Tribunal: STF
Processo: HC 231941
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-25
Data de publicação: 2023-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão proferido no âmbito do STM, assim ementado (eDOC 3, p. 26/27): 



    RECURSO INOMINADO. RITO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (MPM). SUPOSTA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. CRIANÇAS E ADOLESCENTES. ART. 241-A DA LEI Nº 8.069/1990 (ECA). DISPONIBILIZAÇÃO DE IMAGENS PORNOGRÁFICAS EM GRUPO DE WHATSAPP. FORMATO GIF. GRUPAMENTO DE INCORPORAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE. APREENSÃO DO APARELHO CELULAR. TIPICIDADE INDIRETA. ART. 9º, INCISO II, DO CPM. MILITAR EM SITUAÇÃO DE ATIVIDADE CONTRA CIVIL. LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. MILITAR EM ATIVIDADE CONTRA A ORDEM ADMINISTRATIVA MILITAR. APURAÇÃO PREMATURA DOS FATOS. INSTRUMENTO DO CRIME. PERÍCIA. OUTRAS DILIGÊNCIAS. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (JMU). DESPROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. Compete à Justiça Militar da União (JMU) processar e julgar os crimes previstos na Lei nº 8.069, de 13.7.1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente — ECA), quando praticados nas hipóteses do inciso II do art. 9º do CPM. 2. O militar da ativa que disponibiliza, transmiti, distribui, publica ou divulga, por qualquer meio, imagem que contenha cena de sexo explícito ou pornografia envolvendo criança ou adolescente para os demais soldados do Grupamento de Efetivo Variável, inclusive em serviço de escala e em lugar sujeito à Administração Militar, pratica, em tese, o delito previsto no art. 241-A do ECA (tipicidade direta), c/c o art. 9º, inciso II, alíneas “b” e “e”, do CPM (tipicidade indireta). 3. A definição e o alcance da expressão “militares em situação de atividade” estão delineados no Estatuto dos Militares (E1), em seu art. 6º, o qual equipara as expressões “na ativa”, “da ativa”, “em serviço ativo”, “em serviço na ativa”, “em serviço”, “em atividade” ou “em atividade militar”. Em outras palavras, contrapõe-se à situação de militar em inatividade, quais sejam, os da reserva e os reformados. 4. A classificação doutrinária ou jurisprudencial do crime não consiste em critério de definição da competência de uma justiça. Ao examinar o art. 9º e o art. 10, ambos do CPM (tipicidade indireta), verifica-se a inexistência desse requisito, o qual, inclusive, também não consta na seara comum. 5. O meio empregado na prática delitiva das condutas previstas no art. 241-A do ECA, pertencente ou não à Fazenda Nacional, não tem a menor importância para sua tipicidade. Da simples leitura de suas elementares, extrai-se a expressão: “por qualquer meio”. Também por isso, o simples fato de a ação ser desencadeada em ambiente cibernético não perfaz critério de fixação de competência. 6. A figura típica do art. 241-A do ECA tem por objetivo atingir todos os meios de registro e de divulgação de cena de sexo explícito ou pornografia infanto-juvenil, especialmente os de informática e de telemática. Por isso, o tipo é misto alternativo e de conteúdo amplo, pois o seu núcleo possui diversos verbos. 7. Ainda em relação aos verbos do tipo penal, as modalidades disponibilizar e divulgar, conforme o meio escolhido pelo agente, podem configurar crime permanente, quando houver um prolongamento da consumação no tempo. Todavia, sendo instantâneo ou não, esse aspecto não interfere na competência desta Justiça Especializada. 8. O afastamento prévio da prestação jurisdicional desta JMU, sem a perícia dos meios eletrônicos utilizados para o delito e de qualquer outra diligência, mostra-se extremamente prematuro, especialmente nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, cujo bem jurídico foi tutelado por variados tipos mistos alternativos e de conteúdo amplo. 9. Recurso ministerial não provido. Decisão por maioria



    O impetrante alega, em síntese, que a Justiça Militar da União é absolutamente incompetente para julgar o feito, tendo em vista que “o bem jurídico principal e direto dos crimes de pornografia, em tese, infantil, são estranhos à Justiça Militar da União, mas sim pertencentes à Justiça comum especializada, que tutelam - de acordo com as normativas do Estatuto da Criança e do Adolescente - a saúde e a incolumidade das crianças e adolescentes objetos desse delito”.



    Ressalta que “o suposto delito ocorreu em ambiente virtual não sendo o material produzido ou disponibilizado mediante meios pertencentes à Fazenda Nacional ou em local sob administração militar por militar em situação de atividade”.



     Pede, liminarmente, a suspensão da ação penal. No mérito, requer a concessão da ordem para que seja cassado o acórdão do STM, ante a incompetência da Justiça Militar da União, e sejam encaminhados os autos à Justiça comum estadual para o devido processamento e julgamento do feito.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem em parecer assim ementado (eDOC 13):



    PENAL MILITAR. COMPETÊNCIA. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. CRIANÇAS E ADOLESCENTES (ECA). DIVULGAÇÃO DE IMAGENS PORNOGRÁFICAS EM GRUPO DE WHATSAPP. CRIME PRATICADO CONTRA INSTITUIÇÃO MILITAR. OFENSA À ORDEM ADMINISTRATIVA MILITAR. ARTS. 9º, III, A, DO CÓDIGO PENAL MILITAR E 124 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE.INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. - Parecer pela denegação da ordem.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    A Constituição Federal prevê, no seu art. 124, que à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.



    A definição dos crimes militares, por sua vez, está descrita no art. 9º do Código Penal Militar (redação dada pela Lei 13.491/2017):



    Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:



    I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;



    II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: 



    a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; (Redação dada pela Lei 13.491/2017)



    b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contramilitar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;



    c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; (Redação dada pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996)



    d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;



    e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;



    f) revogada.(Redação dada pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996)



    III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:



    a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;         



    b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;         



    c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;         



    d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.



    No caso, o Juízo de primeiro grau rejeitou o pleito ministerial de incompetência da Justiça Militar da União com base nestes fundamentos (eDOC 2):  



    "Visto e examinado este auto de prisão em flagrante, lavrado na Base de Administração e Apoio da 5ª Região Militar, em Curitiba-PR, verifica-se tratar o mesmo do envio pelo aplicativo WhatsApp de mensagens eletrônicas de cunho pornográfico contendo fotos de crianças. 



    Consta dos autos que no dia 09.04.2022 por volta das 15h50min, o 3º Sgt LUCAS TÁVORA DOS SANTOS recebeu mensagem do Cb SAMPAIO, que cumpre expediente no Museu do Expedicionário, informando que o Sd ELIAS havia remetido no grupo de WhatsApp dos Soldados do Efetivo Variável, imagens do tipo figurinha que expõem partes íntimas e cena de sexo com crianças. 



    O Exmº Dr. Promotor de Justiça Militar requer de modo fundamentado seja declarada a incompetência da Justiça Militar da União para o fato dos autos, com remessa dos autos à honorável Justiça Estadual comum (evento 59). Considerando que o disposto no número 107 do Anexo 1 do RDE aponta para a relevância e reprovabilidade, em tese, desse tipo de conduta no meio militar. 



    Considerando que as imagens pedófilas foram transmitidas por mensagem eletrônica em um grupo do aplicativo Whatsapp criado para comunicação entre militares do Efetivo Variável do Exército, com 84 (oitenta e quatro) integrantes. 



    Considerando que, embora se tratasse de um sábado, ao menos um dos militares que recebeu as imagens pedófilas - Sd WESLEY RAFAEL CASTRO DA SILVA - estava de serviço e em área sob administração militar naquele momento. 



    Considerando que as várias dezenas de militares daquele grupo são jovens, portanto com personalidade em formação, e poderiam se tornar autores/coautores da mesma conduta ilícita caso armazenassem ou retransmitissem as mensagens pedófilas, com evidente reflexo negativo para a hierarquia, disciplina e até operacionalidade da OM, na hipótese de ter vários ou até dezenas de seus recrutas investigados por crime ou sub judice. 



    Considerando, por fim, o tipo alternativo misto (ou de conteúdo variado) do art. 241-A da lei nº 8069/90 (ECA) - com as condutas de disponibilizar, distribuir, publicar, transmitir, etc. -, à luz do disposto no art. 6º do CPM (..."bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado") e estando ao menos o Sd CASTRO em área sob administração militar ao receber as mensagens, tem-se que o fato se subsume em tese ao art. 9º, inciso II, alínea b) - militar e situação de atividade, em lugar sujeito à administração militar, contra civil - e alínea e) - militar em situação de atividade contra a ordem administrativa militar, tudo do Código Penal Militar.



    REJEITO o r. pleito ministerial de incompetência da Justiça Militar da União.  



    Em face dessa decisão, o Ministério Público Militar interpôs RESE, que foi desprovido pelo STM (eDOC 3, p. 14/22).  



    O entendimento exarado nas decisões impugnadas, a meu ver, importa constrangimento ilegal ou teratologia, pois não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte. Vejamos:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE LATROCÍNIO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DELITO PRATICADO FORA DE SITUAÇÃO DE ATIVIDADE E DAS INSTALAÇÕES MILITARES E SEM CONEXÃO COM A ATIVIDADE CASTRENSE. AUSÊNCIA DE OFENSA A BENS JURÍDICOS TITULARIZADOS PELAS FORÇAS ARMADAS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme na direção de que o cometimento de delito por agente militar contra vítima militar somente instaura a competência da Justiça Castrense nos casos em que houver vínculo direto com o desempenho da atividade militar. Precedentes. 3. Hipótese em que paciente e vítima militares, no momento do crime, estavam de folga, fora de local sujeito à administração militar e do exercício de suas atribuições legais – ou seja, a condição de militar ostentada pelo paciente e pela vítima era o único liame existente com a Polícia Militar. 4. Inviável o exame de tese defensiva não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido (AgRg no HC 201429, Relatora Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.09.2021)



    “CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. COMPETÊNCIA: JUSTIÇA MILITAR. JUSTIÇA COMUM . Código Penal Militar, art. 9º . I. - Ilícitos penais praticados por militares que não estavam em serviço, não executavam missão militar e que agiam por motivos pessoais, particulares, em local não sujeito à administração militar. Inocorrência, no caso, de qualquer das hipóteses caracterizadoras do crime militar. Código Penal Militar, art. 9º. II. - Conflito negativo de competência conhecido para o fim de ser declarada a competência da Justiça Comum. ” (CC 7.120/PA, Rel. Min. CARLOS VELLOSO 



    “O foro especial da Justiça Militar da União não existe para os crimes dos militares, mas, sim, para os delitos militares, “tout court ” (RAMAGEM BADARÓ, “Comentários ao Código Penal Militar de 1969”, vol. I/54, 1972, Juriscrédi). E o crime militar, comissível por agente militar ou, até mesmo, por civil, só existe quando o autor procede e atua nas circunstâncias taxativamente referidas pelo art. 9º do Código Penal Militar.” (HC 106683, Relator Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 01.02.2013)



    Nessa linha, o eminente Ministro José Coêlho Ferreira apresentou voto divergente, cujos fundamentos adoto como razões de decidir (eDOC 3, p. 54/58):   



    (...)



    Em suma, o crime previsto no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) refere-se à produção, venda, fornecimento, divulgação ou publicação de material contendo cenas de sexo explícito ou pornografia envolvendo criança ou adolescente. 



    10. O momento consumativo do referido crime ocorre quando o agente pratica qualquer uma das ações mencionadas no artigo 241-A do ECA, ou seja, quando produz, vende, fornece, divulga ou publica material contendo cenas de sexo explícito ou pornografia com criança ou adolescente, tratando-se, pois, de crime de mera conduta. 



    11. In casu, o Soldado do Efetivo Variável E. G. A. L., no dia 9/4/2022, um sábado, após deixar o serviço de guarda ao quartel, salvou algumas “figurinhas” de outro grupo de mensagens do aplicativo "Whatsapp" e, no mesmo dia, fora do quartel, e sem se encontrar de serviço ou atividade militar, mandou as referidas imagens ao grupo dos soldados do efetivo variável - Grupamento Bravo 2021. 



    12. Assim, no momento em que o Soldado E. G. A. L. enviou as imagens, o delito restou-se consumado. 



    13. Observa-se que o grupo privado de mensagens eletrônicas dos Soldados do Efetivo Variável – Grupamento Bravo 2021 sequer constitui ferramenta oficial de comunicação entre os militares. Trata-se de um grupo informal, com troca de mensagens de caráter pessoal, nada interferindo no funcionamento da OM. 14. Cumpre salientar, novamente, que o Soldado E. G. A. L. não estava de serviço no momento do envio das mensagens e a probabilidade de um ou mais militares estarem de serviço quando do envio das imagens configura elemento meramente acidental. 



    15. Note-se que as referidas imagens não foram produzidas nem sequer disponibilizadas mediante meios pertencentes à Fazenda Nacional ou em local sob Administração Militar, tampouco por militar em situação de atividade. Portanto, não se verificou, no presente caso, o prejuízo à Administração Militar, conforme pressupõem os crimes militares. 



    16. É cediço que a competência para o julgamento de ações penais que envolvam emissão de mensagens eletrônicas, via internet, deve observar qual o território e a jurisdição sobre a qual o crime se encontra. 



    17. O Direito Penal Militar adota a Teoria da Ubiquidade para definir o local da prática do fato delituoso, consoante prescrito no art. 6º do Código Penal Militar (CPM): Art. 6º Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida. (Grifo nosso.) 



    18. Por sua vez, o Código de Processo Penal Militar (CPPM) determina a competência do Órgão Julgador em razão do lugar onde a conduta criminosa se consumou ou, em se tratando de tentativa, no lugar em que for praticado o último ato de execução, nos termos do art. 85, inciso I, alínea “a”, c/c o art. 88, ambos da Lei Adjetiva Castrense:



    (...)



    19. Dessa maneira, é importante destacar que o crime ocorreu em ambiente virtual e não físico, e não resta dúvida de que o fato criminoso ocorreu fora do quartel. O fato de as imagens terem sido compartilhadas em grupo do aplicativo "Whatsapp" não pertencente ou administrado, ainda que temporariamente, pela Administração Militar, não atrai a competência para a Justiça Militar da União porque, como visto acima, o Direito Penal Militar adotou como critério de competência o do lugar da infração.



    (...)



    22. Desta feita, entendia que a conduta do Sd Ex E. G. A. L. não constituía ofensa à Administração Militar, devendo ser afastada a competência da Justiça Militar da União para julgar o crime.



    Desse modo, conforme as normas de regência, a conduta em apreço efetivamente não se subsome às hipóteses de determinação da competência da Justiça Militar. O crime imputado (241-A do ECA - crime de divulgação de conteúdo pedófilo-pronográfico), que tutela a dignidade sexual das crianças e adolescentes, foi praticado, em tese, por soldado do Exército que 5 se encontrava em serviço ou atividade militar, por meio de rede de comunicação privada, não gerenciada pela Administração Militar. 



    Ademais, o crime em questão é delito de natureza formal, que se consuma com a disponibilização do conteúdo independentemente da produção de resultado naturalístico. Assim, não tem relevância, para fins de fixação de competência, se algum militar que recebeu o conteúdo estava ou não de serviço (art. 69, I, do CPP e art. 85, I, a, do CPPM).   



    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, concedo a ordem para declarar a incompetência da Justiça Militar da União e determinar a remessa do feito à Justiça Comum Estadual.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 25 de setembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente