Tribunal: STF
Processo: ARE 1462906
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO. 



    LEGALIDADE, POR SE TRATAR DE MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. 



    - INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO CONTIDO NO RE Nº 574706/PR - TEMA 69 DO STF, QUE VERSA SOBRE A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. 



    - INCONSTITUCIONALIDADE DA INSERÇÃO. MATÉRIA NÃO CONHECÍVEL DE OFÍCIO E CONDICIONADA A DILAÇÃO PROBATÓRIA. ARGUIÇÃO INADMISSÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 



    - AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA INCIDÊNCIA. ÔNUS QUE INCUMBIA A PARTE EXECUTADA



    DECISÃO AGRAVA MANTIDA. 



    RECURSO NÃO PROVIDO.” (documento eletrônico 6, p. 1)



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 10).



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustentou-se, em suma, ofensa aos arts. 5°, caput; 145, § 1°; 150, IV; e 155, II e § 2°, I, da mesma Carta (documento eletrônico 18). 



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Isso porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está firmada no sentido de que a controvérsia acerca da inclusão da contribuição ao PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS situa-se no âmbito infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas reflexa. Nessa linha, destaco julgados do Plenário e de ambas as Turmas desta Suprema Corte cujas ementas transcrevo a seguir:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.377.490 AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Presidente, Pleno, DJe 20/6/2022 – grifei)



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. REQUISITO RECURSAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.035, §§ 1º E 2º, DO CPC. PRECLUSÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.



    2. Não houve, no recurso extraordinário interposto de acórdão cuja publicação se deu após a Emenda Regimental nº 21, de 30.4.2007, demonstração da existência de repercussão geral. Inobservância do art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC. O preenchimento desse requisito demanda a efetiva demonstração, no caso concreto, da existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC). A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que ausência da preliminar acarreta a inadmissibilidade do recurso extraordinário, mesmo nos casos de repercussão geral presumida ou reconhecida em outro processo. 



    3. A ausência e/ou deficiência na fundamentação da repercussão geral nas razões do recurso extraordinário não pode ser suprida por meio de posterior veiculação nas razões do agravo, alcançada pelo manto da preclusão consumativa.



    4. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.



    5. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.401.319 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Presidente, Pleno, DJe 25/7/2023 – grifei)



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE INVERSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.



    1. Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS. 



    2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo. 



     3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (RE 1.407.935 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17/2/2023 – grifei)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA N. 69/RG. ART. 1.033 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPERTINÊNCIA. 



    1. Dissentir da conclusão alcançada pelo Tribunal de origem – de que a base de cálculo do ICMS compõe o próprio valor da operação, havendo repercussão econômico-financeira do tributo – demandaria reanálise da legislação pertinente (Lei Complementar n. 87/1996). 



    2. Inaplicável a tese firmada pelo Supremo na análise do RE 574.706, piloto do Tema n. 69/RG, porquanto, no referido paradigma, debateu-se situação diversa, concernente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. 



    3. Mostra-se impertinente o disposto no art. 1.033 do Código de Processo Civil, uma vez não conhecido o recurso especial, pelo Superior Tribunal de Justiça, em virtude da inobservância do ônus da impugnação específica, fundamento desvinculado da natureza da matéria debatida, se constitucional ou legal.



    4. Agravo interno desprovido.” (ARE 1.434.091 AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 22/9/2023 – grifei)



    Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, menciono as seguintes decisões: ARE 1.417.950/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 23/2/2023; ARE 1.402.336/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6/10/2022; ARE 1.389.873/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 1º/7/2022; ARE 1.345.256/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 3/11/2021; ARE 1.409.848/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 21/11/2022; e ARE 1.454.429/SP, da minha relatoria, DJe 13/9/2023.



    Além disso, verifico que o Tribunal de origem, amparado no acervo probatório dos autos, concluiu pela ausência de “[...] comprovação da incidência de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS ora executado, ônus que incumbia a parte executada” (documento eletrônico 6, p. 5).



    Nesse contexto, para divergir do acórdão recorrido, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Incabível, portanto, o recurso extraordinário.



    Por fim, com o não conhecimento do agravo em recurso especial interposto pela ora recorrente (AREsp 2.390.679/PR, com trânsito em julgado certificado em 29/9/2023 – documentos eletrônicos 34 e 36), tornaram-se definitivos os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão impugnado, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF no caso. Nesse sentido, cito os seguintes julgados deste Supremo Tribunal cujas ementas seguem reproduzidas: 



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. LITISPENDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. ART. 301, §§ 1º e 3º, DO CPC. EXTINÇÃO DA AÇÃO. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL SUFICIENTE PARA MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 283/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.11.2013. 



    1. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior. 



    2. A jurisprudência desta Suprema Corte não admite recurso extraordinário contra acórdão que contém fundamento infraconstitucional suficiente e este se torna imodificável. Aplicação da Súmula 283/STF: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles’. Precedentes. 



    3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 933.079 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 15/3/2016 – grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CESSÃO DE CRÉDITO DE PRECATÓRIO. PROVA DA HABILITAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULAS 283, 279 E 636/STF. 



    Caso em que o Tribunal de origem adotou fundamento autônomo e suficiente à manutenção do julgado que restou incólume ante o trânsito em julgado do Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça (Súmula 283/STF).



    Hipótese, de qualquer modo, em que a resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e provas constantes nos autos e da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas 279 e 636/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 800.797 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 6/3/2015 – grifei)



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Deixo de majorar os honorários recursais previstos no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, uma vez que não foram fixados pelo Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator