Tribunal: STF
Processo: RE 1438443
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, assim ementado (Doc. 8, fl. 1):



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES APROVADOS. CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA 784 DO STF. DIREITO À IGUALDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 



    1. O Supremo Tribunal Federal, ao fixar o Tema 784, firmou entendimento de que o surgimento de vagas além do número previsto no edital do concurso público durante a validade do certame gera mera expectativa de direito à nomeação; 



    2. O direito subjetivo à nomeação da apelante não se limita ao pedido de nomeação por surgimento de novas vagas ou por vacância; 



    3. A nomeação dos candidatos desistentes já se deu após a validade do contrato, em razão da declaração de inconstitucionalidade de ato normativo que, supostamente, serviu de base para a realização do concurso público em questão;



    4. O direito dos aprovados no mencionado concurso nasceu da declaração de inconstitucionalidade do Decreto n° 3437/2009 e a determinação judicial para a nomeação dos aprovados, em 04.05.2020; 



    4. Recurso conhecido e provido”.



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 10), foram rejeitados (Doc. 11). 



    No Recurso Extraordinário (Doc. 13), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DO AMAZONAS alega que o acórdão recorrido, ao declarar o direito subjetivo da recorrida à vaga decorrente de desistência de candidatos melhores classificados no certame, violou o art. 37, II, III e IV, da CF/1988, bem como a jurisprudência do STF consolidada no Tema 784 da repercussão geral. 



    Aduz que o Edital 001/2009-CBMAM, que regulamentou o concurso para provimento do cargo de 2º Tenente Enfermeiro do Corpo de Bombeiros Militares do Estado do Amazonas, previu 107 vagas, ao passo que a parte ora recorrida foi aprovada no certame em 126º lugar, fora, portanto, das vagas ofertadas no instrumento convocatório do certame.



    Afirma que a decisão judicial prolatada nos autos da ACP 0610834-37.2014.8.04.0001 determinou a nomeação apenas dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas, não havendo permissão jurídica para que o Estado do Amazonas possa nomear algum outro candidato (Doc. 13, fl. 8).



    Destaca, ainda, o equívoco do acórdão recorrido, haja vista que determinou a nomeação da candidata posteriormente ao período de validade do concurso. Nessa linha, sustenta que somente haveria possibilidade de se nomear a recorrida caso a desistência dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ocorresse durante o prazo de validade do certame. Desse modo, como o prazo de validade do concurso estava expirado desde 2014, desistências posteriores não poderiam ser consideradas válidas (Doc. 13, fl. 5).



    Na sequência, o RE foi admitido na origem (Doc. 15).



    É o relatório. Decido. 



     



    No caso concreto, o acórdão recorrido deu provimento à Apelação interposta pela parte ora recorrida para determinar sua nomeação no cargo de 2º Tenente Enfermeiro do Corpo de Bombeiros Militares do Estado do Amazonas e imediata convocação para a matrícula no curso de formação, ao fundamento de que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas conferiu-lhe direito subjetivo à nomeação. Vejam-se os seguintes trechos do acórdão recorrido (Doc. 8, fl. 8):



    “(...) esta Corte Estadual reconheceu o direito dos aprovados à nomeação conforme as peculiaridades do caso e das cláusulas editalícias, peculiaridades essas que englobam a tese da Fazenda Pública nos presentes autos: a validade do certame. 



    O Estado do Amazonas defendeu a impossibilidade de nomeação da apelante pelo fato de que as desistências dos candidatos aprovados dentro do número de vagas se deram após expirar a validade do certame. 



    Entendo que a peculiaridade do caso é maior do que simplesmente a convolação de direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas e o direito subjetivo à nomeação da apelante não se limita ao pedido de nomeação por surgimento de novas vagas ou por vacância. 



    O Edital n° 001/2009 — CBMAM ofertou 107 vagas para 2° Tenente Enfermeiro. A apelante foi aprovada na 126° posição. 



    Quando da declaração de inconstitucionalidade do Decreto 3437/2009 em 04.05.2020, foram nomeados os 107 aprovados, sendo constatada a desistência de 33 candidatos quando convocados os candidatos para a entrega dos exames admissionais, passando, assim, a apelante a ocupar a 93° posição, ou seja, dentro das 107 vagas ofertadas inicialmente no edital. 



    Friso: não se trata de surgimento de novas vagas ou vacância de cargo. São vagas que já existiam quando da publicação do edital. 



    Assim, não havendo a posse dos candidatos aprovados em vagas ofertadas, automático é o surgimento do direito subjetivo dos candidatos colocados nas posições subsequentes. 



    Saliente-se, por fim, que a Administração Pública está vinculada às normas do Edital, ficando, portanto, obrigada a preencher as vagas previstas no certame. 



    Não há de prosperar a alegação de que a nomeação dos candidatos se deu posteriormente à expiração de validade do concurso. É forçoso repetir que o caso em tela é excepcionalíssimo. 



    […]



    O caráter de proporcionalidade tanto aos meios quanto aos métodos empregados ao tratamento próprio a cada um deve ser observado pelo legislador e pelo aplicador do direito. Assim, sendo, não é possível tratar o caso concreto do presente autos de forma genérica, negando o direito da apelante sob a fundamentação de expiração do certame. 



    A nomeação dos candidatos desistentes se deu após a validade do contrato em razão da declaração de inconstitucionalidade de ato normativo que, supostamente, serviu de base para a realização do concurso público em questão. 



    O direito dos aprovados no mencionado concurso nasceu da declaração de inconstitucionalidade do Decreto n° 3437/2009 e a determinação judicial para a nomeação dos aprovados em 04.05.2020.



    […]



    Desta feita, a partir da existência dessas vagas em aberto, surgiu o direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados, como no caso em tela, sendo imperiosa a nomeação da apelante ao cargo de 2° Tenente Enfermeiro e sua imediata convocação para matrícula em Curso de Formação e admissão nos quadros do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Amazonas”.



    O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/4/2016, julgado sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese ao Tema 784/RG: 



    O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



    O acórdão do referido paradigma recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”.



    No caso concreto, o Tribunal de origem assentou que a parte ora recorrida, aprovada na 126ª posição para o cargo que ofereceu 107 vagas, tem direito subjetivo à nomeação, haja vista que 33 dos candidatos aprovados dentro do número de vagas desistiram do concurso.



    Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no sentido de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas existentes em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. 



    Nesse sentido:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 20.12.2022. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PREVISÃO EDITALÍCIA. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS COM MELHOR COLOCAÇÃO. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. PRECEDENTES. 



    1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido destoa da orientação firmada por esta Suprema Corte, no sentido de que o direito à nomeação de candidato se estende ao aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 1319758 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/4/2023).



    “EMENTA Embargos de declaração em recurso extraordinário recebidos como agravo regimental. Direito Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital. Desistência de candidato mais bem classificado. Direito à nomeação. Restrições orçamentárias. Não comprovação. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 



    1. O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente.



    2. As instâncias ordinárias concluíram, expressamente, pela ausência de provas aptas a corroborar a tese do Estado do Paraná acerca da impossibilidade de nomeação da parte autora em virtude dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal.



    3. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF).



    4. Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Paraná” (RE 1.317.668-ED, Redator para acórdão Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 22/6/2021).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Processual Civil e Administrativo. 3. Concurso público. 4. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Desistência de candidatos nomeados. Surgimento de direito subjetivo à nomeação. Aplicação do tema 784 da repercussão geral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Precedentes. 6. Agravo não provido” (RE 1377944 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe. 30/08/2022).



    “EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Concurso público do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Amazonas. Candidato aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital. Desistência de candidatos mais bem classificados. Direito subjetivo à nomeação. 



    1. O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente.



    2. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF).



    3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09)” (RE 1.377.939-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/8/2022).



    Por fim, quanto a alegação da parte recorrente de que a candidata não faz jus à nomeação haja vista que as desistências ocorreram após o período de validade do certame, demanda o revolvimento dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 do STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Publique-se. 



    Brasília, 6 de junho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente