Tribunal: STF
Processo: ARE 1457819
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-29
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - Exceção de Pré-executividade rejeitada - Pretensão de exclusão das contribuições para o PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS - Impossibilidade - Precedentes - Decisão mantida - Recurso desprovido” (fl. 2, e-doc. 6). 



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. III do art. 155 e o inc. I do art. 195 da Constituição da República e argumenta que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS” (fl. 8, e-doc. 8).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 12).



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante sustenta que a “r. decisão não se encontra alinhada com o entendimento consolidado com esta Instância Suprema, sobretudo por violar ditames da nossa Carta Magna” (fl. 4, e-doc. 14). 



    Assinala que, “não obstante o r. entendimento apresentando pelo Il. Presidente da Seção de Direito Público do Eg. TJSP no momento da inadmissão do Recurso Extraordinário interposto, é evidente que a decisão hostilizada viola os ditames da Constituição Federal, sendo o recurso interposto apto a possibilitar a reforma da decisão recorrida” (fl. 5, e-doc. 14).



    Enfatiza que “a hipótese de incidência do referido imposto é a circularização de mercadoria e sua base de cálculo o valor da operação ou prestação, dessa forma concluímos que o PIS e a COFINS não possuem relação com o valor a ser apurado de ICMS” (fl. 7, e-doc. 14).



    Pede “o conhecimento e total provimento ao presente Agravo em Recurso Extraordinário, para reformar a decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário interposto, com a consequente reforma do V. Acórdão recorrido, reconhecendo inconstitucionalidade do PIS e da COFINS na base de cálculo de ICMS, com fundamento nos artigos 155, II, 195, I ambos da Constituição Federal, por questão de Direito e Justiça” (fls. 5-6, e-doc. 14).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. A matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral.



    No Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 69, de minha relatoria, discutiu-se se o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.



    O Tribunal de origem apreciou matéria diversa e assinalou que “o tema sob análise não se confunde com aquele que discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a base de cálculo de referidas contribuições não equivale à base de cálculo do imposto estadual” (fl. 9, e-doc. 6).



    Incabível, portanto, a aplicação do Tema 69 da repercussão geral, pois, no paradigma de repercussão geral, não se tratou da inclusão dos valores das contribuições sociais incidentes sobre o faturamento na base de cálculo do ICMS, sendo inviável, na espécie, a aplicação analógica pretendida pela agravante.



    6. No voto condutor do acórdão recorrido, a Desembargadora relatora assentou:



    “Não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Na realidade, as contribuições ao PIS e COFINS não integram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas incidem sobre a receita bruta/faturamento das empresas. Eventual valor de PIS/COFINS destacado em notas fiscais de venda de mercadorias é uma quantificação matemática do que seria a incidência proporcional sobre o faturamento decorrente de cada operação de venda de mercadoria. O valor repassado ao contribuinte é na realidade essa quantificação proporcional (para aquela venda de mercadorias corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria, sendo facultativamente informado ao contribuinte), e não tributo em si, de forma que o repasse é meramente econômico, e não jurídico. 



    Desse modo, o repasse não tem efeitos tributários, apenas econômicos. As contribuições ao PIS e COFINS incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita bruta da empresa, de forma que o que se tributa formalmente a título de ICMS é o valor da operação de circulação de mercadorias (base de cálculo legitimamente prevista na legislação), e não as contribuições ao PIS e COFINS” (fl. 6, e-doc. 6).



    Rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.098. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.200.450-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.10.2021).



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. REQUISITO RECURSAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.035, §§ 1º E 2º, DO CPC. PRECLUSÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 2. Não houve, no recurso extraordinário interposto de acórdão cuja publicação se deu após a Emenda Regimental nº 21, de 30.4.2007, demonstração da existência de repercussão geral. Inobservância do art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC. O preenchimento desse requisito demanda a efetiva demonstração, no caso concreto, da existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC). A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que ausência da preliminar acarreta a inadmissibilidade do recurso extraordinário, mesmo nos casos de repercussão geral presumida ou reconhecida em outro processo. 3. A ausência e/ou deficiência na fundamentação da repercussão geral nas razões do recurso extraordinário não pode ser suprida por meio de posterior veiculação nas razões do agravo, alcançada pelo manto da preclusão consumativa. 4. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 5. Agravo interno conhecido e não provido“ (ARE n. 1.401.319-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 25.7.2023).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.377.490-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 20.6.2022).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de setembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora