Tribunal: STF
Processo: HC 216969
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-17
Data de publicação: 2023-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ESTELIONATO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PERSONALIDADE DO AGENTE: VALORAÇÃO NEGATIVA. INQUÉRITO POLICIAL EM CURSO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.063.791/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi absolvido, em primeira instância, da imputação alusiva ao crime previsto no art. 171, caput, do Código Penal (estelionato), com fundamento no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal.



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação interposta pela acusação para condenar o paciente à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 20 dias-multa, pelo delito de estelionato. Opostos embargos de declaração pelo assistente de acusação, foram acolhidos para reconhecer a circunstância agravante prevista no art. 61, inc. II, al. “h”, do Código Penal, redimensionando a sanção para 2 anos e 4 meses de reclusão e 23 dias-multa, mantido o regime semiaberto. Opostos embargos de declaração pela defesa, foram rejeitados.



    4. Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem. Sobreveio agravo em recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator. Interposto agravo regimental, a decisão foi mantida pela Quinta Turma do STJ (e-doc. 8, p. 37-41). Consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça revelou o trânsito em julgado do título condenatório em 02/08/2022.



    5. Neste habeas corpus, protocolado no dia 21/06/2022, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal na fixação da pena-base. Alega ser indevida a valoração negativa da personalidade, considerada a existência de inquérito em curso. Acrescenta que, quanto às consequências do crime, não há que se falar em expressivo prejuízo à vítima, pois o paciente restituiu parte considerável do valor recebido do ofendido, conforme inclusive foi reconhecido na sentença. Diz cabível a aplicação do regime inicial aberto e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.



    6. Requer, liminarmente, a alteração da pena e do regime inicial de cumprimento, com a expedição de alvará de soltura até o julgamento final da presente impetração. No mérito, busca a confirmação da providência.



    É o relatório.  



    Decido. 



    7. O Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo regimental no agravo em recurso especial, assentou correta a visão do Relator, na medida em que entendeu inviável o conhecimento da irresignação, uma vez que o agravo deixou de impugnar os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial.



    8. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar, em sede de habeas corpus, pressupostos de admissibilidade de recurso de competência de outro Tribunal. Destaco, nessa linha:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Homicídio qualificado. 3. Pressupostos de admissibilidade do recurso especial. Competência do STJ. Súmula 182 do STJ. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal substituir-se ao Superior Tribunal de Justiça na análise dos requisitos de admissibilidade do recurso especial, salvo em caso de abuso de poder ou flagrante ilegalidade, o que não verifico no presente caso. Precedentes. 4 Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.446-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/07/2022, p. 06/07/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE HOMICÍDIOS QUALIFICADOS E RECEPTAÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo deste recurso de fundamentação vinculada. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que os pressupostos de recursos interpostos no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame neste Supremo Tribunal pela via do habeas corpus. Precedentes. 4. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, o afastamento ou reconhecimento da existência de qualificadoras situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida, salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis. 5. Inviável o manejo do habeas corpus para o afastamento de qualificadoras, pois imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 216.511-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos nossos).



    9. A par desse aspecto, as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram pelo crivo do STJ. No ato dito coator, o Superior Tribunal de Justiça limitou-se a afirmar a impossibilidade de exame da matéria, uma vez que o agravo deixou de impugnar os fundamentos da decisão que inadmitiu o especial, incidindo o enunciado nº 182 da Súmula daquele Tribunal. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e a ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.  



    10. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    11. Embora a impetrante tenha deixado de juntar ao processo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, no qual foi dado provimento ao recurso do Ministério Público para condenar o paciente pelo delito do art. 171, caput, do Código Penal, consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo viabilizou o acesso integral à decisão proferida nos Embargos de Declaração nº 0052226-80.2010.8.260050, no qual ratificado o aumento da pena-base acima do mínimo legal em razão da presença de duas circunstâncias judiciais negativas: personalidade e consequências do crime. Eis os fundamentos lançados:



    “No v. Acórdão, discorreu-se, de forma fundamentada, acerca da fixação da pena-base do acusado:



    ‘Na primeira fase, atento aos critérios do art. 59, do Código Penal, anoto que, em pesquisa ao sistema ‘Intinfo’, verifica-se a presença de novo Inquérito Policial em nome do réu (550/2015), também pela suposta prática do crime de estelionato, a revelar personalidade voltada ao cometimento de delitos, sobretudo patrimoniais. Além disso, também devem ser valoradas negativamente as consequências do crime, tendo em vista o expressivo vulto do prejuízo causado (superior a RS 100.000,00— cem mil reais). 



    Assim, fixo a pena-base no dobro do mínimo legal, resultando em 02 anos de reclusão e 20 dias-multa, no mínimo legal. 



    E não há que se cogitar de impossibilidade da valoração de inquéritos policiais em curso para a aferição da personalidade do agente, conforme já decidido por esta C. Câmara:



    (...)



    Conforme se infere dos autos, a pena-base foi individualizada de acordo com o destinatário, em atenção ao preceito do art. 5°, inciso XLVI, da Constituição Federal. 



    A desconsideração da circunstância de o acusado ostentar novo Inquérito Policial, instaurado também pela suposta prática do crime de estelionato — revelando personalidade voltada ao cometimento de delitos, sobretudo patrimoniais -conduziria ao contrassenso de se apenar com a mesma medida a conduta do acusado e a de indivíduo incurso no mesmo tipo penal, porém que não registra nenhum outro registro policial ou processual. 



    Nesse sentido, acompanho o entendimento já manifestado nesta C. Câmara Criminal:



    (...)



    No mais, a pena-base do acusado também foi majorada em razão das consequências do crime. Como mencionado no v. Acórdão, o ofendido teve prejuízo superior a RS 100.000,00, valor que não pode ser considerado irrisório. E ainda que o réu tenha ressarcido boa parte do prejuízo inicial da vítima (R$ 300.000,00), esta ainda amargou a perda de altíssima quantia em dinheiro. Assim, era mesmo devida a majoração da pena-base do réu também por este motivo.” 



    (Acórdão disponível para consulta pública no site do Tribunal de Justiça de São Paulo; grifos nossos).



    12. Não se desconhece que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que ”[à]s Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores” (RHC nº 118.008/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 24/09/2013, p. 19/11/2013).



    13. Ocorre que, na espécie, verifica-se ilegalidade flagrante, uma vez que a qualificação desfavorável da personalidade calcou-se em motivação inidônea.



    14. Quanto à possibilidade de consideração de inquéritos e ações penais em curso como maus antecedentes, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema nº 129 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: “A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”. (RE nº 591.054-RG/SC, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 17/12/2014, p. 26/02/2015).



    15. Dado o princípio da não culpabilidade, essa impossibilidade tem sido ampliada para alcançar todas as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, como, no caso, a personalidade. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.



    2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias acerca de supostas condutas delitivas tampouco são hábeis a justificar um incremento da pena no vetor “personalidade”.



    3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 191.529-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 26/11/2021; grifos nossos).



    16. Em caso análogo, no Habeas Corpus nº 145.055/SP, o Ministro Dias Toffoli destacou que “se inquéritos policiais arquivados, processos em andamento, absolvições e condenações não transitadas em julgado não podem ser valorados negativamente como maus antecedentes na dosimetria da pena, por força da presunção de inocência, também não podem sê-lo a título de conduta social ou personalidade, sob pena de burla ao citado princípio constitucional, que veda a extração de consequências desfavoráveis ao réu daquelas situações jurídicas” (j. 14/06/2017, p. 20/06/2017).



    17. No mesmo sentido as seguintes decisões transitadas em julgado: HC nº 179040/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 20/02/2020, p. 25/03/2020 e RHC nº 216.345/RS, Rel. Min. Edson Fachin, j. 05/08/2022, p. 08/08/2022.



    18. Portanto, tem-se a ilegalidade na consideração negativa da “personalidade do agente” com base em inquérito policial em curso.



    19. De outro lado, a circunstância judicial relativa às consequências do crime foi valorada com base em motivação válida, pois considerados elementos concretos da conduta, observado o relevante prejuízo sofrido pela vítima (superior a RS 100.000,00). No ponto, não há ilegalidade a ser sanada.



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, porém, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no processo nº 0052226-80.2010.8.26.0050, ou o Juízo da Execução Penal, caso já expedida a guia de recolhimento definitiva, que proceda à nova dosimetria da pena, afastando-se a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade do agente. Redimensionada a pena, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por  restritiva de direitos.



    21. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.  



    Publique-se.



    Brasília, 17 de março de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator