Tribunal: STF
Processo: ARE 1429845
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-17
Data de publicação: 2023-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO DO PIS E DA COFINS. AÇÃO AJUIZADA EM 23.3.2021. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS EM DATA ANTERIOR A 15.3.2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República.



    2. A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região decidiu: 



    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de apelação interposta pelo particular em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer o direito líquido e certo à exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS e para reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos durante o trâmite processual e até 120 (cento e vinte) dias antes de sua impetração. Sem honorários. 



    2. Em suas razões recursais, o apelante defende o reconhecimento do direito à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente a partir de 16/03/2017, conforme modulação dos efeitos aplicada pelo STF no RE 574.706/PR. 



    3. Recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 13/05/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, data em que foi julgado o RE 574.706/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. 



    4. No que diz respeito à modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69) nos embargos de declaração opostos ao julgamento do RE 574.706/PR, o paradigma produzirá efeitos a partir de 15/03/2017 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 



    5. Ou seja, para as ações protocoladas até a data de julgamento - 15/03/2017, aplica-se a tese fixada com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’, sem a limitação temporal imposta pelo entendimento firmado quando da modulação, uma vez que seu início ocorre no primeiro dia útil seguinte nos termos do artigo 219 do NCPC. 



    6. No caso, a ação foi ajuizada em 23/01/2021. Assim, diante da decisão do STF, aplica-se a modulação, ficando reconhecido o direito à compensação a partir de 15/03/2017. 



    7. Apelação provida” (fl. 3, e-doc. 7).



    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (fl. 3, e-doc. 8).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 284 deste Supremo Tribunal Federal (e-doc. 11).



    4. A agravante argumenta que, “em harmonia com o quanto decidido pelo STF ao solucionar o Tema 69 (RE 574.706), o Tribunal afastou a inclusão do ICMS da referida base de cálculo. Na sequência, tratou o Regional de adequar o julgado à decisão do STF que, em sede de embargos de declaração, estabeleceu o dia 15 de março de 2017 como limite de retroação da tese que fixara” (fl. 2, e-doc. 12). 



    Assevera que “o juízo de adequação não observou corretamente os termos da referida modulação temporal” (fl. 2, e-doc. 12).



    No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República e pede “a admissão e o provimento do presente recurso, por violação ao art. 195, I, ‘b’, da CF/88, tão somente para observar a modulação dos efeitos estabelecido no julgamento dos EDs no RE n. 574.706/PR, (...) para se fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017” (fl. 3, e-doc. 9).



    5. Em 31.3.2023, a União manifestou-se no sentido de que “a modulação de efeitos determinada por esse e. STF no tema 69 é norma que prevê que a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto” (fl. 4, e-doc. 16).



     



    Assevera que “o entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir de 15.03.2017 (ressalvadas as ações judiciais e administrativas ajuizadas antes deste marco)” (fl. 6, e-doc. 16).



    Sustenta que “o entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir de 15.03.2017” (fl. 8, e-doc. 16).



    Pede “o provimento do recurso extraordinário, assentando que a modulação de efeitos se aplica aos fatos geradores ocorridos antes de 15.03.2017” (fl. 8, e-doc. 16).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    6. Cumpre afastar o óbice da decisão agravada, pois os argumentos apresentados no recurso extraordinário viabilizam a compreensão da controvérsia.



    Superado o óbice da decisão agravada, razão jurídica assiste, em parte, à recorrente.



    7. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    8. Em 13.5.2021, o Plenário deste Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).



    No julgamento desses embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou deformado pela legislação infraconstitucional”.



    9. Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 23.3.2021 (e-doc. 3), momento posterior ao estipulado na modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral.



    Ao possibilitar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, mesmo o mandado de segurança tendo sido impetrado após 15.3.2017, o Tribunal de origem não acatou o julgamento dos embargos de declaração no Tema 69 da repercussão geral, no qual este Supremo Tribunal concluiu “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 (…) ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.



     



    O julgado constante do acórdão recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial.



    10. Pelo exposto, dou parcial provimento ao agravo e ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para reconhecer a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS após 15.3.2017, nos termos da modulação dos efeitos no Tema 69 da repercussão geral.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de abril de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora