Tribunal: STF
Processo: ADI 7387
Classe: ADI
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-03
Data de publicação: 2023-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
DESPACHO:



    Vistos.



    Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo Partido Novo, tendo como objeto o art. 5º, I e parágrafo único, da Lei nº 21.670, de 6 de dezembro de 2022, e os arts. 1º, em sua integralidade; 2º, na parte em que alterou o art. 2º, § 1º, II, e § 1º-A, da Lei nº 13.194/97; e 3º, em sua integralidade, da Lei nº 21.671, de 06 de dezembro de 2022, todas do Estado de Goiás. 



    Por arrastamento, diz que deve ser declarada a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos do Decreto nº 10.187, de 30 de dezembro de 2022: art. 1º, na sua integralidade, envolvendo a inserção do art. 79-A ao Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás (Decreto nº 4.852/97); art. 2º, na sua integralidade, quanto às modificações promovidas nos arts. 2º, § 1º-C, I, II e III, e §§ 1º D a 1º-F; 3º, parágrafo único; 14, § 3º, I e II, e §§ 4º a 6º; e 16, V, “c”, todos do Anexo VIII do Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás (Decreto nº 4.852/97); art. 3º, na sua integralidade, com relação às alterações promovidas no art. 6º, LXXVIII, “e” e “f”, e CXVI, “c” e “d”, do Anexo IX do Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás (Decreto nº 4.852/97); art. 4º, na sua integralidade, envolvendo a modificação realizada no art. 74, § 3º, do Anexo XII do Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás (Decreto nº 4.852/97); art. 5º, ao incluir o Anexo XVI ao Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás (Decreto nº 4.852/97); e art. 6º.



    Transcrevo o teor dos dispositivos legais questionados.



    Lei 21.670, de 6 de dezembro de 2022:



    “Art. 5º Constituem receitas do FUNDEINFRA: 



    I - contribuição exigida no âmbito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS como condição para: 



    a) a fruição de benefício ou incentivo fiscal; 



    b) o contribuinte que optar por regime especial que vise ao controle das saídas de produtos destinados ao exterior ou com o fim específico de exportação e à comprovação da efetiva exportação; e 



    c) o imposto devido por substituição tributária pelas operações anteriores ser: 



    1. pago pelo contribuinte credenciado para tal fim por ocasião da saída subsequente; ou 



    2. apurado juntamente com aquele devido pela operação de saída própria do estabelecimento eleito substituto, o que resultará um só débito por período; 



    .................................... 



    Parágrafo único. A contribuição referida no inciso I deste artigo pode ser cobrada: 



    I - em percentual não superior a 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor da operação com as mercadorias discriminadas na legislação do imposto; ou 



    II - por unidade de medida adotada na comercialização da mercadoria.”



    Lei 21.671, de 6 de dezembro de 2022:



    “Art. 1º A Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, Código Tributário do Estado de Goiás - CTE, passa a vigorar com as seguintes alterações:



    ‘Art. 38-A. A não incidência a que se referem a alínea “a” do inciso I do caput do art. 37 e o art. 38, em relação a mercadorias discriminadas em regulamento, fica condicionada à comprovação da efetiva exportação, na forma e no prazo estabelecidos na legislação tributária. 



    § 1º Para o controle das operações destinadas ao exterior e a comprovação da efetiva exportação, o regulamento pode: 



    I - exigir o pagamento do ICMS relativo a cada operação ou prestação no momento da saída da mercadoria do estabelecimento remetente por meio de documento de arrecadação distinto, garantida a restituição do valor do imposto efetivamente pago após a comprovação da efetiva exportação; e 



    II - em substituição ao disposto no inciso I deste parágrafo, instituir regime especial ao contribuinte que optar pelo pagamento de contribuição para fundo destinado a investimento em infraestrutura, mediante termo de credenciamento celebrado com a Secretaria de Estado da Economia, na forma, nas condições e nos prazos que dispuser. 



    § 2º O valor do ICMS previsto no inciso I do § 1º deste artigo deve ser obtido por meio da aplicação da alíquota prevista para as operações internas com a mercadoria objeto da operação sobre: 



    I - o valor constante da pauta de valores elaborada pela Secretaria de Estado da Economia vigente no último dia do mês anterior ao da saída da mercadoria; ou 



    II - o valor da operação, quando inexistir valor estabelecido para a mercadoria objeto da operação na pauta de valores de que trata o inciso I deste parágrafo. 



    § 3º A contribuição prevista no inciso II do § 1º deste artigo fica dispensada nas hipóteses em que o correspondente pagamento já houver ocorrido em operações anteriores com a mercadoria objeto da exportação.



    Art. 50. ........................................................ 



    § 1º ............................................................... 



    II - da saída subsequente por ele promovida, ainda que seja isenta ou não tributada, desde que: 



    a) seja credenciado para tal fim, na forma definida em regulamento e com o atendimento das condições estabelecidas na legislação tributária; e 



    b) nas hipóteses previstas nos incisos I e II do caput deste artigo, em relação às mercadorias discriminadas em regulamento, contribua para fundo destinado a investimento em infraestrutura. 



    § 1º-A A contribuição para fundo destinado a investimento em infraestrutura referida na alínea “b” do inciso II do § 1º deste artigo incide na operação anterior e apenas uma vez. 



    § 2º Na hipótese do inciso II do § 1º deste artigo, ainda será observado o seguinte: 



    ............................................................... 



    V - ......................................................... 



    ............................................................... 



    c) tenha sido feito o pagamento da contribuição para fundo destinado a investimento em infraestrutura referida na alínea “b” do inciso II do § 1º deste artigo.’



    Art. 2º A Lei nº 13.194, de 26 de dezembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes alterações:



    ‘Art. 2º ..................................................... 



    .................................................................... 



    § 1º Quanto ao disposto no inciso III do caput deste artigo: 



    I - o imposto devido por substituição tributária integra a base de cálculo do valor do benefício do FOMENTAR a que fizer jus o estabelecimento eleito substituto; e 



    II - a permissão pode ser condicionada a que o substituto tributário contribua para fundo destinado a investimento em infraestrutura, conforme dispuser o regulamento. 



    § 1º-A A contribuição para fundo destinado a investimento em infraestrutura referida no inciso II do § 1º deste artigo incide na operação anterior e apenas uma vez.’



    Art. 3º A Lei nº 13.453, de 16 de abril de 1999, passa a vigorar com a seguinte alteração: 



    ‘Art. 2º ........................................................ 



    ............................................................................. 



    § 5º Quanto à isenção de que tratam as alíneas “f”, “g”, “o” e “w” do inciso II deste artigo, o regulamento pode, em relação a todas ou a algumas das mercadorias ali relacionadas, condicionar a fruição do benefício fiscal ao pagamento de contribuição para fundo destinado a investimento em infraestrutura, hipótese em que o destinatário fica responsável pelo seu pagamento.’.”



    Preliminarmente, aduz o requerente ter legitimidade ativa, destacando que é partido político com representação no Congresso Nacional.



    No mérito, ventila os arts. 5º, caput; 37, caput; 70; 145, § 1º; 150, II e § 6º; 155, § 2º, I, a, IV, V e IV e § 3º; 158, IV; 163; 167, XIV, da Constituição Federal bem como os princípios da segurança jurídica, da isonomia, do federalismo, da desoneração das exportações, da não cumulatividade, da uniformidade de alíquotas do ICMS, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.



    Aponta que a legislação questionada tratou do Fundo Estadual de Infraestrutura (FUNDEINFRA), incidindo em inconstitucionalidades, mormente ao exigir pagamento a esse fundo como condição para fruição de benefícios ou incentivos fiscais, de diferimento e substituição tributária de ICMS e da imunidade relativa às exportações. 



    Quanto aos produtos rurais, diz que o fundo em questão os “atinge em cheio” e agride o livre trânsito das mercadorias do agro. Nesse contexto, menciona que “as saídas internas do produtor com destino à industrialização de cana-de-açúcar, de milho e de soja; ou as saídas internas do produtor com destino ao abate em frigorífico de bovino e bufalino só continuarão sendo isentas se o destinatário pagar o FUNDEINFRA” (grifo no original). Relembra que a lei deu carta branca ao decreto para aplicar o fundo em relação a todas ou a algumas das mercadorias nela mencionadas. Aponta que “a aquisição de cana-de-açúcar, de milho e de soja para utilização como matéria-prima por parte do estabelecimento industrial (agroindústria), ou para simples revenda por estabelecimento comercial, só estará submetida ao regime de substituição ‘pura’ (com retenção do valor do ICMS e posterior recolhimento), de ‘diferimento’ (com possibilidade de um só recolhimento posterior pelo industrial ou pelo comerciante) ou de genuína ‘isenção’ (com dispensa do pagamento do imposto devido na etapa anterior) se o industrial ou o estabelecimento comercial pagarem o FUNDEINFRA” (grifo no original). E assevera, ainda, que “as exportações diretas e indiretas de milho, de soja e de carne fresca, resfriada, congelada, salgada, temperada ou salmourada e miúdo comestível resultante do abate de gado bovino ou bufalino só não serão tributadas pelo ICMS se o exportador pagar o ICMS e, uma vez comprovada a exportação, pedir sua restituição (...) ou então se ele pagar o FUNDEINFRA” (grifo no original).



    Defende que a contribuição ao FUNDEINFRA tem natureza jurídica de tributo. Entende que a receita pública decorrente dessa contribuição não é originária, mas derivada, a qual, ademais, não decorre de contrato, mas da lei. 



    Afirma ser compulsória a contribuição em tela. Aduz que, “na legislação do FUNDEINFRA por mais que o intérprete busque, por mais que ele vasculhe, não encontrará regra clara de que seu pagamento é facultativo para o produtor rural” (grifo no original).



    Entende que a legislação hostilizada não deixou opção, na medida em que, se o adquirente dos produtos rurais não pagar a contribuição ao FUNDEINFRA, deixará ele de gozar de isenções e substituição tributária e, no caso de exportação, terá de recolher ICMS em operação imune.



    Assevera que o presente caso “é totalmente diferente do precedente do FUNDERSUL”, tratado no julgamento da ADI nº 2.056/MS. Reitera que, no FUNDEINFRA inexiste opção para o produtor rural. Mais à frente, indica que “o produtor rural, embora tenha sido pressuposto na cadeia, não foi o destinatário dos comandos normativos do legislador goiano, o que significa dizer, por consequência, que a ele não foi dada “opção” alguma!” (grifo no original).



    Refere que, enquanto tributo, a contribuição ao FUNDEINFRA não encontra abrigo no texto constitucional. Consigna que ela é um adicional de ICMS e que, sendo assim, deveria se sujeitar aos mandamentos constitucionais relativos a esse imposto.



    Entende que o FUNDEINFRA não pode reduzir o acesso a benefícios fiscais criados por lei, ante o art. 178 do CTN e o art. 150, § 6º, da Constituição Federal.



    Pontua que, especialmente na cadeia do agronegócio, o estado deve observar a não cumulatividade e que a técnica do diferimento compatibiliza o imposto plurifásico com a realidade da atividade rural. Contudo, diz que o FUNDEINFRA que esse sistema, ensejando o pagamento de uma contribuição no início da cadeia, sem direito a crédito.



    Afirma que a legislação, ao limitar a fruição de isenção e de diferimento de ICMS, viola a isonomia e a vedação do tratamento desigual para contribuintes em situação de igualdade.



    Sobre a operação com minérios, questiona o que significa um fundo estadual que pretende “gerir os recursos da produção mineral” e com que legitimidade ou autorização constitucional poderia o Estado de Goiás gerir os recursos oriundos de tal setor. Registra que “a comercialização de minérios, inclusive do ouro, foi explicitamente pressuposta pelo constituinte como sujeita ao regramento do ICMS”, sendo questionável a cobrança da contribuição em comento. Ressalta, ainda, que o legislador estadual “escolheu para esses produtos a faixa de incidência que recai especificamente sobre a exportação” (grifo no original).



    Relativamente às exportações em geral, alega que a lei criou subterfúgio: “para comprovar a exportação, ou se paga o ICMS, ou se paga o FUNDEINFRA, não há outro jeito” (grifo no original). Realça, contudo, que o texto constitucional não tolera ICMS sobre as exportações. Aduz, ainda, que, no caso de pagamento do ICMS, o estado adota pauta de valores, o que também seria inconstitucional.



    Sustenta que, seja quanto aos produtos rurais, seja quanto aos minérios, o FUNDEINFRA ofende a não cumulatividade nas operações internas e interestaduais; quebra o princípio da uniformidade de alíquotas do ICMS, definidas nacionalmente, enseja definição de valores distintos produto a produto, sem critérios transparentes; viola o princípio da legalidade na calibração da carga incidente, em razão da fixação das alíquotas por decreto.



    A respeito da perspectiva orçamentária e financeira, entende que o FUNDEINFRA não é fundo constitucional e que o Estado de Goiás criou subsistema de arrecadação. Anota que a Emenda Constitucional nº 109/21 proíbe criação de fundo para fazer frente a despesas previstas nas leis orçamentárias, o que ocorreu no caso do FUNDEINFRA. Refere que a legislação questionada, ao criar um ICMS paralelo, acarretou burla ao sistema de repasse do montante arrecadado com o ICMS aos municípios. Diz que o FUNDEINFRA possibilita contornar os mecanismos de controle estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal e viola transparência, a participação popular nas discussões das políticas bem como os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.



    Sobre o pedido de medida cautelar, alega que a probabilidade do direito foi devidamente demonstrada. Ademais, articula que “o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo decorrem da posição assumida pelo Estado, que previu o ‘FUNDEINFRA’ até 31 de dezembro de 2026, além de os contribuintes daquele Estado estarem sujeitos à obrigatoriedade de recolhimento a esse fundo”.



    É o breve relato.



    Em razão da relevância da matéria, entendo que deva ser aplicado o procedimento abreviado do art. 12 da Lei nº 9.868/99, a fim de que a decisão seja tomada em caráter definitivo. 



    Solicitem-se informações aos requeridos. Após, abra-se vista, sucessivamente, no prazo de cinco dias, ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de julho de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente