Tribunal: STF
Processo: HC 233571
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-23
Data de publicação: 2023-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 819.576/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E DOS MAUS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUALIFICADORA DA ESCALADA. RAZOÁVEL DEMONSTRAÇÃO PROBATÓRIA. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDOS.



    1. Verificada a falta de análise pela instância a quo das alegações de afastamento da qualificadora pelo rompimento de obstáculo, por falta de laudo, e dos maus antecedentes, por bis in idem e superação do período depurador, a análise nesse momento ensejaria indevida supressão de instância.



    2. Demonstrada a qualificadora da escalada sem flagrante ilegalidade, conforme as provas presentes nos autos, pois foi comprovada pelas declarações da vítima e das testemunhas, bem como pela prova técnica que constatou que o imóvel era cercado por muros de 2,10 metros de altura.



    3. Ausente suposta violação da Súmula n. 443/STJ, considerando que foram aferidas apenas duas qualificadoras: uma qualificou o delito e a sobejante foi devidamente utilizada como circunstância judicial.



    4. ‘Na existência de múltiplas qualificadoras, uma delas é empregada para qualificar o crime enquanto as remanescentes podem ser utilizadas na segunda fase da dosimetria da pena, caso correspondam a agravantes legalmente previstas, ou residualmente como circunstâncias judiciais, na primeira etapa’ (AgRg no HC n. 804.667/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)



    5. Regime semiaberto mais gravoso adequado ao caso, sendo irrelevante a detração penal, considerando que o montante de pena (9 meses de reclusão) já ensejaria modalidade aberta, mas a pena-base foi fixada acima do mínimo legal e o réu é multirreincidente.



    6. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 4, pp. 1-2).



    Nesta impetração, a defesa alega, primeiro, que “os elementos probatórios produzidos em Juízo foram débeis a demonstrar com a certeza necessária a presença da qualificadora referente à destruição ou rompimento de obstáculo para a subtração, diante da ausência nos autos de laudo pericial, devendo ocorrer, portanto, o seu afastamento”. (doc. eletrônico 1, p. 7).



    Sustenta, da mesma forma, que “[...] os elementos probatórios produzidos em Juízo foram débeis a demonstrar com a certeza necessária a presença da qualificadora referente à escalada, devendo ocorrer, portanto, o seu afastamento”. (doc. eletrônico 1, p. 8).



    Argumenta, em seguida, que a “menção genérica às circunstâncias judiciais desfavoráveis sem fundamentação concreta não caracteriza fundamento idôneo para aumentar a pena-base, pois necessário comprovar, de maneira objetiva, a reprovabilidade que extrapola a margem de risco social coberto pelo tipo penal”. (doc. eletrônico 1, p. 10).



    Assevera, outrossim, que:



    “[n]ão se mostram idôneas para a configuração de maus antecedentes, personalidade criminosa ou má conduta social, tampouco para valoração negativa da culpabilidade, por exemplo, certidões que versem sobre: feitos anteriores em andamento, sem condenação com trânsito; condenações por fatos posteriores ao(s) crime(s) apurado(s) nos autos; processos em que o agente foi agraciado com a suspensão condicional do processo; e condenações julgadas extintas pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, pois esta extingue os efeitos da condenação.” (doc. eletrônico 1, pp. 12-13).



    Aduz, ademais, que:



    “[...] embora o legislador não tenha delimitado a figura dos maus antecedentes, de acordo com a doutrina e a jurisprudência para o seu reconhecimento deve ser adotado o mesmo critério temporal contido no art. 64, I, do CP (quinquídio depurador), em virtude da vedação constitucional às penas perpétuas (art. 5º, XLVII, b, da CF/88) e com fundamento nos Princípios da humanidade e racionalidade das penas, bem como no da razoabilidade. Não seria razoável que os efeitos de uma antiga condenação pudessem se propagar por toda a vida do indivíduo, impingindo eternamente um estigma, na contramão da almejada ressocialização, e coibindo possíveis benesses da Lei.” (doc. eletrônico 1, pp. 13-14).



    Acrescenta, por fim, que:



    “As circunstâncias em que se deram os fatos não são aptas a demonstrar especial periculosidade por parte do Acusado superior àquela inerente aos que praticam crimes dessa natureza, não se justificando, portanto, a imposição de regime mais grave que aquele permitido pelo legislador. Há de se destacar que o delito não passou da esfera da tentativa. Como se não bastasse, houve recuperação integral do produto do crime, que foi prontamente restituído à vítima.” (doc. eletrônico 1, p. 16).



    Requer, ao final:



    “[...] seja CONHECIDO O PRESENTE WRIT, uma vez verificado o constrangimento ilegal experimentado pela Paciente, com a CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, para que sejam afastadas as qualificadoras do crime de furto, bem como para que sejam reduzidas as penas aplicadas ao Paciente, nos termos acima expostos, com o abrandamento do regime inicial executório fixado.” (doc. eletrônico 1, pp. 17-18).



     



    É o relatório. Decido.



    O acordão impugnado não merece reparo.



    Inicialmente, anoto que as questões alusivas (i) ao afastamento da qualificadora pelo rompimento de obstáculo, (ii) aos maus antecedentes; e (iii) à superação do período depurador não foram examinadas pelo acórdão impugnado, porque também não o foram pelo Tribunal de Justiça de origem.



    Nessas circunstâncias, a ausência de manifestação do STJ sobre o mérito dessas questões inviabiliza, igualmente, a possibilidade de esta Suprema Corte analisá-las, sob pena de indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal.



    Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 131.539 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2016).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 135.001 AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 16/3/2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ARTIGOS 12 E 18, I, DA LEI 6.368/76. HABEAS CORPUS ORIGINARIAMENTE SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. 2. O conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores. [...] 5. Agravo regimental desprovido.” (RHC 130.287 AgR/RN, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 29/6/2017).



    No que concerne à alegada ausência de provas suficientes para a incidência da qualificadora de escalada, consigno que, além de assas alegações demostrarem o nítido propósito de rediscutir os fatos da causa e o rejulgamento da ação penal, para afastar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e a decisão impugnada significaria revalorar todo o acervo probatório, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus.



    No mais, o acórdão de segunda instância registrou que a qualificadora de escalada restou comprovada pelas declarações da vítima e das testemunhas, bem como pela prova técnica que constatou que o imóvel era cercado por muros de 2,10 metros de altura, o que, também na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, afasta a necessidade de exame pericial para a incidência da qualificadora no crime de furto.



    Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados proferidos em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. POSSIBILIDADE DE SUPRIMENTO DO EXAME PERICIAL POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RHC 217.567 AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 31/8/2022).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. Equívoco na compreensão do caso. 4. Acusado confessou a prática do furto mediante arrombamento. Confissão confirmada pelos registros das câmeras de segurança do local. Pedido de afastamento da qualificadora no furto, em razão da ausência de exame pericial para se confirmar o arrombamento. Desnecessidade de perícia. 5. O exame de corpo de delito direto pode ser suprido, quando desaparecidos os vestígios sensíveis da infração penal, por outros elementos de caráter probatório existentes nos autos do processo-crime, notadamente os de natureza testemunhal ou documental. Precedentes. [...] 7. Agravo provido para negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.” (RHC 198.201 AgR/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 7/6/2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME DE CORPO DE DELITO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 



    1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.



    2. Ato coator parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido da possibilidade de reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo no delito de furto por outros elementos de prova, quando as circunstâncias do caso não permitem o exame pericial. Precedentes.



    3. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 202.905 AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 21/9/2021).



    Com a mesma compreensão, cito as seguintes decisões monocráticas proferidas em situações semelhantes: HC 217.848/MA, de relatoria do Ministro André Mendonça, DJe de 7/7/2023; RHC 217.440/SC, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 3/8/2022; RHC 212.804/SC, de relatoria do Ministro Nunes Marques, DJe de 8/4/2022; RHC 208.523/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe de 16/11/2021; RHC 196.804/SC, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 5/2/2021.



    Com relação à dosimetria da pena e ao regime prisional, o STJ ressaltou o seguinte:



     “Como se vê, as instâncias ordinárias consideraram o fato de ser um delito duplamente qualificado, bem como pelo réu ser multirreincidente para ensejar a exasperação da pena-base, com consideração de uma das condenações na primeira fase.



    ‘Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para reconhecimento do crime qualificado e as demais, como agravantes genéricas, se legalmente previstas ou como circunstância judicial desfavorável, na primeira etapa. Precedentes.’ (AgRg no REsp n. 1.920.453/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 17/5/2021.).



    Assim não evidencia flagrante ilegalidade a utilização de uma qualificadora para qualificar o crime e outra como circunstância judicial, à qual se soma a existência de maus antecedentes. A súmula 443/STJ não é aplicável ao caso, não se trata de aumento na terceira fase apenas pelo número de majorantes. Uma circunstância enseja novo mínimo e máximo e outra remanescente, sem função para qualificar o delito, é validamente utilizada como vetorial. Também se afigura ausente de desproporcionalidade operar o aumento em 1/5 por duas circunstâncias judiciais, havendo exasperação por cada uma menor que 1/6.



    Por fim, adequado o regime semiaberto, considerando que se trata de réu multirreincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.” (doc. Eletrônico 4, pp. 7-8).



    Anoto que a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas, em casos análogos: HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 9/4/2015; e HC 108.858/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 17/11/2011.



     



    Ao comentar o art. 59 do Código Penal, Guilherme de Souza Nucci registra que “a culpabilidade prevista nes[s]e artigo é o conjunto de todos os demais fatores unidos: antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso” (In Código Penal comentado. 13. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 427). 



    Ruy Rosado de Aguiar Júnior, a seu turno, ensina: 



    “Ao juiz cumpre avaliar o grau de censurabilidade do réu por adotar um comportamento ilícito, tendo condições de se conduzir de acordo com o direito. […] O crime representa uma quebra na expectativa de que o agente atenderia ao princípio ético vigorante na comunidade assim expresso na lei; seu ato será tanto mais censurável quanto maior a frustração. A avaliação do juiz ponderará o conjunto dos elementos subjetivos que atuaram para a deflagração do delito, os motivos, os fins, as condições pessoais, analisados de acordo com o sentimento ético da comunidade em relação a tais comportamentos.” (Aplicação da Pena. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. Pp. 68-69; grifei).



     



    Depreendo, no caso concreto, que houve fundamentação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas na sentença condenatória e no acórdão de segundo grau, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do acusado, a partir de uma das qualificadoras que foram reconhecidas, somada aos maus antecedentes. A propósito, vejam-se os seguintes casos semelhantes examinados por esta Suprema Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 2. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 3. Para concluir em sentido diverso quanto à exasperação da pena-base, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. […] 7. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 197.390 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 12/5/2021).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. FRAÇÃO PROPORCIONAL E ADEQUADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO DE DIMINUIÇÃO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.



    1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve basear.



    2. No caso, o magistrado exasperou a pena-base em decorrência da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, com esteio no modus operandi da conduta, dotada de excessiva violência, com destaque para os vários golpes desferidos contra a vítima, que, adormecida, não conseguiu mobilizar qualquer reação a tempo. Fundamentação adequada. 



    3. A diminuição da pena pela atenuante da confissão em escala adequada à prudente convicção do magistrado não revela arbitrariedade, ilegalidade ou desproporção a justificar qualquer modificação na via estreita do habeas corpus.



    4. Indevida a redução da pena no patamar mínimo previsto no homicídio privilegiado sem valoração adequada.



    5. Recurso ordinário parcialmente provido.” (RHC 130.524/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 10/2/2016).



    “[...]



    5. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ‘em sede de habeas corpus, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ’ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)’ - RHC nº 119.894/BA-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 10/6/14.



    6. Ao juiz compete demonstrar, fundamentadamente, com base empírica idônea, os critérios e as circunstâncias de que se valeu na concretização da pena imposta, notadamente nas hipóteses de grande exasperação, em que a pena é fixada no máximo legal ou próximo a esse limite, a fim de se evitarem soluções arbitrárias (HC nº 101.118/MS, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Celso de Mello, DJe de 27/8/10).



    7. As instâncias ordinárias, após indicarem os vetores que justificavam a exacerbação da pena-base, fixaram-na de forma conglobada, vale dizer, sem especificar o quantum de pena especificamente atribuído a cada um vetores considerados negativos.



    8. Esse proceder não viola os princípios da individualização da pena e da motivação (arts. 5º, XLVI, e 93, IX, CF).



    9. Para satisfazer ao imperativo de motivar a fixação da pena, ‘a sentença não se há de subordinar necessariamente a fórmulas rígidas, particularmente à compartimentação estanque de sua fundamentação’ (HC nº 67.589/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 15/12/89).



    10. Ainda que recomendável a atribuição de um quantum de pena, isoladamente, a cada vetor considerado na primeira fase da dosimetria, sua inobservância não gera nulidade.



    11. Com efeito, a fixação de pena-base conglobada não impede que as instâncias superiores exerçam o controle de sua legalidade e determinem seu reajustamento, se não houver base empírica idônea que confira suporte aos vetores invocados ou se desarrazoada a majoração havida.



    12. Na espécie, houve motivação adequada para a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e da conduta social do paciente, demonstrando-se, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta, a justificar a acentuada exasperação de sua pena-base.



    […]



    20. Ademais, ‘é pacífica a jurisprudência da Corte de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória’ (HC nº 120.146/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/4/14).



    21. Outrossim, o habeas corpus não é meio idôneo ‘para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente’ (HC 94.655/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 10/10/08; RHC 121.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6/6/14).



    […]



    33. Habeas corpus do qual não se conhece.



    34. Concessão, de ofício, do writ para decotar o vetor ‘consequências do crime’ da primeira fase da dosimetria da pena do crime descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76, determinando-se ao juízo de primeiro grau que, motivadamente, fixe o quantum correspondente de redução da pena-base e, por via de consequência, redimensione a pena final.” (HC 134.193/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 18/11/2016).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. EXASPERAÇÃO. EXCESSO NÃO VERIFICADO. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. É razoável a fundamentação que justifica a exasperação da pena-base tendo em vista a constatação de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado e que extrapolam os elementos típicos inerentes à figura penal cominada.



    2. Inexiste excesso no quantum da exasperação quando, presentes diversos vetores negativos, a pena foi fixada abaixo do termo médio. Dosimetria efetuada segundo os critérios de discricionariedade regrada que naturam a individualização da pena.



    3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.” (RHC 117.806/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acordão Min. Edson Fachin, DJe de 3/11/2015).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E CONSTITUCIONAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE LATROCÍNIO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA EM ELEMENTOS IDÔNEOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.



    I – Embora as instâncias a quo tenham aumentado o quantum de redução decorrente da incidência das atenuantes genéricas de confissão espontânea e menoridade relativa, mantiveram inalterada a pena-base fixada em 25 anos.



    II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico. Precedentes.



    III – No caso concreto, não há excepcionalidade a justificar a interferência desta Suprema Corte na fixação da reprimenda básica, tendo em vista que o magistrado sentenciante, ao proceder à análise da primeira fase da dosimetria da pena, considerou desfavoráveis ao paciente quatro das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente e os motivos do crime), indicando, adequadamente, os fundamentos justificativos e autorizadores da exasperação realizada, conforme determina os princípios constitucionais da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) e da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF).



    IV – Resta, assim, devidamente motivado o quantum de pena fixado pelo juízo sentenciante de pelos Tribunais posteriores, além de proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia).



    V – Ordem denegada.” (HC 108.023/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 29/8/2011).



    Ademais, esta Supremo Tribunal já decidiu que, “[n]a hipótese de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal, uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais devem ser consideradas como circunstâncias agravantes genéricas, se cabíveis, ou, residualmente, como circunstâncias judiciais”. (HC 99.809/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 16/9/2011).



    Portanto, reafirmo que seria inviável, na via do habeas corpus, refutar os fundamentos utilizados pelas instâncias antecedentes para exasperar a reprimenda do acusado. Ao contrário do que sustenta a defesa, este remédio constitucional não se presta para fazer juízo de valor sobre os aspectos fáticos utilizados no acórdão impugnado para dosar a reprimenda do paciente. 



    Não vislumbro, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque a pena definitiva estabelecida pelas instâncias ordinárias (9 meses e 18 dias de reclusão, num intervalo que varia de 2 a 8 anos) encontra-se proporcional ao caso em apreço, em que se analisa condenação pela prática do crime de furto duplamente qualificado (art. 155, § 4º, I e II, do Código Penal).



    No mais, a decisão do STJ alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 4 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), as circunstâncias judiciais negativas e a reincidência do paciente permitem a imposição de regime inicial semiaberto. Nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 20/10/2017; HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018).



    Posto isso, conheço parcialmente do habeas corpus e, na parte conhecida, denego a ordem.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator