Tribunal: STF
Processo: ARE 1367318
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-27
Data de publicação: 2023-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO. ICMS. AQUISIÇÃO DE ÓLEO DIESEL DIRETAMENTE DO DISTRIBUIDOR. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO RESTA CONFIGURADO FATO GERADOR (VENDA A CONSUMIDOR FINAL DO COMBUSTÍVEL). 



    O fato de a empresa transportadora adquirir óleo diesel diretamente da distribuidora não afasta sua caracterização como consumidora final, uma vez que, embora o combustível configure insumo do serviço prestado, não há nova circulação jurídica da mercadoria. 



    Ocorrência do fato gerador presumido, não sendo devida a restituição da diferença do imposto. 



    APELAÇÃO DESPROVIDA.” (documento eletrônico 5, p. 2)



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 150, § 7°, da mesma Carta (documentos eletrônicos 11-15). Para tanto, sustentou-se que:



    “[...] o acórdão deixou de reconhecer o direito à restituição/compensação da recorrente no presente caso, em plena afronta ao mandamento previsto no art. 150, § 7°, da Constituição Federal, tem-se por configurada a violação constitucional e, por conseguinte, o dever deste Supremo Tribunal Federal em reformar o decisum recorrido.



    [...]



    Desta forma, considerando que no caso da recorrente (I) há a quebra do ciclo econômico, onde não é feita a venda varejista do óleo diesel ao consumidor final, o que demonstra a não ocorrência do fato gerador presumido, bem como que; (II) o óleo diesel adquirido é agregado ao serviço de transporte prestado (insumo), fato que demonstra que a recorrente também não é consumidora final do mesmo, não há que se olvidar quanto a necessidade de reforma do acórdão objurgado, vez que frente no caso em tela não há qualquer hipótese que aufira o ônus do ICMS à empresa de transporte recorrente.” (documento eletrônico 15, pp. 1-2)



    Em 14/2/2022, a Presidência desta Suprema Corte determinou a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que fosse observado o disposto nos incisos I a III do art. 1.030 do Código de Processo Civil, tendo em vista o tema já examinado pelo Supremo Tribunal Federal na sistemática da repercussão geral (Tema 694/RG – doc. eletrônico 62).



    Posteriormente, a Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul encaminhou, novamente, este processo ao Supremo Tribunal Federal sob os seguintes fundamentos:



    “Trata-se de agravo em recurso extraordinário interposto pelo VIAÇÃO LEOPOLDENSE LTDA, com fundamento no artigo 1.042 do Código de Processo Civil, contra a decisão que não admitiu o recurso extraordinário.



    Os autos foram encaminhados ao Supremo Tribunal Federal, o qual determinou a devolução do feito a este Tribunal de Justiça em razão do RE 781.926 (TEMA 694). Julgado o aludido paradigma, retornam os autos conclusos. É o relatório.  



    2. O Supremo Tribunal Federal, no RE 781.926 (TEMA 694), em regime de repercussão geral, assentou que ‘O diferimento do ICMS relativo à saída do álcool etílico anidro combustível (AEAC) das usinas ou destilarias para o momento da saída da gasolina C das distribuidoras (Convênios ICMS nº 80/97 e 110/07) não gera o direito de crédito do imposto para as distribuidoras’, em acórdão assim ementado:



    [...]



    Todavia, no presente caso, conforme se lê do acórdão recorrido, discute-se questão distinta, em que ‘Busca a impetrante a restituição ou compensação da diferença dos valores recolhidos antecipadamente a título de ICMS pela refinaria na modalidade de substituição tributária, e aquele referente ao imposto que incidiria sobre o preço efetivo da mercadoria. (...) Quanto à questão de fundo, prevê a Constituição Federal: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. A impetrante é empresa transportadora, utilizando-se de óleo diesel adquirido diretamente de refinaria para o exercício de suas atividades. Em razão disso, entende que não resta realizado o fato gerador presumido de ICMS, afirmando não se tratar de ‘consumidora final’. Em outros termos, a transportadora sustenta não estar na condição de consumidora final de óleo diesel pelo fato de adquirir a mercadoria da distribuidora, e não do estabelecimento varejista (posto de combustível), enquadrando-se o caso na hipótese prevista ao final do § 7º daquele dispositivo’ (grifou-se).  



    Assim, revela-se prudente que o feito seja novamente submetido ao alvitre do Supremo Tribunal Federal, ao qual compete o julgamento do agravo em recurso extraordinário interposto.



    Ante o exposto, por medida de cautela, reencaminhem-se os autos ao Supremo Tribunal Federal para nova análise do agravo.” (documento eletrônico 65, pp. 1-3 – grifos no original)



    Em 8/8/2023, a Presidência desta Corte Suprema determinou a distribuição deste processo na forma regimental. Em seguida, este recurso extraordinário com agravo foi distribuído para a minha relatoria em 14/8/2023 (documentos eletrônicos 73 e 75).



    Em 17/11/2023, determinei a vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (documento eletrônico 76). O Ministério Público Federal opinou “[...] pelo não provimento do agravo” (documento eletrônico 79, p. 4). Confira-se, a propósito, a ementa do parecer ministerial:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS DE FORMA ESPECÍFICA. INVIABILIDADE. SÚMULA 287/STF. VEDADO O REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NESTA ETAPA. SÚMULA 279/STF. 



    - Parecer pelo não provimento do agravo.” (documento eletrônico 79, p. 1)



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida.



    O Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em exame com base nos seguintes fundamentos:



    “A impetrante é empresa transportadora, utilizando-se de óleo diesel adquirido diretamente de refinaria para o exercício de suas atividades. Em razão disso, entende que não resta realizado o fato gerador presumido de ICMS, afirmando não se tratar de ‘consumidora final’. 



    Em outros termos, a transportadora sustenta não estar na condição de consumidora final de óleo diesel pelo fato de adquirir a mercadoria da distribuidora, e não do estabelecimento varejista (posto de combustível), enquadrando-se o caso na hipótese prevista ao final do § 7º daquele dispositivo. 



    Entretanto, o fato de não haver um intermediário na relação (posto de combustível) não afasta sua caracterização como consumidora final, uma vez que, embora o combustível configure insumo do serviço prestado, não há nova circulação jurídica da mercadoria.



    Há, aqui, um encerramento do ciclo de comercialização do produto, não havendo nova alienação, apenas utilização no processo produtivo. 



    Ao adquirir do distribuidor como consumidora final o combustível, deve estar sujeita à mesma carga tributária de quando realiza a compra nos postos.



    [...]



    Discussão haveria acerca da possibilidade de creditamento do ICMS incidente sobre a aquisição de produtos que são consumidos no exercício de sua atividade-fim, o que, no entanto, não é objeto de sua pretensão.” (documento eletrônico 5, pp. 4-7)



    Nesse contexto, para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo – notadamente quanto ao enquadramento da recorrente como consumidora final do combustível, bem como à ocorrência, na espécie, do fato gerador presumido –, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nessa linha, destaco julgados desta Corte Suprema cujas ementas transcrevo a seguir:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO SUPERIOR. RESTITUIÇÃO. SÚMULA 279/STF.



    1. O Tribunal de origem, com base no acervo probatório dos autos, entendeu pela inviabilidade de acolhimento do pedido sob o fundamento de ausência de prova inequívoca dos valores recolhidos a título de ICMS. Assim, dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos, providência vedada nesta fase processual (Súmula 279/STF). Precedente. 



    2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão.” (ARE 1.213.980 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 16/10/2019)



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 



    1. A reversão do acórdão recorrido passa necessariamente pela revisão das provas constantes dos autos. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) desta Corte.



    2. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (RE 1.300.550 AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 10/3/2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ITCD. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal a quo acerca da não ocorrência do fato gerador do ITCD, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 desta Corte, bem como seria imprescindível a interpretação da legislação infraconstitucional pertinente, sendo certo que a ofensa à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário.



    II – Agravo regimental improvido.” (RE 726.677 AgR/AL, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 23/5/2013)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONSUMIDOR FINAL. DISCUSSÃO ACERCA DA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE DO ACÓRDÃO REGIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 26.5.2010.



    A controvérsia, a teor do que já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. A pretensão do agravante encontra óbice na Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal, pois eventual ofensa aos preceitos constitucionais invocados somente se materializaria, no caso, de forma reflexa, a demandar, em primeiro plano, para sua constatação, a reelaboração do quadro fático delineado. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte.



    As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.



    Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 634.678 AgR/RR, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 20/11/2014)



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator