Tribunal: STF
Processo: HC 224031
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-06
Data de publicação: 2023-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO TENTADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÁTICA DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 10.1.2023 por Eduardo Luiz da Silva Andrade Oliveira, advogado, em benefício de Leonardo Giorgi Queiroz, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 6.12.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 783.694/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.



O caso



    2. Consta dos autos terem sido o paciente e corréu condenados, em 24.11.2021, pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Praia Grande/SP (Ação Penal n. 1501936-95.2021.8.26.0536) às penas de dois anos e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, e seis dias-multa, pela prática do delito previsto no inc. II do § 2º do art. 157 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (roubo majorado tentado). Os réus foram absolvidos da prática do crime de corrupção de menores (art. 244-B da Lei n. 8.069/1990). Narrou-se na denúncia:



    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que em 5 de junho de 2021, por volta de 15h30min, na Avenida Castelo Branco, altura do número 7714, Mirim, nesta urbe, LEONARDO GIORGI QUEIROZ, qualificado a fls. 20, e MICHAEL AGUIAR SANTOS, qualificado a fls. 21, agindo em concurso com unidade de desígnios e comunhão de esforços entre si e com os adolescentes V F S e F R A T J, tentaram, para proveito comum, mediante violência e grave ameaça a Bruna Ketty Bastos Alves, um telefone celular a ela pertencente. O delito não se consumou por circunstancias alheias à vontade dos agentes. 



    Consta ainda que, nas mesmas circunstancias, LEONARDO e MICHAEL corromperam os adolescentes V e F, com eles praticando infração penal. 



    Segundo se apurou, Bruna passeava pela orla da praia portando seu telefone celular. Em dado momento, ela foi abordada e cercada pelos denunciados e pelos dois adolescentes acima nominados. V tentou puxar o celular de suas mãos, ao que a vítima resistiu segurando com força o aparelho. Diante disso, V a empurrou. Simultaneamente, LEONARDO passou a ameaçar Bruna, fazendo menção de estar armado com a mão na cintura, enquanto MICHAEL e F lhes davam guarida, pedalando bicicletas de modo a cercar a vítima e impedir que ela fugisse. Ocorreu que, além da resistência firme de Bruna, seus amigos Sabino e Karla se aproximaram do grupo naquele momento, o que intimidou os assaltantes, fazendo com que abandonassem a ação criminosa e fugissem juntos. Pouco depois, eles foram abordados pela guarda municipal e presos em flagrante delito” (fls. 2-3, e-doc. 4). 



    3. A Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público estadual, condenando os réus também pela prática do crime de corrupção de menores (art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, duas vezes), redimensionando a reprimenda imposta para três anos, dois meses e doze dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e seis dias-multa. Esta a ementa do acórdão:



    “Corrupção de menores – Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Ausência de ‘bis in idem’ entre a condenação no artigo 244-B da Lei 8.069/90 e o reconhecimento da causa de aumento de pena do artigo 157, § 2º, inc. II do Código Penal – Aplicação do concurso formal com o delito de roubo majorado tentado. 



    Regime semiaberto – Possibilidade – Gravidade concreta do delito – Inteligência do artigo 33, § 3º do Código Penal.



    Recurso provido” (fl. 2, e-doc. 2). 



    4. Não interposto outro recurso, o acórdão condenatório transitou em julgado em 17.10.2022. 



    5. Contra o acórdão pelo qual provido o apelo ministerial, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 783.694/SP, indeferido liminarmente pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em 11.11.2022. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Tribunal Superior em 6.12.2022:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TENTADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. IMPOSIÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719/STF. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 



    Agravo regimental improvido” (fl. 1, e-doc. 10). 



    6. Esse último acórdão é objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante sustenta ausência de fundamentação idônea para a fixação do regime inicial semiaberto. 



    Alega que “está a se credibilizar a gravidade abstrata do delito, impondo ao paciente regime prisional diverso do que prescreve a lei, o que é vedado pela súmula 440 do próprio Superior Tribunal de Justiça” (fl. 7, e-doc. 1).



    Salienta que “o paciente ostenta a condição de primariedade, sendo inclusive na sentença condenatória reconhecidas favoráveis TODAS as circunstâncias judiciais, havendo sido fixadas as penas básicas e provisórias no mínimo legal” (fl. 9, e-doc. 1).



    Assevera que o acórdão do Tribunal de origem “se fundamentou na GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME, já que não apontou NENHUM elemento concreto que justificasse a fixação do regime inicial semiaberto, motivo pelo qual deve ser modificada. Assim, houve SIM patente violação ao art. 33 do CP, bem como às súmulas 440, 718 e 719 do STF, pois o regime inicial semiaberto fundamentou-se, basicamente, na gravidade abstrata do delito” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Argumenta que, apesar de o Tribunal paulista ter, “com um jogo de palavras, tentado fundamentar o regime inicial na gravidade concreta da conduta, a contradição no acórdão é evidente, pois reconhecida a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que orbitam em torno do paciente” (fl. 10, e-doc.1). 



    Para corroborar os argumentos apresentados, menciona julgados deste Supremo Tribunal, do Superior Tribunal de Justiça e de Tribunais estaduais. 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “À vista de todo o acima exposto, com a respectiva documentação que comprova os fatos alegados em favor do Paciente, requer: 



    a) A concessão da medida LIMINAR pleiteada, ante a existência do fumus boni juris e do periculum in mora no presente caso, tendo em vista o risco iminente de ser o paciente levado ao claustro forçado, impondo-se que o paciente permaneça em liberdade até o julgamento definitivo deste writ; 



    b) No mérito a concessão da Ordem de Habeas Corpus, no sentido de fixar o REGIME CARCERÁRIO PARA O INICIAL ABERTO, para início de cumprimento de pena, com fundamento art. 33, §§ 2º e 3º c/c o art. 59, ambos do Código Penal e de acordo com o enunciado da Súmula n. 440 do STJ, uma vez que o paciente é primário e a pena não excede a 4 anos; 



    c) Por consequência do pleiteado acima, que seja expedido imediato contramandado de prisão” (fl. 23, e-doc. 1).



    7. Em 11.1.2023, a Ministra Rosa Weber, Presidente deste Supremo Tribunal, proferiu despacho nestes termos: “O presente caso não se amolda à hipótese prevista no art. 13, VIII, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal. Findas as férias coletivas, encaminhem-se os autos à Ministra Relatora” (e-doc. 13). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    9. A ação penal na qual condenado o paciente transitou em julgado em 17.10.2022, antes da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 10.1.2023.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    10. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial.



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    11. Tem-se nos presentes autos que os réus foram condenados, em 24.11.2021, pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Praia Grande/SP (Ação Penal n. 1501936-95.2021.8.26.0536) às penas de dois anos e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, e seis dias-multa, pela prática do delito previsto no inc. II do § 2º do art. 157 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (roubo majorado tentado). Estes os fundamentos do juízo sentenciante para fixar o regime mais brando: “Ante o quantum de pena aplicado, a primariedade e a menoridade dos réus, as penas privativas de liberdade poderão ser cumpridas em regime inicial aberto” (fl. 5, e-doc. 3).



    12. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao apelo ministerial e condenou os réus também pela prática do crime de corrupção de menores (art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, duas vezes), redimensionando a reprimenda imposta para três anos, dois meses e doze dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e seis dias-multa. Extrai-se do voto do Relator, Desembargador Klaus Marquelli Arroyo, o trecho no qual agravado o regime inicial de cumprimento da reprimenda:



    “Em que pese o total da reprimenda autorize a fixação do regime mais brando, nos moldes do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’ do Código Penal, assiste razão ao Ministério Público quando requer a aplicação do regime semiaberto, afinal, o crime foi praticado com emprego de violência real, já que a vítima foi empurrada, por quatro indivíduos, sendo dois deles menores de idade corrompidos pelos apelados, tendo o grupo cercado a ofendida com o intuito de causar maior intimidação, o que denota elevada reprovabilidade à conduta, observado o disposto no artigo 33, § 3º do Código Penal e prestigiado o binômio da reprovabilidade e da suficiência. 



    Os enunciados das Súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça e Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal restaram observados diante fundamentação com base na lei e na gravidade concreta do delito” (fl. 13, e-doc. 2 – grifos nossos).



    13. O Superior Tribunal de Justiça ratificou a conclusão do Tribunal paulista, afastando o alegado constrangimento ilegal na fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena imposta aos réus:



    “O trecho que trata do regime inicial é o seguinte (fl. 46): (...)



    Conforme expus na decisão agravada, o Superior Tribunal de Justiça entende como possível a fixação do regime inicial em modalidade mais gravosa do que a indicada pela quantidade de pena, desde que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal tenham sido valoradas negativamente ou haja motivação idônea, baseada em fatos concretos. 



    Em suporte: Súmula 440/STJ e HC n. 211.814/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/2/2016. 



    Assim, o regime inicial pode ser recrudescido, a despeito do quantum da pena, diante de fundamentação concreta, a contrario sensu das Súmulas 718 e 719/STF e 440/STJ. 



    Do excerto, verifica-se que o Tribunal a quo se valeu de fundamentação concreta, especificamente a prática de violência real por 4 pessoas, as quais empurraram a vítima, atitude intimidatória que sobressai o tipo penal. 



    No caso concreto, ao meu sentir, o roubo já se concretizaria apenas pela grave ameaça, constituindo o empurrão e o cerco da vítima por 4 pessoas fundamento que desborda o tipo e justifica o regime semiaberto. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fls. 2-3, e-doc. 10). 



    14. Para a definição do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59 do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva. Demonstrada a gravidade concreta do crime, esses dispositivos poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime.



    15. Na espécie, os crimes praticados pelo paciente, roubo majorado tentado e corrupção de menores, revestiram-se de gravidade considerada pelo Tribunal paulista como elevada, em razão do modus operandi da prática da conduta. 



    Os elementos concretos do caso serviram de fundamento para a fixação do regime inicial fechado, em consonância com as Súmulas ns. 718 e 719 deste Supremo Tribunal. 



    É de se anotar que, embora a pena definitiva de três anos, dois meses e doze dias de reclusão, imposta ao paciente pela prática dos crimes de roubo majorado tentado e corrupção de menores, permitisse a fixação de regime prisional mais brando, a gravidade concreta da conduta e as circunstâncias da prática do delito conduziram à fixação do regime inicial semiaberto.



    O entendimento das instâncias antecedentes harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base” (RHC n. 138.936, Relator o Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.3.2018). Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO SIMPLES. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÁTICA DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.693-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.10.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF.



    2. As particularidades do caso concreto, apuradas pelas instâncias ordinárias, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado – , como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.749-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.10.2019).



    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL E DE REVISÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ROUBO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA, ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 



    1. O habeas corpus não pode ser utilizado em substituição ao ao agravo regimental cabível na origem e à revisão criminal. Inadequação da via eleita. Precedentes. 



    2. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. Isso porque o emprego de arma de fogo, circunstância objetiva do caso concreto vinculada à maneira de agir do acusado, constitui fundamento idôneo para a imposição de regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido fixada no mínimo legal. Não fosse a previsão legal de exacerbação da pena na terceira fase da dosimetria, a utilização de arma de fogo implicaria o aumento da sanção penal já na primeira etapa da dosimetria (pena-base), na medida em que, antes de limitar-se à chamada gravidade abstrata do delito, está relacionada ao maior desvalor da ação (HC 124.663-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso). 



    3. Habeas corpus não conhecido, revogada a liminar” (HC n. 132.802, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.9.2017).



    Como realçado no acórdão impugnado, o Tribunal de Justiça de São Paulo apresentou motivação concreta e fundamentação idônea a justificar a fixação de regime prisional mais gravoso, assentada na gravidade concreta da conduta e nas circunstâncias da prática delitiva.



    16. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    17. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de fevereiro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora