Tribunal: STF
Processo: HC 224056
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de D.L.B.N, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo no AREsp nº 2.143.202/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas.



    Narram os autos que o paciente foi absolvido da imputação de prática do crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06 c.c. artigo 2º, caput, da Lei 8.072/90, com fulcro no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.



    Na sequência, o TJSP deu provimento à apelação formalizada pelo Ministério Público estadual para condená-lo às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, ante a prática do crime descrito no art. 33, caput , c.c art. 40, inciso VI, ambos da Lei de drogas.



    Neste writ, a defesa sustenta, em síntese, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, bem como o abrandamento do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restitiva de direitos.



    Requer, ao final, 



    “o deferimento da medida liminar do presente writ, para que a parte paciente aguarde o julgamento do presente em regime aberto e, ao final, requer-se a concessão da ordem para aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial aberto de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou subsidiariamente, fixando-se ao menos regime semiaberto para o cumprimento da pena.”



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a síntese da decisão questionada:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE QUE SE DEDICA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALTERAÇÃO DO ACÓRDÃO. SÚMULA 7/STJ. REGIME INICIAL FECHADO. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO OBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



1. No tocante à incidência do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, cumpre destacar que o magistrado poderá reduzir a pena de um sexto a dois terços, desde que o acusado seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. 



2. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021). 



3. Na espécie, o Tribunal a quo entendeu que o acusado se dedica ao tráfico de drogas, uma vez que, além da variedade e quantidade de entorpecentes que trazia consigo, ele foi preso em flagrante em conhecido ponto de venda de drogas, com o auxílio de um adolescente, constando que eles assumiam a "biqueira" no período da tarde, sendo que um indivíduo de motocicleta passava no local e lhes entregava os entorpecentes para venda. 



4. Com efeito, "a Corte de origem apontou fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante. Para se alterar tal conclusão, seria necessária a incursão na seara fático-probatória, medida esta inviabilizada na via estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ." (AgRg no REsp n. 1.970.255/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 23/6/2022.) 



5. De outra parte, na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 



6. In casu, fica mantido o modo inicial fechado, pois, embora a pena definitiva pelo crime de tráfico tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão, conforme preceitua o art. 33, § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, a análise desfavorável do art. 42 da Lei de Drogas (na primeira fase da dosimetria penal) justifica a escolha do modo imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada. 



7. Também não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da falta de atendimento do pressuposto objetivo, haja vista que a pena restou fixada em patamar superior a 4 anos de reclusão (art. 44, I, do CP). 



8. Agravo regimental não provido.”(Doc. 5).



    O julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça não denota ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.



    Com efeito, o eminente Relator do feito no STJ assim consignou:



“3. Na espécie, o Tribunal a quo entendeu que o acusado se dedica ao tráfico de drogas, uma vez que, além da variedade e quantidade de entorpecentes que trazia consigo, ele foi preso em flagrante em conhecido ponto de venda de drogas, com o auxílio de um adolescente, constando que eles assumiam a "biqueira" no período da tarde, sendo que um indivíduo de motocicleta passava no local e lhes entregava os entorpecentes para venda. ” (Doc. 5).



    Como se vê, a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, considerando as circunstâncias da prisão em flagrante, ocorrida em conhecido ponto de venda de drogas, com auxílio de adolescente e indicativo de que ambos assumiam a “biqueira” abastecida por terceira pessoa. Logo, o TJSP e o STJ não levaram em conta apenas a quantidade de droga apreendida, mas o contexto delitivo, tendo-o como suficiente para concluir que o paciente se dedicava a atividade criminosa.



    A propósito, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).



    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que o paciente se dedicava a atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 



    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 



    Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.



    Ademais, negada a aplicação da causa especial de redução de pena, não há campo para o acolhimento dos pedidos de modificação de regime, o qual foi fixado sob as seguintes premissas:



    “E nem se diga baseou-se tal imposição na mera gravidade em abstrato do delito. Basta lembrar que o réu, que não demonstrou exercer qualquer ocupação lícita, tinha em seu poder quase uma centena de porções de drogas, quais sejam, 42 porções de maconha, 47 porções de cocaína, e 06 porções de crack, estas últimas drogas altamente prejudiciais, cujo comércio era realizado em conhecido ponto de tráfico e envolveu inclusive adolescente, circunstâncias fáticas a demandar a imposição de regime prisional mais contundente e eficaz a atender o caráter repressivo e preventivo da pena fixada (...)”



     Por fim, tendo sido a pena definitiva estabelecida no patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão - presentes circunstância judicial desfavorável e a natureza e a quantidade de drogas apreendidas: “42 porções de maconha, 47 porções de cocaína, e 06 porções de crack” -, mostrou-se viável o regime fechado e impossível a substituição da pena, nos termos do art. 44, caput, do CP, pois ausente o requisito objetivo.



     Como se lê na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis legitima a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Nesse sentido: HC nº 132.989/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 10/10/16; HC nº 134.869/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 25/8/16; HC nº 130.732/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/3/16; HC nº 131.761/SC, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/2/16; e HC nº 125.589/CEAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 26/6/15



    Ante o exposto, nego seguimento, nos termos do § 1º do art. 21 do RISTF, ao habeas corpus, ficando, por consequência prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente