Tribunal: STF
Processo: HC 226636
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC.10, p. 1-2):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE. COMUNICAÇÃO ADVOGADO E CLIENTE. CAPTURA ACIDENTAL. INEXISTÊNCIA VIOLAÇÃO SIGILO PROFISSIONAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INVALIDADE DA DECISÃO. CÓPIA NÃO JUNTADA. ANÁLISE PREJUDICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme já decidiu a Sexta Turma desta Corte Superior, "A interceptação telefônica, devidamente autorizada pelo juiz responsável, abrange a participação de quaisquer dos interlocutores do investigado e, em sendo a comunicação do advogado com seu cliente interceptada fortuitamente em decorrência desse provimento judicial, não há falar em violação do sigilo profissional" (RMS n. 58.898/SE, relatora Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe de 23/11/2018). 2. No caso, o apontado advogado não era ainda constituído como tal, quando da troca das mensagens, de modo que não há que se falar em violabilidade entre cliente e patrono. Ainda, ficou registrado que "o telefone objeto de medida excepcional - interceptação telefônica - fora o da (agora) acusada [...], e não a do seu advogado (que na época não era constituído), tendo a medida abrangido a conversação entabulada com todos os seus interlocutores. Tendo sido entabulada conversação entre a então investigada e um advogado, e sendo esta pertinente à investigação, não se há falar em nulidade". Conclusão diversa demandaria dilação probatória, providência inviável no exame do habeas corpus. 3. Quanto à ilegalidade da decisão que deferiu a interceptação, como bem pontuado pelo Tribunal estadual, "sequer acostada aos autos a decisão que deferiu a interceptação telefônica ou o ato de constituição do advogado que conversou com a investigada", o que prejudica sobremaneira a exata compreensão do caso. 4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 520.647/RS)



    Narra a impetrante que “No dia 26/10/2016, foi interceptada uma conversa entre a paciente e o seu procurador, na qual tratava exclusivamente questões que diziam respeito ao caso em tela, objeto da demanda mencionada”.



    Nesse sentido, sustenta-se que: a) a ausência de procuração não desconstitui a relação entre cliente e advogado, porquanto a conversa interceptada decorreu de primeiro contato do defensor com a paciente; b) “A proteção legal é direcionada aos diálogos entre o cliente e seu advogado, não somente, ao aparelho de telefone utilizado pelo advogado”, não sendo relevante se a interceptação ocorreu de forma fortuita ou não.



    À vista do exposto, requer: a) liminarmente, “seja determinado o sobrestamento do processo criminal originário autuado sob o nº 5012466- 83.2017.8.21.0001 (chave de acesso nº 301739884820), em trâmite na 11ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre – RS, evitando-se que seja realizada audiência de instrução e julgamento designada para o dia 31/10/2023 às 14:00”; b) no mérito, seja realizado “o desentranhamento da referida conversa interceptada transcrita, realizada entre o advogado e a paciente, com o respectivo reconhecimento da nulidade devendo retroagir todos os atos subsequentes ao recebimento da denúncia”.



    A PGR manifestou-se pela denegação da ordem (eDOC.22). 



    É o relatório. Decido.



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    No caso concreto, o Juízo de origem afastou a alegação de nulidade de forma fundamentada nos seguintes termos (eDOC.06, p. 1 e ss.):



    “No tocante à alegada nulidade das interceptações telefônicas, pela quebra do sigilo entre advogado e cliente, e por falta de acesso à integralidade das interceptações telefônicas, sem razão a defesa.



    Isto porque o telefone objeto de medida excepcional - interceptação telefônica - fora o da (agora) acusada Carina, e não a do seu advogado (que na época não era constituído), tendo a medida abrangido a conversação entabulada com todos os seus interlocutores. Tendo sido entabulada conversação entre a então investigada e um advogado, e sendo esta pertinente à investigação, não se há falar em nulidade. Poderia aventar-se descumprimento da ordem judicial se, ao invés de interceptado o telefone da investigada, tivesse sido interceptado o telefone de seu procurador (se constituído), não sendo este o caso dos autos. Assim, não se há falar em ilegalidade da prova, que foi precedida de autorização legal.”



    A Corte local manteve o entendimento acima exarado, asseverando que “sequer acostada aos autos a decisão que deferiu a interceptação telefônica ou o ato de constituição do advogado que conversou com a investigada” (eDOC.08, p. 5).



    Como se vê, o indivíduo apontado pela defesa como advogado da paciente sequer foi constituído nos autos como tal. Não bastasse, ainda que houvesse procuração ou peticionamento do patrono, a conversa entre advogado e cliente captada fortuitamente, em decorrência da interceptação do número de telefone da acusada, afasta eventual nulidade, como bem pontuou a PGR (eDOC.22, p. 3-4):



      “Ademais, cabe observar que, no caso, ainda que fosse patrono regularmente constituído, registra-se típica ocorrência de descoberta fortuita, eis que o ainda que fosse patrono regularmente constituído, registra-se típica ocorrência de descoberta fortuita, eis que o magistrado de primeiro grau, por reputar imprescindível a realização da prova, determinou de maneira fundamentada a interceptação telefônica direcionada unicamente à investigada, não tendo ordenado, em momento algum, a devassa das comunicações do advogado da ora paciente (fls. 23/25). Esta circunstância sugere, nesse contexto, que a captação casual de conversas estabelecidas entre cliente e o interlocutor, que não era advogado constituído, não caracteriza ato incompatível com o Estatuto da OAB concernente à garantia de inviolabilidade do Advogado, assegurada pelo art. 7º, inciso II, da Lei nº 8.906/94.”.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada.” (HC 91867, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 27.06.2023, grifei)



    “PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO (ARTIGO 1.024, § 3 º, DO CPC/2015). ALEGADA VIOLAÇÃO DO DECISUM DESTA CORTE NA ADI 1.127/DF. AUSÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. (a) Os embargos de declaração destinam-se a sanar vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, consoante dispõe o artigo 619 do CPP. (b) In casu, a decisão embargada apreciou as questões suscitadas na reclamação de maneira clara e coerente, em consonância com a jurisprudência aplicável. (c) Conversão dos embargos de declaração em agravo interno, nos termos do artigo 1024, §3º, do CPC. 2. (a) A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do art. 102, I, l, da CF, além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados da Súmula Vinculante, nos termos do art. 103-A, § 3º, da Constituição, incluído pela EC 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o uso promíscuo do referido instrumento processual. (b) A aderência estrita entre o objeto do ato reclamado e o conteúdo da decisão do STF apontada como violada pelo reclamante é requisito para a admissibilidade da reclamação constitucional. Precedentes: Rcl 22.608-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/4/2016; Rcl 21.559-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 1º/9/2017. 3. (a) A decisão apontada como paradigma, proferida na ADI 1.127, estabeleceu que “A imunidade profissional é indispensável para que o advogado possa exercer condigna e amplamente seu múnus público” e que “A inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho é consectário da inviolabilidade assegurada ao advogado no exercício profissional”. (b) As prerrogativas inerentes à relação cliente-advogado são tuteladas pelo ordenamento jurídico-constitucional, tendo em vista “ a alta missão institucional que qualifica a atuação dos Advogados e tendo consciência de que as prerrogativas desses profissionais existem para permitir-lhes a tutela efetiva dos interesses e direitos de seus constituintes e, também, para que possam defender a Constituição e a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, construiu importante jurisprudência que, ao destacar a vocação protetiva inerente à ação desses imprescindíveis operadores do Direito, tem a eles dispensado o amparo jurisdicional necessário ao desempenho integral das atribuições de que se acham investidos” (HC 114.833, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 2/2/2018). (c) Nada obstante, as prerrogativas advocatícias não consubstanciam cláusula de indenidade, apta a inviabilizar, em todo e qualquer caso ou circunstância, a decretação, pela autoridade judiciária competente, das medidas de investigação necessárias à elucidação de ilícitos penais. (d) Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte assenta a compreensão de que “Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado . Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida ” (HC 91.867/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 20/9/2012). 4. In casu, (a) os reclamantes sustentam que “seus sigilos não poderiam ser materialmente afastados e nem serem justificativa de possível ilícito para se afastarem outros sigilos” e que os autos permaneceram sigilosos, sem possibilidade de acesso pelas partes, em violação simultânea ao que decidido na ADI 1.127 e à Súmula Vinculante 14 desta Corte. (b) Em sede de informações, o juízo de origem esclareceu que a medida cautelar decretada “tem por objeto a investigação acerca do suposto envolvimento de JOELCIO MONTEIRO DE OLIVEIRA FILHO, servidor da Polícia Federal, em atividade de advocacia privada, além de inserção de dados falsos em sistema de controle de ponto e estelionato” e que o feito encontra-se com denúncia oferecida 6/3/2020. Acrescentou, ainda, que foi deferido o pedido de acesso integral aos autos pela defesa e informou que os ora Reclamantes ajuizaram mandado de segurança e habeas corpus, com objeto idêntico ao da presente Reclamação, sem sucesso. (c) Verifica-se, da leitura dos autos, que o ato reclamado apresenta fundamentos calcados no caso concreto, os quais não se submetem ao conhecimento originário do Supremo Tribunal Federal pela via da Reclamação. (d) Consectariamente, ausente aderência estrita, cuida-se de pretensão de nítida natureza recursal, manifestamente incognoscível. 5. Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.” (Rcl 39695 ED-ED, Rel. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 08.09.2020).



    Além disso, registro que a existência de efetivo prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, grifei). 



    Esse gravame não se traduz, simplesmente, a partir do resultado processual desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada. Na mesma linha:



    “Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional.” (HC 119372, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015)”



    Assim, na linha dos precedentes exarados por esta Corte, aplicável ao ponto ora tratado o princípio da pas de nulitte sans grief, norteador do reconhecimento de nulidades na seara do processo penal (art. 563, CPP). 



    Desse modo, não tendo o impetrante deduzido em que medida a decretação de invalidação da prova poderia conduzir a desfecho diverso na ação penal, não há como reconhecer a ilegalidade invocada. 



    Assim, ao que tudo indica, não se revela presente hipótese de nulidade que, a teor do art. 563 do CPP, pressupõe a existência de gravame. Consigno, ademais, que conclusão diversa somente poderia ser obtida mediante reexame do conjunto fático probatório, inviável na estreita via. 



    3. Destarte, ausente hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.



    Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de junho de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente