Tribunal: STF
Processo: ARE 1425443
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-29
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (eDOC 19, p. 13-14):



    “APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIAS ENTRE FILIAL E MATRIZ SEM MUDANÇA DE PROPRIEDADE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS. TEMA N° 1.099 DO STF. ESTORNO DOS CRÉDITOS. DESCABIMENTO. CUSTAS PELO ESTADO AFASTADAS. 



    I. NÃO É TODO E QUALQUER DESLOCAMENTO DE MERCADORIA QUE ENSEJA A INCIDÊNCIA DE ICMS, MAS SIM AQUELE QUE CONFIGURA MUDANÇA DE PROPRIEDADE DO BEM (ENUNCIADO DA SÚMULA N° 166 DO STJ E RESP. N° 1125133/PB, JULGADO PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS). ASSIM, A SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA NÃO CONFIGURA FATO GERADOR DE ICMS. 



    2. QUANDO DO JULGAMENTO DO ARE N° 1.255.885, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU A REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA E DELIBEROU SOBRE O TEMA REPETITIVO N° 1.099, FIXANDO A TESE DE QUE “NÃO INCIDE ICMS NO DESLOCAMENTO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS, VISTO NÃO HAVER A TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE OU A REALIZAÇÃO DE ATO DE MERCANCIA." 



    3 . E NO CASO, A PARTE IMPETRANTE ACOSTOU DOCUMENTOS FISCAIS COMPROVANDO O MERO DESLOCAMENTO DAS SUAS MERCADORIAS ENTRE SUAS FILIAIS (OU MATRIZ E FILIAL), SEM ALTERAÇÃO NA TITULARIDADE, DE MODO QUE NÃO OCORREU CIRCULAÇÃO JURÍDICA DOS BENS, MAS TÃO SOMENTE FÍSICA, O QUE AFASTA A COBRANÇA DO ICMS, DEVENDO SER CONFIRMADA A SENTENÇA NO PONTO. 



    4. TENDO EM VISTA QUE A MERA TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DA EMPRESA IMPETRANTE TRATA-SE DE SIMPLES MODIFICAÇÃO DO LOCAL DAS MERCADORIAS, E NÃO DA ALTERAÇÃO NA TITULARIDADE DESTAS, ISTO É, NÃO HÁ CIRCULAÇÃO DE BENS, NÃO CARACTERIZANDO, PORTANTO, UMA OPERAÇÃO JURÍDICA, NÃO INCIDE O DISPOSTO NO ART. 155, II, §2°, II, B', DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, POIS A HIPÓTESE DE NÃO OPERAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM A ISENÇÃO OU NÃO INCIDÊNCIA, NÃO HAVENDO FALAR EM ESTORNO DOS CRÉDITOS. 



    5. A CONTAR DE 15/06/2015 A UNIÃO, OS ESTADOS, OS MUNICÍPIOS, OS TERRITÓRIOS FEDERAIS, O DISTRITO FEDERAL E AS RESPECTIVAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES SÃO ISENTAS DO PAGAMENTO DE TAXA ÚNICA DE SERVIÇOS JUDICIAIS POR FORÇA DO DISPOSTO NO ART. 5°, INC. I, DA LEI 14.634/2014. 



    RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA NO RESTANTE, EM REEXAME NECESSÁRIO.”



    No recurso extraordinário, interposto com base art. 102, III, a e c, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 155, § 2º, I e II, a e b, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, busca-se “o direito de o Estado exigir o estorno do crédito do ICMS quando a mercadoria for objeto de operação endereçada a outro estabelecimento da recorrida” (eDOC 24, p. 16):



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação merece prosperar.



    A não incidência do tributo decorre da ausência de configuração de todos os elementos da sua hipótese de incidência, conforme assentado em jurisprudência já consolidada da Corte:



    “A não incidência do tributo equivale a todas as situações de fato não contempladas pela regra jurídica da tributação e decorre da abrangência ditada pela própria norma. A isenção é a dispensa do pagamento de um tributo devido em face da ocorrência de seu fato gerador. Constitui exceção instituída por lei à regra jurídica da tributação. A norma legal impugnada concede verdadeira isenção do ICMS, sob o disfarce de não incidência. O art. 155, § 2º,  XII, g, da CF só admite a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, mediante convênio.” (ADI 286, de relatoria do Min. Maurício Corrêa, Pleno, DJ de 30.08.2002)



    É o caso dos autos em que o tributo deixa de incidir em razão da inexistência da circulação da mercadoria, ante a falta de alteração da propriedade.



    Nesse contexto, observo que a própria Constituição, no art. 155, § 2º, II, a e b, determina que a isenção ou a não-incidência de ICMS acarretam a anulação do crédito referente as operações anteriores e do creditamento para as operações posteriores.



    Além disso, ainda que se entendesse que a situação de que cuidam os autos não caracteriza qualquer dessas hipóteses, a Corte possui jurisprudência consolidada no sentido de que a técnica da não cumulatividade busca evitar a tributação em cascata, permitindo que o imposto incidente sobre a produção e a circulação, no caso o ICMS, não ultrapasse, em sua soma, percentual superior à alíquota máxima prevista em lei ao final do ciclo econômico.



    Essa sistemática permite que apenas o tributo cobrado em cada operação seja compensado com o tributo devido na operação anterior.



    Assim, se não há tributação em determinada operação, seja em razão de se tratar de isenção, alíquota zero, imunidade, não configuração de hipótese de incidência, ou outra forma de desoneração do encargo tributário, não há que se falar em crédito para a seguinte e nem direito de compensar o que foi devido na anterior.



    Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:



    “ICMS. Base de incidência reduzida. Sistema opcional. Sendo opcional o sistema a envolver base do tributo reduzida, não se tem violência ao princípio da não cumulatividade no que considerado o crédito de forma proporcional. (RE 477.323, de relatoria do min. Marco Aurélio, Pleno. DJE 10.02.2015)



    “ICMS. Imunidade. Estorno de créditos anteriores. Salvo determinação em contrário da legislação, a não incidência do ICMS acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. Art. 155, § 2º, II, b, CF/1988. (AI 468.900-ED, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 21.11.2008)



    “ICMS. Isenção. Crédito. Anulação. Regra versus exceção. Consoante dispõe o § 2º do art. 155 da CF, a isenção ou a não incidência acarretam, em regra, a anulação do crédito referente a operações anteriores, devendo a exceção estar prevista expressamente em lei. ICMS. Isenção. Crédito. Substituição tributária. Inteligência do § 2º do art. 155 da CF. Em Direito, descabe confundir institutos, expressões e vocábulos. O preceito da alínea b do inciso II do § 2º do art. 155 da CF não é afastado ante a circunstância de o contribuinte atuar, em fase toda própria, inconfundível com a responsabilidade tributária direta, como substituto tributário, cumprindo perquirir a existência ou não de recolhimento do imposto, na primeira condição, quando da saída final do produto.” (RE 199.147, redator para o acórdão o Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 14.11.2008)



    “ICMS. Princípio da não cumulatividade e isenção. Conclusão sobre a valia de lei estadual a prever que, no caso de a mercadoria ser alienada, intencionalmente, por importância inferior ao valor que serviu de base de cálculo na operação de que decorreu sua entrada, a anulação do crédito correspondente à diferença entre o valor referido e o que serviu de base ao cálculo na saída respectiva, isso presente contribuinte eventual, homenageia a essência do princípio da não cumulatividade.” (RE 437.006-ED, de relatoria do Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 10.02.2012)



    “A jurisprudência desta Corte possui entendimento firmado no sentido de que, nas operações interestaduais, o creditamento do ICMS na operação subsequente deve corresponder ao montante que foi efetivamente recolhido na operação anterior.” (RE 491.653-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21.05.2012)



    “ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – CREDITAMENTO – PARÂMETROS. Cumpre observar, considerado o princípio da não cumulatividade, em termos de crédito, o valor recolhido na operação anterior.” (RE 491.761-AgR, de relatoria do Min. Marco Aurélio. DJe 19.02.2014)



    “IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – CRÉDITO –ENERGIA ELÉTRICA – ESTABELECIMENTO COMERCIAL - INEXISTÊNCIA DE ELO CONSIDERADA MERCADORIA VENDIDA. A aquisição de energia elétrica consumida em atividade comercial, salvo autorização legal, não gera o direito ao crédito, tendo em conta o fato de a adquirente, na realidade, ser destinatária final. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MOLDURA FÁTICA. Na apreciação do enquadramento do recurso extraordinário em um dos permissivos constitucionais, parte-se da moldura fática delineada pela Corte de origem. Impossível é pretender substituí-la para, a partir de fundamentos diversos, chegar-se a conclusão sobre a ofensa a dispositivo da Lei Básica Federal. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Surgindo do exame do agravo o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil.” (AI 659.690-AgR, de relatoria do Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 30.10.2013)



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Convênios ICMS nºs 80/97 e 110/07. Diferimento do ICMS. Saída do álcool etílico anidro combustível (AEAC) de usina ou destilaria. Saída da gasolina resultante da mistura com AEAC. Distribuidoras de combustíveis. Impossibilidade de crédito do imposto para as distribuidoras. Ausência de violação da não cumulatividade. 1. Os Convênios ICMS nºs 80/97 e 110/07 possibilitaram o diferimento do ICMS nas operações internas e interestaduais com AEAC destinado a distribuidora de combustíveis para o momento em que ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura com AEAC promovida pela distribuidora de combustíveis. Os mesmos diplomas previram que o imposto em questão deve “ser pago de uma só vez, englobadamente, com o imposto retido por substituição tributária” incidente sobre as operações subsequentes com gasolina até o consumidor final, observadas as demais disposições previstas naqueles diplomas. 2. Por inexistir violação da cumulatividade, o diferimento em referência não gera para a citada distribuidora de combustíveis o direito a crédito quanto ao imposto relativo à saída do AEAC das usinas ou destilarias. Cobrança unificada do ICMS não se confunde com cobrança cumulativa do imposto. Precedentes. 3. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 694 da Repercussão Geral: “O diferimento do ICMS relativo à saída do álcool etílico anidro combustível (AEAC) das usinas ou destilarias para o momento da saída da gasolina C das distribuidoras (Convênios ICMS nº 80/97 e 110/07) não gera o direito de crédito do imposto para as distribuidoras”. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” (RE 781.926, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 18.04.2023)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Regime opcional de tributação. Base de cálculo reduzida. Possibilidade de vedação de aproveitamento do crédito gerado pela entrada de insumos tributados. Inexistência de violação ao princípio da não cumulatividade. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança.” (RE 560.254-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 27.09.2021)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO DOS DECLARATÓRIOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. BENS DESTINADOS AO USO, AO CONSUMO E AO ATIVO FIXO DO ESTABELECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO CONSTITUCIONAL AO CRÉDITO DO IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. Na esteira da jurisprudência desta Corte, os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática, almejando a concessão de efeitos infringentes, devem ser recebidos como agravo regimental, por força do princípio da fungibilidade. O princípio da não cumulatividade do ICMS, inscrito no art. 155, § 2º, I, da Carta de 1988, não fundamenta, por si só, o direito ao creditamento nas aquisições de bens destinados ao uso e consumo ou ao ativo fixo do estabelecimento. A legislação pode consagrá-lo, em conformidade com os arts. 20 e 33 da LC 87/1996, mas a Lei Maior não impõe que o faça. É inviável reapreciar a prova pericial e as categorias de bens adquiridos pela autora, segundo a classificação acolhida pelo perito, nos termos da Súmula STF 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Embargos de declaração conhecidos e recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.” (AI 488.345-ED, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 04.12.2012)



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 2º, do RISTF, conheço do agravo e dou provimento ao recurso extraordinário para permitir a exigência do estorno do crédito de ICMS quando a mercadoria for objeto de operação destinada a outro estabelecimento da recorrida.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Custas judiciais ex lege.



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de maio de 2023. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente