Tribunal: STF
Processo: ARE 1435980
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-18
Data de publicação: 2023-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO (CAPUT DO ART. 180 DO CÓDIGO PENAL). ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: IMPOSSIBILIDADE APÓS SENTENÇA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo contra a inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: 



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). INDIVÍDUO FLAGRADO EM POSSE DE COMPUTADOR QUE ERA ORIGEM DE FURTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ALEGAÇÃO DE QUE A SENTENÇA BASEOU-SE APENAS EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE POLICIAL. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RÉU FLAGRADO EM POSSE DE BEM PROVENIENTE DE FURTO ANTERIORMENTE PRATICADO. PRETENSO DESCONHECIMENTO SOBRE A ORIGEM ILÍCITA DO BEM NÃO DEMONSTRADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DOLO EVIDENCIADO. ÁLIBI NÃO COMPROVADO. BEM ADQUIRIDO POR VALOR IRRISÓRIO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL À POSSE DO BEM. ÔNUS QUE INCUMBIA À DEFESA, A TEOR DO DISPOSTO NO ART. 156 DO CÓDEX INSTRUMENTAL. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO ALEGADO DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO OBJETO. DEPOIMENTOS COLHIDOS NA FASE JUDICIAL QUE INDICAM A CIÊNCIA DA ORIGEM CRIMINOSA DO BEM. CONDENAÇÃO PRESERVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fl. 7, e-doc. 333).



    A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina rejeitou os embargos de declaração opostos por Alexandre Wieira dos Santos:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA OMISSÃO RELEVANTE. PLEITO PARA QUE SEJA RECONHECIDA, DE OFÍCIO, A POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO (ART. 28-A, DO CPP). PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE QUALIFICADA. MATÉRIAS NÃO VENTILADAS NAS RAZÕES RECURSAIS. JULGAMENTO EM CONFORMIDADE COM O PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. MANIFESTA INOVAÇÃO RECURSAL. ADEMAIS, QUESTÃO QUE, ACASO FOSSE APRECIADA, SERIA RECHAÇADA. BENEFÍCIO (ANPP) QUE SOMENTE PODE SER OFERECIDO ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INVIÁVEL RETROAÇÃO DA NORMA AOS FEITOS QUE JÁ HAVIAM ULTRAPASSADO O REFERIDO MOMENTO PROCESSUAL QUANDO DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. PRECEDENTES. CONFISSÃO QUALIFICADA INVIÁVEL. EMBARGANTE QUE NÃO CONFESSOU O CRIME DE RECEPTAÇÃO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS” (fl. 5, e-doc. 350).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de Justiça de Santa Catarina contrariado o inc. XL do art. 5º da Constituição da República. Argumenta que “somente há execução da pena definitiva após o trânsito em julgado de forma que por ser o trânsito em julgado o limitador da persecução penal, esse deve ser o marco da possibilidade de retroação da oferta do acordo de não persecução penal” (fl. 14, e-doc. 357) 



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 282 e 356 deste Supremo Tribunal e pela ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 372).



    No agravo, o agravante assinala que “a violação é direta justamente porque a literalidade do art. 5.º, XL da Constituição da República foi violada. Estão em jogo a garantias fundamental constitucional: retroatividade da lei penal para beneficiar o réu” (sic, fl. 4, e-doc. 386).



    Aponta que “a norma é clara no sentido de que deve (há um caráter cogente) sobrestar um recurso que verse sobre controvérsia de caráter repetitivo não decidida pelo Supremo Tribunal Federal. No caso dos autos, como já mencionado, o recurso versa sobre aplicação retroativa do ANPP, situação cuja controvérsia está pendente de julgamento no âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme o HC nº 185.913/DF” (fl. 10, e-doc. 386). 



    Assevera “que a decisão proferida em plenário do Supremo Tribunal Federal a partir de habeas corpus serve como parâmetro para resolução de demandas de caráter repetitivo. Pois bem, no caso em comento, como dito está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal o HC nº 185.913/DF que estabelecerá os limites de retroatividade da Lei 13.964/2019 no que tange ao ANPP” (fl. 11, e-doc. 386).



    Sustenta “que as posições até agora articuladas na Suprema Corte são dissonantes a do acórdão atacado e que o não sobrestamento do feito pode gerar tratamento desigual da ora agravante perante outras pessoas, uma vez que pode advir o trânsito em julgado que parece ser justamente um dos marcos pelos quais se entende como limite de aplicação do ANPP” (fl. 12, e-doc. 386). 



    Estes os pedidos: 



    “(...) requer a Defensoria Pública seja reconsiderada a decisão proferida para sobrestar o presente feito até o julgamento da matéria referente a ANPP pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, subsidiariamente, o conhecimento e provimento do presente recurso para que seja reformada a decisão monocrática agravada, bem como para que seja o recurso extraordinário conhecido e tenha seu mérito apreciado por essa Egrégia Corte Constitucional e, subsidiariamente, seja concedido habeas corpus de ofício nos termos do Recurso Extraordinário interposto. 



    Por fim, requer também a observância das prerrogativas funcionais da Defensoria Pública previstas no art. 46, I, da LCE nº 575/2012, em especial os prazos em dobro, a manifestação por cotas e a intimação pessoal mediante entrega dos autos com vistas” (fl. 16, e-doc. 386). 



    O Ministério Público de Santa Catarina apresenta contrarrazões e pede o não provimento do recurso extraordinário com agravo (e-doc. 397).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. Pretende-se, no presente recurso extraordinário com agravo, o reconhecimento da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal ao agravante. O argumento é o de que a interpretação da Lei n. 13.964/2019 deveria ter como marco limitador da retroatividade o trânsito em julgado. 



    6. No julgamento dos Embargos de Declaração na Apelação Criminal n. 0001882-40.2014.8.24.0041/SC, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina assentou:



    “In casu, verifica-se que o embargante alega a ocorrência de omissão relevante diante do não reconhecimento, de ofício, da possibilidade de oferta de acordo de não persecução penal, uma vez que seria possível a retroatividade para processos em andamento, desde que não transitados em julgado, ainda que já recebida a denúncia. 



    Todavia, na espécie, ao contrário do que sustenta o embargante, não houve omissão na decisão objurgada, uma vez que todas as alegações aventadas pela defesa no recurso de apelação foram devidamente analisadas e enfrentadas.



    Conforme reconhece o próprio embargante, a matéria aventada sequer foi objeto de insurgência no apelo, circunstância que, por si só, afasta a alegação de que o acórdão teria sido omisso. Não se olvida que o embargante pleiteia o reconhecimento, de ofício, dos pontos em questão, por entender que se trata de matéria de ordem pública.



    Entretanto, essa forma de proceder contraria o princípio do tantum devolutum quantum appellatum, que norteia o âmbito de cognição dos recursos no processo penal, não podendo o julgador agir de ofício para exercer atividade sem ter sido provocado, sob pena de proferir decisório ultra ou extra petita, ressalvadas as hipóteses de equívoco material ou flagrante ilegalidade, motivo pelo qual a matéria ora aduzida pelo embargante não foi objeto de análise (...)



    Assim, in casu, se houve realmente qualquer omissão, esta foi da defesa, que deixou de pleitear os devidos pedidos no momento oportuno.



    Ademais, deve ser respeitado o princípio constitucional do contraditório, elemento basilar da instrução processual.



    Isso porque, se a tese ora apresentada tivesse sido colacionada no momento oportuno, o Ministério Público teria também a oportunidade de se manifestar tanto nas contrarrazões, como no parecer da Procuradoria de Justiça, uma vez que, nos crimes de ação pública, funciona como órgão de acusação.



    Logo, é nítido que o caso não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 619 do Código de Processo Penal, pois, reitera-se, a matéria supostamente omitida não foi ventilada pelo embargante nas razões recursais e, por consequência e observância aos preceitos acima referidos, a análise se restringiu à matéria impugnada no apelo.



    De todo modo, ainda que não arguida em apelo recursal, convém ressaltar que esta Câmara Criminal já firmou entendimento de que a proposta de acordo de não persecução penal pode ser oferecida somente até o recebimento da denúncia, não podendo retroagir aos feitos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/19.



    A propósito, colhe-se:



    HABEAS CORPUS. PACIENTES DENUNCIADOS PELA PRÁTICA, EM TESE, DO CRIME DE PORTE IRREGULAR DE ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (ART. 14, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03). PEDIDO NA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA PARA INSTAR O MINISTÉRIO PÚBLICO A SE MANIFESTAR A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE OFERTA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP), CONFORME PREVISTO NO NOVEL ARTIGO 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NEGATIVA DO JUÍZO A QUO ESCORREITA. BENEFÍCIO INAPLICÁVEL AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO NOS QUAIS A DENÚNCIA JÁ RESTOU OFERECIDA E RECEBIDA. NOVEL REGRAMENTO LEGAL QUE SÓ PASSOU A VIGER APÓS O RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. O chamado acordo de não persecução penal - ANPP, instituído em momento superveniente pela Lei n. 13.964/19, não merece ser invocado nos processos criminais em andamento nos quais a denúncia já foi oferecida e recebida, daí porque inexiste constrangimento ilegal se, neste contexto, tal pedido vem a ser indeferido na instância originária. (TJSC, Habeas Corpus Criminal n. 5015454-57.2021.8.24.0000, rel. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 29-04-2021) (...)



    Da mesma forma, não merece guarida o pleito de reconhecimento da confissão qualificada.



    Primeiramente, porque tal tese não foi levantada sequer nas alegações finais, ainda no primeiro grau, tampouco nas razões recursais. Logo, a análise de tal instituto no atual momento processual configuraria uma notória supressão de instância, razão pela qual não deve ser conhecida.



    Ademais, da análise dos autos torna-se evidente que o embargante não assumiu a autoria do delito de receptação, mas tão somente declarou que comprou o computador de uma pessoa na rua.



    Diante dessas considerações, e por não estar a hipótese em apreço enquadrada em quaisquer das situações do art. 619 do Código de Processo Penal, tendo em vista que a embargante ventila a quaestio apenas por ocasião dos presentes aclaratórios, em verdadeira inovação recursal, não há falar em omissão indireta, tampouco em concessão de Habeas Corpus de ofício, uma vez que inexiste na sentença vergastada qualquer tipo de ilegalidade. Ante o exposto, voto por não conhecer dos embargos de declaração” (fls. 2-5, e-doc. 350).



    7. Na espécie, não se comprova afronta ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República pela não propositura do acordo de não persecução penal no acórdão impugnado.



    8. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência em 23.1.2020, implementando-se modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal.



    9. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    Confiram-se julgados da Primeira Turma: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXAURIDO: FASE PRÉ-PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.362.960-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.410.898-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.3.2023).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 15 DA LEI Nº 10.826/2003. (...) EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 339 E 660. (...) ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI Nº 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 5. Pleito de análise de eventual viabilidade de acordo de não persecução penal. A orientação deste STF é no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes. 6. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 7. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.397.410-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…)



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 



    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    10. A matéria ainda não está decidida, de maneira definitiva, neste Supremo Tribunal Federal. Pende de julgamento o tema pelo Plenário, o que deverá ocorrer na apreciação do Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Ministro Gilmar Mendes e ainda sem data para julgamento, pois excluído da pauta da sessão de 2.3.2023 e concluso ao Relator em 5.5.2023.



    Há argumentos favoráveis à ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma, a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam:



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (“Questões polêmicas do acordo de não persecução penal.” Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 5.4.2022). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado pode ser útil à acusação, sendo também possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal.



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. A medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que também se compatibiliza com o sentido e a finalidade do direito penal, para amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347.



    A utilidade do acordo de não persecução penal, portanto, manifesta-se para o Ministério Público e para o acusado até a prolação da sentença, como decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo.



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A do Código de Processo Penal, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Entretanto, não se pode descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede que se adote marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto.



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) após a condenação, o réu não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 pelo Supremo Tribunal Federal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3°-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei - interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte,para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 - CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS - NORMAS BENEFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. - Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). - A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideológicas que dão suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo ( art. 89 ). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata’. 



    Como visto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que havia uma retroatividade virtual de normas semelhantes à do art. 28-A, CPP, que disciplina o acordo de não persecução penal. 



    Esse precedente constitui, pois, um argumento complementar no sentido da possibilidade da celebração do acordo de não persecução penal, nesse período de transição.



    Afinal, não se pode negar que - apesar das diferenças entre os institutos - o art. 28-A, CPP traz um benefício e, caso ainda exista tempo para aplicá-lo, é recomendável fazê-lo, até para fins de tratamento isonômico. 



    Assim, parece ser plenamente possível - ainda que temporariamente - a aplicação do acordo de não persecução penal para os processos penais em curso, nos quais ainda não tenha sido proferida sentença. 



    É dizer, o marco final para que se possa celebrar o acordo de não persecução penal, a nosso sentir, é a sentença penal condenatória, não, portanto, sendo cabível o ANPP para os casos penais que se encontram na fase recursal. 



    Isso porque, uma vez já tendo sido proferida sentença (condenatória), o acusado não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão, que é, como já visto, um importante trunfo político-criminal para a celebração do acordo. 



    Ademais, já proferida sentença, esgotada está a jurisdição ordinária, não podendo os autos retornar ao 1 º Grau, mesmo porque a sentença jamais poderia ser anulada, uma vez que hígida. 



    Por fim, como argumento adicional, vale lembrar que, na regra de transição para a aplicação da suspensão condicional do processo, logo depois da edição da Lei n. 9.099/95 (usada inclusive como argumento para a a