Tribunal: STF
Processo: ARE 886185
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-15
Data de publicação: 2023-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto por Modesto Correa Malimpensa em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 41):



    Tráfico de entorpecentes Agente que traz consigo substância estupefaciente e é flagrado na prática de oferta gratuita ou de venda - Caracterização.



    Basta à realização do tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 o fato do agente ser flagrado trazendo consigo substância entorpecente, com o intuito de tráfico. Conquanto a tipicidade dessa conduta prescinda da demonstração da prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente a terceiro, sua subsunção à descrição legal tornar-se-á ainda mais evidente na hipótese de haver flagrância também dessa circunstância. 



    Tráfico de entorpecentes - Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório - Validade.



    No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea a do art. 102, alega-se que o acórdão recorrido viola o art. 5º, inciso XLVI, ambos da Constituição Federal de 1988 (eDOC 54).



    Em síntese, a defesa sustenta excessivo e imotivado o aumento da pena acima do mínimo legal ante a quantidade ínfima da droga (35,1 gramas de cocaína).



    Alega, ainda, manifesta ilegalidade na aplicação da agravante da reincidência, porquanto a condenação anterior foi com base, unicamente, no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não se tratando de reincidência específica. Caso afastada a reincidência, o condenado faria jus a minorante prevista no § 4º, art. 33, da Lei n. 11.343/2006.



    O Tribunal a quo não admitiu o recurso extraordinário por deficiência de fundamentação, ausência de prequestionamento, ofensa reflexa à Constituição Federal e óbice da Súmula n. 279/STF (eDOC 59).



    Contra referida decisão de inadmissibilidade foi interposto agravo nos próprios autos, que repisa a tese exposta no recurso extraordinário e refuta os fundamentos da decisão recorrida (eDOC 72).



    O Ministério Público do Estado de São Paulo manifestou-se pelo não conhecimento do agravo, ou, subsidiariamente, pelo não provimento. (eDOC 75). 



    Em 1º de junho de 2015 conheci do agravo parar negar seguimento ao recurso extraordinário. Não obstante, determinei o sobrestamento do feito até o julgamento final do tema de repercussão geral 506 (RE 635.659) e deferi a liminar de ofício para suspender a execução provisória decretada em desfavor do paciente. (eDOC 80). 



    Decido. 



    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que vislumbro ter acontecido no caso dos autos. 



    Inicialmente, determinei o sobrestamento do feito até o julgamento final do tema de repercussão geral 506 (RE 635.659), ocasião em que será apreciada a tipicidade do porte de droga para consumo próprio. 



    O entendimento a ser fixado no julgamento deste recurso extraordinário, sob a sistemática da repercussão geral, interessava a esta causa, pois, na dosimetria realizada em face do ora agravante, afastou-se a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/20006 tão somente com base em suposta reincidência fundada em condenação anterior do paciente como incurso no art. 28 da Lei de Drogas. 



    Não obstante, entendo que, em razão da evolução da jurisprudência, a decisão já pode ser proferida. 



    Observo que o recorrente foi denunciado em 30 de junho de 2012 como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, pois no dia 25 de junho de 2012, na comarca de Santa Isabel/SP, tinha em depósito, transportava e trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, 28 eppendorf’s, contendo cocaína, no peso bruto de 35,1g. (eDOC 1). 



    Conforme se afere no laudo toxicológico 1639/201, o peso líquido da substância entorpecente era de 16,98 gramas (eDOC 2, p 24). 



    Assim, revisito posicionamento anteriormente esposado por mim ao conceder a liminar para entender que a fixação da pena base acima do mínimo legal, no caso concreto em apreço, violou os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ambos de estatura constitucional. 



    Nesse sentido, destaco trechos da sentença que estabelecem a majoração da pena base (eDOC 17):



    Debruçando-se no tipo penal previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, extrai-se que o preceito secundário prevê pena corporal mínima de 05 (cinco) anos de reclusão, sendo que em analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, fixo a PENA-BASE acima do mínimo legal, ou seja, em 5 (CINCO) E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO. 



    Justifica-se a majoração da pena base em 1/6, pois, como bem observado pela nobre Promotora de Justiça, a quantidade de droga apreendida (28 cápsulas) atingiria, se não fosse a atuação rápida da polícia, dezenas de consumidores, merecendo maior reprovação, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006. 



    A quantidade de droga (16,98 gramas) não é robusta e mostra-se, em verdade, inerente ao próprio tipo penal de traficância, volume sem o qual poder-se-ia cogitar de entorpecente para uso pessoal. 



    Nesse sentido, destaco julgados em que foram considerados pequena quantidade de droga valores superiores ao ora avaliado:



    PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão preventiva de jovem com 27 anos de idade, primário, pelo tráfico de pequena quantidade de entorpecentes (104,72g de cocaína) produz um efeito ruim sobre a sociedade de uma maneira geral, configurando medida contraproducente do ponto de vista de política criminal. 2. Situação que atrai a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prisão cautelar exige a demonstração, empiricamente motivada, dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC 176305 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 17-06-2020 PUBLIC 18-06-2020)



    PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão preventiva de jovem com 23 anos de idade, pelo tráfico de pequena quantidade de entorpecentes (12 (doze) tabletes de maconha, pesando 81,00g; 01 (um) tablete de maconha, pesando 57,62g; e 01 (uma) trouxinha de maconha, pesando 2,3g), produz um efeito ruim sobre a sociedade de uma maneira geral, configurando medida contraproducente do ponto de vista de política criminal. 2. Situação que atrai a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prisão cautelar exige a demonstração, empiricamente motivada, dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC 182057 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 13-07-2020 PUBLIC 14-07-2020)



    Penal e Processo penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes – art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Sentença condenatória. Pena fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Pena definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. Apelação provida para retirar a minorante. Fundamento: Paciente dedicado ao tráfico. Grande quantidade de entorpecente. Premissa não condizente com a realidade dos autos. 25,80g (vinte e cinco gramas e oitenta centigramas) de cocaína acondicionada em 26 invólucros. Quantidade inapta a induzir à traficância reiterada (fundamento para decotar a minorante). Primariedade, bons antecedentes, residência fixa e vários registros de emprego na CTPS. Traficante eventual movido pelas circunstâncias. Constrangimento ilegal. Writ contra decisão monocrática. Ausência de agravo regimental. Jurisdição não exaurida no Tribunal a quo. Não conhecimento. Ordem de habeas corpus concedida de ofício (art. 654, § 2º, do CPP). 1. A mens legis extraída do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas consiste em punir com menor rigor o pequeno e eventual traficante, ao possibilitar-lhe a redução da pena em até 2/3 (dois terços), de modo a distingui-lo do grande e contumaz traficante, a quem cabe maior apenação. 2. In casu, os fatos e provas são inequívocos; por isso, não se trata de reexaminá-los, mas de proceder à correta revalorização para compreender que a pequena quantidade de entorpecente (25,80g de cocaína, acondicionada em 26 invólucros), não autoriza presumir a dedicação do paciente ao tráfico, para caçar-lhe a redução penal concedida na sentença, a fortiori em se tratando de réu primário, com residência fixa e vários registros de emprego em carteira, impondo-se concluir que se trata de crime isolado, o que lhe garante a aplicação da mencionada minorante. 3. A diminuição operada pelo Magistrado de primeiro grau, vale dizer por quem teve estreito contato com as provas e com o réu, deve ser prestigiada, como sustentado, a propósito, no parecer ofertado pelo órgão do Ministério Público Federal oficiante no Superior Tribunal de Justiça, que restou desacolhido. 4. A ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão que negou seguimento ao writ implica o não conhecimento da impetração, uma vez que não restou exaurida a jurisdição no Tribunal a quo. 5. Habeas corpus não conhecido; ordem concedida, ex officio, com fundamento no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para anular, no ponto, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, restabelecendo a causa de diminuição da pena reconhecida na sentença.



    (HC 129466, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-207  DIVULG 15-10-2015  PUBLIC 16-10-2015)



    Punir com a mesma severidade condutas distintas e flagrantemente menos graves, como o caso em apreço, frente a um grande traficante, viola frontalmente o princípio da proporcionalidade, da individualização da pena e da isonomia, ferindo a própria racionalidade da efetividade da lei penal. 



    A quantidade de droga em apreço não extrapola a lesividade ao bem jurídico inerente ao próprio tipo penal e não é apta a justificar o aumento da pena base acima do mínimo legal. 



    Nesse ponto, deve ser fixada a pena base no mínimo legal. 



    Dando seguimento ao édito condenatório, registrou a magistrada na dosimetria (eDOC 17):



    “Prosseguindo na aplicação da pena, imperioso o reconhecimento da reincidência, cabalmente comprovada (fls. 99), devendo, portanto, a pena-base ser majorada em 1/6, passando para 6 ANOS, 9 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, pena esta que torno DEFINITIVA, pela ausência de causas de aumento e diminuição. 



    Deixo de aplicar, na última fase, a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, por não preencher o réu os pressupostos subjetivos, pois a reincidência, por si só, inviabiliza sua aplicação.”



    Observo, assim, que a pena foi agravada, bem como afastado o redutor, com argumento na reincidência do réu.



    Compulsando os autos, observo que o documento de fl. 99, ao qual se referiu a magistrada para concluir pela reincidência do réu, diz respeito a uma sentença proferida em 11 de junho de 2008. Nesta, o paciente foi condenado como incurso no art. 28 da Lei 11.343/06 à pena de advertência sobre os efeitos da droga, prestação de serviço a comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, fixando ainda sanção pecuniária. (eDOC 6, p. 20). 



    Não obstante, a condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) não gera reincidência.



    É esse o entendimento desta Corte:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA ASSENTADA EM ANTERIOR REGISTRO DE INCIDÊNCIA AO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A JUSTIFICAR A MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA. DESPROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Conquanto não ultimado o julgamento do RE 635.659 (Relator Ministro Gilmar Mendes), que discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, revela-se desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio como causa hábil a configurar reincidência e afastar a incidência do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Não se afigura razoável permitir que uma conduta que possui vedação legal quanto à imposição de prisão, a fim de evitar a estigmatização do usuário de drogas, possa dar azo à posterior configuração de reincidência 4. Além de aparente contrariedade com a própria teleologia da Lei 11.343/2006, no que diz respeito à forma de tratamento que deve ser conferida ao usuário de drogas, deve-se ponderar ainda que a reincidência depende, segundo consolidada jurisprudência desta Corte, da constatação de que houve condenação criminal com trânsito em julgado, o que, em grande parte dos casos de incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006 não ocorre. 5. Cumpre registrar que, nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência “quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” (grifo nosso). Portanto, o conceito de reincidência reclama a condenação pela prática de um segundo crime após anterior com trânsito em julgado – e não contravenção penal, por exemplo. 6. O art. 28 da Lei 11.343/2006, por não cominar pena de reclusão ou detenção, não configura crime nos termos da definição contida na Lei de Introdução ao Código Penal, e, assim, não tem a condão de gerar reincidência, instituto disciplinado no Código Penal. 7. Agravo regimental desprovido.



    (RHC 178512 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 17-06-2022 PUBLIC 20-06-2022)



    A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou o entendimento de que a condenação de paciente como incurso no art. 28 da Lei de Drogas não caracteriza reincidência. Dessa forma, não é idônea para agravar a pena, tampouco para afastar o redutor, razão pela qual a dosimetria feita na origem, tal como realizada, não pode resistir.



    Dispositivo



    Ante o exposto, concedo a ordem de ofício, para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria, averiguando, inclusive, a possibilidade de aplicação da minorante do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. 



    Publique-se. 



    Intime-se.



    Brasília, 15 de março de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente