Tribunal: STF
Processo: HC 226371
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-10
Data de publicação: 2023-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do STJ, que indeferiu a liminar no HC 787.199/SP (eDOC 4).



    Busca-se, em suma, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Subsidiariamente, pugna-se pelo estabelecimento de regime prisional mais brando.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo art. 93, IX, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido.



    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 



    Ou seja, no contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:



    Nada obstante, no caso dos autos, denota-se a existência de ilegalidade aferível de pronto a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, do que diz respeito à causa de diminuição contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    3.1. Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    3.2. Na espécie, o Magistrado sentenciante condenou os acusados por tráfico de drogas e associação para o tráfico, fixando as penas nos seguintes termos (eDOC 3, p. 92-95):



    “[...]



    Lennon é primário e não registra antecedentes (fls. 92/93). Já Donizete possui maus antecedentes (fls. 95/96 e 99 processos nºs 0004014-58.2013 e 0002152-53.2005), de modo que as circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis. Não obstante a primariedade de Lennon, a conduta praticada pelos réus merece elevado juízo de reprovabilidade, vez que traziam consigo e armazenavam elevada quantidade de substância entorpecente, devido à sua natureza (1748,7 gramas de cocaína). 



    [...]



    Assim, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, fixo a pena-base para Lennon em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, com relação ao crime do artigo 33, caput, da Lei de Drogas, e em 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa, com relação ao crime do artigo 35 da mesma Lei. Já para Donizete, fixo a pena-base em 1/4 acima do mínimo legal, ou seja, em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa, com relação ao crime do artigo 33, caput, da Lei de Drogas, e em 03 anos e 09 meses de reclusão e 875 dias-multa, com relação ao crime do artigo 35 da mesma Lei. 



    Deixo de considerar a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em razão da quantidade de droga apreendida devido à sua natureza, que demonstra que os réus, na verdade, dedicam-se reiteradamente às atividades ilícitas, o que impede a aplicação da referida causa especial de diminuição da pena. Ademais, forçoso ressaltar que a prática do crime de associação para o tráfico também obsta o reconhecimento da referida minorante, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito.



    [...]



    Tendo em vista que dois foram os crimes praticados pelos réus, mediante mais de uma ação e com desígnios autônomos, nos termos do artigo 69 do Código Penal, as penas deverão ser aplicadas cumulativamente, totalizando, para Lennon, 09 anos e 04 meses de reclusão e 1.399 dias-multa, e, para Donizete, 10 anos de reclusão e 1.500 dias-multa. 



    Ante a inexistência nos autos de outras causas de aumento ou diminuição das penas, torno-as definitivas.”(grifei)



    Em sede de apelação, o Tribunal local deu parcial provimento aos recursos defensivos para, mantida a condenação por tráfico de drogas, absolver os acusados da imputação de associação para o tráfico, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 3, p. 121-125):



    “[...]



    Destarte, concatenadas as provas amealhadas ao longo da instrução, a manutenção dos réus pela conduta de tráfico de drogas é de rigor. 



    De outra parte, respeitado o entendimento do juízo a quo, tenho que, no caso concreto, impõe-se a solução absolutória quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei 11343/06.



    Isso porque não há provas suficientes que autorizem o decreto condenatório pelo crime em questão, o qual exige, para sua caracterização, comprovação dos elementos de estabilidade e permanência, características que o distinguem de um mero concurso de pessoas (artigo 29 do Código Penal).



    [...]



    Na espécie, observa-se da prova oral que Lennon era alvo de investigação pela DISE pelo envolvimento com o tráfico de drogas, havendo notícia, ainda, do envolvimento de Donizete com o tráfico (cf. depoimento da testemunha Diego). À exceção da informação coletada naquela data sobre o transporte da droga pelos réus, a polícia não detinha informações prévias de atuação conjunta, inexistindo nos autos provas de campanas ou trabalho investigativo prévio que indicassem a associação em caráter estável. 



    Nesse cenário, ausente comprovação cabal de que os réus Lennon e Donizete tivessem o dolo de se associar de maneira estável e permanente para o cometimento do tráfico de drogas, de rigor a absolvição quanto ao delito do artigo 35, “caput”, da Lei 11.343/06, em homenagem ao “in dubio pro reo”.



    [...]



    Bem imposta a reprimenda do crime de tráfico de drogas, que não comporta qualquer reparo. 



    Na primeira fase, a pena-base de ambos os réus sofreu fundamentado aumento, calcado na elevada quantidade e natureza nociva de uma das drogas apreendidas (cocaína), a teor do artigo 42 da Lei de Drogas. 



    [...] 



    Em relação a Donizete, sopesou-se ainda como circunstância judicial desfavorável seus maus antecedentes (fls. 95/96 e 99), a teor do artigo 59 do Código Penal. 



    Mantida, assim, na primeira fase a reprimenda para ambos os réus como estabelecidas em primeiro grau - 05 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, para Lennon; e 06 anos e 03 meses de reclusão, além de 625 dias-multa, para Donizete. 



    Na segunda fase, não foram consideradas circunstâncias agravantes ou atenuantes. 



    Sem embargo dos argumentos expostos, Lennon não faz jus à atenuante da confissão espontânea. Em juízo, modificou substancialmente a versão que prestara em solo policial e, ressalvada admissão quanto ao arremesso da droga que transportava pela janela do carro, prestou, no mais, versão parcial e dissociada do conjunto probatório, atribuindo a propriedade das drogas a terceiro e, ainda, buscando eximir Donizete da participação na conduta. Outrossim, surpreendido em flagrante e robusto o conjunto probatório produzido nos autos, sua versão foi ainda prescindível para o desate condenatório. 



    Não sequência, não há falar em incidência do tráfico privilegiado para ambos os réus, benefício bem afastado pelo Juízo a quo. 



    Com efeito, a detenção dos recorrentes foi precedida de informações dando conta da prática do tráfico, os apelantes foram detidos no transporte de relevante quantidade de drogas para difusão e comercialização em cidade vizinha, uma delas de acentuada nocividade (cocaína), ao que se soma o grande volume de cocaína guardado na residência de Lennon, de inegável valor econômico e expressivo potencial de difusão, o que acentua a reprovabilidade da conduta. Soma-se os maus antecedentes ostentados por Donizete, que não preenche, portanto, os requisitos cumulativos previstos no artigo 33, §4º, da Lei 11343/06 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas nem integração de organização criminosa). 



    Destarte, as circunstâncias, analisadas em cotejo, indicam a dedicação a atividades ilícitas e afastam a aplicação do instituto, direcionado àqueles principiantes ou pouco incutidos na atividade ilícita, o que não se viu nos autos. 



    [...]



    Assim, as penas do tráfico de drogas se finalizam em a) 05 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, para Lennon; e 06 anos e 03 meses de reclusão, além de 625 dias-multa, para Donizete.



    No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, ao lado das penas definitivamente estabelecidas superiores a 4 anos de reclusão as circunstâncias judiciais desfavoráveis já mencionadas e a gravidade concreta do delito justificam a manutenção do regime inicial fechado, nos termos dos artigos 59, inciso III, 33, §2º e §3º, do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06. 



    Não há falar, portanto, no abrandamento pretendido pela defesa, incompatível com as finalidades retributiva e preventiva da pena. 



    Por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável por ausência dos requisitos legais (CP, artigo 44, I) e tampouco se mostra socialmente recomendável, sopesados os critérios artigo 44, III, do Código Penal”.



    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    Não bastasse, ao compreender que o transporte de relevante quantidade de droga, bem como o grande volume de cocaína guardado na residência de Lennon seriam circunstâncias indicativas de dedicação à atividade criminosa, o Tribunal de origem presume que a quantidade de drogas apreendida permite concluir, de per si, a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, entendimento que está em descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 



    Com efeito, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186.909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse, o que, in casu, não ocorreu. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do paciente, a qual deve ser aplicada em seu maior grau, sobretudo considerando que a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas na primeira fase para elevar a pena-base.



    Assim, a patente incompatibilidade do acórdão prolatado pelo Tribunal de origem com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal permite a aferição da flagrante ilegalidade e, por consequência, demanda a reforma do acórdão condenatório com o afastamento da fundamentação utilizada para impedir a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    3.3. Dessa forma, partindo das balizas já estabelecidas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira etapa, a pena-base foi fixada 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa em razão da elevada quantidade de droga apreendida. Na segunda fase, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes.



    Na terceira fase, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar máximo (dois terços), tendo em vista que a quantidade de droga já foi sopesada na primeira fase, levando a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa. 



    Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o semiaberto, uma vez que, embora o quantum de pena, por si só, indique a fixação do regime aberto, a quantidade da droga apreendida recomenda a imposição de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/2006.



    Registro que, na hipótese do crime de tráfico de drogas, as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/2006, por expressa previsão legal, preponderam sobre as do art. 59 do CP e, por tal razão, desempenham especial função na fixação do regime inicial.



    Da mesma forma, a fixação de regime mais severo que o correspondente para a pena é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Nesse contexto, a expressiva quantidade de droga apreendida – 1.612,9 g de cocaína – , sopesada na primeira fase da dosimetria, justifica a imposição do regime mais gravoso.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 3°, do CP, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 10 de abril de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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