Tribunal: STF
Processo: ARE 1341620
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-27
Data de publicação: 2023-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação do ora recorrido e negou provimento à apelação interposta pelo ora recorrente, mediante acórdão (eDOC 2, p. 113-118) assim ementado:



    “Tráfico de drogas - Coesão e harmonia do quadro probatório - Circunstâncias do episódio que positivam a traficância - Condenação mantida. 



    Pena-base - Peculiaridades do caso, realçadas as diversidades e a natureza das drogas apreendidas, que autorizam a exasperação - Inteligência do artigo 42 da lei especial, alinhada às diretrizes do artigo 59 do Código Penal.



    Aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 - Circunstâncias em que perpetrado o delito, que contou com apreensão de expressivas quantidades de drogas, de diversas naturezas, além de dinheiro, não justificado, alinhadas à ausência de comprovação de ocupação lícita do réu e aos coerentes depoimentos policiais, a indicarem sua dedicação a atividade criminosa ou participação em organização criminosa - Afastamento da benesse - Necessidade. 



    Conversão da privativa de liberdade em restritivas de direitos - Peculiaridades do caso que não a recomendam. 'Quantum' das penas, que, de qualquer modo, impossibilita a substituição. 



    Regime prisional fechado - Subsistência - Gravidade concreta do delito perpetrado, que contou com a apreensão de expressivas quantidades de drogas, de variadas naturezas, cuja nocividade e alto poder viciante não se desconhecem, certos seu potencial de disseminação e sua natureza desagregadora, a isso se alinhando a dedicação do réu à atividade criminosa. 



    Apelos defensivo improvido e acusatório provido.” (eDOC 2, p. 114; grifos originais) 



    Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos pelo ora recorrente (eDOC 3, p. 22-24).



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 2, p. 133-151), no qual se alegou ofensa ao art. 5º, inciso XLVII, da Constituição Federal, além de ter sido ressaltada a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso.



    O ora recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 2, p. 153-170; eDOC 3, p. 1-7).



    O Presidente da Seção de Direito Criminal do TJ/SP não admitiu o REsp (eDOC 3, p. 75-77) e, quanto ao RE, proferiu decisão (eDOC 3, p. 72-74) de cujo dispositivo transcrevo:



    “Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, no que tange à alegada ausência de devida fundamentação, e, no mais, não preenchidos os requisitos exigidos, NÃO O ADMITO. Procedidas as anotações de praxe, devolvam-se os autos à origem.” (eDOC 3, p. 74; grifos originais)



    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 3, p. 115-136), bem como do AREsp (eDOC 3, p. 81-113).



    No STJ, procedeu-se ao julgamento do AREsp 1.935.963/SP (eDOC 8, p. 1-2). Após, certificou-se o trânsito em julgado no âmbito daquela Corte (eDOC 10, p. 1).



    O então Presidente do STF, Min. Luiz Fux, proferiu decisão (eDOC 11, p. 1-3), determinando a devolução dos autos à Corte de origem para que adotasse, conforme a situação dos temas de repercussão geral, “os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”.



    Os autos baixaram, pois, à origem (eDOC 12, p. 1).



    Por sua vez, o Presidente da Seção de Direito Criminal do TJ/SP proferiu nova decisão (eDOC 13, p. 1-4), da qual destaco: 



    “(...)



    Verifico que a discussão trazida no recurso extraordinário versava sobre a ausência de fundamentação para a revogação da benesse do § 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 (artigo 93, IX, da Constituição Federal) e a contrariedade às Súmulas 718 e 719 da Suprema Corte, bem como sobre a ofensa ao artigo 5º, XLVI, da Carta Magna, em face da exasperação da pena imposta em primeira instância, da desconsideração da atenuante da confissão, do preenchimento dos requisitos do tráfico privilegiado, do questionamento se a quantidade de drogas apreendidas podia ser considerada excessiva, da inconstitucionalidade do óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e da imposição de regime prisional mais gravoso, ao argumento deste último ter sido fixado sem fundamentação idônea e com base na gravidade abstrata do delito, tendo a Defesa, ao final, postulado o restabelecimento da sentença prolatada no juízo de piso.



    Por outro lado, constato que o acórdão recorrido afastou o redutor inscrito no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e, por consequência, estabeleceu as penas em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, consignando que ‘As singularidades do caso, que contou com apreensão de expressivas quantidades de drogas, de diversas naturezas, além de dinheiro, não justificado a contento, alinhadas aos coerentes depoimentos policiais, à confissão do réu e à situação econômica dele, que sequer trouxe prova de ocupação lícita, estão a demonstrar que fazia do tráfico seu ofício ou de que participava de organização criminosa’, bem como manteve a fixação do regime mais gravoso, pontuando que ‘a gravidade concreta do delito perpetrado, notórios a nocividade das drogas apreendidas e seu alto poder viciante e a arrimentação de clientes aos borbotões’, e que ‘o tráfico de drogas – no caso sob juízo habitual – é verdadeiro fomentador de crimes das mais variadas estirpes, no mais praticado sob o manto da violência, não se coadunando com a natureza das penas alternativas ou mesmo com regimes prisionais menos severos que o fechado, insuficientes para a hipótese e socialmente não recomendáveis’. 



    Assim, salvo equívoco e com o devido respeito, observo não ser o caso da aplicação dos Temas 626, 712 e 972, todos do Supremo Tribunal Federal, os quais dispõem: Tema 626: reafirmação da jurisprudência daquele Sodalício, consolidada no Habeas Corpus nº 97.256-RS, quanto à inconstitucionalidade da vedação à mencionada substituição, prevista nos artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006; Tema 712: em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser consideradas em uma das fases da dosimetria da pena, cabendo ao juiz escolher em qual delas, observada sempre a vedação ao ‘bis in idem’, e Tema 972: é inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal. 



    Ante o exposto, com a devida vênia, e penitenciando-me, desde logo, por eventual interpretação errônea, restituam-se os autos à Egrégia Presidência do Excelso Supremo Tribunal Federal, com meu respeito, para superior deliberação.” (eDOC 13, p. 3-4; grifos originais)



    O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo não provimento deste ARE (eDOC 21, p. 1-7).



    É o relatório. 



    Decido.



    Preliminarmente, tendo em vista os legítimos fundamentos contidos na supracitada decisão proferida pela Presidência da Seção de Direito Criminal do TJ/SP (eDOC 13, p. 1-4), reconsidero a decisão objeto do eDOC 11, p. 1-3 e passo a julgar o presente ARE.



    De imediato, consigno que, em relação ao Tema 339 da sistemática da repercussão geral da questão constitucional, a decisão ora agravada (eDOC 3, p. 72-74), deve ser mantida, porque incidente, no caso, o art. 1.030, inciso I, alínea “a”, do CPC. Nesse sentido: ARE 1.247.231 AgR/PR, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 19.12.2022 e ARE 1.430.477 ED-AgR/SC, por mim relatado, DJe 6.7.2023; dentre outros.



    Ademais, frise-se que, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Dessa forma, incide, no RE em exame, o óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte: ARE 1.438.204 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.7.2023; ARE 1.433.874 AgR-Segundo/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe 2.8.2023; ARE 1.389.401 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.11.2022; dentre outros.



    Além disso, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, de índole infraconstitucional, o que inviabiliza o processamento do recurso em apreço, consoante iterativa jurisprudência desta Corte: ARE 1.436.869 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Plenário, DJe 25.7.2023; ARE 1.413.206 AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe 2.3.2023; ARE 1.430.477 ED-AgR/SC, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 6.7.2023; dentre outros.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RI/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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