trafegava pelo local dos fatos na condução do veículo de placas GAP4I72 quando, ao diminuir a velocidade, o denunciado se aproximou rapidamente e, após estourar o vidro da frente, do lado do passageiro, se projetou para o interior do veículo e subtraiu o aparelho celular que estava no painel do referido automóvel, evadindo-se em seguida em poder do bem subtraído. 



    A seguir, a vítima parou o veículo e ligou para a polícia militar, que foi acionada via COPOM. 



    Policiais militares se dirigiram ao lugar indicado, momento em que se depararam com o denunciado caminhando em via pública, o qual foi apontado por um popular como autor do delito de furto. 



    Durante acompanhamento, o denunciado dispensou alguns itens no chão, tendo sido abordado logo em seguida. Verificado os itens dispensados pelo denunciado, os policiais encontraram o aparelho celular da vítima e uma vídea de vidraceiro.



    Em sede policial, a vítima reconheceu o denunciado como autor do delito, bem como seu celular (auto de reconhecimento de fl. 10). 



    Indagado formalmente, o denunciado negou a autoria delitiva” (fls. 1-2, e-doc. 3).



    3. Em 29.5.2023, a Ação Penal n. 1500634-14.2023.8.26.0228 foi julgada procedente pelo juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP, para condenar André Lucas Rodrigues de Souza às penas de três anos e quatro meses de reclusão, em regime semiaberto, e dezesseis dias-multa, pela prática de furto qualificado mediante rompimento de obstáculo (e-doc. 4).



    4. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 2130885-68.2023.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo, indeferida a liminar pelo Relator e determinada vista ao Ministério Público estadual, sob os seguintes fundamentos: 



    “Neste momento inicial de cognição, e sempre respeitando entendimento porventura divergente, vejo a r. decisão atacada como proferida com claro senso de responsabilidade, bem como alinhada com a preservação dos valores maiores da nossa sociedade, encontrando-se adequada e bem fundamentada, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal. 



    Não se desconhece que o Col. Supremo Tribunal Federal, ao julgar as Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, assumiu posição contrária ao automático início da execução da pena após decisão condenatória em Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do artigo 283, do Código de Processo Penal, conforme se verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, do seguinte teor: (...)



    Nada obstante, no julgamento das referidas ações de controle abstrato, o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como consequência automática de condenação pronunciada ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de decretação (ou manutenção) da prisão cautelar do condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos previstos no artigo 312, do Código de Processo Penal.



    No caso concreto, o paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 03 anos e 04 meses, a ser descontada em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado, tendo permanecido preso durante a instrução processual. Ao proferir a sentença condenatória, a d. Autoridade Judicial apontada como coatora manteve a sua custódia cautelar, por entender que ainda estão presentes os requisitos para a medida extrema. 



    Destaco, ainda, trecho da r. Sentença em que o MM. Juiz fundamentou a gravidade do delito imputado ao réu:



    ‘Ao tempo do fato o réu era primário, porém, respondia a processo anterior pela mesma modalidade de crime. Cumpre considerar também as circunstâncias e consequências do crime praticado pelo réu, mediante ataque a motorista, em meio ao tráfego de veículos, em via pública de grande movimentação, conduta que demonstra maior periculosidade, causadora de sentimento de insegurança em toda a sociedade, a merecer punição condizente, em resguardo ao caráter preventivo da pena, para que sirva de efetivo desestímulo à reiteração da conduta’.



    Ora, a esta altura, parece evidente que a não manutenção da prisão cautelar poderia trazer sérias consequências, não só à ordem pública, como à necessidade de cumprimento das sanções penais a ele impostas, ante a possibilidade de fuga. (...)



    E salta aos olhos, sim, a visível contradição em se entender, antes da formação da culpa, estarem presentes os elementos necessários à decretação da prisão processual, mas curiosamente deixarem tais pressupostos de existir quando a formação da culpa é categoricamente reconhecida, com imposição de pena, em regime semiaberto, ainda mais quando fundamentada, na r. sentença condenatória, a necessidade da permanência da prisão e a existência concreta do periculum libertatis. 



    De se notar que o furto de um aparelho celular, nos dias atuais, representa dano muito maior do que a do próprio objeto em si, tendo em conta que grande parte da população possui no dito aparelho quase que toda sua vida particular e profissional, com dados bancários, fotografias e informações pessoais de natureza muito reservada e também extremamente valiosa, que em muito extrapola o valor do bem físico” (fls. 2-6, e-doc. 5).



    5. Contra essa decisão a defesa de André Lucas Rodrigues de Sousa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 830.648/SP, indeferido liminarmente pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente daquele Superior Tribunal, em 13.6.2023, com fundamento na Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal:



    “Constata-se, desde logo, que a pretensão não pode ser acolhida por esta Corte Superior, pois a matéria não foi examinada pelo tribunal de origem, que ainda não julgou o mérito do writ originário. 



    Aplica-se à hipótese o enunciado 691 da Súmula do STF: (...)



    In casu, não vislumbro manifesta ilegalidade a autorizar que se excepcione a aplicação do referido verbete sumular, porquanto, ao menos em uma análise perfunctória, a decisão atacada não se revela teratológica.



    Em especial, quanto à alegação de ausência de fundamentação adequada, não há flagrante ilegalidade pois a prisão tem por base elementos concretos que indicam o risco de reiteração delitiva e a periculosidade do paciente (fl. 16 ). 



    Quanto às demais questões, a par de não terem sido analisadas pela decisão ora impugnada, não visualizo teratologia a autorizar que se excepcione a aplicação do referido verbete sumular, porquanto, ao menos em análise preliminar, não há manifesta ilegalidade.



    Com efeito, a jurisprudência do STJ firmou entendimento de que é compatível a prisão cautelar com a fixação do regime semiaberto na sentença condenatória. Ademais, no caso dos autos, já foi determinada a expedição de guia de execução (fl. 17), o que viabilizará o direito à adequação da segregação cautelar com as regras próprias desse regime.



    Por fim, quanto à tese de violação ao art. 387, § 2º, do CPP, não há flagrante ilegalidade pois é inaplicável o art. 387, § 2º, do CPP, em princípio, tendo em vista que o regime prisional mais gravoso foi fixado na sentença condenatória com base nas circunstâncias judiciais desfavoráveis e não somente em razão da pena fixada (fl. 16). Ademais, a sentença consignou que ‘o tempo de prisão desde a data do flagrante não é suficiente para antecipação de regime inicial menos gravoso, em aplicação dos artigos 387, § 2º, do Código de Processo Penal, e 112, I, da LEP’” (fls. 1-3, e-doc. 6).



    Essa a decisão objeto do presente habeas corpus. 



    6. Nesta impetração, a defesa alega que o paciente “vem sofrendo violenta coação em sua liberdade por ato ilegal e abusivo do d. Juízo da 13º Câmara de Direito Criminal do E.TJ/SP, que negou o direito de recorrer em liberdade do paciente primário e condenado pela prática de furto em regime semiaberto” (fl. 2, e-doc. 1).



    Defende o afastamento da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal, por “afronta à Constituição Federal, na medida em que privam de liberdade paciente primário, condenado por furto no regime semiaberto, contrariando o próprio órgão ministerial” (fl. 2, e-doc. 1).



    Ressalta que “o paciente além de ser primário já havia descontado mais de 5 meses de prisão cautelar (...) havendo desrespeito ao artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal” (fl. 2, e-doc. 1).



    Assinala que “durante a instrução o paciente foi sincero e confessou a prática do furto de forma espontânea e integral” (fl. 3, e-doc. 1).



    Assevera que “o regime ao caso deveria ser o aberto e certamente será reformado em sede de recurso de apelação, nos termos nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, Código Penal” (sic., fl. 3, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Por esses consistentes motivos, requer seja acolhido o pleito liminar e, por consequência, seja determinado pelo juízo de origem a expedição de alvará de soltura. 



    No mérito, requer que seja concedida a ordem no presente habeas corpus, para substituição da prisão preventiva por outra medida cautelar” (fl. 6, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. Essa impetração volta-se contra decisão monocrática proferida pela Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que, em 16.6.2023, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 830.648/SP.



    O ato questionado na presente impetração foi prolatado monocraticamente e transitou em julgado em 26.6.2023. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.2.2014). 



    O exame dos pedidos formulados pelo impetrante demonstraria dupla supressão de instância, pois o mérito do habeas corpus impetrado no Tribunal estadual ainda não foi apreciado e o indeferimento da liminar foi objeto de habeas corpus indeferido liminarmente pelo Superior Tribunal de Justiça. 



     



    Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum, especialmente quando não se comprovam os requisitos para o acolhimento, como constrangimento, manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 210.325-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.2.2022).



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. (...) SUBSTITUIÇÃO DO ATO APONTADO COMO COATOR. PERDA DE OBJETO. 



    1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. (...) 



    5. A superveniência de decisão definitiva de Tribunal Superior corresponde a novo ato a desafiar ação própria. Precedentes.



    6. Agravo regimental conhecido e não provido”(HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021). 



     



    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO. INTERPOSIÇÃO INDISPENSÁVEL PARA ATENDER AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E PARA EXAURIR A INSTÂNCIA RECORRIDA, PRESSUPOSTO PARA INAUGURAR A COMPETÊNCIA DO STF. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O habeas corpus ataca diretamente decisão monocrática de Ministro do STJ. Essa decisão tem o respaldo formal do art. 38 da Lei 8.038/1990 e contra ela é cabível o agravo previsto no art. 39 da mesma lei. Ambos os dispositivos estão reproduzidos, tanto no Regimento Interno do STF (arts. 192 e 317), quanto no Regimento do STJ (arts. 34, XVIII, e 258). Em casos tais, o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído pela ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal.



    2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF (cf. HC 118.189, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2013; HC 97009, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2013; HC 108718-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/09/2013, DJe de 24-09-2013, entre outros).



    3. Ademais, o conhecimento do pedido por esta Corte implicaria dupla supressão de instância, já que acarretaria a deliberação de matéria que sequer foi objeto de apreciação definitiva pelo Tribunal estadual, o que não é admitido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 122.275-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 1º.7.2014).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte 
(HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    9. Não se identifica excepcionalidade a permitir a concessão da ordem de ofício, por não se ter demonstrado ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada.



    10. Sem adentrar o mérito, mas apenas para afastar a alegação de manifesta ilegalidade ou teratologia na espécie, tem-se nos autos que o paciente foi condenado em primeira instância às penas de três anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e dezesseis dias-multa, pela prática do delito de furto qualificado, com rompimento de obstáculo, de um aparelho celular avaliado em mil e duzentos reais. Constou da dosimetria da pena:



    “Ao tempo do fato o réu era primário, porém, respondia a processo anterior pela mesma modalidade de crime. Cumpre considerar também as circunstâncias e consequências do crime praticado pelo réu, mediante ataque a motorista, em meio ao tráfego de veículos, em via pública de grande movimentação, conduta que demonstra maior periculosidade, causadora de sentimento de insegurança em toda a sociedade, a merecer punição condizente, em resguardo ao caráter preventivo da pena, para que sirva de efetivo desestímulo à reiteração da conduta. Ademais, a vítima relatou ter sofrido intenso abalo, vindo a perder controle do veículo, e poderia ter sofrido consequências muito mais graves. Com fundamento no artigo 59 do Código Penal, a pena base fica acrescida ao dobro do mínimo legal, em quatro anos de reclusão e vinte dias multa. Presente circunstância atenuante de confissão judicial espontânea, a pena fica reduzida de 1/6, em três anos e quatro meses de reclusão e dezesseis dias multa. Não constam outras circunstâncias agravantes ou atenuantes previstas nos artigos 61 e 65 do Código Penal.



    O regime inicial de cumprimento de pena será semiaberto, consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis que ensejaram majoração da pena-base, notadamente porque beneficiado em processo anterior com liberdade provisória o réu tornou a delinquir, a indicar que regime menos gravoso não será eficaz para impedir que torne a delinquir, pelo disposto nos artigos 33, § 2º, e 59, do Código Penal, será inicial semiaberto. Pelos mesmos fundamentos, afastada aplicação do artigo 44 do Código Penal. O tempo de prisão desde a data do flagrante não é suficiente para antecipação de regime inicial menos gravoso, em aplicação dos artigos 387, § 2º, do Código de Processo Penal, e 112, I, da LEP.



    O réu foi preso em flagrante, permaneceu preso durante todo o curso do processo, e subsistentes os fundamentos da prisão cautelar, não se justifica a soltura incondicionada antes do início da execução penal. Fica indeferida a possibilidade de recorrer em liberdade. Súmula n° 9 do Superior Tribunal de Justiça enuncia que: ‘A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência’. Se o criminoso respondeu preso ao processo, deve permanecer na mesma situação, sob pena de contrassenso, eis que a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, assim como as demais formas de prisão cautelar, não representam  ‘pena antecipada’, mas, sim, decisão de natureza cautelar sobre periculosidade do criminoso, servindo para resguardar a ordem pública e a futura aplicação da lei penal, razão por que não se há de cogitar de violação do princípio constitucional da presunção de inocência” (fls. 4-5, e-doc. 4).



    11. Na espécie, a periculosidade concreta do acusado, assentada pelas instâncias antecedentes, evidenciada pelo modus operandi e risco de reiteração delitiva, é fundamento idôneo para manutenção da medida cautelar, sendo insuficiente a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. INOCORRÊNCIA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 208.462-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.1.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.370-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).



    12. Embora a pena de três anos e quatro meses de reclusão imposta ao paciente em primeira instância, pendente recurso de apelação criminal da defesa, permitisse, em tese, a fixação de regime prisional aberto, apresentou-se fundamentação idônea para a definição do regime mais gravoso, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal.



    Na al. c do § 2º do art. 33 do Código Penal, dispõe-se que o condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, não reincidente, poderá, desde o início, cumprir a pena em regime aberto. Na Súmula n. 719 deste Supremo Tribunal, está prevista a possibilidade de imposição de regime de cumprimento mais severo que a pena aplicada permitir, desde que devidamente justificada, observadas as circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal. Quanto à necessidade de análise proporcional na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, confiram-se os seguintes julgados deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 166.001-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.5.2019).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crimes previstos nos arts. 155, § 4º, incisos I e IV, c/c. o art. 14, inciso II (furto qualificado tentado) e 288, caput (associação criminosa), do Código Penal. Aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) alusiva à tentativa. Impossibilidade. Aplicação de 1/3 (um terço) em virtude do inter criminis. Fixação do regime aberto. Inviabilidade. Pena aplicada de 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Circunstância judicial desfavorável. Correta a fixação do regime semiaberto. Agravo não provido. 1. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que ‘a definição do percentual de diminuição da pena pela tentativa (art. 14, II, CP) deve levar em consideração a proximidade do resultado almejado pelo agente’ (HC nº 146.339/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/6/18). 2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal em virtude da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, é cabível a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, ainda que a reprimenda definitiva tenha sido inferior a 4 (quatro) anos de reclusão. 3. Agravo regimental não provido” (HC n. 202.354-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



    “HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERÂNCIA DELITIVA. ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. 1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o paciente é contumaz na prática delituosa, haja vista que é multirreincidente em crimes contra o patrimônio, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido. A imposição do regime inicial fechado, com arrimo na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em R$ 44,90 (quarenta e quatro reais e noventa centavos). Ainda, à exceção dos antecedentes, as demais circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a pena-base fora estabelecida pouco acima do mínimo legal (cf. HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de modo que o regime semiaberto melhor se amolda à espécie. 6. Ordem de Habeas Corpus concedida, para fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda” (HC n. 136.385, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 2.10.2018).



    13. Com a condenação em primeira instância, determinado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, recomendou-se a permanência do paciente no estabelecimento prisional onde estava, com determinação de expedição da guia de recolhimento oportunamente (fl. 5, e-doc. 4).



    Consta no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo que ainda não houve pronunciamento daquele órgão judicial estadual sobre o mérito do Habeas Corpus n. 2130885-68.2023.8.26.0000 e o da Apelação Criminal n. 1500634-14.2023.8.26.0228 interposta pela defesa de André Lucas Rodrigues de Sousa.



    No ato impugnado, afastou-se o alegado constrangimento ilegal, pois, “no caso dos autos, já foi determinada a expedição de guia de execução (fl. 17), o que viabilizará o direito à adequação da segregação cautelar com as regras próprias desse regime” (fl. 3, e-doc. 6).



    Em processos análogos, este Supremo Tribunal firmou entendimento de ser juridicamente válida decretação de prisão preventiva quando fixado o regime semiaberto, desde que em estabelecimento compatível com essa definição judicial e assegurado que as particularidades do cumprimento do regime semiaberto sejam cumpridas. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO. COMPATIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME SEMIABERTO. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. APONTADO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA: EXCEPCIONALIDADE. PRECEDENTES. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ESTAR SENDO CUMPRIDA A CUSTÓDIA CAUTELAR EM REGIME MAIS GRAVOSO QUE O DEFINIDO NA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 215.042-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. TREZE QUILOS DE MACONHA. CONDENAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME SEMIABERTO. LIMINAR INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DE OFÍCIO PARA QUE O PACIENTE AGUARDE O JULGAMENTO EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO AO REGIME SEMIABERTO. PRETENSÃO DE CONCESSÃO EM MAIOR EXTENSÃO: RELAXAMENTO DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 193.983-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. A