Tribunal: STF
Processo: SL 1613
Classe: SL
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-08
Data de publicação: 2023-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
Suspensão de liminar. Ação direta de inconstitucionalidade. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Lei nº 1.327/2018 do Município de Ilhabela. Professores. Funções de confiança. “Diretor de Unidade Escolar” e “Coordenador pedagógico”. Tema nº 1.010 da Repercussão Geral. Juízo de procedência na origem. Prazo de modulação de 120 dias. Grave lesão à ordem pública evidenciada. Desestruturação administrativa. Risco à adequada prestação de serviço público fundamental. Liminar deferida.  



    1. Trata-se de pedido de suspensão ajuizado pelo Município de Ilhabela, com o fim de sobrestar os efeitos de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na ADI nº 2290072-83.2021.8.26.0000. Declarada a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 1.327/2018 (Estatuto do Magistério), no que prevê as funções de confiança de “Diretor de Unidade Escolar” e “Coordenador Pedagógico”. Em modulação dos efeitos, assentada a irrepetibilidade dos valores percebidos pelos servidores designados para as funções comissionadas e concedido o prazo de 120 dias para as providências necessárias.



    2. O requerente, quanto ao mérito da controvérsia, argumenta que as funções se compatibilizam com os requisitos de assessoramento, chefia e direção e com o quanto decidido ao julgamento dos Temas 1.010 e 670 da Repercussão Geral. 



    Cita a ADI 3772, em que acolhido o exercício de funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico por integrantes da carreira de magistério para o fim de aposentadoria especial. 



    Afirma tratar-se de atribuições de gestão, permeadas pelo aspecto político ínsito às relações escolares, dentro da política educacional do Município. 



    Alega risco de grave lesão à ordem pública decorrente da imediata observância da decisão, por implicar a dispensa, no início do ano letivo, de todos os professores designados para as funções de confiança declaradas inconstitucionais e, consequentemente, grave desorganização da educação pública.



    Explicita inexequíveis a alteração legislativa e a reforma administrativa devidas no prazo de 120 dias. Seria necessário reestruturar a carreira de magistério, com os estudos técnicos pertinentes. Precisariam ser criados os cargos de provimento efetivo equivalentes às funções de confiança declaradas inconstitucionais e, após, realizados os concursos públicos respectivos.



    Refere apenas em dezembro apreciados embargos de declaração a esclarecer que já em curso o prazo da modulação, de todo modo exíguo para a reestruturação necessária.



    Invoca, como precedentes, as decisões proferidas nas SLs 1544 e 1595, em que deferida a medida para impedir lesão à ordem pública diante da declaração de inconstitucionalidade de lei municipal que criava a função de confiança de diretor de escola.



    Requer, inclusive liminarmente, sejam sobrestados os efeitos do acórdão impugnado, até o trânsito em julgado.



    É o relatório.



    Decido.



    3. A via eleita – suspensão de liminar – consubstancia meio processual autônomo à disposição, exclusiva, segundo as normas de regência, das pessoas jurídicas de direito público e do Ministério Público, para buscar a sustação – com objetivo de salvaguardar o interesse público primário –, nas causas contra o Poder Público e seus agentes, de decisões judiciais que potencialmente provoquem grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. 



    O incidente de contracautela – vocacionado a impedir a execução imediata de uma decisão judicial proferida contra a Fazenda Pública e seus agentes nas hipóteses previstas em lei – reveste-se de absoluta excepcionalidade (SL 933-AgR-Segundo/PA, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 17.8.2017; SL 1.214-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2019; SS 5.026-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 29.10.2015, v.g.), tendo em vista a própria singularidade dos requisitos que dão ensejo a pedido dessa natureza (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 80). Daí porque, medida de caráter excepcional que é, comporta exegese estrita, a nortear e balizar o conteúdo e o alcance das respectivas normas de regência. 



    Restrito o instituto da contracautela a decisões proferidas por tribunais de instância inferior, não constitui em qualquer hipótese a suspensão de liminar sucedâneo recursal, condicionado o seu manejo à prevenção de grave lesão ao interesse público primário (SL 56-AgR/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 23.6.2006; SL 1.234-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2019; SS 3.450-AgR/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 12.3.2010; STA 512-AgR/PI, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 08.11.2011, v.g.). 



    Nessa linha, imprescindível que, na suspensão de liminar, a causa de pedir esteja vinculada à potencialidade de violação da ordem, da saúde, da segurança ou da economia públicas, sendo, ainda, indispensável, para o cabimento de tal medida, perante o Supremo Tribunal Federal, que o processo subjacente esteja fundado em matéria de natureza constitucional direta (SS 3.075-AgR/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 29.6.2007; SS 5.353-AgR/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 17.12.2020; STA 782-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 18.12.2019, v.g.).



    Registro, por fim, que a análise do pedido de contracautela se cinge à presença dos requisitos previstos em lei, impertinente cogitar de    apreciação meritória do processo subjacente, ainda que de todo indispensável tenha, a tese sustentada, um mínimo de plausibilidade (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 657-8), em juízo sumário de cognição (SL 1.165-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 13.02.2020; SS 1.918-AgR/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 30.4.2004; SS 3.023-AgR/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno DJ 25.4.2008; SS 3.717-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 18.11.2014, v.g.).



    4. Verifico, na hipótese, cognoscível o pedido.



    Certo se tratar, na origem, de controle concentrado de constitucionalidade e ter sido fixada, por esta Suprema Corte, orientação inicial no sentido de incabível a suspensão de decisão proferida em tal sede  pelos tribunais locais, nos termos da SL 10-AgR (Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 16.4.2004). Seria a suspensão, como lá se anotou, “inadequada para sustar os efeitos da cautelar concedida no processo de controle concentrado de constitucionalidade”, porque processo de cunho objetivo. 



    Porém, decisões mais recentes mitigaram a vedação, a admitir o instrumento de modo excepcional quando, inobstante a natureza do feito originário,  possível verificar lesão concreta e imediata à ordem pública. Nesse sentido, v.g., SL 1042-AgR (Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 30.8.2018), SL 879-AgR (Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 08.5.2017) e SL 423-AgR (Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 14.4.2014).



    No caso, plenamente eficaz a decisão impugnada, apta à produção de efeitos concretos e imediatos, se aplicada no âmbito administrativo.



    No mais, verifico preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos da suspensão de liminar. Requerente pessoa jurídica de direito público e veiculada questão constitucional, evidenciada pela discussão sobre a compatibilidade das funções comissionados com a Constituição Federal.



    Passo, portanto, ao exame do mérito.



    5. Este Supremo Tribunal Federal, ao julgamento do RE 1.041.210 (Tema nº 1.010 da Repercussão Geral — Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 22.5.2019), fixou tese no sentido de que “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.”



    Os pressupostos da atribuição de direção, chefia e assessoramento e do vínculo de confiança aplicam-se tanto aos cargos em comissão quanto às funções de confiança, consoante a expressa previsão do art. 37, V, da Constituição Federal (“V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”).



    6. O Tribunal local, ao apreciar as duas funções gratificadas (“Diretor de Unidade Escolar” e “Coordenador Pedagógicos”), exercidas por integrantes da carreira de magistério, entendeu não preenchidos os requisitos constitucionais.



    Em 03.8.2022, julgada procedente a ação direta de inconstitucionalidade, com modulação dos efeitos pelo prazo de 120 dias, nos seguintes termos:  



    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE –  Expressões que designam funções de confiança de 'Diretor de Unidade Escolar' e 'Coordenador Pedagógico', bem como suas atribuições, em dispositivos normativos constantes na Lei nº 1.327/2018, e seu Anexo II, no Município de Ilhabela – Alegação de inconstitucionalidade pela incompatibilidade das atribuições com atividades de assessoramento, chefia e direção, vulnerando preceitos da Constituição Bandeirante –  FUNÇÃO DE CONFIANÇA – Distinção constitucional entre função de confiança e cargo comissionado – Exigência, na Constituição Federal, com reprodução obrigatória nos Estados, da criação e provimento de funções de confiança e de cargos comissionados restritos ao assessoramento, chefia ou direção para o exercício de atribuições de alta complexidade ou de efetiva supervisão, e com necessária relação de confiança entre nomeante e nomeado, sob pena de mera dissimulação para afastar a exigência de concurso público de provas e títulos – Situação em que as expressões impugnadas designam, em verdade, 'funções de confiança' (e não cargos em comissão) a serem preenchidas exclusivamente por servidores concursados do magistério da rede municipal de ensino de Ilhabela – Previsão constitucional de que tanto as funções de confiança como os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V) – Descrição das funções que não denotam indispensável relação de fidúcia ou confiança – Afronta aos dispositivos constitucionais constatada – Inconstitucionalidade com efeitos 'ex tunc', com modulação e ressalva quanto à não repetição dos valores recebidos de boa-fé – Ação julgada procedente, com modulação e ressalva.



    Em 05.10.2022, negado provimento aos embargos de declaração opostos pelo Município, em acórdão assim ementado:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegação de necessidade de prequestionamento expresso como requisito de admissibilidade objetiva de recursos aos Tribunais Superiores, apontando-se suposta omissão quanto à competência legislativa suplementar dos Municípios em relação à legislação federal e estadual – VÍCIOS – Inexistência de incoerências nas premissas que fundamentaram a decisão colegiada – Atual disciplina processual que restringe as hipóteses de cabimento de embargos declaratórios, dispensando, inclusive, a necessidade de prequestionamento expresso, eis que as matérias impugnadas ficam consideradas pelos Tribunais Superiores ainda que o Tribunal a quo não conheça do recurso (artigos 1022 e 1025 do C.P.C.) – Situação que adecisão colegiada expressamente consignou que a Lei 9.394/96 (Diretrizes e Bases da Educação), no seu artigo 67, disciplinou sobre a forma de nomeação de ocupantes de cargos de direção, coordenação e assessoramento em unidades escolares, não abrindo espaço para Municípios legislarem de forma suplementar nesse ponto – Embargos rejeitados



    Em 07.12.2022, rejeitados os segundos aclaratórios, verbis:  



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Alegação de omissão nos acórdãos anteriores (primeiros embargos e autos principais) da não definição do termo 'a quo' da contagem do prazo de modulação dos efeitos da decisão colegiada PRECLUSÃO Impossibilidade de apontamento de novos vícios que não foram alegados em embargos declaratórios anteriores, limitando-se os segundos embargos a aclarar restritivamente o quanto decidido nos primeiros embargos Data de início da modulação, aliás, que está expressamente consignada no acórdão principal Embargos rejeitados.  



    7. Independentemente da conclusão pela compatibilidade ou não das funções de confiança em referência com a Constituição — análise que extrapola os escopos da presente medida —, plausível a argumentação relativa à insuficiência do prazo estipulado na modulação. Como afirma o requerente, para transformá-las em cargos de provimento efetivo e ocupá-los, exíguos os quatro meses conferidos, por necessárias diferentes providências legislativas e administrativas. 



    É dizer, ainda que, em sede própria, se entenda pela efetiva inconstitucionalidade das funções impugnadas na ação direta estadual — total ou parcialmente —, nem todas as medidas são passíveis de adoção no prazo estipulado, a redundar na falta de servidores para o exercício das atribuições respectivas, que dizem com serviço público essencial para o cumprimento dos objetivos da República Federativa (art. 3º, CF).



    A técnica da modulação dos efeitos lida, justamente, com situações de inconstitucionalidade inversa. Não obstante o reconhecimento da invalidade da norma, a sua imediata retirada do ordenamento jurídico violaria outros valores públicos. Razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social autorizam, então, modular os efeitos da decisão (art. 27 da Lei nº 9.868/1999).



    A proteção de direitos fundamentais (seja a segurança jurídica, sejam outros, como saúde, educação e moradia) pode temperar a aplicação da teoria da nulidade da norma inconstitucional. A decretação da nulidade, por deixar o direito fundamental correspondente ao desamparo, significaria igual, ou mais grave, violação da Constituição Federal.



    8. Não distante disso, já conferido, em modulação de efeitos em recurso extraordinário em controle concentrado de constitucionalidade estadual, prazo mais alargado para que o ente afetado regularizasse as contratações temporárias, a não prejudicar a adequada prestação de serviços públicos fundamentais. Assim, v.g.:  



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES (ART. 37, IX, CF). DISPOSITIVOS DA LEI COMPLEMENTAR 53/2017, DO MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU. INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA MODULAR OS EFEITOS DA DECISÃO. 



    (...) 4. Provimento parcial ao Recurso Extraordinário, apenas para que o acórdão do TJRJ produza efeitos ex nunc, a partir da data da publicação deste julgamento, salvo nos contratos temporários em vigor que tenham sido celebrados nas áreas de educação e saúde, que poderão manter-se em vigor pelo prazo máximo de até 12 meses a partir da data da publicação da ata deste julgamento, período em que a Administração local deverá diligenciar para a realização de concursos públicos. (...) (RE 1366437-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 11.4.2022, DJe 20.4.2022)  



    9. Nesse sentido, escoado o prazo da modulação, a imediata aplicação do julgado configura grave lesão à ordem pública, por implicar desestruturação administrativa, mediante a dispensa de todos professores ocupantes das funções declaradas inconstitucionais. Vale notar as peculiaridades do ensino, que pressupõe a continuidade das aulas e demais atividades durante o ano letivo, assim como o devido planejamento para o seguinte.



    Isto é, a pronta eficácia da declaração, in totum, da inconstitucionalidade da lei pode gerar grave lesão à ordem público-administrativa, em especial no que diz com a adequada prestação do serviço público de ensino, por prejudicar a continuidade das atividades pedagógicas na generalidade das escolas da rede pública, em prejuízo das crianças e adolescentes do Município, cujos direitos devem ser assegurados com prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição Federal.



    Assim, evidenciado o risco à ordem da estrutura administrativa e à adequada prestação do serviço público fundamental.



    10. Cito a decisão proferida pelo Ministro Luiz Fux, então Presidente, na SL 1544, também referente a decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Vislumbrada, na ocasião, grave lesão à ordem pública na implementação de provimento capaz de desestabilizar a prestação dos serviços públicos fundamentais, em particular a educação:  



    SUSPENSÃO DE LIMINAR. ADI ESTADUAL. DECISÃO QUE SUSPENDE A EFICÁCIA DE NORMA MUNICIPAL QUE INSTITUI FUNÇÕES DE CONFIANÇA DE DIRETOR DE ESCOLA. ALEGADO RISCO À ORDEM PÚBLICA. OCORRÊNCIA. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE PATENTE À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. ADI 3.772. OBSERVÂNCIA DOS TEMAS 1.010 E 670 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RELEVANTE PREJUÍZO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE EDUCAÇÃO INFANTIL, QUE SE REVESTE DE JUSFUNDAMENTALIDADE. PEDIDO DE SUSPENSÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. (SL 1544, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 04.7.2022).



    Destacado, na oportunidade, à semelhança da presente hipótese, que “a imediata retirada de todos os ocupantes de cargos de direção nas escolas municipais tende a gerar situação de inação administrativa capaz de prejudicar a boa prestação do serviço público em questão. No ponto, saliento a essencialidade do direito à educação, especialmente no que pertine à educação infantil, cuja prestação compete aos Municípios”.



    Nessa linha, igualmente, a decisão liminar por mim proferida na SL 1595-MC, DJe 09.01.2023.



    11. Ante o exposto, defiro o pedido liminar, para sobrestar os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na ADI nº 2290072-83.2021.8.26.0000. 



    Publique-se. Comunique-se. Oportunize-se o contraditório ao autor da ação de origem e, após, abra-se vista ao Procurador-Geral da República (art. 4º, § 2º, da Lei nº 8.437/1992).



    Brasília, 8 de fevereiro de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



Documento assinado digitalmente