Tribunal: STF
Processo: HC 224517
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-07
Data de publicação: 2023-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL. REALIZAÇÃO SEM A PRESENÇA DO RÉU: POSSIBILIDADE. ART. 217 DO CPP. NULIDADE: INEXISTÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIRADA DO ACUSADO EM AUDIÊNCIA POR VIDEOCONFERÊNCIA. PONTO NÃO APRECIADO PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual a Ministra Relatora negou provimento ao Recurso em Habeas Corpus nº 173.735/GO.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 180, § 1º, do Código Penal (receptação qualificada) e 1º da Lei nº 9.613, de 1998 (lavagem de dinheiro).



    3. Durante a audiência de instrução e julgamento, realizada de forma virtual, o Juízo de primeira instância deferiu pedido de uma das testemunhas de ser inquirida na ausência dos réus, uma vez possuir receio de ser constrangida e de sofrer represálias.



    4. Irresignada, a defesa formalizou habeas corpus no Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Contra essa decisão, foi interposto o recurso ordinário em habeas corpus ao STJ.  



    5. Neste habeas corpus, o impetrante alega a ocorrência de nulidade processual em razão da retirada do paciente da sala virtual de audiência para colheita de depoimento testemunhal. Sustenta que as medidas tomadas para que a testemunha preste suas declarações de forma segura não podem prejudicar os direitos do acusado. Argumenta que a retirada do paciente da sala de audiência somente faz sentido quando a audiência é realizada presencialmente. Sublinha já ser a videoconferência uma alternativa aos testemunhos que eventualmente causem algum sentimento de constrangimento a quem depõe, por serem produzidos na ausência do acusado. Ressalta que a presença virtual do réu não ensejava nenhuma humilhação, temor ou constrangimento à testemunha. Acrescenta inexistir previsão legal para retirada do acusado da sala de audiência virtual, já que, nesse caso, não haveria contato visual com a testemunha. Alega ausência de fundamentação idônea na decisão da magistrada que deferiu o pleito de retirada do acusado. Pondera não ser o mero temor motivo suficiente, visto que a lei é taxativa e clara em dizer que o medo precisa ser apto a prejudicar o depoimento. Insiste na ocorrência de prejuízo, pois somente o paciente saberia da verdade real dos fatos, podendo informar à defesa os pontos centrais a serem questionados durante o depoimento, permitindo a formulação de perguntas oportunas. Argui a existência de divergências entre os fatos e o depoimento da testemunha.



    6. Requer, liminarmente, o sobrestamento do Processo nº 0116075- 39.2017.8.09.0087 até o julgamento final do presente recurso. No mérito, pede a anulação de toda a instrução processual desde o depoimento da testemunha Marcos Antônio da Silva, o qual fora realizado sem a presença do paciente.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Segundo consta dos autos, a audiência de instrução e julgamento foi realizada de forma virtual em razão da pandemia de Covid-19. A Magistrada de origem, por ocasião da realização do ato processual, deferiu pedido de uma das testemunhas para que fosse inquirida na ausência dos réus, por ter receio de ser constrangida e sofrer represália. Optou por determinar a retirada dos acusados da sala virtual, em vez de bloquear o vídeo da testemunha, para que assim fosse possível gravar sua imagem, com o que a testemunha concordou. Consta do termo da audiência que o ato prosseguiu sem a presença dos acusados, permanecendo seus defensores. Eis o que constou do termo de audiência de instrução e julgamento:



    “A fim de evitar possível contágio pelo Coronavírus (COVID-19), a presente audiência foi realizada de forma virtual, com a aquiescência das partes, conforme orientação do CNJ e do Tribunal de Justiça do Estado de Goias (Decreto Judiciário nº 2.437/20211 do TJGO).



    Aberta a audiência, o advogado da EMPRESA VALE FERTILIZANTES (vítima) requereu que o representante legal da referida empresa, a saber, MARCOS ANTÔNIO DA SILVA (testemunha), fosse inquirido na ausência dos réus, uma vez que este alegou ter receio de ser constrangido e sofrer represália, porém não se importava com a gravação de sua imagem, o que foi deferido pela MMª. Juíza, com fulcro no art. 217 do Código de Processo Penal e no art. 7º, inciso III, da Resolução n. 354/2020 do CNJ, diante do receio de constrangimento/represália alegado pela testemunha. Na ocasião, optou a MMª. Juíza por retirar os réus da sala virtual, em vez de bloquear o vídeo da testemunha, para que assim fosse possível gravar sua imagem, com o que a testemunha concordou, porque, segundo afirmado, seu receio era apenas de ser ouvida na presença dos acusados e que não se importava de eles, após, verem sua imagem. Assim, a MMª Juíza determinou que os réus fossem retirados do ambiente virtual, no qual, no entanto, permaneceram seus defensores. No ensejo, foi solicitado aos advogados cujos réus se encontravam com eles nos escritórios que pedissem que seus constituintes saíssem da sala a fim de não constranger a supramencionada testemunha, o que foi atendido. Somente o advogado constituído pelo réu LEONARDO OLIVEIRA PIGHINI, DR. DIOGO EMÍLIO REZENDE DE CARVALHO (OAB/GO N. 39.028), se insurgiu com a retirada dos réus da sala virtual. Na oportunidade, alegou que a testemunha deveria ter formulado seu pedido com antecedência e que não se encontrava fundamentado seu receio, o que foi indeferido pela MMª. Juíza. Ato contínuo, passou-se à inquirição das testemunhas MARCO ANTÔNIO DA SILVA (representante legal da EMPRESA VALE FERTILIZANTE, acompanhado do advogado da referida empresa, DR. MARCOS ANTÔNIO CHIES MARTINS (OAB/SP N. 384.563, inquirido na ausência dos réus porque alegou receio de constrangimento/represália), HELI GERALDO ANDRADE e EVALDO MARQUES PEREIRA, arroladas na denúncia, conforme mídias anexas. Seguidamente, foi verificada a ausência das testemunhas WASHINGTON DA COSTA e GLAITON SILVIO S. DE CAMPOS (intimados, mas entraram em contato com a escrivania desta Unidade Judiciária e informaram que não poderiam acompanhar a presente solenidade processual), do rol acusatório. (...)” (e-doc. 5, p. 1-3, grifos nossos).



    10. O Tribunal de Justiça e o STJ assentaram a suficiência da fundamentação utilizada pelo Juízo de origem e pontuaram a inexistência de prejuízo à defesa (e-docs. 9 e 16).



    11. Com efeito, não se há falar em nulidade decorrente de cerceamento de defesa, tampouco em deficiência na fundamentação empregada pela Magistrada para determinar a retirada do paciente da sala virtual, uma vez expressamente consignado pela testemunha o constrangimento em prestar seu depoimento na presença do acusado. Levou-se, portanto, em conta a legislação de regência, considerado o art. 217 do Código de Processo Penal. Confira-se:



    “Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.” (grifos nossos).



    12. No mesmo sentido, colaciono os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. CONHECIMENTO. ÓBICE. NULIDADES INEXISTENTES. FATOS E PROVAS. REAVALIAÇÃO. INVIABILIDADE. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. Divergências de entendimento entre defensores constituídos e/ou invocação de complexidade do feito não constituem causas suficientes a exigir reabertura do prazo para apresentação de resposta à acusação ou para a redesignação de atos processuais já consumados (preclusão consumativa). Enunciado da Súmula 523 desta Suprema Corte (‘No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’). 3. O artigo 217 do CPP autoriza o magistrado a retirar temporariamente o réu do recinto de audiência quando sua presença impuser constrangimento às testemunhas e/ou às vítimas, a fim de preservar a fidedignidade dos depoimentos. Precedentes. 4. A dinâmica probatória no processo penal confere competência ao Juiz para controlar a produção das provas mediante critérios de liberdade regrada, a quem atribuído a sindicância sobre requerimentos impertinentes, irrelevantes ou protelatórios, (art. 400, §1º, c/c art. 411, §2º, do CPP). Precedentes. 5. A demonstração de prejuízo e o proveito pelo refazimento do ato, ou pela exclusão da prova, são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas. Precedentes. 6. Não se presta a via eleita para a reavaliação de matérias fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários de mera condução de atos processuais instrutórios. 7. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 175.690-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 30/06/2020, p. 18/09/2020; grifos nossos).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Homicídio qualificado. Denúncia recebida pela suposta prática do crime descrito no artigo 121, § 2º, incisos I, IV e V, do Código Penal. 3. Pretendida anulação da audiência em que ocorreu a oitiva das testemunhas de acusação sem a presença do réu. Possibilidade. Artigo 217 do Código de Processo Penal. Precedentes. 4. Rejeição do argumento da defesa no sentido de que não teria havido manifestação desta Suprema Corte acerca do pedido formulado na impetração originária. 5. Manutenção da decisão agravada diante da ausência de argumentos suficientes a infirmar o decisum. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 149.833-AgR/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 17/08/2018, p. 27/08/2018; grifos nossos).



    13. Ademais, o pronunciamento das instâncias antecedentes mostraram-se acertados, uma vez não demonstrado prejuízo, essencial ao reconhecimento de nulidade. Com efeito, a disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro é regida pelo postulado básico pas de nullité sans grief, disposto no art. 563 do CPP, que, nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, “tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes” (HC nº 133.864-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 04/04/2018, p. 19/04/2018). 



    14. O princípio do prejuízo, pedra angular do sistema de nulidades, remete à ideia de que a forma processual não é um fim em si mesma, é instrumento (meio) que permite se alcançar determinadas finalidades. A doutrina pátria sobre o sistema de nulidades no processo penal, em especial a regência dos princípios do prejuízo e da causalidade como critérios para decretação da nulidade, assim registra:



    “(...) a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício”. 



    (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 12 ed. Rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 27).



    15. Cito os seguintes precedentes no sentido de ser indispensável ao reconhecimento de nulidade a demonstração de prejuízo:



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE INTIMADO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. Como é cediço, o princípio do pas de nullité sans grief requer a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, pois não se declara nulidade por mera presunção. Precedentes. 2. A providência de nomear Defensor Público ao réu, cujo advogado não apresentou alegações finais, a despeito da sua regular intimação, afasta a alegação de nulidade do processo penal. Precedente. 3. A intimação do réu para constituir novo procurador, em razão da omissão de seu advogado, somente é exigida quando ocorre a renúncia do defensor constituído. Precedente. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 134.217/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 31/05/2016, p. 10/06/2016; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RÉU. CONSTITUIÇÃO DE NOVO DEFENSOR. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA OFERECIMENTO DAS RAZÕES DE APELAÇÃO. NULIDADE. ALEGAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APELO INTERPOSTO PELO ANTIGO PATRONO. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I – Não procede a alegação de nulidade em razão da não intimação do novo patrono constituído pelo paciente para apresentar as razões de apelação. Isso porque o antigo advogado, que não teve seus poderes expressamente revogados, interpôs o apelo e apresentou as razões, de modo que não há falar em cerceamento de defesa. II - Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes. III - Ordem denegada.”



    (HC nº 106.747/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 26/04/2011, p. 16/05/2011; grifos nossos).



    16. No caso, como destacado pelo Tribunal de Justiça, “a retirada dos réus da sala virtual não trouxe nenhum prejuízo para as defesas, pois seus defensores permaneceram na sala de audiência durante toda a oitiva da testemunha e puderam formular as indagações que fossem de seus interesses” (e-doc. 9, p. 4). Ainda, conforme ressaltado pela magistrada de origem nas informações prestadas ao STJ, “se a defesa técnica realmente tivesse interesse em elucidar eventuais divergências verificadas no depoimento de MARCOS ANTÔNIO DA SILVA poderia ter pleiteado, perante este Juízo, a reinquirição da testemunha, com a indicação dos pontos a serem esclarecidos, mas não o fez (...)” (e-doc. 13, p. 5-6). Acrescento que tais divergências poderão, ainda, ser elucidadas por ocasião do interrogatório do acusado. Não há, portanto, se falar em prejuízo à defesa.



    17. Quanto à alegação de que a retirada do paciente da sala de audiência somente pode se dar quando a audiência é realizada presencialmente, a questão não passou pelo crivo das instâncias antecedentes. O Tribunal de Justiça e o STJ restringiram-se a debater as questões referentes à fundamentação da decisão proferida pelo Juízo de origem e à ausência de prejuízo. Ainda pela leitura do habeas corpus impetrado no TJ (e-doc. 6) e do recurso ordinário interposto no STJ (e-doc. 11), percebe-se que a matéria nem sequer foi aventada pela defesa, tratando-se de inovação argumentativa. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019. 



    18. A par disso, ressalto que o dispositivo de regência — art. 217 do CPP — não limita a realização da audiência, sem a presença do réu, à videoconferência, uma vez que, em sua parte final, estabelece que, caso não seja realizado por este meio, o ato deverá ter prosseguimento desde que presente o defensor.



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator