Tribunal: STF
Processo: RHC 219226
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-11
Data de publicação: 2023-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO. ATENUANTE DO ART. 65, INC. III, AL. “D”: DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. CONSIDERAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. ART. 387, § 2º, DO CPP. REGIME FECHADO: ADEQUAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. DETRAÇÃO. ABATIMENTO NA PENA A SER CUMPRIDA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO: ART. 66, INC. III, AL. “C”, DA LEI Nº 7.210, DE 1984. ILEGALIDADE MANIFESTA: INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 742.619/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 12 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 910 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343, de 2006, e 16, § 1º, inc. IV (porte ilegal de arma de fogo com numeração raspada), da Lei nº 10.826, de 2003.  



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, à apelação da defesa, apenas para redimensionar a sanção para 10 anos e 6 meses de reclusão e 511 dias-multa. Embargos de declaração foram rejeitados. A condenação transitou em julgado em 22/02/2022.



    4. Inconformada, a defesa formalizou habeas corpus, em 17/05/2022, perante o Superior Tribunal de Justiça, indeferido pelo Ministro Relator. Contra essa decisão, foi interposto o mencionado agravo.  



    5. Neste recurso, a defesa aponta constrangimento ilegal ante a exasperação da pena-base em 2/5, dizendo desproporcional e sem fundamentação idônea. Sustenta o cabimento da atenuante da confissão espontânea, usada, segundo afirma, para a formação do convencimento do Magistrado de piso. Destaca não ter sido computado o período de prisão provisória (2 anos, 10 meses e 15 dias) para fins de definição do regime inicial de cumprimento, violando o art. 387, § 2º, do CPP.



    6. Requer o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a consideração do tempo de prisão provisória para fins de fixação do regime intermediário.  



    7. A Procuradoria-Geral da República opina pelo não provimento do presente recurso (e-doc. 62).



    É o relatório.  



    Decido. 



    8. Observa-se que a condenação transitou em julgado em 22/02/2022, tendo sido formalizada a impetração no STJ apenas em 17/05/2022, ao que se seguiu a interposição deste recurso ordinário em 23/08/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem este processo, entendo não ser o caso dos autos.



    10. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    11. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    12. Na espécie, o Juízo, na sentença condenatória, exasperou as penas-base do recorrente reportando-se, no tocante ao crime de tráfico, à grande quantidade de droga apreendida e, quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo, ao fato de estar a arma carregada com 5 munições intactas, a evidenciar maior reprovabilidade da conduta. Eis o trecho pertinente do voto condutor do acórdão:



    “Passo à dosagem da pena. 



    O crime do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 tem pena-base de 5 a 15 anos de reclusão, e ao pagamento de 500 a 1500 dias multa, ao passo que para o crime previsto no artigo 16, parágrafo único da Lei 10.826/03 é cominada pena de 3 a 6 anos de reclusão e multa.



    Na primeira fase de aplicação da pena deve ser levado em conta, nos termos do artigo 42 do diploma legal em tela, o fato de que o crime envolveu 13.995 porções de drogas, entre maconha (skunk), cocaína e crack. Em razão disso, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 9 anos de reclusão. 



    Quanto ao crime de porte de arma de fogo de uso restrito, considerando que a arma estava efetivamente municiada com cinco cartuchos íntegros, o que é mais grave porque potencializa o risco que a conduta representa, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 3 anos e 6 meses de reclusão. Cito, por oportuno: (...).” (e-doc. 3, p. 6; grifos nossos).



    13. A sanção, na primeira etapa da dosimetria, permaneceu inalterada após o julgamento da apelação pelo Tribunal de Justiça, bem como no habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.



    14. Na definição da pena-base, atendeu-se ao disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343, de 2006, estando este último redigido nos seguintes termos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    15. Feito o aumento com base na maior reprovabilidade da crime de porte de arma, considerado o número de projéteis que a municiavam, e no volume de entorpecentes (1.770 porções de skunk, perfazendo 696 gramas, 2.375 eppendorfs de cocaína, pesando 857,8 gramas, e 9.850 pedras de crack, totalizando 3,1 quilogramas), não visualizo nenhuma ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reparada.



    16. No tocante à atenuante da confissão, tampouco prospera o que articulado pela defesa. Com efeito, nota-se que o recorrente, na fase judicial, assumiu a condução de veículo, dizendo, todavia, não ter ciência de que transportava drogas. Confira-se, no que interessa, o seguinte trecho da sentença:



    “O réu não se manifestou na fase policial, mas em juízo admitiu que guiava o veiculo automotor em que estavam as drogas. Ressalvou que não sabia da existência das drogas, mas aceitou guiar o veículo porque é usuário de drogas e ficou com dívida com o traficante. Com receio do traficante, que mencionara que iria à sua casa, aceitou fazer esse serviço. Teria que levar o veículo de um local ao outro, nada mais do que isso. Conferiu que o carro não era roubado e que não havia nada de estranho nos bancos dele.



    Ele relatou também que estava guindo o veículo quando dois carros não caracterizados o abordaram. Os policiais disseram "perdeu, perdeu". Achou que estava sendo assaltado e deixou o carro. Eles começaram a agredi-lo e dispararam arma de fogo contra si. Não tinha arma de fogo consigo. 



    A admissão do réu quanto à condução do veículo o vincula Taticamente às drogas. Ele poderia se desvincular das drogas se demonstrasse minimamente que fora obrigado a guiá-lo, mas pela sua própria explicação fica claro que não houve coação propriamente dita. Ele também poderia se desvincular das drogas se demonstrasse que realmente não tinha como saber que elas estavam no carro, mas a sua explicação não é plausível. Se um traficante determinou que ele tinha que levar um carro de um lugar ao outro, qualquer pessoa desconfiaria que havia drogas no carro, ainda mais por não ser o carro roubado, como o próprio réu salientou. E que traficante que instalaria o aplicativo do Detran em seu telefone celular, como explicou o réu ao ser questionado em juízo como é que conferiu a legitimidade do veículo? Não haver nada nos bancos não significa que o réu foi precavido. É lógico que ninguém deixa as drogas nos bancos. Quanto mais escondido, melhor. 



    Aliás, como exposto acima, os policiais ressaltaram que é comum a organização criminosa a que pertenceria o réu utilizar mecanismos diversos para esconder drogas nos carros que usam.” (e-doc. 3, p. 4-5; grifos nossos).



    17. O STJ, no ato apontado como coator, assentou a inviabilidade do reconhecimento da atenuante. Eis os fundamentos lançados:



    “No julgamento da apelação criminal, o Tribunal a quo abrandou-lhe a reprimenda, consignando (fls. 32/34):



    (...)



    O redutor previsto no § 4º do artigo 33 da referida lei especial não poderia mesmo incidir. A apreensão dos entorpecentes ocorreu em diligência policial oriunda de investigações sobre a prática do tráfico por associação criminosa atuante na região de Parada de Taipas, após informes sobre o transporte de drogas no automóvel conduzido pelo recorrente e costumeiramente utilizado para o fim de abastecimento dos pontos de comercialização criminosa, de forma a evidenciar-se que ele gozava de elevada confiança dos outros envolvidos naquela atividade delitiva a que se dedicava como meio de vida.



    A leitura atenta dos autos revela que a versão apresentada pelo réu, quanto aos fatos a ele imputados, não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, que fundamentou o decreto condenatório nos demais elementos probatórios colhidos nos autos. Dessa forma, não há falar em aplicação da atenuante da confissão espontânea. (...). ” (e-doc. 39, p. 2-4; grifos nossos).



    18. Ora, o fato de ter o recorrente assumido a condução do veículo no qual transportadas as drogas não serviu à formação do convencimento do Magistrado, pois ocorrida sua prisão em flagrante exatamente neste momento. Ou seja, não houve qualquer contribuição à elucidação do caso, pois o fato já estava comprovado, especialmente se considerados os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante. Portanto, não cabe o benefício do art. 65, inc. III, al. “d”, do Código Penal. A jurisprudência do Supremo consolidou-se no sentido de que, “(...) tratando-se de confissão parcial, qualificada ou retratada em juízo, não se mostra aplicável a atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, salvo quando essa circunstância for efetivamente utilizada como fundamento para a condenação penal, considerada a finalidade do instituto, dentre outras, de facilitar a persecução penal”. (RHC nº 186.084/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Red. do Acórdão Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 07/12/2020, p. 23/03/2021; grifos nossos). Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. (...) CONFISSÃO QUALIFICADA. CONCESSÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “d” DO CP. INVIABILIDADE. REEXAME DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELIGIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 (...) 5. A confissão qualificada, segundo consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, não enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65 ,III, “d” do CP. Precedentes. 6. O reexame da prestação pecuniária não pode ser alcançado em sede de habeas corpus pois a análise envolveria, necessariamente, o revolvimento fatos e provas para se aferir a situação econômica da demanda e a proporcionalidade do dano causado pela conduta ilícita. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 206.827-AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 28/03/2022, p. 18/04/2022; grifos nossos).



    “(...). DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MAJORANTE DO ART. 121, § 7º, III, DO CP. INCIDÊNCIA. CRIME PRATICADO NA PRESENÇA DOS FILHOS DA VÍTIMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO IDENTIFICADO. 1. ()... 10. A jurisprudência desta Suprema Corte “adverte que, tratando-se de confissão parcial, qualificada ou retratada em juízo, não se mostra aplicável a atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, salvo quando essa circunstância for efetivamente utilizada como fundamento para a condenação penal, considerada a finalidade do instituto, dentre outras, de facilitar a persecução penal” (RHC 186.084/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 09.9.2020). 11. (...). 12. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC nº 189.088-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 03/08/2021, p. 06/08/2021; grifos nossos).



    19. No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas transitadas em julgado: RHC nº 218.998/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, p. 31/08/2022, j. 1º/09/2022; RHC nº 201.348/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 07/06/2021, p. 08/06/2021; e HC nº 199.508/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25/03/2021, p. 29/03/2021.



    20. Ademais, alcançar conclusão diversa sobre a ocorrência de confissão espontânea demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 213.901-AgR/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/05/2022, p. 24/05/2022; grifos nossos).



    “Habeas corpus. Direito Penal. Condenação. Dosimetria da pena. Incidência da atenuante genérica da confissão espontânea. Artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Não reconhecimento pelas instâncias ordinárias. Reexame necessário de fatos e provas para se chegar a conclusão diversa. Procedimento incompatível com o habeas corpus. Precedentes. Ordem denegada.”



    (HC nº 176.836/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 11/11/2020, p. 1º/03/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM MOMENTO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO DO HABEAS CORPUS PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A condenação imposta à recorrente transitou em julgado em momento anterior à impetração do habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. II – É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III – Para o acolhimento da tese defensiva – reconhecimento da confissão espontânea –, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem em sentido diverso, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Precedente. IV – Agravo interno a que se nega provimento.”



    (RHC nº 168.826-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 15/03/2021, p. 26/03/2021; grifos nossos).



    21. Improcede igualmente o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento. Conforme o disposto no art. 387, § 2º, do CPP1, deve-se considerar o período de privação da liberdade para fins de fixação do regime inicial de cumprimento, por ocasião da fase de conhecimento. 



    22. Na espécie, a consideração do período no qual o paciente permaneceu preso provisoriamente (iniciado em 15/05/2019), por ocasião da sentença, proferida em 1º/10/2020, não resultaria em sanção inferior a 8 anos — observada a condenação a 12 anos e 6 meses, no regime fechado —, o que impediu até mesmo de cogitar o implemento de regime mais brando, pois naquele momento a prisão perdurava por 1 ano, 4 meses e 15 dias (e-doc. 3).



    23. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, destacou a insuficiência da consideração do período de prisão provisória, ante o fato de ter sido o regime fechado fixado também com fundamento na existência de circunstâncias judiciais negativas. Confira-se o seguinte trecho do acórdão:



    "(...) Por fim, ainda que detraído o tempo de prisão cautelar, registro que a quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida na empreitada criminosa, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, inclusive o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. (...)" (e-doc. 39, p. 7; grifos nossos).



    24. De mais a mais, transitada em julgado a condenação, cumpre ao ao Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, inc. III, al. “c”, da Lei nº 7.210, de 1984, efetuar a detração (art. 42 do CP), que constitui o efetivo abatimento, na pena a ser executada, do tempo em que submetido o condenado a prisão provisória.



    25. A esse respeito, cito os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 4. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 5. Compete ao Juízo da Execução Penal apreciar o pedido de detração penal. 6. Agravo regimental desprovido.“



    (HC nº 202.544-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 30/09/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA APRECIAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. PEDIDO NÃO APRECIADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. Precedentes. II – Compete ao Juízo da Execução Penal apreciar o pedido de detração. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 171.142-AgR/DF, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 08/04/2021; grifos nossos). 



    26. Por todo o exposto, nego seguimento a este recurso ordinário em habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de fevereiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator




    1  Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória:



          § 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade