Tribunal: STF
Processo: HC 226232
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-14
Data de publicação: 2023-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Samuel Tenório de Morais Costa contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao acórdão nos autos do AREsp 2.199.455/SP, assim ementado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NESTA CORTE SUPERIOR. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO CABIMENTO. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.964/2019. PRECEDENTES. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Segundo a orientação firmada nesta Corte Superior de Justiça, pode o relator, monocraticamente, dar ou negar provimento a recurso especial quando, tal como ocorre na hipótese dos autos, houver entendimento dominante sobre a matéria no Tribunal. É o que está sedimentado na Súmula n. 568 do STJ. Além disso, a possibilidade de interposição de agravo regimental, com a submissão da insurgência ao Colegiado, esvazia eventual alegação de cerceamento de defesa.



    2. A orientação que se firmou no âmbito das Turmas que integram a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é a de ser possível a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    3. No caso concreto, sendo a peça acusatória admitida em 1.º/11/2019 (fls. 106-109) e, prolatada condenação, inclusive confirmada em grau recursal, é inviável a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, suscitada apenas no recurso de apelação. 



    4. De todo modo, a pretendida retroatividade não se revelaria possível, tendo em vista a ausência do requisito objetivo disposto no art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal. Isso porque, na denúncia, foi imputada ao Réu a prática do delito de tráfico ilícito de drogas, cuja pena mínima é superior a 4 (quatro) anos de reclusão.



     5. Na análise da viabilidade da proposta, a pena mínima deve ser verificada com a incidência das causas de aumento e diminuição de pena. No entanto, essas circunstâncias, conforme "entendimento pacificado nesta Corte Superior, devem estar descritas na denúncia, não sendo possível considerar a pena mínima apurada após a aplicação da causa de diminuição, reconhecida somente por ocasião da prolação da sentença condenatória" (AgRg no AREsp n. 2.059.445/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2022, DJe 22/08/2022, sem grifos no original), como ocorre no caso. 



    6. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 4, p.1)



    Narra a defesa que o réu foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33 da lei 11.343/06 à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 166 dias-multa, substituída posteriormente por pena restritiva de direitos.



    Em sede de apelação, requereu a abertura de vista ao parquet para que se manifestassem acerca da propositura do Acordo de Não Persecução Penal, [ANPP] [eDOC 2,p.83-92] que restou negado.



    Interposto agravo em recurso especial, foi negado provimento pelo Superior Tribunal de Justiça.



    Alega que os paciente estaria apto ao oferecimento de um ANPP, por ter preenchido todos os seus requisitos, e que, como consistiria norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deveria retroagir.



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que sejam remetidos os autos ao Ministério Público para se oportunizar a propositura do Acordo de Não Persecução Penal.



    É o relatório.



    Decido.



    Em que pese estar afeto ao plenário para a consolidação de uma posição firme desta Corte, nos autos do habeas corpus 185.913/DF, de minha relatoria, é necessário o efetivo cumprimento da prestação jurisdicional, sem prejuízo para a adesão à posição firmada pelo Pleno, quando esta sobrevier.



    No âmbito negocial do Processo Penal brasileiro, a novidade recente foi a regulamentação normativa do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A, do CPP [antes previsto nas Resoluções 181 e 183, do CNMP - Conselho Nacional do Ministério Público -, cujos efeitos cessaram totalmente em face da reserva de Código, consistente na regulação da matéria pelo CPP]. Anteriormente já existia a Conciliação [CPP, art. 520; Lei 9099/95, art. 66, diversas modalidades de renúncia]; Transação Penal [Lei 9099/95, art. 76; Suspensão Condicional do Processo [Lei 9099/95, art. 89] e Colaboração Premiada [Lei 12850/13; dentre outros diplomas legais]. 



    Dispõe o Código de Processo Penal: 



    “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.



    Em âmbito doutrinário, Vinícius Gomes de Vasconcellos [Barganha e Justiça Criminal Negocial: Análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no Processo Penal brasileiro. São Paulo: Ibccrim, 2015, p. 55] explicita: 



    “Pensa-se que a justiça consensual (ou negocial) é o modelo que se pauta pela aceitação (consenso) de ambas as partes – acusação e defesa – a um acordo de colaboração processual com o afastamento do réu de sua posição de resistência, em regra impondo encerramento antecipado, abreviação, supressão integral ou de alguma fase do processo, fundamentalmente com o objetivo de facilitar a imposição de uma sanção penal com algum percentual de redução, o que caracteriza o benefício ao imputado em razão da renúncia ao devido transcorrer do processo penal com todas as garantias a ele inerentes”. 



    O espectro de abrangência das condutas é enorme, já que boa parte dos crimes se dá sem violência e grave ameaça, tendo pena mínima inferior a 4 [quatro] anos. 



    Do ponto de vista objetivo, pode ser objeto de acordo de não persecução boa parte das condutas criminalizadas [sem violência e grave ameaça], dado que a pena mínima [inferior a 4 anos] deve levar em consideração as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto [§1º], por exemplo, a tentativa [CP, art. 14, II] ou tráfico privilegiado [Lei 11.343/06, art. 33, §4º]. A discussão do ponto de vista subjetivo ganha contornos de barganha, porque a necessidade e suficiência dos termos do acordo para “reprovação e prevenção do crime” será objeto de negociação.



    As normas processuais regulam somente aspectos relacionados aos sujeitos, ao objeto e aos atos procedimentais, enquanto as normas materiais se vinculam à Teoria do Crime, às Penas e à Punibilidade [BISSOLI FILHO, Francisco. A sanção penal e suas espécies. Curitiba: Juruá, 2010]. A regulação do ANPP ao dispor sobre a extinção de punibilidade, convoca o reconhecimento da natureza híbrida da norma.



    Leonardo de Bem e João Paulo Martinelli [O limite temporal da retroatividade do acordo de não persecução penal. In: DE BEM; MARTINELLI (orgs.) Acordo de não persecução penal. D’Plácido, 2020, p. 126] destacam que:



    “Embora formalmente esteja inserido no Código de Processo Penal, art. 28-A, também se reveste de conteúdo de direito material no que tange às suas consequências, apresentando-se como verdadeira norma de garantia e, assim, retroativa. Em outros termos, é norma que interfere diretamente na pretensão punitiva do Estado e não simples norma reguladora de procedimento”. 



    Logo, o art. 28-A, do CPP, congrega normas tanto processuais quanto matérias justificando a classificação como norma de natureza híbrida. Em sendo norma de caráter híbrido, com perspectiva material, impõe-se a incidência retroativa em observância à regra do art. 5º, XL, da Constituição Federal, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 



    O efeito da natureza híbrida é o da eficácia retroativa, na perspectiva de ampliar a proteção dispensada ao arguido, na linha indicada por Paulo Queiroz [Direito Processual Penal. Salvador: Juspodvm, 2023, p. 104-107]



    “O que de fato importa é saber se a lei é favorável ou prejudicial ao investigado, réu, condenado ou apenado. Se favorável, retroage; se prejudicial, não retroage. Em resumo, quer trate de lei penal, quer de leitura processual etc., o princípio é o mesmo: a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Em resumo, a retroatividade da lei penal (em sentido lato) há de ser pensada a partir de uma perspectiva constitucional-garantista”.



    Essa é a diretriz adotada pela Segunda Turma do STF, no julgamento do agravo regimental do habeas corpus 219.371/SP, em 27.04.2023, relatoria do Eminente Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, estabeleceu: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    “1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    “2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. Precedentes. 



    “3. A Segunda Turma desta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que o art. 28-A retroage às ações que estavam em curso quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor, ainda que recebida a denúncia ou prolatada a sentença penal condenatória. 



    “4. No caso concreto, apesar de os fatos serem anteriores à alteração legislativa, o feito ainda aguardava o julgamento da apelação criminal quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor, de modo que é imperativo é a concessão da ordem, a fim de reconhecer o efeito retroativo do art. 28-A do CPP e possibilitar ao Ministério Público a propositura do ANPP, se atendidos os requisitos legais. 



    5. Agravo regimental desprovido”.



    Entretanto, a incidência retrospectiva não se confunde com a existência de direito subjetivo ao benefício, e sim à negativa motivada e fundamentada, sob controle jurisdicional quanto à validade dos argumentos, além de condicionar-se à observância da boa-fé objetiva dos envolvidos quanto à oferta.



    Anoto que os problemas associados ao modelo negocial são muitos, envolvendo comportamentos abusivos, oportunistas e de vantagem situacional, conforme aponta a doutrina, os casos de falsas confissões e/ou de exonerações. [LOFTUS, Elizabeth F. Memory faults and fixes . Issues, p. 41-50, 2002; STEIN, Lilian Milnitsky (org.). Falsas Memórias: Fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas . Porto Alegre: Artmed, 2010; WEST, Emily. METERKO, Vanessa. Innocence project: DNA exonerations, 1989-2014: review of data and findings from the first 25 years . Alb. L. Rev., v. 79, 2015, p. 717; CANI, Luiz Eduardo; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia para mitigação dos erros judiciários no processo penal: causas prováveis e estratégias de enfrentamento. Florianópolis: Emais, 2022; STEIN, Lilian Milnitsky. ÁVILA, Gustavo Noronha de. Entrevistas Forenses e Reconhecimento Pessoal nos Processos de Criminalização: um diagnóstico brasileiro. Brasília : Boletim de Análise Político-Institucional do IPEA, n. 17, dezembro de 2018].



    Sendo assim, especificamente quanto à confissão, destaco que é inválida a negativa do ANPP por ter o investigado exercido regularmente direitos na Etapa de Investigação Criminal. Exaurida da Etapa de Investigação Criminal, rejeitada a hipótese de arquivamento somente então surge a análise dos requisitos e condições do ANPP. O fato de o investigado ter confessado ou não a conduta apurada é independente à instauração da Etapa da Justiça Negocial, na qual a exigência é de “confissão circunstancial”. 



    Não deveria causar tanta controvérsia o exercício regular de direitos durante a Etapa de Investigação Criminal. Por isso, a abertura da Etapa da Justiça Negocial não pressupõe a prévia confissão do sujeito ativo durante a investigação porque do exercício do direito constitucional de não produzir prova contra si mesmo ou Nemo Tenetur se Detegere nenhum efeito negativo poderá decorrer. [CF, art. 5º, LXIII; QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003]. A explicação atende a lógica de garantia de Direitos Fundamentais, consistente na atribuição ao Estado do poder de investigar, sem que o suspeito, investigado ou indiciado tenha a obrigação de contribuir para o esclarecimento dos fatos apurados. Logo, a existência de confissão na Etapa anterior de Investigação Criminal é independente da existência de elementos necessários ao exercício da ação penal.



    Até por isso, a sequência do enunciado descrito no art. 28-A do CPP condiciona a negociação à prévia rejeição da hipótese de arquivamento, motivo pelo qual se os elementos não autorizarem o exercício, em tese, da ação penal, será inviável a abertura da Etapa Negocial na qual a confissão circunstancial é requisito. Dito de outra forma, exaurida a Etapa de Investigação Criminal, independentemente da existência ou não de confissão do suspeito/investigado/indiciado, o legitimado ativo deve avaliar o preenchimento dos requisitos e condições para o exercício da ação penal futura, definindo os contornos da acusação possível. É a partir da expressa declaração de qual será o conteúdo da imputação a ser formulada pelo legitimado ativo que o legitimado passivo, com defesa técnica, deve ser chamado a negociar os termos e condições do ANPP, avaliando-se a pertinência, a adequação e a relação de custo-benefício da confissão circunstancial, associada à decisão de litigar ou não litigar.



    A “confissão circunstancial”, ademais, se refere à concordância para fins exclusivamente negociais, até porque não há ação penal instaurada, denúncia formalizada, nem exercício dos direitos processuais. Por outro lado, a “confissão circunstancial” evita que o sujeito ativo possa assumir conduta de terceiros [CP, art. 341], restringindo-se à aferição dos elementos mínimos de atribuição de responsabilidade penal. No momento da Etapa Negocial, avalia-se o cenário, os custos, os benefícios e os riscos de realizar ou não o acordo. 



    Ademais, o consenso atribui sentido à realidade sobre os fatos relacionados ao evento histórico de modo contingente e pragmático [RORTY, Richard. Pragmatismo: a filosofia da criação e da mudança. Trad. Cristina Magro. Belo Horizonte: UFMG, 2000], não se confundindo com a declaração da existência do evento histórico por decisão judicial de mérito [cognição exauriente, a partir da verificação da hipótese acusatória em processo munido das garantias constitucionais], tanto assim que a participação judicial se restringe à verificação do standard probatório suficiente, associado à credibilidade da “confissão circunstancial”, apta à atribuição do valor de verdade às proposições acordadas. Logo, não se trata de confissão do mérito e sim específica, direcionada para o fim específico do acordo, em que o investigado, com seu advogado, analisa os cenários, os riscos e os custos associados à litigância penal. 



    É verdade que a doutrina e a jurisprudência apontam os riscos da experiência negocial em face da ocorrência de comportamentos oportunistas, consistentes em imputações sobrecarregadas, maliciosas ou inidôneas, inclusive com uso de Lawfare. Entretanto, do ponto de vista formal, sem prejuízo da construção de mecanismos de controle efetivo de práticas violadoras da boa-fé objetiva, a Estrutura de Incentivos da Justiça Negocial autoriza a avaliação estratégica dos cenários, dos custos e dos riscos associados à posição adotada pelos legitimados.



    Em consequência, é inválida da exigência de prévia confissão na Etapa da Investigação Criminal. A “confissão circunstancial” deve ocorrer na Etapa de Justiça Negocial, independentemente do exercício do direito de não produzir prova contra si mesmo da Etapa de Investigação Criminal. 



    Conforme anteriormente destacado sobre o efeito da natureza híbrida e o da eficácia retroativa do ANPP, tanto a acusação quanto a defesa deveriam, em observância ao princípio da boa-fé objetiva, ter oferecido ou requerido a incidência na primeira oportunidade de intervenção nos autos. O comportamento omissivo das partes leva à estabilidade da controvérsia, sendo vedado o requerimento extemporâneo. 



    Logo, se o suspeito/investigado/acusado deixou de se opor tempestivamente quanto à negativa explícita ou implícita do ANPP, responsabiliza-se pelo comportamento omissivo [CABRAL, Antonio do Passo. Coisa Julgada e Preclusões Dinâmicas. Salvador: JusPodivm, 2020], não podendo requerer a incidência depois da realização de atos subsequentes, ou seja, iniciada a instrução ou proferida a sentença, a conduta significa violação à boa-fé objetiva e ao dever de cooperação processual. 



    Transposto o conceito ao Processo Penal, da boa-fé objetiva emanam os deveres anexos das relações obrigacionais, que não se confundem com os primários [de prestação] ou secundários [decorrentes do inadimplemento], também nas relações processuais decorrem deveres de proteção, lealdade, cooperação, confiança e informação. Em consequência, principalmente no ambiente negocial, os comportamentos devem se orientar pela observância da boa-fé objetiva, impedindo o comportamento contraditório, oportunista, desleal ou violador da justa confiança depositada no comportamento dos negociadores, associada a autovinculação às posições assumidas no decorrer do procedimento, isto é, a função das estabilidades procedimentais em face do comportamento [comissivo ou omissivo} assumido pelos envolvidos [CABRAL, Antonio do Passo. Coisa Julgada e Preclusões Dinâmicas. Salvador: JusPodivm, 2020]. 



    Portanto, a partir das premissas estabelecidas, com a entrada em vigor da Lei 13964/19, em 23.01.2020, a análise do cabimento do ANPP se refere exclusivamente à satisfação dos requisitos objetivos, independentemente da confissão do investigado na Etapa de Investigação Criminal, desde que uma das partes tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPC, sob pena de estabilização da controvérsia por meio dos efeitos preclusivos do comportamento omisso, em observância da boa-fé objetiva e do princípio da cooperação processual. Os termos do acordo depende da análise das circunstâncias do caso penal. 



    No caso concreto, o pedido de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal [ANPP] não se deu na primeira oportunidade [apelação interposta em 6.10.2021; eDOC 2,p. 82-92], já tendo se manifestado anteriormente nos autos após a entrada em vigor do art. 28-A [memoriais apresentados em 23.6.2021; eDOC 2, p. 53-75], logo, fora dos critérios de boa-fé objetiva estabelecidos anteriormente, posto que denego a ordem de habeas corpus quanto a aplicação do ANPP.



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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