Tribunal: STF
Processo: HC 227447
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-20
Data de publicação: 2023-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 780.625/SP, assim ementado (eDOC 09):



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. BUSCA DOMICILIAR. VALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES SOPESADA NA TERCEIRA ETAPA. MINORANTE APLICADA EM MENOR EXTENSÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), reconhecido como de repercussão geral, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 



    2. No caso em exame, os policiais militares estavam em patrulhamento de rotina quando se depararam com um veículo Ford/ka, indicado em denúncias anteriores como responsável por fazer transporte de entorpecentes na região, razão pela qual, após breve acompanhamento, realizaram a abordagem do veículo, no qual estavam o ora agravante e um adolescente. Em revista veicular, os policiais encontraram 4 tijolos de maconha (aproximadamente 3kg) e dirigiram-se à residência do réu, "onde a esposa dele autorizou a entrada, sendo localizados duas armas de fogo." Logo, são válidas as provas colhidas mediante o ingresso autorizado dos policiais no domicílio do agente. 



    3. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 



    4. Hipótese em que o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 será aplicado na fração 1/6, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas, qual seja, cerca de 3 kg de maconha, de acordo com o art. 42 da referida lei. 5. Agravo não provido.” (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 780625/SP)



    Narra o impetrante, em suma, que: a) o paciente foi condenado pela prática dos delitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/2003, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto; b) a condenação pelo crime de posse irregular de arma de fogo se deu com base em prova obtida ilegalmente em busca e apreensão domiciliar nula, uma vez que realizada sem autorização judicial ou consentimento do morador e sem fundadas razões; c) não há fundamentação idônea para a fixação da fração do redutor em 1/6 (um sexto).



    Em razão do exposto, requer a anulação da condenação pelo delito de posse irregular de arma de fogo, em face das provas ilícitas por derivação que sustentam tal determinação, bem como a aplicação da fração máxima da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    1.1. A Constituição da República (art. 5°, XI) assegura que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. 



    No julgamento do RE 603.616/RO, sob a sistemática da repercussão geral, o STF assentou a seguinte tese:



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.” (grifei)



    O acórdão do paradigma restou ementado nestes termos:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” (RE 603.616 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 10.05.2016, grifei) 



    1.2. No caso concreto, o Ministro Relator do HC 780.625/SP no STJ concedeu a ordem, de ofício, apenas para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, mantida, no mais, a condenação, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 8, p. 2-



    “[...] 



    Na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel.



    [...]



    No caso, observa-se que, policiais militares estavam em patrulhamento de rotina quando se depararam com um veículo Ford/ka, indicado em denúncias anteriores como responsável por fazer transporte de entorpecentes na região, razão pela qual, após breve acompanhamento, realizaram a abordagem do veículo, no qual estavam o paciente e um adolescente. Em revista veicular, os policiais encontraram 4 tijolos de maconha (aproximadamente 3kg) e dirigiram-se à residência do réu, "onde a esposa dele autorizou a entrada, sendo localizados duas armas de fogo." (e-STJ, fl. 56) 



    Logo, são válidas as provas colhidas mediante o ingresso autorizado dos policiais no domicílio do paciente.



    [...]



    No tocante à dosimetria da pena, o juiz sentenciante assim decidiu:



    [...]



    De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    No caso, observa-se que a instância ordinária concluiu pela habitualidade delitiva do paciente com base em meras presunções, na medida em que destacou apenas a quantidade das drogas apreendidas (aproximadamente 3kg de maconha). 



    Entretanto, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).



    [...]



    Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do paciente em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau mínimo, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas, qual seja, cerca de 3 kg de maconha. 



    Passo ao redimensionamento da pena do delito de tráfico de drogas. 



    Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes, a pena permanece inalterada. Na terceira fase, mantém-se em 1/6 a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, e aplica-se a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, restando a pena definitiva em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 486 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP.



    [...]



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, redimensionando a sanção final do paciente para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 486 dias-multa, no regime inicial semiaberto.”



    1.3. Como se vê, no que diz respeito à alegada nulidade das provas decorrentes de busca e apreensão sem autorização judicial, o caso dos autos está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte no processo paradigma, de modo que a mitigação do direito fundamental da inviolabilidade domiciliar está devidamente justificada.



    Com efeito, consta dos autos que policiais militares abordaram um veículo indicado em denúncias anteriores como responsável por fazer transporte de drogas na região, no qual estavam o paciente e um adolescente, e, em revista veicular, encontraram aproximadamente três quilos de maconha. Em seguida, dirigiram-se à residência do réu, cuja entrada foi franqueada por sua esposa, onde encontraram duas armas de fogo.



    Ressalto que não há como divergir das premissas fáticas nas quais assentaram as instâncias antecedentes sem empreender aguda análise dos fatos e das provas dos autos, providência incabível em sede de habeas corpus.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ARTIGO 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280. RE 603.616-AgR/RO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. III - Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280. IV - O acórdão da Quinta Turma do STJ está de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar referida causa de diminuição da pena. V - In casu, deve ser repelida a alegação de nulidade do processo por cerceamento de defesa supostamente exercido pelo STJ, pois a tese, em verdade, foi devidamente analisada pela Corte Superior. VI - Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 168.068 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.05.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A decisão impugnada amolda-se ao entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 280), no sentido da possibilidade de que seja realizada busca e apreensão pela autoridade policial, mesmo sem autorização judicial, quando se estiver “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, circunstância que não afasta o controle jurisdicional posterior, o qual será realizado no âmago da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. In casu, o paciente foi condenado, em decisão transitada em julgado, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 3. Para dissentir dos fundamentos do acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, sendo o habeas corpus ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 6. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/07/2015. 7. Agravo regimental desprovido.” (HC 162.489 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.11.2018).



    1.4. Ademais, no que diz respeito à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ de 28.08.1992). 



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    No mesmo sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INTERROGATÓRIO. ALEGADA NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades.  2. Escolha da fração de redução em 1/2 devidamente motivada pelas instâncias ordinárias, com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial a natureza da substância entorpecente apreendida porções de cocaína e o fato de terem sido encontradas anotações referentes à contabilidade da mercancia ilícita. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 161.577 AgR, Relator Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.11.2018)



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem para reconhecer a ilegalidade da fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, aplicando-o, contudo, na fração mínima, em razão da quantidade de droga apreendida.



    Nesse contexto, embora a fração da causa de diminuição tenha se distanciado do máximo permitido, tal critério, a princípio, não é desproporcional ou arbitrário, não havendo portanto, como acolher a tese de ilegalidade na dosimetria da pena.



    De fato, apesar do inconformismo defensivo, a meu ver, o entendimento exarado pelo STJ não merece reproche, uma vez que não destoa da jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU INTERMEDIÁRIO (1/4). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO RECOMENDAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] II - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma). III - Sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, como no caso, não há falar em desproporcionalidade da pena. É certo, ainda, que a lesividade concreta da droga apreendida constitui motivo suficiente para que a redutora seja aplicada em patamar inferior ao grau máximo[...]” (HC 211.266 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 15.03.2022, grifei)



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Penal e processual penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. 5. Argumentos incapazes de infirmar os fundamentos da decisão agravada. 6. Agravo regimental improvido. (RHC 192.643 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27.05.2021)



    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso concreto, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. 



    2. Ante o exposto, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 20 de novembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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