Tribunal: STF
Processo: ARE 1413049
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-15
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS INCS. LVII E XLVI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo contra inadmissão de recuro extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo qual se deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa, nestes termos:



    “Apelação. Crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Insurgência da Defesa pleiteando, preliminarmente, (1) seja declarada a nulidade do feito desde a realização da audiência de instrução uma vez que o réu foi retirado da sala, restando feridos os princípios da autodefesa e o direito à presença; (2) o reconhecimento da nulidade da investigação realizada pela polícia militar; (3) seja declarada a nulidade em razão da prova obtida pelo acesso dos policiais ao celular do réu sem autorização judicial e das provas derivadas. No mérito, requer a absolvição do acusado com base na insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer seja redimensionada a pena aplicada ao réu. Na primeira fase da dosimetria, pede a redução do aumento aplicado à pena para a fração de apenas 1/8, ante a presença de uma única circunstância judicial desfavorável; solicita a aplicação do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas; a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena corporal; a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Afastadas preliminares ventiladas. Retirada do réu da sala de audiência para depoimento da testemunha que estava com medo do acusado. Pedido devidamente fundamentado que foi acolhido pelo juízo de primeiro grau e não gerou qualquer prejuízo ao réu ou para sua defesa. Defensor do acusado que presenciou o depoimento e realizou as perguntas que julgou pertinentes para a referida testemunha. Defesa exercida de forma ampla, não gerando afronta ao quanto disposto no artigo 217 do CPP. Precedente do Col. STJ. Polícia militar que pode exercer poder investigativo. Não há que se falar em nulidade das provas produzidas. Precedente dos Tribunais Superiores. Acesso ao conteúdo do celular da testemunha Lucas que não implica em nenhuma nulidade. Testemunha que colaborou de forma livre e espontânea, durante toda a investigação, para resolução do processo e identificação do autor do crime. Pretendida nulidade da prova obtida que deve ser afastada. Informações obtidas via celular de forma lícita. No mérito, provas da materialidade e autoria delitiva que não deixam dúvidas da prática pelo acusado do crime de tráfico de drogas. Réu que foi identificado pelos policiais no momento do flagrante, mas conseguiu fugir do local dos fatos. Testemunha presencial que admitiu que estava no local comprando drogas do réu, restando apreendido o entorpecente por ele adquirido. Testemunha também indicou aos policiais onde o réu havia escondido, no interior do matagal, drogas e uma balança de precisão. Policiais militares que já conheciam o acusado em virtude de abordagens anteriores. Impossibilidade de aplicação da absolvição pleiteada. Condenação mantida. Penas redimensionadas. Diminuído aumento excessivo aplicado na primeira fase da dosimetria em virtude da expressiva quantidade de droga pertencente ao acusado que foi apreendida (aproximadamente 04 quilos de massa líquida de maconha). Na fase intermediária, ausentes causas de alteração da pena. Na derradeira etapa, mantido o afastamento do benefício previsto no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, provas existentes nos autos de demonstram que o acusado se dedica às atividades ilícitas. Mantido regime inicial fechado para cumprimento da pena corporal bem aplicado ante o quantum total de pena fixado e pela quantidade expressiva de maconha apreendida. Inviável a substituição da pena corporal por penas restritivas de direito ante a ausência de preenchimento dos requisitos exigidos no artigo 44 do Código Penal. Recurso parcialmente procedente” (fls. 2-3, e-doc. 9).



    O Tribunal de Justiça de São Paulo rejeitou os embargos de declaração opostos pelo agravante (e-doc. 15).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os inc. LVII e XLVI do art. 5º da Constituição da República.



    Sustenta que, “preenchidos todos dos requisitos constantes no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, a referida causa de diminuição deveria ter incidido em seu grau máximo, qual seja em 2/3 (dois terços). Constata-se, assim, evidente negativa de vigência ao artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06. Logo, demonstrada a violação do artigo 5º, LVII e XLVI, da Carta Magna, requer-se seja o presente recurso conhecido e provido, a fim de que seja deferida a minorante prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, observando-se seu direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime aberto de cumprimento de pena” (fl. 8, e-doc. 13).



    Argumenta que “o v. acórdão ainda negou vigência ao artigo 5º, XLVI, da Constituição da República, ao deixar de individualizar a pena por tratar o regime fechado como consequência automática da suposta prática de crime hediondo. Quanto à quantidade da pena aplicada pelo E. Tribunal, seria cabível regime mais brando. Em caso de aplicação da redução de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, o regime deveria ser o aberto” (fl. 8, e-doc. 13).



    Assinala que, “com fulcro no artigo 33, § 3º, do Código Penal, o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime inicial de cumprimento da pena; assim, como a pena-base foi aplicada no mínimo legal, o próprio Tribunal reconheceu que as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP são favoráveis ao Recorrente. Desta forma, como não há motivação idônea a justificar o estabelecimento do regime mais gravoso, não há como estabelecê-lo” (fl. 9, e-doc. 13)



    Pede que “o presente Recurso Extraordinário recebido e julgado procedente, a fim de que seja reconhecida a nulidade do v. acórdão, uma vez que carece de fundamentação idônea. Subsidiariamente, requer-se que seja aplicada a causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, fixando-se o regime aberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade e substituindo-se a pena por restritiva de direitos. Por fim, requer-se, ainda que não reduzida a pena, que seja fixado regime inicial semiaberto para seu cumprimento, considerando-se inclusive que o Recorrente permaneceu preso provisoriamente por longo tempo” (fls. 10-11, e-doc. 13).



    O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 17).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 284 (e-doc. 20).



    No agravo, o agravante enfatiza que “o presente recurso trata de matéria jurídica, e não fática. Não se cuida de provar ou deixar de provar fatos ou circunstâncias, mas, estando estes já provados, cuida-se sim, de adequá-los ou não às situações previstas na norma. Este questionamento não é fático, e sim jurídico, razão pela qual é perfeitamente possível fazê-lo em sede de Recurso Extraordinário” (fl. 3, e-doc. 23).



    Assevera que “a devida permissão, não trouxe fundamentos suficientes à inadmissão do Recurso Extraordinário interposto pelo Agravante, com a maxima venia, constatando-se de forma clara e cristalina o preenchimento dos requisitos fundamentais para apreciação e admissibilidade do recurso extraordinário, quais sejam, tempestividade, prequestionamento, repercussão geral da matéria, e ofensa a dispositivos constitucionais. Na verdade, o que houve, no juízo negativo de admissibilidade ora questionado, foi a apreciação superficial do mérito do recurso, fato a corroborar a alegação do Agravante de que a intenção foi simplesmente impedir o prosseguimento do aludido recurso” (fl. 10, e-doc. 23).



    Pede “o provimento do presente Agravo, de forma a se admitir integralmente o recurso extraordinário” (fl. 11, e-doc. 23).



    O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário com agravo (e-doc. 27).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. Pretende-se, no presente agravo em recurso extraordinário, o reconhecimento de ofensa direta aos incs. LVII e XLVI do art. 5º da Constituição da República e o afastamento da aplicação das Súmulas ns. 279, 282 e 284 deste Supremo Tribunal.



     



    6. Na espécie, a matéria foi exaustivamente analisada pelo juízo de origem e pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. O exame do conjunto probatório conduziu a instância antecedente a considerar suficientes os indícios de autoria e a materialidade contra o agravante, tendo sido afastadas as arguições de nulidade suscitadas e redimensionada a pena aplicada ao acusado, com fundamento em provas lícitas juntadas ao processo e na legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 11.343/2006 e Código Penal). Consta do acórdão recorrido:



    “O conjunto probatório existente nos autos é robusto e impõe a manutenção da condenação do acusado bem proferida pelo juízo de primeiro grau. 



    Em que pese o recorrente ter negado a prática do crime que lhe é imputado tanto na fase policial, como em juízo, sua versão dos fatos restou totalmente isolada do robusto conjunto probatório formado. 



    Ambas as testemunhas policiais militares foram seguras e uníssonas em seus depoimentos e confirmaram que viram a testemunha Lucas e o réu saírem correndo de um matagal e prontamente reconheceram o acusado pelo fato dele ser conhecido do meio policial. 



    Lucas restou detido e colaborou com as investigações, assumindo que estava no local porque é usuário de drogas e tinha acabado de adquirir uma porção de maconha do acusado Marcos. A droga comprada (50 gramas de maconha) foi apreendida em uma sacola dispensada por Lucas ao solo. Lucas ajudou a identificar no meio do matagal onde a droga pertencente a Marcos estava enterrada, restando apreendidos o total de ‘3.909,55 gramas de massa líquida de maconha’, conforme laudo químico-toxicológico de fls. 103/107, além de uma balança de precisão utilizada para pesar a droga.



    Marcos conseguiu fugir da abordagem policial, mas foi preso na porta da casa dele pouco tempo depois. Lucas identificou Marcos como sendo o sujeito de quem adquiriu o entorpecente e também como sendo a pessoa que fugiu correndo quando da chegada da polícia no momento do flagrante.



    Lucas, ouvido na fase policial e em juízo, reiterou integralmente os fatos narrados pelas testemunhas policiais. Não deixou dúvidas quanto à autoria do crime. Foi enfático ao especificar que, por diversas oportunidades anteriores, havia adquirido drogas de Marcos porque ele tem um preço bom.



    Assim, resta afastada a tese de absolvição por insuficiência probatória, ficando demonstrada de forma indubitável a prática delitiva pelo acusado.



    Passo à análise das penas aplicadas ao réu, que merecem reparos.



    Na primeira fase da dosimetria, com base no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei de Drogas, o juízo sentenciante exasperou excessivamente a pena-base no dobro em virtude da expressiva quantidade de maconha pertencente ao réu que foi apreendida (3.909,55 gramas de massa líquida de maconha’, conforme laudo químico-toxicológico de fls. 103/107), além da balança de precisão. No entanto, julgo que o aumento pela quantidade de droga na fração de 1/3 é suficiente e proporcional, afastando-se o aumento aplicado pelo juízo a quo e resultando a pena nesta fase em 06 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa, no piso.



    Na fase intermediária, ausentes causas atenuantes ou agravantes de pena, a reprimenda permanece no patamar acima fixado.



    Na derradeira etapa, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, não era mesmo caso de aplicar o redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas à pena do acusado, uma vez que a testemunha Lucas confirmou que, por diversas vezes antes da ocorrência dos fatos denunciados nestes autos, havia comprado drogas do réu. Além disso, ambas as testemunhas policiais disseram que, quando da abordagem, na hora reconheceram Marcos que conseguiu fugir porque ele é pessoa envolvida com o tráfico de drogas na região, sendo que já o haviam detido em oportunidades anteriores e sabiam onde ele morava. Assim, em que pese o recorrente ostentar apenas uma condenação definitiva pelo artigo 28 da Lei de Drogas (fls. 52/53), os demais elementos de provas existentes nos autos não deixam dúvidas de que o réu se dedicava às atividades criminosas, não preenchendo os requisitos legais para concessão do benefício. Desta forma, torno definitiva a pena em 06 anos e 08 meses de reclusão, e pagamento de 666 dias-multa, no piso.



    Mantenho o regime inicial fechado bem aplicado pelo juízo de primeiro grau para cumprimento da pena corporal ante o quantum total de pena aplicada e pela expressiva quantidade de maconha apreendida pertencente ao acusado (aproximadamente 04 quilos de massa líquida de maconha), além da balança de precisão, que justificam maior reprovação da conduta praticada pelo réu.



    Inviável a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos porque não preenchidos os requisitos exigidos no artigo 44 do Código Penal. 



    Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto para redimensionar a pena aplicada ao acusado Marcos Eduardo de Andrade Cruz Aguiar para 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 666 dias multa, no piso, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06” (fls. 11-14, e-doc. 9).



    A matéria debatida no acórdão impugnado restringe-se à legislação infraconstitucional (Código Penal). A alegada ofensa aos incs. LVII e XLVI do art. 5º da Constituição da República, se existisse, seria indireta, a inviabilizar o processamento do presente recurso. Para rever o entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, seria necessário revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como disposto na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. EXTORSÃO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE: INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS PELA POLÍCIA MILITAR: AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. COOPERAÇÃO ENTRE ORGANISMOS POLICIAIS. LEGALIDADE DA INVESTIGAÇÃO: PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO (SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). ALEGADA CONTRARIEDADE AOS INCS. LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: TEMA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.446.348-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14.9.2023).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIMES TIPIFICADOS NOS ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06, ART. 16 DA LEI 10.826/03 E ART. 158 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE DE INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020. 2. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.355.839-AgR, Relator o Presidente Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 10.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. (…) INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.217.178-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.6.2020).



    “DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRARDINÁRIO COM AGRAVO. PECULATO. QUADRILHA. RECEPTAÇÃO. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. (...) 2. A parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.282.034-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.10.2020).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processo Penal. 3. Alegação de nulidade das decisões que autorizaram as interceptações telefônicas. Inocorrência. Súmula 279/STF. 4. Agravo improvido” (ARE n. 1.249.767-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 11.3.2020).



    7. A alegada ofensa aos incs. LVII e XLVI do art. 5º da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TORTURA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.384.733-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29.6.2022).



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SUPOSTA INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 282/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão que manteve a sentença penal condenatória. 2. A questão constitucional suscitada pela parte agravante não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Tal circunstância atrai a incidência da Súmula nº 282/STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.420.597-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 14.11.2023).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XXXIX, XLVI E LVII, DA LEI MAIOR. LEGALIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA. SÚMULA N. 279/STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.353.295-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 8.3.2022).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de dezembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora