Tribunal: STF
Processo: HC 233713
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-07
Data de publicação: 2023-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no RESp 2013255/SP - eDOC 19): 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 9.296/1996; 3º, V, DA LEI N. 9.472/1997; 7º, I, II E III, DA LEI N. 12.965/2014 E 157, CAPUT, DO CPP. TESE DE NULIDADE. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PROVAS OBTIDAS NO APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ACESSO A REGISTRO TELEFÔNICO/AGENDA DE CONTATOS EM ATO CONTÍNUO NO LOCAL DO CRIME ATRIBUÍDO AO AGRAVANTE. OUTROS ELEMENTOS AUTÔNOMOS. APREENSÃO DA DROGA E PROVA TESTEMUNHAL. FONTES INDEPENDENTES. SUFICIÊNCIA. 1. O Tribunal de origem, ao se manifestar sobre à alegação de nulidade exposta pelo agravante, apontou que o mencionado aparelho celular, até pelas circunstâncias de sua apreensão, era utilizado na prática delitiva e, como tal, não tem seu sigilo protegido por lei, ao menos que se conceba que a proteção a dados se dê com fins à ocultação de crimes. [...], a coleta de dados tão apenas corroborou a natureza e utilização do bem apreendido. Acentua-se, ainda, mesmo porque se trata de matéria em discussão no Excelso Pretório, que na hipótese de chegar ao conhecimento da autoridade policial a prática de crime de ação penal pública, lícita é a apreensão de objetos necessários à prova da infração penal, não se tratando a hipótese de afronta ao inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, mormente porque não se verificou, no caso, de “comunicação telefônica”. [...], os dados armazenados no aparelho de telefone celular constituem registros hábeis a investigação, independentemente de autorização judicial (fl. 791). 2. Não se divide a presença de nulidade, porquanto para a jurisprudência desta Corte Superior, é lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo (CF, art. 5º, X e XII). (STF, Plenário, ARE 1.042.075, decisão de 30/10/2020 - Repercussão Geral) [...]. Fora dessa hipótese (celular apreendido ato contínuo no local do crime), a jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção firmou-se no sentido de considerar ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido sem prévia autorização judicial. Precedentes (AgRg no HC n. 705.349/MG, Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe 20/5/2022). 3. Diferente do quanto arguido pelo agravante, pela leitura da sentença (fls. 475/482), verifica-se que existem provas válidas e independentes ao referido laudo pericial. Com efeito, é disposto que a narcotraficância dos acusados foi evidenciada por vários e significativos elementos informativos e probatórios, arrolados a seguir: a) os policiais militares disseram que existem informações de que Henrique praticava o tráfico de drogas; b) o próprio réu LUCAS, extrajudicialmente (fls. 16), disse que pegava drogas com o acusado HENRIQUE para revender e que no dia dos fatos recebeu um telefonema de Rodrigo, tendo com ele combinado o local onde seria feita a entrega da droga, sendo que antes teria procurado o réu HENRIQUE que lhe forneceu o eppendorf contendo cocaína para vender a Rodrigo; c) as circunstâncias do flagrante dos acusados, quando o réu LUCAS, após sair da casa do acusado HENRIQUE, iria vender um eppendorf contendo cocaína ao usuário Rodrigo; d) a forma, a quantidade e a diversidade dos entorpecentes (maconha e cocaína, conforme laudo de constatação provisória de folhas 138/143 e laudo de exame químico-toxicológico de folhas 242/243); e) os firmes e harmônicos depoimentos dos policiais militares, tanto na fase investigativa como em Juízo, os quais corroboraram a narrativa descrita na inicial acusatória no sentido que os réus traficavam drogas (fls. 484/485). 4. O reconhecimento da ilicitude da visualização de conversas de WhatsApp, sem prévia autorização judicial, não impede a manutenção da condenação quando se verifica que as instâncias ordinárias encontraram outros elementos que comprovam a materialidade e autoria do crime, sem qualquer indicação de terem as autoridades chegado a eles como decorrência da prova reconhecida como ilícita (AgRg no HC n. 694.410/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/5/2022). 5. Agravo regimental improvido.



    Alega-se, em síntese, que: a) “nulas são as provas obtidas a partir do ilegal acesso as mensagens armazenadas no aparelho celular apreendido e pertencente ao coacusado Lucas, pois que obtidos diretamente pela Autoridade Policial sem a demonstração de qualquer circunstância fática indicativa de que a dispensa da anterior e necessária autorização judicial fundamentada pudesse acarretar qualquer prejuízo à investigação, além do que também utilizadas para se respaldar o início da persecução penal e responsabilização criminal em face do PACIENTE”; b) “todas as provas que fundamentaram a condenação do PACIENTE pelos delitos de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico estão umbilicalmente ligadas ao conteúdo das mensagens acessadas, sem autorização judicial, junto aos dados internos do aparelho celular do coacusado Lucas e, portanto, hão também de ser consideradas como nulas”; c) não houve comprovação da estabilidade e permanência para configurar o tipo previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006; d) “o laudo pericial onde degravadas as mensagens armazenadas no aparelho celular apreendido, dá conta de que as supostas mensagens de cunho delituoso foram trocadas no ínfimo espaço de tempo compreendido entre 29/02/2016 a 03/03/2016, ou seja, dentro do período de 04 (quatro) dias, mais um fator a afastar a reclamada estabilidade e permanência para configuração do tipo penal previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06”.



    Busca-se, liminarmente, a suspensão da ação penal 0000528- 11.2016.8.26.0572 até o julgamento definitivo do writ, determinando-se, se for o caso, a expedição de contramando de prisão, alvará de soltura ou salvo conduto em favor do paciente. No mérito, pede-se o reconhecimento da nulidade do laudo pericial e das demais provas dele derivadas. Subsidiariamente, pugna-se pela absolvição da imputação relativa ao crime de associação e a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, no patamar de 2/3, com a consequente alteração do regime inicial para o aberto.



    A liminar foi indeferida.



    A PGR opinou pela denegação da ordem em parecer assim ementado (eDOC 25):



    Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Pleito de nulidade processual. Prova ilícita. Acesso às mensagens de texto do aparelho celular sem autorização judicial. Não ocorrência. Acesso autorizado pelo acusado. Condenação baseada no conjunto fático-probatório. Dosimetria da pena. Terceira fase. Pedido de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa evidenciada pelo modus operandi. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Regime prisional mais gravoso. Possibilidade. Parecer pela denegação da ordem



     É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, não se verifica.



    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem de ofício.



    3. Diante do exposto, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 7 de dezembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente