Tribunal: STF
Processo: RE 1401866
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-29
Data de publicação: 2023-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 889.173-RG/MS; TEMA RG Nº 831. ART. 100 DA CRFB. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO DO WRIT: SUBMISSÃO AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS PRECATÓRIOS. PROVIMENTO.  



 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdãos prolatados pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementados:  



    “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. 



    1. É indevida a inclusão dos valores referentes ao ICMS próprio na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 



    2. O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal. 



    MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA Nº 269 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    Conforme dispõe a Súmula nº 269 do Supremo Tribunal Federal, "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança", sendo nesse caso descabida a pretensão do contribuinte de restituição de valores em espécie.



    (e-doc. 109, p. 1)



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL E OMISSÃO. 



    1. Não há erro material ou omissão no acórdão na parte em que, de forma fundamentada, rechaçou o pedido em mandado de segurança de ressarcimento em espécie, dos valores recolhidos a mais a título de tributo, mediante precatório/RPV. 



    2. Impõe-se acolher em parte os embargos de declaração para suprir omissão do acórdão, no que não analisou pedido expresso do contribuinte atinente ao direito de aproveitar os valores recolhidos a mais, a título de tributo, em restituição administrativa



    (e-doc. 137, p. 1; grifos acrescidos)



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL E OMISSÃO. 



    1. Não há erro material ou omissão no acórdão na parte em que, de forma fundamentada, rechaçou o pedido em mandado de segurança de ressarcimento em espécie, dos valores recolhidos a mais a título de tributo, mediante precatório/RPV. 



    2. Impõe-se acolher em parte os embargos de declaração para suprir omissão do acórdão, no que não analisou pedido expresso do contribuinte atinente ao direito de aproveitar os valores recolhidos a mais, a título de tributo, em restituição administrativa.” (e-doc. 155, p. 1; grifos acrescidos).



 2. No recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a União (Fazenda Nacional) alega violação ao art. 100 da Constituição da República. Sustenta que a restituição administrativa do indébito tributário, ainda que decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, desrespeita a ordem cronológica consagrada no regime constitucional dos precatórios. Pugna, enfim, pelo provimento do recurso extraordinário, de sorte a “afastar a restituição administrativa autorizada no acórdão regional” (e-doc. 166; grifos acrescidos).



 3. Em um primeiro momento, o recurso extraordinário foi inadmitido pela Vice-Presidência do TRF da 4ª Região, ante o fundamento de que “o acórdão ora impugnado harmoniza-se com precedentes do egrégio Supremo Tribunal Federal” (e-doc. 178).



 4. Em face dessa decisão, a União interpôs agravo (art. 1.042 do CPC), em que sustenta a natureza constitucional da questão versada no recurso extraordinário, notadamente a violação ao art. 100 da Constituição da República (e-doc. 191).



 5. Após a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, o Ministro Presidente determinou a devolução do processo à Corte de origem para juízo de conformação do julgado em face do Tema RG nº 831 (e-doc. 203). Ato contínuo, a Vice-Presidência do TRF da 4ª Região determinou a remessa dos autos ao Colegiado prolator do acórdão (e-doc. 421). 



 6. Em seguida, o Colegiado de origem proferiu juízo negativo de adequação, conforme a seguinte decisão:



    “PALMEIRA IMPLEMENTOS RODOVIÁRIOS LTDA. impetrou MANDADO DE SEGURANÇA objetivando a exclusão do valor do ICMS próprio da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, com a restituição/compensação tributária dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos, atualizados pela taxa SELIC. 



    Após regular tramitação, sobreveio sentença concedendo em parte o mandado de segurança, para "declarar indevida a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS", bem como reconhecer "o direito de a impetrante compensar, nos termos e limites da fundamentação, o que foi indevidamente pago, com acréscimos SELIC, respeitada a prescrição quinquenal (termo a quo da compensação fixado em cinco anos antes da propositura do writ)". 



    Contra a sentença apelaram ambas as partes. 



    Na sessão de 17-11-2020, a 2ª Turma conheceu em parte da apelação da União e, nessa extensão, negou-lhe provimento, e negou provimento à apelação da impetrante e à remessa necessária, restando o acórdão assim ementado (evento 13):



    CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. 1. É indevida a inclusão dos valores referentes ao ICMS próprio na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 2. O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal. MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA Nº 269 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Conforme dispõe a Súmula nº 269 do Supremo Tribunal Federal, "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança", sendo nesse caso descabida a pretensão do contribuinte de restituição de valores em espécie



    Foi dado parcial provimento aos embargos de declaração interpostos pela impetrante, com efeitos modificativos, para reconhecer-lhe também o direito à restituição administrativa dos valores recolhidos a mais (evento 34). 



    Interpostos novos embargos de declaração, dessa feita pela União, foram acolhidos em parte, com efeitos modificativos, para limitar o direito da impetrante à compensação/restituição administrativa dos valores que recolheu a mais a contar de 15-03-2017, na medida em que o mandado de segurança foi impetrado em 15-07-2019 (evento 49). 



    Interpostos recurso especial e recurso extraordinário pela União (evento 58), a Vice-Presidência determinou a devolução dos autos à Turma para eventual juízo de retratação, uma vez que o acórdão conflitaria com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, firmado no Tema STF nº 831 (evento 89). 



    É o relatório. 



    O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 831 da repercussão geral, estabeleceu a tese de que O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal. 



    No presente feito, esta Turma declarou o direito de o contribuinte buscar a restituição administrativa, a exemplo do que ocorre com o direito de compensação, não contrariando, portanto, o que foi decidido pelo STF no Tema 831. 



    De fato, o exame feito em sede de repercussão geral se restringiu ao cabimento ou não de ordem para pagamento direto e imediato de valores pela autoridade impetrada, tendo o STF concluído pela inviabilidade dessa forma de quitação, o que não reflete na declaração do direito à restituição administrativa de indébito tributário, prevista em lei e nas normas administrativas da própria Receita Federal. 



    Ante o exposto, voto por suscitar questão de ordem, que resolvo com manter o acórdão proferido pela 2ª Turma em 17-11-2020, com as modificações decorrentes dos embargos de declaração interpostos pelas partes, e determinar a restituição dos autos à Vice-Presidência.” (e-doc. 430; grifos acrescidos).



 7. Assim, a Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconsiderou a decisão anterior (e-doc. 178) e admitiu o recurso extraordinário da União (e-doc. 443).



 8. Com isso, os autos vieram para minha apreciação.



     É o relatório.  



      Decido.



 9. Depreende-se dos autos que o Colegiado de origem, com base em precedente do Superior Tribunal de Justiça, concluiu pela possibilidade de restituição administrativa do indébito tributário decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança e relativo ao período anterior à impetração do writ. Nesse sentido, colho do acórdão recorrido o seguinte trecho:



    “Assiste razão, em parte, à embargante. 



    Em se tratando de mandado de segurança, não cabe a restituição via precatório, pois o mandado de segurança não é ação de cobrança. Tal questão é explicada didaticamente pelo Min. Herman Benjamin no acórdão do REsp 1.642.350, DJe de 24-04-2017. 



(...)



    Ademais, "a Súmula nº 461 do STJ ("O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado"), não abrange as sentenças de caráter mandamental" (TRF4, Apel/Reex nº 5003539- 56.2018.4.04.7000/PR, Rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, Segunda Turma, Data da Decisão: 12/03/2020). Nesse sentido, a segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça recentemente assentou que "a pretensão de ver assegurada a ordem de restituição, na via do mandamus, não é possível, tendo em vista essa providência, acaso deferida, conferir natureza de ação de cobrança à ação mandamental" (STJ, AgInt no AgInt nos EDcl no REsp 1616074 / SC, Rel. Min. Primeira Turma, DJe 15/04/2021). 



    Contudo, o pedido formulado pela impetrante na inicial também diz respeito ao aproveitamento dos valores recolhidos a mais, observado o prazo prescricional, em restituição administrativa, e o acórdão embargado não se manifestou a respeito. 



    Assim, embora a embargante denomine o vício de erro material, há de fato omissão no acórdão, a qual passa-se a suprir. 



    Com efeito, o fato de o mandado de segurança não ser ação de cobrança não impede a restituição administrativa, mas apenas a restituição via precatório, conforme distinção feita pelo Min. Herman Benjamin no acórdão do REsp 1.642.350, DJe de 24-04-2017. 



    (...)



    Dessarte, a impetrante tem o direito de aproveitar os valores recolhidos a mais nos 05 anos anteriores à impetração, atualizados pela taxa Selic, mediante compensação administrativa ou a restituição administrativa (Lei 8.383, de 1991, art. 66, §2º c/c Lei 9.430, de 1996), a critério do contribuinte. 



    Assim, no dispositivo do acórdão embargado, onde se lê "conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, negar-lhe provimento, e negar provimento à apelação da impetrante e à remessa necessária" , leia-se "conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, negar-lhe provimento, negar provimento à remessa necessária e dar parcial provimento à apelação da impetrante". 



    Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração.” (e-doc. 137; grifos acrescidos).



 10. Nesse contexto, tenho convicção de que a decisão recorrida diverge do entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, na sistemática da repercussão geral, ao julgar o RE nº 889.173-RG/MS, Tema nº 831, Rel. Min. Luiz Fux, j. 07/08/2015, p. 17/08/2015, reafirmou a jurisprudência da Corte e fixou a seguinte tese:



    “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.”



 11. Ademais, tal entendimento foi ratificado na ADPF nº 250/DF, de relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia: 



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 



    1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. 



    2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes. 



    3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente.”



    (ADPF nº 250/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/09/2019, p. 27/09/2019; grifos nossos).



 12. Com o mesmo entendimento sobre a controvérsia, e especificamente sobre a necessária submissão ao rito dos precatórios nos casos de repetição de indébito tributário decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, colaciono abaixo precedentes das duas Turmas desta Corte:



    “Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança devem ser pagos pelo regime de precatório. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança.” 



    (ARE nº 1.350.473-ED-AgR/PR, Segunda Turma, Min. Gilmar Mendes, j. 16/05/2022, p. 20/5/2022, grifos acrescidos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDOS. NECESSIDADE DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    (RE nº 1.388.631-AgR/SP, Primeira Turma, Min. Cármen Lúcia, j. 22/08/2022, p. 23/08/2022, grifos acrescidos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM DECISÃO JUDICIAL. PAGAMENTO DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO OU DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. 



    I - Todo pagamento devido pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes.



    II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” 



    (RE nº 1.405.737-AgR/SC, Segunda Turma, Min. Ricardo Lewandowski, j. 13/12/2022, p. 16/12/2022, grifos acrescidos).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor. 



    1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios. 



    2. Ao assim decidir, a Corte a quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. 



    3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.” 



    (ARE nº 1.387.512-AgR/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Redator para o Acórdão Min. Dias Toffoli, j. 10/10/2022, p. 08/11/2022, grifos acrescidos).



 13. Do último acórdão mencionado acima, colho do voto condutor, proferido pelo e. Min. Dias Toffoli, o seguinte excerto: 



    “Desde já, adianto que, pedindo vênia ao ilustre Relator, dou provimento ao agravo regimental e ao recurso extraordinário para assentar que a restituição do pagamento indevido, decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso. 



    Na origem, trata-se de mandado de segurança. 



    Como bem registrou a União, a Corte a Quo, em sede de juízo de retratação, deu parcial provimento ao apelo da impetrante, reconhecendo ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (doc. eletrônico nº 121). 



    Na apreciação dos embargos de declaração opostos pela parte impetrante contra a decisão proferida no juízo de retratação, o Tribunal de Origem assegurou a ela, a seu critério, “o direito de aproveitar os valores recolhidos a mais nos 05 anos anteriores à impetração, atualizados pela taxa Selic, mediante compensação administrativa ou restituição administrativa” (doc. eletrônico nº 179, grifo nosso). Segundo o Juiz Federal Convocado Relator, “o fato de o mandado de segurança não ser ação de cobrança não impede a restituição administrativa, mas apenas a restituição via precatório”. 



    Como se vê, o Tribunal de Origem concluiu ter a impetrante o direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente nos autos do mandado de segurança, sem a observância do regime de precatórios. 



    Ao assim decidir, o Tribunal de Origem divergiu da orientação desta Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”



    (ARE nº 1.387.512-AgR/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, j. 10/10/2022, p. 08/11/2022, grifos acrescidos).



 14. Em conclusão, ficou demonstrada, na decisão recorrida, situação de contrariedade à jurisprudência desta Corte, porquanto a restituição de indébito tributário em virtude de decisão judicial deve observar o regime constitucional dos precatórios, ainda que o direito à repetição seja reconhecido em sede de mandado de segurança.



 15. Do quanto exposto e apreciado, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, reformando, em parte, o acórdão recorrido, no sentido de que a restituição do indébito tributário decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, e relativo ao período anterior à impetração do writ, deve observar o regime constitucional dos precatórios. Inexistindo fixação de honorários advocatícios à luz do art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009, e do enunciado nº 512 da Súmula do STF, incabível o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.



      Publique-se.



     Brasília, 29 de abril de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator