Tribunal: STF
Processo: ARE 1405882
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-14
Data de publicação: 2023-01-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ARE Nº 914.045-RG/MG; TEMA RG Nº 856. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO: NA ESPÉCIE, OBSERVÂNCIA DISPENSADA.



1. O Pretório Excelso entende ser “desnecessária a submissão de demanda à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal” (ARE nº 914.045-RG/MG; TEMA RG nº 856).



2. Agravo ao qual se nega provimento.



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, cuja ementa segue abaixo:



    “APELAÇÃO CÍVEL - QUATORZE RECURSOS - AÇÃOPOPULAR - PRELIMINARES - 1. PERDA SUPERVENIENTE DOINTERESSE RECURSAL 2. NÃO RATIFICAÇÃO DE DOIS APELOS - ACOLHIDA 3. DESERÇÃO - REJEITADA - PAGAMENTO EFETIVO DO PREPARO - MÉRITO - 4. NULIDADE DASENTENÇA - OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL - INOCORRÊNCIA - 5. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGO DE LEI - DECLARAÇÃO MERAMENTE INCIDENTAL - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOCONTROLE ABSTRATO DE NORMAS - 6. INTERESSE PROCESSUAL - EXISTENTE - VIOLAÇÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA - DESPRENDIMENTO A MERA LESIVIDADE ECONÔMICA - TUTELA COLETIVA - 7. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM 8. PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO POPULAR - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 21 DA LEI N. 4.717/1965 - REGULAÇÃO DO PRAZO PELO OBJETO PRINCIPAL DA DEMANDA - 9. DESCABIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - 10. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 52 DA LEI ESTADUAL N. 5.720/1998 - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 175 DA CF E 210 DA CE - 11. NULIDADE DOS CONTRATOS DE PRORROGAÇÃO DA DELEGAÇÃO DE EXECUÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL - 12. TUTELA ANTECIPADA - AUSÊNCIA DE NULIDADE - RECURSOS IMPROVIDOS. 



    1. Inexiste perda superveniente do interesse recursal, mesmo se extintos os contratos por decurso de tempo, quando se re-discute declaração de nulidade absoluta em sentença e demais questões de direito material que não se vinculam à vigência contratual. 



    2. Não devem ser conhecidas as apelações que, interpostas anteriormente ao julgamento dos embargos de declaração, não são posteriormente ratificadas. Incidente de Uniformização julgado pelo Tribunal Pleno do TJES.



    3. Não se configura a deserção do recurso quando a prova do agendamento do pagamento do preparo encontra-se anexa às razões recursais e facilmente se verifica pelo controle interno do TJES que houve a efetiva quitação na data de sua interposição. 



    4. Inexiste ofensa ao princípio do juiz natural quando norma regulamentar do Poder Judiciário especializa a matéria de processamento e julgamento de determinado juízo. A designação de número certo e específico, de magistrados para atuarem, em regime de mutirão, não representa violação ao postulado que vedação a instituição de tribunais de exceção, ainda mais quando os julgadores atuam indistintamente sobre as causas que ali tramitam, no intuito de dar maior celeridade processual e atender as metas do Conselho Nacional de Justiça. 



    5. A ação popular, com inegável diferenciação entre a declaração incidental de inconstitucionalidade pleiteada e a pretensão final da causa, mostra-se plenamente apta para fins de rechaçar a alegação de impossibilidade jurídica do pedido, ao não representar via oblíqua de usurpação das estritas regras da ação de controle abstrato de normas. Precedentes do STJ. 



    6. A nova ordem constitucional trazida pela Carta de 1988, instituiu um plexo normativo inabalável de institutos que devem obrigatoriedade permear toda a atividade administrativa; ao mesmo tempo que não reduziu a possibilidade de manejo deste instrumento de tutela coletiva à mera hipótese de lesividade econômica. Alegando-se na exordial suposta violação à regra de licitação prévia para a concessão/permissão de serviços públicos, plenamente cabível o interesse processual via ação popular. Precedentes do STJ. 



    7. Tendo sido demonstrada, sob os auspícios do método da asserção, a pertinência subjetiva de uma das requeridas para a demanda, inviável o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva. 



    8. O artigo 21 da Lei de Ação Popular não regulamenta apenas o prazo prescricional para o ajuizamento da pretensão, mas também o decadencial, a depender da natureza do objeto perquirido. Sendo o pedido principal destinado a desconstituir contratos administrativos firmados sem prévia licitação, reconhece-se que o prazo prescricional (rectius: decadencial) somente se inicia ao final do termo contratual. Precedentes do STJ. 



    9. Não havendo autorização legal expressa para o reconhecimento da prescrição intercorrente, inviável a sua declaração na ação popular, ainda mais quando a demora do julgamento em 12 instância decorreu da própria deficiência do aparato judicial em dar solução menos demorada às demandas. 



    10. O artigo 52 da Lei Estadual n. 5.720/1998 fere os preceitos constitucionais do artigo 175 da CF e do artigo 210 da CE, relativa à obrigatoriedade de prévia licitação para a prorrogação de outorgas de serviço público concedidas em período anterior à Carta Magna de 1988. Com a declaração de inconstitucionalidade da questão jurídica, por meio de julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal, na ADI n.2 3.521, desnecessária a afetação ao plenário da Corte Estadual, nos termos do parágrafo único do artigo 481 do CPC. 



    11. Os contratos administrativos, que prorrogaram as delegações de serviço público sem proceder o indispensável procedimento licitatório, encontram-se fulminados de nulidade absoluta. 



    12. Não se deve declarar a nulidade de capítulo relativo à tutela antecipada, quando a ordem judicial não causa prejuízo para as partes que a alegam, sobretudo quando o seu destinatário aceitou os efeitos da sentença e deixou de recorrer. 



    13. Recursos improvidos.”



    (e-doc. 135)



    2. Nas razões de recurso extraordinário, Viação Joana D’Arc Ltda. (e-doc. 150) e Expressa Transportes e Turismo Ltda. (e-doc. 154), afirmam violados os arts. 97 e 175, parágrafo único, da Constituição da República. Apontam contrariedade ao enunciado nº 10 da Sumula Vinculante do STF. Discorrem sobre a impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade de lei por órgão fracionário. Requerem o provimento do recurso para se determinar o retorno do processo ao Tribunal de origem, a fim de ser observada a cláusula de reserva de Plenário.



    É o relatório.



    Decido.



    3. Na origem foi ajuizada ação popular a fim de obstar as prorrogações relativas à permissão de transporte público coletivo sem a prévia submissão das empresas ao procedimento licitatório. O pedido foi julgado procedente, tendo sido declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 52 da Lei estadual nº 5.720, de 1998. A 4ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo negou provimento às apelações, confirmando a inconstitucionalidade da legislação local que estabelecia a prorrogação automática das concessões impugnadas (e-doc. 135).



    4. Instado, mediante a oposição de embargos de declaração, a se pronunciar a respeito de contrariedade à cláusula de reserva de plenário, o Colegiado de origem assentou ser desnecessária a remessa do processo ao Órgão Especial porque a decisão fora prolatada a partir de precedente do Pleno do STF. Confiram o seguinte trecho do acórdão recorrido:



    “Da alegação ofensa à cláusula de reserva de plenário 



    No tocante à questão, o julgado em referência assim se manifestou:



    Em termos de prorrogação, o que certamente a Carta da República não vedaria são disposições que permitissem a manutenção das antigas concessões pelo estrito prazo em que foi delimitada pela última vez antes da Constituição de 1.988; ou, quando vencida a delegação ou fixada por prazo indeterminado, pelo tempo estritamente necessário para que fosse efetivada nova concessão. Pensar de outra forma, tal como procedeu o legislador estadual, concedendo 15 (quinze) anos de prorrogação, é o mesmo que negar vigência e aplicabilidade ao caput dos artigos 175 e 210 da Constituição Federal. Frise-se que o artigo 175, ao exigir a licitação prévia, por óbvio não dependia de regulamentação legal. O que, na realidade, buscou o legislador ordinário em âmbito federal, copiado equivocadamente em diversos Estados, como o nosso, foi dar ares de falsa constitucionalidade/legalidade à leniência do administrador público em promover uma efetiva e célere transição constitucional, o que se mostrou viciada por perdurar ao longo de décadas. Para subsidiar tal conclusão, trago julgamento plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, na ADJ proposta pelo Governador do Estado do Paraná em face dos artigos 42 e 43 da Lei Complementar Estadual nº 94/02. A título de esclarecimento, com vistas a demonstrar a inequívoca similaridade entre o caso julgado pela Corte Suprema e o vício impugnado nos autos, destaco que o artigo 43 da referida legislação. declarado inconstitucional naquela oportunidade se permitia a prorrogação pelo prazo de 15 (quinze) anos de todas as concessões vencidas e/ou em caráter precário ou com prazo indeterminado, valendo-se da legislação federal para tanto (artigo 98 do Decreto Federal nº 2.521/98 e artigo 42, parágrafo 2º da Lei Federal nº 8.987/97)2. Eis a ementa do julgado, relatoriado pelo Ministro Eros Grau:



    EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 42 E 43 DA LEI COMPLEMENTAR N. 94/02, DO ESTADO DO PARANÁ. DELEGAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO POR AGÊNCIA DE"SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE INFRAESTRUTURA". MANUTENÇÃO DE "OUTORGAS VENCIDAS E/OU COM CARÁTER PRECÁRIO' OU QUE ESTIVEREM EM VIGOR POR PRAZO INDETERMINADO. VIOLAÇÃO DODISPOSTO NOS ARTIGOS 37, INCISO XXI; E 175, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS I E IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O artigo 42 da lei complementar estadual afirma a continuidade das delegações de prestação de serviços públicos praticadas ao tempo da instituição da agência, bem assim sua competência para regulá-las e fiscalizá-las. Preservação da continuidade da prestação dos serviços públicos. Hipótese de não violação de preceitos constitucionais. 2. 0 artigo 43, acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção, até 2.008, de "outorgas vencidas, com caráter precário" ou que estiverem em vigor com prazo indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em condições irregulares, a manutenção do vínculo estabelecido entre as empresas que atualmente a ela prestam serviços públicos e a Administração estadual. Aponta como fundamento das prorrogações o 9 2 do artigo 42da Lei federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995. Sucede que a reprodução do texto da lei federal, mesmo que fiel, não afasta a afronta à Constituição do Brasil. 3. 0 texto do artigo 43 da LC 94 colide com o preceito veiculado pelo artigo 175, caput, da CB/88 --- "Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos'. 4. Não há respaldo constitucional que justifique a prorrogação desses atos administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não pode ser confundida com conservação do ilícito. 5. Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucional o artigo 43 da LC 94/02 do Estado do Paraná. (ADI 3521, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em28/09/2006, Ql 16-03-2007 PP-00020 EMENT VOL-02268-02 PP00340 RT v.96, n. 861, 2007, p.95-106)



    Desde logo, com o julgamento em sede de Ação Direita de Inconstitucionalidade, de idêntico vício enfrentado no caso dos autos, tenho como desnecessária a afetação da questão ao plenário desta Corte, nos estritos termos dos artigos 480 e 481. parágrafo único, do Código de Processo Civil, in verbis: 



    Art. 480. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo. 



    Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.”



    (e-doc. 146, p. 16-19)



    5. O acórdão impugnado está em harmonia coma jurisprudência desta Corte. Esta Corte já assentou ser desnecessária a observância a cláusula de reserva de plenário quando a controvérsia tiver sido solucionada a partir de precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal. Confiram com a ementa a seguir, prolatada por ocasião do Tema nº 856 do ementário da Repercussão Geral:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO DO STF. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO. LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. 3. Agravo nos próprios autos conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário, reconhecida a inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão geral, do inciso III do §1º do artigo 219 da Lei 6.763/75 do Estado de Minas Gerais.



    Teses: 1) é desnecessária a submissão de demanda à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal; 2) é inconstitucional a restrição ilegítima ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quando imposta como meio de cobrança de tributos.”



    (ARE nº 914.045-RG/MG, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 15/10/2015, p. 19/11/2015; grifos acrescidos)



    6. Ante o exposto, estando o acórdão recorrido em consonância à orientação desta Corte, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de janeiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator