Tribunal: STF
Processo: MS 39284
Classe: MS
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DAS PRETENSÕES PUNITIVA E RESSARCITÓRIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO PLEITO CAUTELAR. LIMINAR INDEFERIDA. 



    Decisão: Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Planave S/A Estudos e Projetos de Engenharia contra decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) nos autos do Levantamento de Auditoria TC nº 034.400/2013-3, consistente no Acórdão 1.298/2017 (doc. 29, fl. 76), que julgou as contas da impetrante irregulares. Foi apontado o superfaturamento no Contrato nº AQ-96/2003-00, destinado à prestação dos serviços de supervisão e assessoria à fiscalização das obras de prolongamento dos molhes da barra do porto de Rio Grande/RS. 



    A impetrante, com fundamento na Lei 9.873/99, sustenta a ocorrência de prescrição quinquenal. Alega que o início do lapso prescricional ocorreu em 10/9/2003, uma vez que “a consumação de um superfaturamento se dá com a assinatura do contrato, dada sua natureza formal”. Desse modo, defende a contagem do prazo de forma que se considerem os seguintes marcos temporais:



    “(...) a rigor, tendo em conta que a origem do suposto superfaturamento estaria na própria estimativa de preços constante do projeto básico da licitação (peça 12, fl. 41, do TC 008.477/2008-0) (tanto é que seu autor é um dos condenados em solidariedade com as empresas), o termo inicial da contagem do prazo prescricional seria a data do Edital de Concorrência 53/2002, ou seja, agosto/2002 (peça 11, fls. 44-50, e peça 12, fls. 1-43 e 44, do TC 008.477/2008-0); - entretanto, ainda que se utilize de hipótese menos favorável, que menos protege do direito fundamental de que aqui se trata, o termo inicial seria 10/09/2003, dada de assinatura do Contrato AQ-096/2003 (peça 12, fls. 45-49, e peça 13, fls. 1-8, do TC 008.477/2008-0.



    (...)



    Portanto, na pior hipótese o prazo prescricional interrompeu-se quando a ECOPLAN e a PLANAVE tiveram ciência do Acórdão TCU 2.784/2012-8, quando pela primeira vez foi ventilada a possibilidade de superfaturamento dos preços do contrato frente aos do mercado (Tabela de Preços de Consultoria do DNIT). Através do Ofício 368/2013/Secob Hidro (peça 40 do TC 008.477/2008-0), a ECOPLAN, líder do consórcio ECOPLAN-PLANAVE, pela primeira vez, foi instada a apresentar justificativas, tendo-se aperfeiçoado a ciência em 14/05/2013 (peça 44 do TC 008.477/2008-0), portanto, passados cerca de 9 anos e 8 meses após a assinatura do contrato em 10/09/2003.



    Quanto à PLANAVE, e mesmo para a ECOPLAN (agora com fulcro no art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.873/1999), alterado completamente o escopo do processo e tendo sido elaborados os Ofícios de citação 185/2015, para a PLANAVE (peça 23 do TC 034.400/2013-3) e para a ECOPLAN (peça 21 do TC 034.400/2013-3); e com o recebimento dos Ofícios, pela ECOPLAN em 24/03/2015 (peça 24 do TC 034.400/2013-3) e pela PLANAVE em 08/04/2015 (tendo em vista não identificação do AR nos autos, considerou-se a data do pedido de prorrogação de prazo protocolado pela empresa – peça 31 do TC 034.400/2013-3), entre a data de assinatura do contrato (10/09/2003) e a citação dos responsáveis integrantes do consórcio, transcorreram mais de 11 anos e 6 meses.



    Pelo que, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e da Lei nº 9.873/1999, estão prescritas as pretensões sancionatória e ressarcitória.”



    Com base nesses fundamentos, acredita haver “o transcurso de quase 12 anos entre a data do fato e a citação”, razão pela qual estariam prescritas quaisquer pretensões ressarcitórias ou sancionatórias.



    Quanto aos fatos interruptivos da prescrição, sustenta que deve ser vedada a interpretação ampliativa dos arts. 1º, §§ 1º e 2º, II, da Lei 9.873/1999, pois “somente aqueles que inequivocamente importem na apuração do fato ou aquele que resolva o mérito do processo" seriam aptos a interromper o curso do prazo prescricional. 



    Argumenta, ainda, que o TCU tinha conhecimento da licitação e do contrato desde 2002 e que “apesar de ter realizado fiscalizações sucessivas em todos os anos entre 2002 e 2007, nada apontou de ilegal”. Assim, para a impetrante, “essas fiscalizações não representam causas de interrupção do prazo prescricional, porquanto, além de nada apontarem, são o múnus inerente ao próprio TCU”.



    Ao final, requer a concessão de liminar, justificando a urgência do pleito em razão do início da execução judicial dos débitos, o que ocasiona riscos à saúde financeira da empresa e à manutenção de empregos, tendo em vista a possibilidade de penhora de valores, bens e direitos. 



    É o relatório. DECIDO.



    Ab initio, cumpre salientar que a concessão de medida liminar na via mandamental exige a comprovação inequívoca da urgência do provimento jurisdicional (periculum in mora) para preservar o direito do impetrante, bem como da verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris). Nesse sentido dispõe o art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, in verbis:



    “Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 



    (...)



    III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” 



    Na mesma linha, oportuno transcrever a abalizada doutrina de Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 35ª edição, 2013, p. 93), ao predicar que a medida liminar: 



    “(...) visa garantir a eficácia do possível direito do impetrante, justificando-se pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento, não afirma direitos nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado.”



    Feitas essas considerações, é inafastável que a concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a coexistência (i) da plausibilidade do direito invocado pelo impetrante e (ii) do receio de dano de irreparável pela demora na concessão definitiva da ordem.



    In casu, a controvérsia sub examine consiste em saber se houve prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória. Em amparo a sua pretensão, a impetrante argumenta, em síntese, que se passaram cerca de 12 anos entre a data do fato, que seria a assinatura do contrato, e sua citação, razão pela qual estariam prescritas quaisquer pretensões ressarcitórias ou sancionatórias.



    Ao menos neste juízo de cognição sumária e sem prejuízo de deliberação posterior diversa, destaco que os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris restam ausentes. 



    Quanto à urgência do pedido, neste momento não verifico da prova pré-constituída juntada aos autos indícios de qualquer ato de constrição patrimonial iminente ou sequer de início de execução judicial do débito apurado pelo TCU. Consectariamente, in casu, ao menos a partir da fundamentação articulada na petição vestibular e das provas que a acompanham, não identifico o preenchimento do requisito do periculum in mora. 



    De outro lado, neste exame perfunctório ínsito às medidas liminares e sem qualquer prejuízo de ulterior entendimento diverso, não vislumbro fundamentos aptos a autorizarem a interferência judicial monocrática no núcleo de atuação do Tribunal de Contas da União, cuja autonomia jurídica decorre da posição eminente de que desfruta na estrutura constitucional brasileira. É, certamente, necessária uma postura de deferência perante os órgãos autônomos especializados, mormente aqueles aos quais a Constituição da República outorgou assento constitucional de competência técnica para determinadas matérias. 



    Trata-se do respeito às capacidades institucionais e às funções constitucionais envolvidas (SCHAUER, Frederick. Playing by the rules: a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life. Oxford: Oxford University Press, 1998; SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. John M. Olin Program in Law & Economics Working Paper nº 156, 2002). Nesse sentido: 



    “De outra sorte, desde muito, venho ressaltando a relevância de não transformar este Supremo Tribunal Federal em revisor geral de toda atividade administrativa, regulatória e fiscalizadora dos órgãos técnico-especializados para tanto, sobretudo os com assento constitucional tais como o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal de Contas da União e o Conselho Nacional do Ministério Público, tendo sido acompanhado diversas vezes pelos eminentes pares. Trata-se da relevante questão de se considerar as capacidades institucionais e funções constitucionais dos órgãos envolvidos.”



    (MS 35.758 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11/05/2020) 



    Com efeito, quanto ao fumus boni iuris, melhor razão não socorre a impetrante. Está em desconformidade com a legislação e com o entendimento desta Corte o argumento no sentido de que, “na pior das hipóteses”, o início do prazo quinquenal teria se dado na data da assinatura do contrato. Isto porque o dies a quo é contado da data de ocorrência da irregularidade sancionada, e não da assinatura do contrato. No caso sub examine, consoante se extrai dos documentos anexados, relativos aos sucessivos acórdãos do TCU prolatados no bojo do processo administrativo de TCE, o ato passível de punição pela Corte de Contas teria ocorrido com o “primeiro pagamento superfaturado”, em 2/1/2004 (doc. 41, fl. 53). 



    Ademais, nos termos do art. 2º, II, da Lei 9.873/1999, mesmo atos anteriores à citação em tomada de contas especial, desde que inequívocos e que importem na apuração do fato, são aptos a interromper o fluxo do prazo prescricional. Confira-se:



    “AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERAÇÃO DO TCU. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO E APLICAÇÃO DE MULTA. LUSTRO PRESCRICIONAL ESTATUÍDO NA LEI Nº 9.873/1999. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO POR ATOS INEQUÍVOCOS QUE, ANTERIORES À CITAÇÃO DA IMPETRANTE NA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL, IMPORTARAM NA APURAÇÃO DO FATO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. À luz dos marcos interruptivos indicados nas informações prestadas pelo Tribunal de Contas da União, a imputação de débito e a aplicação de multa não foram alcançadas pelo lustro prescricional estatuído na Lei nº 9.873/1999. 2. Ainda quando anterior à citação em tomada de contas especial, ato inequívoco, que importe na apuração do fato, é apto a interromper o fluxo do prazo prescricional, nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999. Precedentes: MS 37293 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 30.4.2021; e MS 35208 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 10.02.2021. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (MS 37.847 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 28/1/2022)



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO DAS PRETENSÕES PUNITIVA E RESSARCITÓRIA FUNDADA EM DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). OCORRÊNCIA DE CAUSAS INTERRUPTIVAS DO PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Mandado de segurança impetrado por ex-prefeito condenado a multa e ao ressarcimento de danos causados à União por irregularidades no uso de verbas federais. 2. No julgamento do RE 636.886 (Tema nº 899 da repercussão geral), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que a hipótese excepcional de imprescritibilidade prevista no art. 37, § 5º, da Constituição não se caracteriza em caso de pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas, porque a condição de que haja ato doloso de improbidade administrativa, assim reconhecido por juízo competente, não se faz presente. Não foi realizada modulação dos efeitos temporais dessa decisão, de modo que não cabe afastar a aplicação da tese ao presente caso. Precedentes. 3. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da prática do ato. Além disso, quanto à pretensão de ressarcimento ao erário, a referida lei representa também a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia. 4. No caso concreto, houve diversos atos inequívocos que importam a apuração do fato, conforme o art. 2°, II, da Lei 9.873/1999. De modo que a pretensão punitiva e ressarcitória não está prescrita, uma vez que não decorreu lapso temporal maior do que 5 (cinco) anos entre cada um deles. 5. O STF já firmou o entendimento de que os atos inequívocos que importem a apuração do fato, mesmo quando praticados antes da citação, interrompem o fluxo do prazo prescricional. Precedentes. 6. Agravo provido para denegar a segurança e revogar a liminar anteriormente deferida.” (MS 34.256 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 29/8/2022)



    Destarte, ainda que a impetrante tenha sido citada apenas em 14/05/2013, é possível a existência de atos inequívocos de apuração dos fatos anteriormente. Conclui-se, portanto, que as alegações da impetrante também não apresentam, em juízo de cognição sumária, verossimilhança suficiente à concessão do pleito liminar.



    Como é cediço, caso não haja coexistência das condições previstas em lei, torna-se impossível a concessão do pleito liminar. Relembre-se que é necessária a presença de “fundamento relevante” E (não “ou”) “o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida”. E, no caso sub examine, afiguram-se ausentes ambos os requisitos.



    Ex positis, INDEFIRO o pleito liminar. 



    Notifique-se a autoridade coatora para que preste informações (Lei 12.016/2009, art. 7º, I).



    Dê-se ciência à Advocacia-Geral da União para que, querendo, ingresse no feito (Lei 12.016/2009, art. 7º, II) e manifeste-se sobre o mérito.



    Após, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República para elaboração de parecer (Lei 12.016/2009, art. 12, caput).



    Publique-se.



    Brasília, 2 de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente