Tribunal: STF
Processo: HC 232527
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-17
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Felipe Gomes Trindade em favor de Francisco Cavalcante Anequino Neto, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que desproveu o AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 2395379 - PA (2023/0219328-2).



    Consta dos autos que o paciente, na ação penal nº 0800406-93.2021.8.14.0128, que tramitou perante a Vara Única da Comarca de Terra Santa/PA, foi absolvido da imputação do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 e condenado pelo crime previsto no art. 33, caput, da mesma lei, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento de 583 dias-multa.



    Conforme noticiado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, a apelação defensiva foi desprovida por decisão da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal. Os aclaratórios opostos em sequencia foram rejeitados. (eDOC 8, p. 3-6). 



    O recurso especial interposto não foi conhecido pelo STJ, mas foi concedida a ordem de habeas corpus de ofício para anular o acórdão proferido pela Corte a quo em sede de embargos de declaração, determinando o retorno dos autos à origem para novo julgamento, com a efetiva apreciação da aplicação da minorante. (eDOC 11, p. 465-467) 



    Após a decisão da Corte estadual, que manteve o indeferimento da figura do tráfico privilegiado, foi interposto novo recurso especial, que restou inadmitido na origem. Em seguida, o agravo em recurso especial foi conhecido para não conhecer do recurso especial, em decisão monocrática proferida pelo Ministro relator no STJ. Por fim, o agravo regimental interposto foi desprovido por decisão da Quinta Turma do STJ, em acórdão assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 



    2. No presente caso, verifica-se que os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação do agravante à atividade criminosa (tráfico de drogas), consubstanciada não somente em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, mas também pelas circunstâncias do crime, que tem como modo de operação a compra de drogas da cidade de Santarém/PA, que lhe é enviada por barco e, para não chamar atenção das forças de segurança nacional, utiliza de outras pessoas para transportar e vender a droga para ele, encabeçando um verdadeiro sistema operacional de venda de entorpecentes, não se tratando de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, para se acolher a tese de que ela não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ. 



    3. Agravo regimental não provido.” (eDOC 3, p. 1090)



    Nesta via, a defesa afirma que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal em razão da negativa de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, vez que preenchidos todos os requisitos para concessão do benefício.



    Alega que a quantidade de droga apreendida (500g de cocaína), embora detenha “indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva...” (eDOC 1, p. 5)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3.



    Instado a se manifestar, o TJPA apresentou as devidas informações. (eDOC 8-11)



    O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pela denegação da ordem, conforme ementa:



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE AFASTAM A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” (eDOC 13)



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, é importante trazer à baila a fundamentação da sentença proferida no tocante ao objeto da demanda:



    “Noutro giro, deixo de aplicar a causa especial de diminuição encartado no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. É que a natureza da droga apreendida (cocaína), bem como as circunstâncias dos fatos, por si só, indicam a maior periculosidade social da ação, outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena, impondo dizer que a posse de 510g de substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como Cocaína (Auto de Apresentação e Apreensão à fl. 17 do ID 30771900 e laudo toxicológico definitivo ID 31148686), denotam o intenso envolvimento do réu com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.”(eDOC 11, p. 264)



    Por oportuno, transcrevo trecho do acórdão local que manteve o afastamento do benefício em questão: 



    “Com efeito, como bem demonstrado na r. sentença, observa-se que houve a formação de uma associação voltada para o tráfico, formada por uma pessoa não identificada em Santarém/PA, que enviava drogas, por via fluvial, para o agravante FRANCISCO ANEQUINO, que por sua vez a revendia na cidade de Terra Santa/PA, executando o crime de tráfico de drogas, pois oferecia certa quantidade de entorpecentes ao outro réu, Antônio Marcos, para que este fosse até a embarcação retirar o entorpecente. 



    Consta-se ainda dos autos, que o réu Antônio Marcos, ao chegar no porto da cidade de Terra Santa/PA, com a finalidade de se proteger de eventual diligência policial, se valeu de uma adolescente para ir até a embarcação e retirar a encomenda que continha mais de quinhentos gramas de cocaína.



    Ademais, resta claro que o agravante FRANCISCO ANEQUINO é traficante habitual na cidade de Terra Santa/PA e tem como seu modo de operação a compra de drogas da cidade de Santarém/PA, que lhe é enviada por barco. Buscando não chamar atenção das forças de segurança, FRANCISCO ANEQUINO se vale de outras pessoas para transportar e vender a droga para ele. Com isso, nota-se facilmente a existência de um verdadeiro sistema operacional de venda de entorpecentes encabeçada por FRANCISCO ANEQUINO, que tem como um de seus braços de trabalho o réu Antônio Marcos.



    Outrossim, conforme mencionado o laudo toxicológico definitivo que consta dos autos, o agravante e o outro réu foram apreendidos com mais de quinhentos gramas de cocaína, ou seja, uma grande quantidade de uma droga que tem como característica alto poder de causar dependência química, não podendo ser tratado com indiferença pelos órgãos que atuam na persecução penal.



     Nesse diapasão, demonstrada que a conduta do agravante FRANCISCO ANEQUINO converge para a difusão ilícita de entorpecentes, potencializando a disseminação do crime de tráfico, entendo pelo afastamento da aplicação da benesse prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, vez que não preenche seus requisitos ante a natureza e a quantidade da droga apreendida.



    [...]



    Dessa forma, constata-se que agiu com boa técnica o juízo a quo, pois, verificou que o agravante FRANCISCO ANEQUINO não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena, havendo provas nos autos de que o mesmo se dedica a atividade criminosa.” (eDOC 11, p. 491-492)



    Confere-se que o benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar o seu afastamento, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    No caso concreto, dos excertos transcritos, constata-se que o Tribunal de origem afirmou que “houve a formação de uma associação voltada para o tráfico”, sendo o paciente “traficante habitual na cidade de Terra Santa/PA”, sem, contudo, apontar qualquer prova a respeito de tais alegações.



    Ora, na decisão de 1º grau o paciente foi absolvido da imputação de associação para o tráfico, ou seja, não houve provas quanto à prática de tal delito, decisão esta que foi mantida pelas demais instâncias. De tal sorte, uma suposta associação, despida de qualquer comprovação, mormente quando a sentença absolve o paciente, não pode ser utilizada para afastar o direito ao benefício do tráfico privilegiado. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Relevante registrar que a culpabilidade do agente já foi sopesada como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal na primeira fase da dosimetria, o que levou ao incremento de 1/6 da pena-base. 



    Ademais, a quantidade da droga transportada - “510 gramas de cocaína” (eDOC 11, p. 264) - não contraria nenhum dos requisitos legalmente previstos para a concessão da minorante. Ela deve ser considerada na fixação da pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mas não para avaliar a incidência da causa especial. Nesse sentido, confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    Assim, embora não impeça a concessão do benefício, a quantidade de droga apreendida não se mostra ínfima. De tal modo, reputo que a circunstância redutora do artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6, se mostra adequada ao caso concreto.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192) para conceder a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6. 



    Comunique-se, com urgência, ao juízo de origem, para que proceda novo cálculo de pena. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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