Tribunal: STF
Processo: RE 1462561
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-01
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de Minas Gerais formalizou recurso extraordinário em face de acórdão proferido, em sede de juízo de retratação, pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado:



    RECURSO ESPECIAL/APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – DIFERENÇA DE ALIQUOTA (DIFAL) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES ICMS - LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093 – FECP – EXIGÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. O exc. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema 1093, com repercussão geral, e da ADI nº 5.469, fixou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". É possível verificar que o FECP (Fundo de Combate a Pobreza) consiste em adicional do ICMS e não do DIFAL e, portanto, não se pode atrelá-lo ao DIFAL.



    Em suas razões recursais, alega violação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV; 93, IX, da Constituição Federal, bem como ao art. 82, § 1º, do ADCT.



    Aduz que o adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS é destinado ao fomento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP) incidindo na “operação interna que tenha como destinatário consumidor final, contribuinte ou não do imposto” (art. 12-A da Lei n. 6.763/75 do Estado de Minas Gerais).



    Afirma que o adicional ao FECP não foi alcançado pela declaração de inconstitucionalidade do Tema n. 1.093/RG, que diz respeito à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.



    Assevera que o Fundo de Erradicação da Miséria (FEM) não está atrelado à DIFAL e, nem mesmo ao ICMS, estando vinculado à mera circulação de mercadorias.



    Alude que o acórdão de origem violou o texto constitucional ao garantir à embargada o direito ao não recolhimento do FECP ao Estado de Minas Gerais, enquanto não editada Lei Complementar veiculando normas gerais, ao fundamento de que essa exigência estaria vinculada à cobrança do DIFAL.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela impossibilidade de cobrança do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, e, como consequência, afastou a exigência do adicional ao FECP. Colho do acórdão, proferido em sede de juízo de retratação, o seguinte trecho elucidativo:



    Ab initio, é de se destacar que a irresignação da apelante reside no fato de que a LC nº 87 de 1996, que dispõe sobre o ICMS, não teria contemplado as hipóteses relativas aos impostos interestaduais, impossibilitando exigências como as apresentadas ao debate, de modo que o tributo era devido integralmente ao Estado de origem. 



    Entretanto, com advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, o art. 155 da Constituição da República restou alterado, passando a conter a seguinte redação: (...)



    ...............................................................................................



    Em sendo assim, logo após a referida emenda constitucional, o ICMS devido nessas operações interestaduais passou a ser partilhado de modo que ao Estado de origem caberá o imposto correspondente à alíquota interestadual e ao Estado de destino caberá o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual. Recentemente, foi prolatado acórdão pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI n. 5469, do seguinte teor: (...)



    .......................................................................................................



    Isto posto, apesar do acórdão não ter transitado em julgado, tendo sido interpostos embargos declaratórios em 01/06/2021, restou claro do entendimento do STF, a impossibilidade de cobrança do DIFAL, enquanto inexistente lei complementar, com a declaração da inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), o que implica na configuração do direito do recorrente.



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    Assim, tenho que somente pode ser considerada ilegal a exigência do FECP quando incidir exclusivamente sobre o DIFAL, tendo em vista o disposto pelo tema n. 1093.



    .....................................................................................................



    Ante ao exposto, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, para julgar procedentes os embargos à execução e extinguir a execução fiscal.



    O Plenário do Supremo, ao analisar o RE 1.287.019, piloto do Tema n. 1.093/RG, concluiu que, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo, haveria necessidade de edição de Lei Complementar veiculadora de normas gerais para validar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. Entendimento que foi ratificado no julgamento da ADI 5469, ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 25 de maio de 2021. 



    Quanto ao ponto, o acórdão decidiu em conformidade com a jurisprudência assente do Supremo. 



    Contudo, no tocante ao adicional para financiamento do Fundo de Combate à Pobreza (FECP), o acórdão de origem divergiu da compreensão desta Suprema Corte, sendo descabido o entendimento de que, após o julgamento do Tema n. 1.093/RG, deveria ser afastada a cobrança do referido adicional. 



    Esta Corte firmou jurisprudência no sentido da convalidação, pela Emenda Constitucional n. 42/2003, dos adicionais referentes aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados:



    Fundo estadual de combate à pobreza. EC nº 42/03. Convalidação. Precedentes.



    1. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consolidaram entendimento no sentido de que o art. 4º da EC nº 42/03 convalidou os adicionais referentes aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e Distrito Federal, mesmo quando em desacordo com o disciplinado na EC nº 31/2000. (...)



    (RE 457.661 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 15 de março de 2012)



    ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. [...]



    1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. [...]



    (ARE 1.304.360 AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 7 de junho de 2021)



    Ressalto, ainda, que, segundo a jurisprudência do Supremo, as leis estaduais instituidoras dos adicionais do ICMS destinados ao financiamento dos Fundos de Erradicação e Combate à Pobreza, ainda que posteriores às Emendas Constitucionais n. 33/2001 e n. 42/2003, serão válidas naquilo que não conflitarem com essas, e até que sobrevenha lei complementar federal disciplinadora da matéria:



    Agravo regimental em suspensão de segurança. Adicional de ICMS criado por Estado para financiamento do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (art. 82, § 1º, do ADCT). Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as EC nºs 33/2001 e 42/2003 até que sobrevenha a lei complementar federal. Ofensa à ordem e economia públicas. Efeito multiplicador. Agravo regimental ao qual se nega provimento.



    1. É plausível a tese de que a legislação estadual concernente ao Fundo de Combate à Pobreza naquilo em que não conflitar com as EC nºs 33/2001 e 42/2003 vigora até a edição de lei complementar federal. Precedentes (ACO nº 1.039/MS e ADI nº 5.733/AM).



    (STP 107 AgR, Plenário, ministro Dias Toffoli, DJe de 18 de dezembro de 2019)



    Por fim, importa acrescentar que o reconhecimento da inconstitucionalidade do DIFAL não afasta a cobrança do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, ante a ausência de conexão entre eles, que apresentam independência nas bases normativa e econômica. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INDEPENDÊNCIA NORMATIVA E ECONÔMICA DO ADICIONAL DE ICMS PARA O FECP E O DIFAL.



     1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais não guarda qualquer relação com a cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. Independência de base normativa e base econômica dessas obrigações tributárias. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (RE 1.410.583 AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 20 de abril de 2023)



    3. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para reformar parcialmente o acórdão recorrido e reconhecer a constitucionalidade do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, deverão ser suportados na proporção em que cada polo da demanda restou vencedor e vencido, nos termos do art. 86, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil.



     5. Publique-se.



Brasília, 1º de dezembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Revisor 



Documento assinado digitalmente