Tribunal: STF
Processo: ARE 1417950
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-09
Data de publicação: 2023-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal - Decisão que indeferiu a exceção de pré-executividade apresentada - Irresignação da executada - STF fixou, no bojo do RE nº 574.706/PR, a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS - Adoção da premissa de que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento da empresa, ao passo que a base de cálculo do ICMS é o valor da mercadoria - Impossibilidade de aplicação, assim, do entendimento fixado pelo STF nestes autos - O PIS e a COFINS são repassados ao consumidor final apenas de forma econômica e, assim integram o valor da operação base de cálculo do ICMS - Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça Manutenção da decisão agravada DESPROVIMENTO do recurso interposto” (fl. 2, vol. 4). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (vol. 7).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput do art. 5º; o §1º do art. 145; o inc. IV do art. 150; e o inc. II do art. 155 da Constituição da República, ao argumento de que “deve ser declarada parcialmente inconstitucional sem redução de texto a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, já que não representam o valor da operação, do artigo 8º da Lei Kandir” (fl. 5, vol. 9).



    Afirma que “podemos aplicar por analogia o recente julgamento do RE 574.706/PR, com repercussão geral, que pacificou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS” (fl. 5, vol. 9).



    Pondera que, “sendo o fato gerador a circulação de mercadoria e a base de cálculo o valor da operação, dependendo da operação realizada, podemos concluir que o PIS e a COFINS não tem qualquer relação com valor a ser apurado de ICMS” (sic, fl. 6, vol. 9).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de ofensa constitucional direta (vol. 12).



    A agravante sustenta que “está configurada ofensa ao princípio da isonomia tributária previsto no caput do artigo 5º, da CF, ao princípio da capacidade contributiva, nos termos do artigo, 145, parágrafo 1º, da CF, e ao princípio da vedação ao confisco, conforme enunciado do artigo 150, inciso IV, da CF” (fl. 5, vol. 9). 



    Pede “(...) seja proferido juízo de retratação, de forma a admitir o recurso extraordinário em tela, determinando-se a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal; c) caso assim não se decida, sejam os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, com fundamento no artigo 1.042, §4º, que deverá prover o agravo para o fim de determinar o processamento do recurso extraordinário” (fl. 6, vol. 14).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. É de se anotar que a matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral.



    No Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, Tema 69, discutiu-se se o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social — PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins.



    Na espécie vertente, o Tribunal de origem concluiu tratar-se de inclusão do montante correspondente à contribuição ao Programa de Integração Social — PIS e à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins na base de cálculo do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS.



    5. O Tribunal de origem assentou:



    “O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574706/PR, fixou a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, a saber: (...) Todavia, a tese fixada pelo STF partiu da premissa de que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento da empresa, ao passo que a base de cálculo do ICMS é o valor da mercadoria, de tal sorte que, à primeira vista, não é possível aplicar o entendimento fixado pela Corte Suprema à hipótese dos autos. Lado outro, o Superior Tribunal de Justiça - STJ já se debruçou sobre a questão, no sentido de que o PIS e a COFINS são repassados ao consumidor final apenas de forma econômica e, assim integram o valor da operação base de cálculo do ICMS: (...) Assim sendo, não merece reparos a decisão agravada” (fls. 3-6, vol. 4).



    A apreciação do pleito recursal demandaria o reexame do conjunto probatório constante do processo e a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide, na espécie vertente, a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.377.490-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 20.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIA DO FRETE E DA PARCELA DE PREÇO ESPECÍFICA – PPE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.214.212-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 25.11.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. 1. Compulsando-se os autos, verifica-se que o Tribunal de origem assentou a legalidade da base de cálculo do ICMS cobrado pelo Estado de Minas Gerais, com base em fundamento de índole infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. A hipótese de cabimento inscrita no permissivo do art. 102, III, “d”, da Constituição da República, exige a demonstração, pela parte Recorrente, de que o Tribunal de origem ofendeu o sistema de repartição de competências legislativas no condomínio federativo brasileiro, ao julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Precedentes. 3. No particular, a parte Agravante pretende questionar a validade de ato infralegal (Decreto 43.080) de Estado-membro em face da Lei Kandir (LC 87/96). Nesses termos, não se mostra cabível a abertura da via do recurso extraordinário. 4. Considerada reflexa a ofensa à Constituição da República, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal, remete-se a matéria ao STJ para julgamento como recurso especial. Art. 1.033 do CPC. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 927.274-AgR, Relator do Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 28.6.2016).



    Nesse sentido, confiram-se as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos semelhantes ao presente: ARE n. 1.416.588, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 12.1.2023; RE n. 1.397.354, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 19.9.2022; e ARE n. 1.397.025, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 9.9.2022.



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    6. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de fevereiro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora