Tribunal: STF
Processo: RE 1464168
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita: 



    “PENAL. PRELIMINARES ARGUIDAS EM SUSTENTAÇÃO ORAL. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO DE MANTER EM DEPÓSITO MEDICAMENTOS. DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. IRREGULARIDADE NÃO CONSTATADA. ARTIGO 334, § 1°, ALÍNEAS ´C´ E ´D´, DO CÓDIGO PENAL COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 13.008/14. DESCAMINHO. ARTIGO 273, §1°, §1°-B, I DO CÓDIGO PENAL COM A APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. MANTER EM DEPÓSITO MEDICAMENTOS SEM REGISTRO NO ÓRGÃO COMPETENTE. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 33 DA LEI. 11.343/06. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO FORMAL. REGIME E SUBSTITUIÇÃO MANTIDOS”. (doc. eletrônico 319)



    Os embargos declaração que se seguiram foram negados (documento eletrônico 323). 



    No recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a e b, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 5°, XXXIX, 129, caput e 144, § 4°, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    Em relação à inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, o Tribunal de origem assim analisou a questão: 



    “No que se refere às sanções do art. 273 do Código Penal, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em julgamento de arguição de inconstitucionalidade, decidiu por declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001968- 40.2014.404.0000, Corte Especial, Desembargador Federal Leandro Paulsen, por maioria, juntado aos autos em 11/02/2015) e estabeleceu os seguintes parâmetros em relação à aplicação do artigo 273 do Código Penal, quanto à importação de medicamentos:



    a) tratando-se de importação de grande quantidade de medicamentos, é válida a aplicação integral do art. 273 do Código Penal; 



    b) tratando-se de importação de média quantidade de medicamentos, deve ser aplicado o preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, que estabelece pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, com as respectivas causas de aumento e de diminuição de pena, inclusive a causa de diminuição do §4º, de 1/6 a 2/3, se preenchidos seus requisitos; 



    c) tratando-se de importação de pequena quantidade de medicamentos, a conduta deve ser desclassificada para contrabando, anteriormente disciplinado pelo art. 334 do Código Penal, com pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e, atualmente, pelo art. 334-A do Código Penal, acrescido pela Lei nº. 13.008/2014, com pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; 



    d) tratando-se de importação de medicamento para uso próprio, de diminuta quantidade e ínfimo potencial lesivo, a conduta é insignificante para o Direito Penal, submetendo-se, exclusivamente, às penalidades administrativas aplicadas na esfera própria. 



    [...]



    A fim de verificar o potencial lesivo da conduta à saúde pública, observo que a natureza dos medicamentos apreendidos é de anorexígenos, estimulantes sexuais e anabolizantes. 



    Ainda, observo que boa parte dos medicamentos é falsificada, o que indica maior potencial danoso à boa-fé da população. 



    Porém, considerando as demais circunstâncias do fato, especialmente a ausência de antecedentes criminais dos acusados, tenho que a conduta não se enquadra naqueles fins almejados pela Lei n. 9.677/98, que promoveu o aumento da pena do art. 273 do Código Penal. Deste modo, entendo que a aplicação do preceito secundário do art. 273, §1º e §1º-B, do Código Penal, não se mostra adequada ao caso, de modo que devem ser aplicadas as penas do art. 33 da Lei n. 11.343/06”. (documento eletrônico 319, pp. 8 a 10, grifei)



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 979.962 ED/RS (Tema 1.003), de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, fixou a seguinte tese: 



    “É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1ºB, I, que versa sobre importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar produto sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para estas situações específicas, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)”.



    Por oportuno, cito a ementa do referido julgamento: 



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO SANITÁRIO (CP, ART. 273, 273, § 1 º-B, I, DO CÓDIGO PENAL). INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA ABSTRATAMENTE PREVISTA. 



    1. O art. 273, § 1º-B, do CP, incluído após o ´escândalo das pílulas de farinha ´, prevê pena de dez a quinze anos de reclusão para quem importar medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente. 



    2. Como decorrência da vedação de penas cruéis e dos princípios da dignidade humana, da igualdade, da individualização da pena e da proporcionalidade, a severidade da sanção deve ser proporcional à gravidade do delito. 



    3. O estabelecimento dos marcos penais adequados a cada delito é tarefa que envolve complexas análises técnicas e político criminais que, como regra, competem ao Poder Legislativo. Porém, em casos de gritante desproporcionalidade, e somente nestes casos, justifica-se a intervenção do Poder Judiciário, para garantir uma sistematicidade mínima do direito penal, de modo que não existam (i) penas exageradamente graves para infrações menos relevantes, quando comparadas com outras claramente mais reprováveis, ou (ii) a previsão da aplicação da mesma pena para infrações com graus de lesividade evidentemente diversos. 



    4. A desproporcionalidade da pena prevista para o delito do art. 273, § 1º-B, do CP, salta aos olhos. A norma pune o comércio de medicamentos sem registro administrativo do mesmo modo que a falsificação desses remédios (CP, art. 273, caput), e mais severamente do que o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33), o estupro de vulnerável (CP, art. 217- A), a extorsão mediante sequestro (CP, art. 159) e a tortura seguida de morte (Lei nº 9.455/1997, art. 1º, § 3º). 



    5. Mesmo a punição do delito previsto no art. 273, § 1º-B, do CP com as penas cominadas para o tráfico de drogas, conforme propugnado por alguns Tribunais e juízes, mostra-se inadequada, porque a equiparação mantém, embora em menor intensidade, a desproporcionalidade. 



    6. Para a punição da conduta do art. 273, § 1º-B, do CP, sequer seria necessária, a meu ver, a aplicação analógica de qualquer norma, já que, com o reconhecimento da sua inconstitucionalidade, haveria incidência imediata do tipo penal do contrabando às situações por ele abrangidas. 



    7. A maioria do Plenário, contudo, entendeu que, como decorrência automática da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, deve incidir o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do art. 273, caput, na redação original do Código Penal, que previa pena de 1 a 3 anos de reclusão. 



    8. Recurso do Ministério Público Federal desprovido. Recurso de Paulo Roberto Pereira parcialmente provido. Tese de julgamento: É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária.”.



    Observo, portanto, embora a questão analisada nos presentes autos não se enquadre perfeitamente no decidido no Tema 1.003 da repercussão geral, que o Tribunal a quo, em dissonância com o fixado por esta Suprema Corte, violou o princípio da estrita legalidade e da anterioridade em matéria penal ao criar um terceiro tipo penal por aplicar as penas do art. 33 da Lei 11.343/2006 ao art. 273, §1º e §1º-B do Código Penal. Com essa orientação, em caso semelhante, transcrevo trecho da decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes no RE 1.116.972/SP: 



    “A norma constitucional consagrada no inciso XXXIX do artigo 5º da CF/1988 contém dois princípios:



    a) princípio da reserva legal – não há crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação legal; 



    b) princípio da anterioridade – não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia cominação legal.



    Esses princípios, como garantia essencial de um Estado de Direito, asseguram que a regulamentação da amplitude do exercício do direito sancionador do Estado, e consequentemente da liberdade do indivíduo, depende exclusivamente da prévia manifestação de vontade dos representantes populares, detentores de mandatos eletivos, diretamente eleitos pelo povo, conforme o parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal.



    Os princípios da reserva legal e da anterioridade no âmbito penal (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege) exigem a existência de lei formal devidamente elaborada pelo Poder Legislativo, por meio das regras de processo legislativo constitucional (lex scripta); que a lei seja anterior ao fato sancionado (lex previa); e, que a lei descreva especificamente um fato determinado e sua respectiva SANÇÃO, igualmente certa e determinada (lex certa).



    Essa previsão é tradicional nas Constituições que caracterizam os Estados de Direito, e foi consagrada pelo art. 8º da Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26-8-1789, com a seguinte redação: 



     ´A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada. ´



    Essas exigências constitucionais impedem a utilização de aplicação analógica in peius das normas penais como fonte criadora de infrações penais e respectivas sanções; bem como que no exercício jurisdicional o juiz se converta em legislador, criando novas figuras típicas ou novas sanções. Dessa forma, o princípio da reserva legal não permite a condenação por analogia ou por considerações de conveniência social (RTJ 40/47).



    A possibilidade, com todas as vênias das posições em contrário, de permitirmos, pós fato praticado, a utilização de analogia para a aplicação de sanções traz um componente de insegurança jurídica nesse ramo do direito, que, por natureza, deve ser o mais previsível, por ser o ramo sancionatório, que sanciona a liberdade de ir e vir, a liberdade individual. 



    Essa previsão da necessidade tanto do preceito primário (tipo penal) quanto do preceito secundário (as sanções) previamente e em lei formal – tanto que não admitimos em nosso ordenamento jurídico a edição de medida provisória para estabelecimento de crimes ou sanções, mesmo antes da alteração do art. 62.



    Por mais que possa parecer razoável a aplicação de um preceito normativo secundário de um tipo penal em relação ao outro, isso pode gerar uma insegurança jurídica enorme. 



    Então, parece-me, em respeito ao art. 5º, XXXIX, não ser possível a aplicação do preceito secundário, seja o tráfico de drogas, seja o contrabando. No tocante ao tráfico de drogas, a fundamentação deriva da objetividade jurídica defendida pelos tipos penais ser a mesma, a proteção à saúde pública, enquanto, no caso do contrabando, a objetividade jurídica é a defesa da Administração Pública, a defesa do erário, são crimes praticados contra a Administração em geral; ou seja, objetividades jurídicas diversas. 



    Mas, em um caso ou em outro, parece-me não ser possível aplicar o preceito secundário de uma outra norma que não a própria tipificada especificamente para a conduta praticada pelo agente.



    No caso concreto, o Tribunal de origem, não obstante tenha aplicado o Tema 1003 da repercussão geral no que se refere ao inciso I do § 1º-B do art. 273 do CP, manteve a aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei de Drogas ao delito do inciso II do retromencionado dispositivo do Código Penal, promovendo, portanto, uma indevida combinação de leis”. (RE 1.116.972/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 24/8/2023, grifei).



    Em relação à inconstitucionalidade do art. 385 do Código de Processo Penal - CPP por afronta ao art. 129 da Carta da República, observo que a jurisprudência do Supremo Tribunal é consolidada no sentido de que o juiz não é vinculado à opinião do Ministério Público, inclusive quando o Parquet emite parecer no sentido da absolvição do réu. Com a mesma orientação, cito os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DO PRAZO. CONSUMAÇÃO DO DELITO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARECER MINISTERIAL. NÃO VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO. SUPOSTA OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO CONSTITUCIONAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A questão relativa ao termo inicial para contagem do prazo prescricional, notadamente a partir da constatação da consumação do delito, requer a reanálise da legislação infraconstitucional penal aplicável à espécie, medida incabível na estreita via extraordinária, nos termos da cristalizada jurisprudência desta Corte. Precedentes. 



    2. Além disso, observa-se que o Supremo Tribunal Federal já assentou a inexistência da repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da legalidade e dos limites da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional. (ARE-RG 748.371, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, Tema 660 da sistemática da RG). 



    3. Como regra, vigora no ordenamento processual penal brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, de modo que o magistrado não se encontra necessariamente vinculado à opinião do Ministério Público, inclusive nos casos em que o representante do Parquet emite parecer no sentido da absolvição do réu. Precedentes. 



    4. Agravo Regimental não provido”. (ARE 1.335.473 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 10/11/2021, grifei)



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE CONDENADO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELA ABSOLVIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA PELO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CONCLUSÃO DIVERSA. NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. Vigora no sistema processual penal pátrio, como regra, o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual o magistrado tem ampla liberdade para valorar as provas que lhe são apresentadas, desde que o faça de forma fundamentada, isto é, deve motivar sua decisão, no sentido de condenar ou absolver o acusado, com amparo no acervo probatório constante dos autos. 



    2. Nesse contexto, o parecer do Ministério Público, apresentado em segundo grau de jurisdição, não deve conduzir, necessariamente, à absolvição do paciente se a instância a quo entendeu, pela avaliação do conjunto probatório, que existem elementos suficientes para a condenação. Precedente. 



    3. As instâncias ordinárias concluíram que o conjunto probatório amealhado na instrução criminal é apto a justificar o édito condenatório. Logo, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame da matéria, providência incompatível com esta via processual. Precedentes. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 185835 AgR, Rel. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17/08/2020, grifei)



    “DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS. NÃO VINCULAÇÃO AO PODER JUDICIÁRIO. 



    1. O Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Precedente. 



    2. Para chegar a conclusão diversa dos acórdãos recorridos, imprescindível seria uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimento inviável em recurso extraordinário. 



    3. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o juiz não está vinculado ao pedido de impronúncia ou absolvição formulado pela acusação em alegações finais. Precedentes. 



    4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 924.290-ED, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 11/3/2016, grifei)



    Por fim, no que se refere à ofensa ao art. 144, § 4°, a jurisprudência desta Corte Suprema é no sentido de que a atuação da Polícia Militar, no exercício de sua função ostensiva e na preservação da ordem pública, não usurpa a competência constitucional investigatória da Polícia Civil ao realizar busca e apreensão. Nessa linha, vejam os julgados abaixo citados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO PELA POLÍCIA MILITAR. COMPETÊNCIA DA POLÍCIA OSTENSIVA E DE PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.350.721 AgR/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 3/12/2021, grifei)



    “DENÚNCIA ANÔNIMA – DILIGÊNCIAS – BUSCA E APREENSÃO. Uma vez constatado não estar a busca e apreensão lastreada apenas em denúncia anônima, considerada a realização de diligências preliminares voltadas a apurar a veracidade do veiculado, não surge ilegalidade. BUSCA E APREENSÃO – FUNDAMENTAÇÃO. Atende o figurino legal decisão judicial que, ante fundadas razões, reveladas mediante investigação policial, implica diligência voltada a busca e apreensão – artigo 240 do Código de Processo Penal. BUSCA E APREENSÃO – POLÍCIA MILITAR – ATUAÇÃO. Ante o disposto no artigo 144 da Constituição Federal, a circunstância de haver atuado a polícia militar não implica ilegalidade de busca e apreensão. DEPOIMENTO – INQUÉRITO – JUÍZO – RATIFICAÇÃO – NULIDADE – AUSÊNCIA. A leitura e posterior ratificação, em Juízo, de depoimentos prestados durante o inquérito não constituem nulidade, uma vez oportunizada, na audiência, a formulação de perguntas pelo defensor. PENA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – VALORAÇÃO. A valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, justo ou injusto, não encerrando ilegalidade” (RHC 161.146/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 13/4/2021, grifei).



    “EMENTA: 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Necessidade de exame prévio de eventual ofensa à lei ordinária. Ofensa meramente reflexa ou indireta à Constituição Federal. Não conhecimento parcial do recurso. Precedente. Se, para provar contrariedade à Constituição da República, se deva, antes, demonstrar ofensa à lei ordinária, então é esta que conta para efeito de juízo de admissibilidade do recurso extraordinário. 



    2. AÇÃO PENAL. Prova . Mandado de busca e apreensão. Cumprimento pela Polícia Militar. Licitude. Providência de caráter cautelar emergencial. Diligência abrangida na competência da atividade de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública. Recurso extraordinário improvido. Inteligência do Art. 144, §§ 4º e 5º da CF. Não constitui prova ilícita a que resulte do cumprimento de mandado de busca e apreensão emergencial pela polícia militar”. (RE 404.593/ES, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 23/10/2009, grifei)



    No mais, os recorrentes não demonstraram de que forma o acórdão impugnado teria declarado a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, de forma a ensejar o cabimento de recurso extraordinário com base na alínea b do art. 102, III, da CF. Assim, a deficiência na fundamentação do recurso não permite a exata compreensão da controvérsia. Inviável, portanto, o presente recurso, a teor da Súmula 284/STF.  



    Nessa linha, menciono as seguintes decisões: ARE 952.448-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso; ARE 771.250/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 753.967/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ARE 717.574/RS e AI 833.240-AgR/RO, da minha relatoria



    Posto isso, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para determinar que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reexamine a causa, refazendo a dosimetria da pena, nos termos do entendimento firmado no Tema 1.003 da repercussão geral, observado, contudo, o princípio da vedação da reformatio in pejus.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de dezembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator