Tribunal: STF
Processo: HC 233824
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-27
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Marcelo Luiz Borrasca Felisberto em favor de Alexsandro Franco contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que negou a concessão liminar da ordem, nos autos do HC 860.418/SP.



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 3 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.



    Declara que o paciente é primário e de bons antecedentes. (p. 6)



    Alega que a fundamentação que definiu o regime inicial em semiaberto foi baseada apenas na opinião do magistrado, na gravidade em abstrata do delito e na quantidade de entorpecentes apreendido. (p. 7)



    Acrescenta que, “foi denegado ao paciente o direito de recurso em liberdade, com base em elemento inidôneos, mesmo tendo sido escolhido o regime SEMIABERTO como inicial de cumprimento, contrariando jurisprudência dos tribunais superiores”. (p. 9)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que o regime inicial de pena seja alterado para o regime aberto e para que o paciente tenha o direito de recorrer em liberdade.



    É o relatório.



    Decido.



    A Súmula 691 do STF dispõe que: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.



    É bem verdade que o rigor na aplicação de tal entendimento tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 129.872/SP, Segunda Turma, unânime, de minha relatoria, DJe 29.9.2015).



    Na hipótese dos autos, vislumbro situação ensejadora do afastamento da incidência da Súmula 691 do STF.



    Consta dos autos que o paciente foi apreendido com 1.399,20 Gramas de maconha e 0,4 Gramas de cocaína. (eDOC 5, p 8)



    No que tange a preventiva do paciente destaco que, a jurisprudência desta Corte consolidou a incompatibilidade da prisão preventiva e da negativa ao recurso em liberdade com a fixação de regime semiaberto ou aberto na sentença condenatória, verifica-se jurisprudência unânime de ambas as Turmas deste Tribunal:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA E COM BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes. 2. Fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, incompatível a manutenção da prisão preventiva nas condições de regime mais gravoso. Precedentes. 3. A concessão de benefícios inerentes à execução penal, na hipótese, além de caracterizar o indevido cumprimento antecipado da pena, não se amolda ao instituto da prisão preventiva. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com a concessão da ordem de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, sem prejuízo de aplicação, se for o caso, das medidas cautelares diversas da prisão pelo magistrado de primeiro grau. (HC 130.773, Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23.11.2015)



    “HABEAS CORPUS ATO INDIVIDUAL ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA REGIME SEMIABERTO INCOMPATIBILIDADE. A fixação, na sentença, do regime inicial semiaberto mostra-se incompatível com a negativa do direito de recorrer em liberdade, porquanto a manutenção da preventiva, cujo cumprimento dá-se no regime fechado, resulta na imposição, de forma cautelar, de sanção mais gravosa do que a imposta no próprio título condenatório”. (HC 183.677, Rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 4.9.2020)



    “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes. II - Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário. (HC 138.122, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22.5.2017)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA AO RECURSO EM LIBERDADE E MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL NEGADO SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 185.181 AgR, Rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 6.7.2020)



    No mesmo sentido: HC 200.564/MG, Rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 28.5.2021 e HC 191.908 AgR/RJ, Rel. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 17.6.2021.



    Portanto, em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência, que determina a provisoriedade das medidas cautelares, e à realidade fática, que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, penso que devemos fixar a regra de que a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto na sentença condenatória.



    Em outra diapasão, no tocante ao regime inicial não verifico ilegalidade.



    Para melhor compreensão transcrevo a referida dosimetria:



    “Não obstante responda a dois processos por roubo e um por lesão corporal, o réu é primário, pois ainda não sofreu condenação criminal definitiva (FA de fls. 80/82 e certidão de fls. 92/93). No entanto, as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não lhe são favoráveis; o acusado possui personalidade voltada para a pratica de delitos, não comprovou trabalho lícito e sequer demonstrou qualquer arrependimento, a indicar conduta desajustada socialmente. Assim, sua pena-base merece aumento de 1/6, fixando-a em cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa. 



    Inexistem agravantes ou atenuantes. 



    Não há causas de aumento de pena, tampouco causas de diminuição da pena. 



    Não havendo comprovação da ocorrência de algum dos impeditivos do privilégio elencados no parágrafo 4º, artigo 33 da Lei 11.343/06 (em razão do princípio da presunção de inocência, a existência de processo em andamento não permite a afirmação de que a ré tem feito do crime seu meio de vida. Ademais, nos v. acórdãos proferidos nos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e n. 1.977.180/PR, processos-paradigma do Tema n. 1139 Tráfico Privilegiado Inquéritos Ações Penais Andamento, o C. STJ fixou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06), possível a aplicação do redutor de que trata essa norma. 



    Assim, reduzo as penas em 1/3, considerando a quantidade de drogas e os indicativos de que pena menor não será suficiente para a reprimenda do delito, antes sua personalidade, perfazendo três anos, dez meses e vinte dias de reclusão e pagamento de trezentos e oitenta e oito dias-multa. 



    Necessária a fixação do regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena, em razão da maior gravidade da conduta do acusado e da expressiva quantidade de entorpecente apreendida em seu poder. Ademais, ainda que eventualmente não sofra condenação criminal definitiva, o réu está sendo processado pelo crime de lesão corporal a também por dois delitos de roubo, inclusive, já tendo sofrido condenação em 1ª instância em relação a um deles, tudo isso requer tratamento mais firme para que a pena cumpra as funções de prevenção e reprovação dos crimes.



    Acrescente-se a tais fundamentos as graves consequências do crime em questão, que fomenta a prática de vários outros delitos, destrói famílias, vidas e a saúde dos usuários, que dificilmente conseguem se livrar do vício. 



    Pelos mesmos motivos, incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos ou a concessão de “sursis”, bem assim o direito de recorrer em liberdade, sendo necessária a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública. 



    Eleição de regime diverso e aplicação de penas substitutivas ou da suspensão da pena, no caso concreto dos autos, impediriam que a pena cumprisse suas funções de prevenção e reprovação dos crimes, pois não fariam com que o réu sentisse as consequências de seu grave ato. 



    Preso desde 10/2/23, não é cabível a detração de que trata o artigo 387, parágrafo 2º, do CPP, porquanto o tempo de prisão provisória do réu não é suficiente para progressão de regime. 



    Cada dia-multa terá o valor mínimo legal, diante da ausência de elementos para se verificar as condições econômicas do réu. 



    Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, JULGOPROCEDENTE a denúncia CONDENO o réu ALEXSANDRO FRANCO a cumprir três anos, dez meses e vinte dias de reclusão, inicialmente em regime semiaberto, e a pagar trezentos e oitenta e oito dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por ter infringido o artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06.” (eDOC 8, p. 70-71)



    Verifico que a dosimetria elencada não destoa da compreensão desta Corte.



    Ademais, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192) a fim de revogar a prisão decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:



    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I); e



    b) recolhimento domiciliar noturno, das 22h às 6h.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de outubro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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