Tribunal: STF
Processo: HC 229748
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS RECONHECIDAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. NEGATIVA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 813.972/SC.  



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.399 dias-multa, ante a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 c/c o 40, inc. VI, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para tal fim, com participação de adolescente).



    3. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça negou-lhe provimento. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante afirma inexistir comprovação de vínculo estável e permanente a fundamentar a condenação pelo crime de associação para o tráfico. Alega atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Destaca a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de provas que indiquem a dedicação a atividades ilícitas ou a integração a organização criminosa. 



    5. Requer, em âmbito liminar e no mérito, a absolvição do paciente pela prática do delito de associação para o tráfico e a incidência, na fração máxima, da minorante do tráfico privilegiado.



    É o relatório. 



    Decido.



    6. No tocante ao crime de associação para o tráfico, a conduta está tipificada no art. 35 da Lei nº 11.343, de 2006, nos seguintes termos:



    “Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:



    Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”



    7. Ao discorrer acerca das características necessárias à tipificação do crime, Renato Brasileiro de Lima ensina:



    “Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão ‘reiteradamente ou não’, a tipificação de crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).



    (...)



    Portanto, pode-se conceituar o crime do art. 35, caput, como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar por uma única vez, ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas. Para a sua configuração, é de todo irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente.”



    (Manual de Legislação Criminal Especial, Volume único, 10ª ed. Editora JusPODIVM, 2022, p. 1289-1290).



    8. No mesmo sentido, firmou-se entendimento nesta Corte de que “a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica” (HC nº 124.164/AC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 11/11/2014, p. 24/11/2014).



    9. Estabelecidas tais premissas, cumpre colacionar os fundamentos utilizados pelo juízo de primeira instância para justificar a condenação do paciente pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas: 



    “II. Da associação para o tráfico de drogas. 



    Quanto ao delito de associação para o tráfico, tenho que plenamente comprovado. O réu e o menor infrator foram presos no local dos fatos, sendo relatado pelos policiais que atenderam a ocorrência oriunda de denúncia anônima a organização desenvolvida pelos mesmos. 



    Prevê o artigo 35, da Lei nº 11.343/06 que para haver associação basta a reunião “de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 desta Lei”. Vê-se que não há necessidade de reiteração da conduta. 



    Desta forma, é dispensável a demonstração da habitualidade do crime de tráfico, ou seja, prescinde-se de elementos probatórios que comprovem que o vínculo estendeu-se ou pretendia estender-se no tempo. Basta que a associação para o comércio nefasto seja verificado naquele momento. 



    A densidade de articulação dos envolvidos não é tal quanto a exigida à organização criminosa. Trata-se de uma associação relacionada ao tipo de tráfico que era exercido, com divisão simples, mas não isolada nem umbilical. Desbordamos no caso do concurso eventual, porque há evidências de divisão de tarefas arquitetada, além de comunicações prévias entre adolescente e réu dando conta de atribuições conjugadas na narcotraficância. 



    Ademais, da análise do laudo pericial de n. 2022.04.02694.22.003-00 realizado no celular apreendido (evento 16), é possível constatar que a situação não era esporádica de venda de entorpecentes do o acusado em conjunto com o adolescente, pois as conversas registradas elucidam a parceria da traficância entre ambos, vejamos, - O adolescente Isac utiliza o nome de “MENOR ZK” e, na conversa com "Gabriel Santos" (Jean Gabriel dos Santos Castanha), o acusado questiona com os dizeres “tá 2” o “tá limpo”, referindo-se à presença da Polícia na localidade onde ocorre o tráfico de entorpecentes. 



    Em outro aplicativo, é possível constatar que o adolescente Isac conversa com outro masculino chamado Iago Prestes, sendo que este masculino é convidado para trabalhar na associação para o tráfico na função do “rádio”, ou seja, aquele indivíduo que fica incumbido de cuidar o movimento de veículos e pessoas que entra na localidade em que ocorre o tráfico de entorpecentes. 



    Portanto, ficou clara a existência de vínculo associativo entre o réu e o menor infrator, e a predisposição comum em vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar e entregar a consumo substâncias entorpecentes e com isso obter lucro, impondo-se a condenação também pela prática do delito de associação para o tráfico.” (e-doc. 2, p. 12-13; grifos nossos).



    10. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, reafirmou o que constou da sentença quanto à caracterização da associação para o tráfico de drogas, atentando para a necessidade de demonstração do vínculo de estabilidade entre os envolvidos, a partir das seguintes premissas:



    “(...) Portanto, conquistada a certeza da efetiva participação do réu no tráfico, irretocável o édito condenatório. 



    De igual modo, esses elementos demonstram ainda a permanência e estabilidade que as atividades de narcotraficância eram realizadas por Jean Gabriel em conjunto com o adolescente em destaque. 



    Aliás, na esteira do enunciado no entendimento dos Tribunais, para configuração do delito previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06, impõe-se que a associação de duas ou mais pessoas ocorra para a prática, reiterada ou não, de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas, o que deve se dar de forma permanente e estável, pois a união ocasional configura meramente o concurso de pessoas às ações ilícitas. Exige-se, com efeito, elemento subjetivo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável, reunidos com o propósito de manter uma meta comum, pois, do contrário, haveria um mero concurso de agentes para a prática do tráfico (TJSC, ACr 0003181- 56.2017.8.24.0038, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. em 19.6.2018, entre tantos outros). 



    No que toca aos requisitos, como visto, os relatórios dos dados telefônicos do adolescente dão conta da realização do comércio de droga pelos flagrados em período duradouro, no mínimo desde o início 26.02.2022 (e o presente tráfico foi flagrado em 02.05.2022), sendo possível ainda destacar a divisão de tarefas, de acordo com o depoimento dos policiais, a qual consistia em o adolescente guarnecer a droga e o dinheiro e o réu fazer a intermediação com os usuários de droga, indo até os potenciais compradores para pegar o dinheiro, depois retornava até o Isac, pegava a substância solicitada, retornava até o portão e entregava o que lhe foi solicitado. Ademais, é possível perceber que o adolescente também recrutava terceiros por meio da quebra de dados telefônicos, como a conversa com Iago Prestes, já descrita. 



    Não há qualquer dúvida, portanto, de que as práticas ilícitas realizadas eram em comunhão de esforços. Com isso, evidentemente, as provas coligidas nos autos mostram-se mais do que suficientes à condenação pelo tráfico de entorpecentes em associação, com uma dinâmica previamente estabelecida. 



    Ainda que o réu venha ao juízo negando a autoria delitiva, a repugnância do ato é evidente e merece repressão penal, sobretudo quando não há elementos capazes de derruir os elementos acusatórios e a flagrância perpetradas, ônus, aliás, que cabia à defesa. 



    A mera negativa desses fatos não é capaz de retirar-lhes a força probante, quando eles estão firmes em todos os elementos do contexto acusatório e na apreensão de quantidade de drogas A questão é que todas as provas colhidas no encadernado demonstram a prática do tráfico ilícito de entorpecentes e da associação para o tráfico pelo ora apelante com o adolescente, devendo a sentença de condenação ser mantida incólume no particular. 



    Desta feita, mantém-se a condenação dos crimes decretados na origem. 



    Por consequência, restam-se prejudicados os pleitos subsequentes de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e a fixação do regime inicial brando, diante da manutenção da condenação integralmente.” (e-doc. 2, p. 36-37; grifos nossos).



    11. No ato impugnado, o Superior Tribunal de Justiça salientou que “o Tribunal de origem fundamentou a condenação pelo crime de associação para o tráfico, em especial, em razão do teor das mensagens registradas no aparelho celular apreendido do adolescente, revelando o modus operandi do delito, praticado, ao menos, há cerca de dois meses, com divisão e estruturação de tarefas”. Aduziu que desconstituir tal conclusão demandaria profundo reexame de fatos e provas, providência vedada em sede de habeas corpus (e-doc. 2, p. 41). O acórdão ficou ementado assim:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. 



    III - Na hipótese, o Tribunal de origem fundamentou a condenação pelo crime de associação para o tráfico, ante o teor das mensagens registradas no aparelho celular, revelando o modus operandi do delito, praticado, ao menos, há cerca de dois meses, com divisão e estruturação de tarefas. Desconstituir tal conclusão demandaria profundo exame do acervo probatório, o que é vedado na estrita via do mandamus. Precedentes. 



    IV - Consoante jurisprudência deste Superior Tribunal, a condenação pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes demonstra a dedicação dos acusados a atividades ilícitas e a participação em associação criminosa, autorizando a conclusão de que não estão preenchidos os requisitos legalmente exigidos para a concessão do benefício do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.3434/2006 (HC n. 320.669/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/11/2015). 



    Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 2, p. 38-39; grifos nossos).



    12. Com efeito, verifica-se que as instâncias ordinárias entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, esta última a partir, especialmente, de relatório de dados telefônicos e da prova oral colhida em juízo.



    13. Nesse contexto, na linha do que assentou o Superior Tribunal de Justiça, mostra-se inviável divergir da conclusão adotada sem o reexame de fatos e provas, providência incabível na via estreita do habeas corpus. A propósito, destaco, exemplificativamente:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Absolvição, desclassificação ou revisão de regime. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, no sentido de que se exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo improvido.”



    (HC nº 217.258-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 25/08/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTS. 21, §1º, E 192, CAPUT, RISTF. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A atuação monocrática, com observância das balizas estabelecidas nos arts. 21, § 1°, e 192, caput, do RISTF, não traduz violação ao princípio da colegialidade, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz compreensão consolidada da Corte. Precedentes. 2. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 3. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 4. O acolhimento do pedido de absolvição implicaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus. 5. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica a atividades criminosas. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 206.305-AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/02/2022, p. 10/03/2022; grifos nossos).



    “Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Roubo majorado e extorsão mediante sequestro. Supressão de instância. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A matéria trazida pela defesa não foi apreciada pelo instância antecedente, o que impede o imediato exame pelo Supremo Tribunal Federal , sob pena de supressão de instância. 2. A orientação desta Corte é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux). No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 219.977-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 03/11/2022, p. 21/11/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. As instâncias antecedentes concluíram pela suficiência de provas que embasaram a condenação. Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 2. Do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 219.144-AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 26/09/2022, p. 30/09/2022; grifos nossos).



    14. No que diz respeito à causa de diminuição, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a redução da pena, na fração de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.



    15. Na sentença, mantida pelo Tribunal de Justiça, o Magistrado assim explicitou os fundamentos para negar a aplicação do benefício: 



    “(...) IV. Do tráfico privilegiado. 



    Conforme toda explanação acima, ficou claro que o réu e o menor Isac mantinham contato há algum tempo, oportunidade em que dividiam as tarefas que cada um desempenharia para a prática criminosa. As testemunhas de acusação ouvidas confirmam que haviam denúncias de que o tráfico ocorria no local há algum tempo, eis que receberam denúncias pretéritas que culminaram na investigação, campana prévia e abordagem.



    Ora, cuida-se de uma questão de lógica jurídica: se já houve denúncia anterior, haviam indícios de que se tratava de um “ponto” de tráfico. Um “ponto” de tráfico não se forma do dia para noite. Ele precisa se tornar “conhecido” de seu público, angariar clientes, ter características próprias que o façam “atrativo” a seu mercado consumidor. O próprio réu confirma que sabia que naquele local se vendia entorpecente. Em muito, se podem lembrar as lições do Direito Empresarial, acerca do tema “estabelecimento comercial”. Quer-se dizer: para formar um “ponto” organizado e estabelecido é preciso um certo tempo, know how e organização. 



    Por isso, o que se pode dizer, ainda que o acusado seja primário, é que, antes da abordagem já se dedicava com o menor, por tempo anterior, à atividade criminosa. Portanto, não há como aplicar-se o pleiteado benefício previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas na forma brandida pela defesa. 



    Ademais, a condenação por associação, ao reconhecer dedicação a atividade criminosa estável anterior, torna inviável a aplicação do privilégio. (...)” (e-doc. 2, p. 13-14; grifos nossos).



    16. Dessa forma, tem-se que o contexto delitivo narrado e a condenação pelo crime de associação para o tráfico revelam-se fundamentos suficientes à negativa da minorante. Nesse sentido: 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO EM RAZÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) é fundamento apto a afastar o benefício do tráfico privilegiado. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 212.170-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 14/11/2022, p. 23/11/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. INDISPENSÁVEL REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para o acolhimento das teses defensiva – a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) e o reconhecimento do concurso formal entre os delitos de tráfico e associação – seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 2. “Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio). 3. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça corretamente justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 197.770-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/06/2021, p. 21/06/2021).



    17. Ante o exposto, denego a ordem, com base no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de julho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator