Tribunal: STF
Processo: HC 221124
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-29
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus [221124] impetrado por Bruno Henrique Nogueira Franco em favor de Jacob Alfredo Stoffels Kaefer contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento nos autos do HC 766.213/SC, assim ementado: 



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. APLICAÇÃO DO ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL. ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/2019. IRRETROATIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "a irretroatividade do art. 171, § 5º, do CP, decorre da própria mens legis, pois, mesmo podendo, o legislador previu apenas a condição de procedibilidade, nada dispondo sobre a condição de prosseguibilidade" (HC 610.201/SP, minha relatoria, julgado em 24/3/2021, DJe 8/4/2021).



     2. Essa Corte adota entendimento no sentido de que "a representação prescinde de qualquer formalidade, sendo suficiente a demonstração do interesse da vítima em autorizar a persecução criminal" (AgRg no REsp n. 1687470/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 1º/9/2020). 



    3. Agravo regimental não provido.” (eDOC 10, p.1)



    Narra a defesa (eDOC 1) que o paciente foi denunciado pela prática dos crimes previstos nos art. 171 e 172 do Código Penal. 



    Em 23.1.2020, entrou em vigor a lei 13.964/19, que passou a exigir a representação da vítima para o prosseguimento da ação penal.



    O juiz singular, ao se manifestar acerca da questão, afirmou: “a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 em relação ao crime de estelionato não se aplica às ações penais em curso, restringindo-se à fase policial”. (eDOC 1, p.1)



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que restou negado.



    Ato contínuo, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que foi denegado.



    Alega que a alteração, apesar de tratar-se de norma processual, consistiria norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, portanto, deveria retroagir. 



    Pleiteia a concessão da ordem para que seja reconhecida a retroatividade da norma, e a consequente intimação da vítima para que se manifeste no prazo de 30 dias.



    É o relatório.



    Decido.



    Cumpre lembrar que ação penal é o poder-dever de iniciar a jurisdição penal para verificar a pretensão acusatória, um “poder, conferido ao Ministério Público, outras autoridades públicas e sujeitos privados, de provocar a jurisdição em relação a um caso penal, visando à instauração do processo penal principal – ação processual penal em sentido estrito, acusação – ou o conhecimento de outra questão que deve ser objeto de um provimento jurisdicional – modalidades diversas de ação processual penal” (SILVEIRA, Marco Aurélio N. A ação processual penal entre política e Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 227-228)



    A ação penal pode ser classificada como de iniciativa pública, quando oferecida pelo Ministério Público, por meio de uma denúncia, ou de iniciativa privada, quando apresentada pelo querelante em uma queixa-crime. Na hipótese de iniciativa pública, ela pode ser incondicionada, quando a atuação do acusador público não depende da manifestação de vontade de outra pessoa, ou condicionada, por exemplo, à representação do ofendido.



    Assim, na hipótese de ação penal de iniciativa pública condicionada à representação da pessoa ofendida, a denúncia somente poderá ser oferecida pelo MP se houver a manifestação da vítima pelo interesse na persecução (representação). Se isso não ocorrer, o direito à representação decai em um prazo de seis meses e, assim, inviabiliza-se a persecução penal pelo crime em questão.



    A natureza da ação penal é uma opção do Poder Legislativo, dentro do seu espaço de conformação, o que, em regra, leva em consideração o interesse público maior ou menor na persecução da espécie delitiva e os interesses privados, como a intimidade, por exemplo.



    A temática sobre ação penal é regulada tanto no Código Penal (arts. 100-106) como no Código de Processo Penal (arts. 24-62). Isso, por si só, já torna evidente o caráter misto das normas relacionadas. Trata-se de norma que regula uma condição de procedibilidade da ação penal (natureza processual) com manifestos reflexos penais, tendo em vista que seu não atendimento inviabiliza o exercício da pretensão punitiva estatal.



    Em relação ao dispositivo inserido no § 5º do art. 171 do CP pela Lei 13.964/2019, que regula a ação penal ao crime de estelionato, adoutrina é praticamente pacífica em afirmar a sua natureza mista [BADARÓ, Gustavo H. Processo penal. 8 ed. RT, 2020, p. 113; MENDES, LUCCHESI. Lei Anticrime. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p. 167; SAAD-DINIZ, Eduardo. Das alterações no Código Penal. In: Pacote Anticrime. São Paulo: Almedina, 2020. p. 32; MENDES, MARTÍNEZ. Pacote Anticrime. São Paulo: Atlas, 2020. p. 33



    A partir da legalidade, consagrou-se um dos brocardos mais conhecidos do Direito Penal: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF). Assim, afirma-se que a regra em Direito Penal material é a da irretroatividade da lei penal: aplica-se ao réu a lei penal que estava vigente na data do crime. Contudo, por questão de isonomia e limitação do poder punitivo, se surgir uma nova lei mais benéfica ao réu, a ele deverá ser aplicada retroativamente (PELUSO, Vinicius T. Retroatividade penal benéfica. Saraiva, 2013. p. 83-90).



    Essa é a lógica no direito penal material. Contudo, em âmbito processual penal, a regra geral consolida-se de modo distinto. Nos termos do art. 2º do CPP, “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Trata-se do princípio da imediatidade, ou “o tempo rege o ato”, de modo que a lei processual, em regra, não retroage para atos passados, já praticados.



    Sem dúvidas, a distinção entre lei penal material e processual é ponto de intensa polêmica. E, além disso, surgem também normas de conteúdo misto ou processuais de conteúdo material. Conforme Figueiredo Dias, a distinção entre normas materiais (substantivas) e processuais (adjetivas) penais seria axiológica: “a de direito substantivo, referida a uma relação da vida no espaço social, visa valorá-la dentro da dicotomia axiológica lícito-ilícito; a de direito adjectivo, referida a actos no espaço processual (actos processuais), visa enquadrá-los na dicotomia axiológica admissível-inadmissível ou eficaz-ineficaz” (FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito Processual Penal. Coimbra Editora, 1974. p. 34).



    Em casos de leis mistas ou processuais de conteúdo material, aplica-se a regra intertemporal de direito penal material (BADARÓ, Gustavo H. Processo penal. 8 ed. RT, 2020, p. 113; PELUSO, Vinicius T. Retroatividade penal benéfica. Saraiva, 2013. p. 160-161). Nos termos do art. 2º, parágrafo único, CP: “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.



    Nesse sentido, penso que isso foi reconhecido indiretamente no julgamento da ADI 1.719, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, em que se afirmou que existem normas de conteúdo material na Lei 9.099/1995, eminentemente de caráter processual:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. JUIZADOS ESPECIAIS. ART. 90 DA LEI 9.099/1995. APLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA EXCLUIR AS NORMAS DE DIREITO PENAL MAIS FAVORÁVEIS AO RÉU. O art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposições da lei dos Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2º do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réu contidas nessa lei.” (ADI 1.719, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe 3.8.2007)



    Especificamente em relação às normas inseridas pela Lei 9.099/95, como a necessidade de representação para crimes de lesão corporal leve e culposa, a retroatividade mais benéfica foi reconhecida pelo Plenário deste Tribunal, em voto de relatoria do eminente Min. Celso de Mello:



    “INQUÉRITO - QUESTÃO DE ORDEM - CRIME DE LESÕES CORPORAIS LEVES IMPUTADO A DEPUTADO FEDERAL - EXIGÊNCIA SUPERVENIENTE DE REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO ESTABELECIDA PELA LEI N. 9.099/95 (ARTS. 88 E 91), QUE INSTITUIU OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA - NORMA PENAL BENEFICA - APLICABILIDADE IMEDIATA DO ART. 91 DA LEI N. 9.099/95 AOS PROCEDIMENTOS PENAIS ORIGINARIOS INSTAURADOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CRIME DE LESÕES CORPORAIS LEVES - NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. (...) LEI N. 9.099/95 - CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS - NORMAS BENEFICAS - RETROATIVIDADE VIRTUAL. - Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). - A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideológicas que dão suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, paragrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo (art. 89). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata. (...)” (Inq 1.055 QO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ 24.5.1996)



    Naquele momento, a Lei 9.099/95 regulou expressamente uma norma de transição para a necessidade de representação aos processos em curso:



     
“Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.”



    Tal norma de transição representa uma regulamentação mais detalhada de uma imposição constitucional consagrada: a retroatividade mais benéfica da norma penal, o que, como exposto, aplica-se àquelas de natureza mista.



    Portanto, ainda que a Lei 13.964/19 não tenha regulado expressamente uma norma de transição semelhante, isso não afasta a necessidade de retroatividade da norma que possui natureza mista ao alterar a iniciativa da ação penal do estelionato para condicionada à representação da pessoa ofendida.



    Assim, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte e em analogia ao art. 91 da Lei 9.099/95, no caso em que a Lei 13.964/19 passou a exigir representação para a propositura da ação penal pública, a pessoa ofendida ou seu representante legal deverá ser intimado/a para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.



    Agora, considerando a possibilidade de retroatividade benéfica e aplicação da nova norma em processos em curso, deve-se questionar a existência de algum limite temporal para tanto. 



    Sobre a questão, ao interpretar o art. 91 da Lei 9.099/95 e a retroatividade da necessidade de representação nos crimes de lesão corporal leve e culposa, o Supremo Tribunal Federal assentou a sua aplicabilidade para investigações e processos em andamento até o trânsito em julgado, ou seja, mesmo após o oferecimento da denúncia ou o proferimento da sentença.



    Cito julgados de ambas as Turmas:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REPRESENTAÇÃO PARA A AÇÃO PENAL PÚBLICA (ART. 91 DA LEI Nº 9.099, DE 26.09.1995). APLICABILIDADE AOS CASOS PENDENTES, MESMO COM SENTENÇA CONDENATÓRIA JÁ PROFERIDA E RECORRIDA. HABEAS CORPUS. 1. A representação para a ação penal pública, prevista no art. 91 da Lei 9.099, de 26.09..1995, não tem caráter meramente processual, mas, também, de direito material, pois sua falta implica a decadência do direito, ensejando a extinção da punibilidade. 2. Tratando-se, pois, de norma penal mais benigna, deve ser aplicada, pelo menos, a caso ainda pendente, como é o de condenação não transitada em julgado, porque sujeita a recurso tempestivo. 3. Nesse caso, o Tribunal, ao apreciar o recurso, deve converter o julgamento em diligência para determinar a intimação do ofendido, a fim de que este, se assim lhe parecer, ofereça a representação, no prazo de trinta dias, nos termos do mesmo dispositivo (art. 91). 4. Hipótese em que essa providência não foi adotada no acórdão impugnado. 5. "H.C." deferido, para que, anulado o acórdão, se proceda à intimação do ofendido, para tais fins. 6. Decisão unânime: 1ª Turma”. [HC 74.334, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, DJ 29.8.1997]



    “PROCESSUAL PENAL. PENAL. REPRESENTAÇÃO: LEI 9.099, DE 26.09.95. COMPOSIÇÃO CIVIL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. I - Já vencida a instância de conhecimento e encontrando-se o feito em fase de julgamento da apelação interposta pela defesa, quando veio a lume a Lei 9.099/95, fez-se a conversão do julgamento em diligência, para cumprimento do disposto no art. 91 da mesma Lei 9.099/95. Oferecida a representação pela vítima, não há falar em composição civil. Lei 9.099/95, art. 75. II - Existente sentença condenatória, não há falar em suspensão processual. III - H.C. Indeferido”. (HC 76.109, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, DJ 30.4.1998)



    “REPRESENTAÇÃO - INTIMAÇÃO DO OFENDIDO - ARTIGO 91 DA LEI Nº 9.099/95 - APLICABILIDADE NO TEMPO. A exigência de intimação do ofendido ou do representante legal prevista no artigo 91 da Lei nº 9.099/95 ficou restrita aos processos em curso, apanhados pela nova regência processual. Precedentes: Habeas Corpus nos 79.007-1/RJ, por mim relatado na Segunda Turma, publicado no Diário de 28 de maio de 1999, 78.307-7/MG, relatado na Primeira Turma pelo ministro Moreira Alves, veiculado no Diário de 12 de março de 1999 e 77.870-0/PE, relatado na Primeira Turma pelo ministro Sydney Sanches, noticiado no Diário de 7 de maio de 1999”. (HC 83.141, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJ 26.9.2003)



    Nesse sentido, já decidiu a Segunda Turma, por unanimidade, em julgados em que integrei o colegiado juntamente aos Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Edson Fachin, Nunes Marques e André Mendonça:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA DESTA SUPREMA CORTE. CRIME DE ESTELIONATO SIMPLES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 5º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI 13.964/2019), DESDE QUE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTE. NECESSIDADE DE BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM PARA POSSIBILITAR A REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Segunda Turma desta Suprema, à unanimidade, decidiu pela retroatividade da necessidade de representação da vítima nas acusações em andamento por estelionato, crime em relação ao qual a Lei 13.964/2019 alterou a natureza da ação penal para condicionada à representação da vítima (§ 5º do art. 171 do Código Penal). Assim, afirmou-se a aplicação da nova norma aos processos em andamento, mesmo após o oferecimento da denúncia, desde que antes do trânsito em julgado (vide julgamento do HC 180.421/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin). II – Mantida a decisão agravada que decidiu pela retroatividade da norma em questão, com a necessidade de baixa dos autos à origem para possibilitar a representação da vítima, por ausência de manifestação inequívoca nesse sentido (vide ARE 1.249.156-AgR-ED/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin). III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 203558 AgR-segundo, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, j. 8.2.2022, DJe 24.2.2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL NÃO CONFIGURADAS. FATOS E PROVAS. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE MAIOR FORMALIDADE. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A rejeição da denúncia é providência excepcional, viável somente quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa para ação penal, aspectos não compreendidos no caso sob análise. Precedentes. 2. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 4.Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado.Precedentes do STF. 5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal. 7. No caso concreto, o paciente e a vítima celebraram termo de quitação no qual consta que o ofendido “dá ampla, geral e irrestrita quitação” ao paciente e que aquele obriga-se a aditar a ocorrência policial para informar esse fato à autoridade policial. Essa circunstância traduz renúncia tácita ao direito de representação por se tratar de ato incompatível com a vontade de exercê-lo. 8. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal por falta de condição de procedibilidade. (HC 180421 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. 22.6.2021, DJe 6.12.2021)



    Diante do exposto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar que o juízo de primeiro grau proceda à intimação da vítima para que se manifeste em trinta dias se dispõe de interesse no prosseguimento da ação penal, sem o que haverá o trancamento do processo. 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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