Tribunal: STF
Processo: HC 230902
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 4.8.2023, por Ranier Cassettari Fontanella, advogado, em benefício de José Carlos da Silva Junior, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, na Sessão Virtual de 30.5.2023 a 5.52023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 814.261/SC, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Esta a ementa:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR DO § 4º DA LEI 11.343/2006. NÃO RECONHECIMENTO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM DEDICAÇÃO HABITUAL À TRAFICÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Como é cediço, a incidência da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, requer o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 



    2. Na hipótese, a Corte local manteve a negativa da benesse ao entendimento de que o paciente se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias fáticas da prática delitiva, destacando não apenas a quantidade de drogas apreendidas, mas também a existência de petrechos para seu fracionamento e embalagem, além de elevado montante de dinheiro em espécie - R$ 3.870,00 (três mil oitocentos e setenta reais), sem comprovação de procedência lícita. 



    3. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 



    4. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 5). 



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que  tanto “na sentença de primeiro grau bem como no acórdão prolatado no TJSC, foi reconhecido que o Paciente preenche todos os requisitos para obtenção do redutor previsto no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06”, mas, ainda assim, “O TJSC, sob fundamentação inidônea, reformou a sentença de primeiro grau e negou a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06” (fl.4, e-doc 1). 



    Ressalta que “[o] paciente é primário, bem como nada indica que integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas, de modo que estão inteiramente presentes as circunstâncias previstas no parágrafo 4º do citado artigo 33 da lei 11.343/06 que, somadas às circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, autorizam a redução máxima da pena” (fl. 4, e-doc. 1).  



    Salienta que “o Tribunal catarinense justificou, taxativamente, a aplicação da fração intermediária no lugar da máxima, com base na quantidade da droga apreendida. Considerando isto, resta evidente que ao deixar de aplicar a fração máxima privilegiadora, a decisão do TJSC incorreu em ilegalidade que há de ser sanada pela corte superior” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Assevera não terem sido provadas a dedicação a atividade criminosa e a suposta ilicitude da quantia de dinheiro apreendida nos autos (fls. 5-6, e-doc. 1). 



    Sustenta que “a lei traz os requisitos para aplicação do redutor. Uma vez preenchidos, passam a ser direito subjetivo do acusado. No caso em comento, todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP e art. 42, Lei 11.343/06, conforme acima exposto, são favoráveis ao paciente de maneira que a redução em seu grau máximo é medida que se impõe. Assim, bem demonstrado o cabimento da causa de diminuição de pena, como consequência deste reconhecimento, impõe-se a alteração do regime para início do cumprimento de pena” (fl. 7, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “[R]equer-se o deferimento da medida liminar do presente writ, para que a parte paciente aguarde o julgamento do presente em regime aberto e, no mérito, a concessão da ORDEM DE HABEAS CORPUS para, aplicar ao Paciente a minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo, a ser cumprida inicialmente no regime aberto” (fl. 7, 
e-doc.1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal. 



    4. O paciente e um corréu foram denunciados pela prática de dois fatos típicos previstos no caput dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. 



    No primeiro, “[e]m datas e horários que poderão ser melhor elucidados durante a instrução processual, mas ao menos desde o início do ano de 2021, neste município e comarca de São Joaquim/SC, os denunciados JOSÉ CARLOS DA SILVA JÚNIOR E LUIZ JÚLIO DA SILVA ajustaram suas condutas de forma estável, permanente e determinada, associando-se com o fim de obter vantagem ilícita em decorrência do comércio ilícito de drogas, delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Segundo o que foi apurado, os autores residem juntos em um imóvel alugado no bairro Santa Cruz, neste município e, no local, que concentra constante movimentação de pessoas, exercem, de forma associada, o comércio de entorpecentes, formando, assim, um vínculo permanente e estável entre os dois, que gerava um comércio ilícito bastante lucrativo” 
(fls. 1-2, e-doc. 2). 



    No segundo, “[n]o dia 20 de fevereiro de 2021, por volta das 20 horas, após o recebimento de constantes denúncias acerca da ocorrência do tráfico de drogas no local, a polícia militar promoveu rondas na rua Inácio Palma, bairro Santa Cruz, neste município e comarca de São Joaquim/SC, e, ao se aproximar do local indicado, após a fuga inesperada de um indivíduo sem motivo aparente, presenciou de fora da residência, que se encontrava com a porta aberta, porções da droga vulgarmente conhecida como 'crack' em cima da mesa e de um sofá, a qual somou cerca de 5,87 gramas, além de uma gilete destinada ao fracionamento do entorpecente. Em decorrência do estado flagrancial dos denunciados, os policiais promovem, com auxílio do canil de Lages/SC, busca na residência e também localizaram, no banheiro, cerca de 44,47 gramas de maconha; além de um rolo de saco plástico, destinado à embalagem da droga; cinco aparelhos celulares; um notebook marca acer e dinheiro proveniente do comércio ilícito de entorpecente, no montante de R$ 3.870,00 [três mil, oitocentos e setenta reais], parte dele na posse do denunciado LUIZ JÚLIO DA SILVA e parte em cima de um 
guarda-roupa. As substâncias entorpecentes que os denunciados adquiriram, guardaram e mantinham em depósito para posterior venda, podem causar dependência física ou psíquica, sendo seu uso e comercialização proibida em todo o Território Nacional por força da Portaria n. 344 da Secretaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde” (fl. 2, e-doc. 1). 



    5. Na Sentença Penal n. 5000298-34.2021.8.24.0063, o juízo da Segunda Vara da comarca de São Joaquim/SC condenou o paciente pela prática de tráfico de drogas previsto no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006, absolvendo-o da associação para o tráfico, disposta no caput do art. 35 da mesma lei. Aplicou ao paciente a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, na fração de meio, “em razão da diversidade e da natureza (crack) das drogas apreendidas”, fixando a pena definitiva em dois anos e seis meses de reclusão, em regime aberto, e duzentos e cinquenta dias-multa” (fls. 9-10, e-doc. 3).



    6. Ao julgar a Apelação n. 5000298-34.2021.8.24.0063, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público estadual, “a fim de afastar a incidência do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, em relação ao réu José Carlos da Silva Júnior, readequando sua pena para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06” (fl. 8, 
e-doc. 4). A decisão foi assim fundamentada: 



    “Em que pese o acusado seja tecnicamente primário, o conjunto probatório amealhado aos autos demonstra que ele, longe de se tratar de infrator ocasional, adotava a prática de ilícitos como parte de seu modus vivendi, dedicando-se a atividades criminosas, o que, via de consequência, obsta a concessão do perseguido beneplácito.



    Isso porque, embora os réus não tenham sido condenados pela associação para o tráfico, pois não satisfatoriamente comprovado o vínculo associativo estável voltado ao tráfico contumaz, as provas disponíveis permitem concluir, de forma segura, que o episódio em questão não se tratou de ato isolado na vida do acusado José Carlos.



    Inicialmente, pondera-se que a apreensão de itens destinados ao fracionamento e embalagem dos entorpecentes, quais sejam uma gilete e um rolo de saco plástico, além de considerável quantia em dinheiro, por si só, demonstra que o agente não se tratava de mero traficante eventual, de 'primeira viagem'.



    Tal conclusão é corroborada, ademais, pela diversidade de entorpecentes apreendidos (maconha e 'crack'), em quantidades consideráveis, sendo 44,47 gramas de maconha e 5,87 gramas de 'crack'.



    O policial militar Lizandro Demessiano Borges, ademais, relatou já ter realizado outra abordagem do mencionado réu, ocasião em que ele também estava na posse de drogas.



    Tais elementos, conjuntamente sopesados, apontam que o acusado é afeito à vida de ilícitos, dedicando-se a tais atividades, não fazendo jus, de fato, ao benefício em comento, reservado àqueles que eventualmente cometerem o tráfico, de maneira fortuita. Precedentes.



    (…)



    Necessário, portanto, afastar a incidência do benefício disposto no § 4º do art. 33 da 11.343/06 em relação ao réu/apelado José Carlos, com readequação da dosimetria” (fl. 7, e-doc. 4).



    7. Contra esse acórdão foi interposto no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 814.261/SC, não conhecido, pois “a Corte local concluiu pela dedicação do paciente ao tráfico de forma habitual com base nas circunstâncias fáticas da prática delitiva, com destaque não apenas para a quantidade de drogas apreendidas, mas também na existência de petrechos para seu fracionamento e embalagem, além de elevado montante de dinheiro – R$ 3.870,00 (três mil oitocentos e setenta reais). Assim, para se desconstituir tal assertiva como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus” (extraído do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça).



    8. Interposto o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 814.261/SC, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a não incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em razão de o paciente dedicar-se a atividades criminosas. Esta a ementa:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR DO § 4º DA LEI 11.343/2006. NÃO RECONHECIMENTO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM DEDICAÇÃO HABITUAL À TRAFICÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Como é cediço, a incidência da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, requer o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 



    2. Na hipótese, a Corte local manteve a negativa da benesse ao entendimento de que o paciente se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias fáticas da prática delitiva, destacando não apenas a quantidade de drogas apreendidas, mas também a existência de petrechos para seu fracionamento e embalagem, além de elevado montante de dinheiro em espécie – R$ 3.870,00 (três mil oitocentos e setenta reais), sem comprovação de procedência lícita. 



    3. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 



    4. Agravo regimental desprovido (fl. 1, e-doc. 5).



    9. Ao reformar a sentença e afastar a aplicação da causa de diminuição de pena constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em decisão confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, considerou não somente a quantidade e a natureza da droga apreendida, mas também que o paciente 
se dedicaria ao tráfico de drogas de forma habitual, somado à apreensão de montante em dinheiro sem comprovação lícita e petrechos para fracionamento e embalagem da droga.



    Para afastar-se a premissa de que o paciente dedica-se a atividade criminosa e concluir-se que deveria incidir, na espécie, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, medida inviável em sede de habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” 
(HC n. 230.097, de minha relatoria, DJe 10.7.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. REGIME PRISIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. 2. Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório não indicaram quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 4. O pedido de modificação do regime prisional não foi examinado pelo ato apontado coator, de modo que se torna inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer dele originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 228.264-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.62023).



    10. Mantida a pena imposta ao paciente e não aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não se há cogitar de ser acolhido o pleito subsidiário de modificação do regime prisional de semiaberto para o aberto.



    11. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de agosto de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora