Tribunal: STF
Processo: RE 1360834
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O presente recurso extraordinário foi interposto pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo, com fundamento em permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de origem assim ementado:



    1. Ação direta de inconstitucionalidade (por omissão parcial). Artigo 45 da Lei Complementar 276/17, do Município de Araçoiaba da Serra, que prevê o percentual mínimo de 5% dos cargos em comissão a serem ocupados por servidores de carreira. Alegação de ofensa ao artigo 115, V, da Constituição Estadual. Omissão parcial. Rejeição. Conforme já decidiu este C. Órgão Especial em casos semelhantes, não existe na Constituição Federal ou na Constituição Estadual parâmetro objetivo que possibilite um juízo de razoabilidade somente com base na forma de ocupação dos cargos comissionados para efeito de apurar se o percentual mínimo (fixado nos termos do art. 115, inciso V, da Constituição Paulista) é ou não ofensivo aos princípios que regem a Administração Pública. Como existem municípios dos mais variados portes, com estrutura e necessidades diferentes, a questão deve ser examinada com base no caso concreto, considerando-se, além dessa comparação em termos percentuais, a análise da estrutura administrativa municipal para aferir-se – com a aplicação do percentual mínimo ficado – a proporcionalidade entre o número de cargos efetivos e os de livre nomeação, ainda, é suficiente e razoavelmente qualificado para garantir o postulado do concurso público e para afastar qualquer possibilidade de burla ao sistema (por meio de distribuição abusiva dos cargos em comissão). Ausência, entretanto, de informações nos autos sobre o quadro de pessoal do Município de Araçoiaba da Serra. Fato que justifica a rejeição do pedido, nessa parte, por ausência de parâmetro para exame da alegada ofensa ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Mas ainda que se examine a questão com base (somente) nos elementos contidos na lei impugnação (sem considerar possíveis alterações posteriores), mesmo assim a ação seria improcedentes nessa parte (referente à suposta omissão legislativa). Administração Municipal que possui 1.595 cargos no total, sendo 1.578 de carreira e apenas 17 de livre nomeação. Estrutura que não se revela desarrazoada ou imoral, nem se afasta do princípio da proporcionalidade. Pedido improcedente nesse tópico.



    2. Ação direta de inconstitucionalidade (por ação). 2.1. Atribuições da Secretaria de Assuntos Jurídicos e do Secretário de Assuntos Jurídicos. Parcela das funções que se confunde com atividades tipicamente atribuídas aos órgãos de advocacia pública, de cunho técnico e permanente. Inadmissibilidade, especialmente se considerado que o Secretário de Assuntos Jurídicos ocupa cargo político, consoante previsão expressa do diploma municipal. Infringência do artigo 111 e 144, da CE. Preservação, entretanto, dos dispositivos que estabelecem atribuições ligadas à coordenação e ao planejamento da atuação política do Poder Executivo local. Invalidação dos incisos II, III, VI, VII, VIII, X e XI, do artigo 23 e dos incisos I, II, III e VI, IX, X, XIII e XIV, do item 10 referente ai Anexo III, da Lei Complementar 276/17, de Araçoiaba da Serra. Recente precedente análogo deste OE.



    2.2. Cargo em comissão. Assessor. Inconstitucionalidade. Infringência aos artigos 111, 115, II e V, e 144, da CE. Atribuições técnicas, burocráticas e operacionais. Evidente desrespeito à regra constitucional do concurso público. Afronta às balizas hermenêuticas fixadas pelo STF em sede de repercussão geral. Tema 1.010.



    2.3. Funções gratificadas, sempre exercidas por servidores ocupantes de cargos efetivos. Constitucionalidade. “Gerente da Divisão de Recursos Humanos”, “Gerente da Divisão de Licitações”, “Gerente da Divisão de Compras”, “Gerente da Divisão de Receitas”, “Gerente da Divisão de Planejamento Orçamentário”, “Gerente da Divisão de Serviços Públicos”, “Gerente da Divisão de Frotas e Veículos”, “Gerente da Divisão de Vigilância Sanitária”, “Gerente da Divisão de Vigilância Epidemiológica e de Controle de Zoonoses e Vetores”, “Gerente de Divisão de Formação Cultural”, “Gerente da Divisão de Proteção Social Básica”, “Gerente da Divisão de Proteção Social Especial”, “Gerente da Divisão de Vigilância e de Benefício Socioassistencial” e “Gerente da Divisão de Esportes”, constantes do Anexo III, da Lei Complementar 276 de 22 de dezembro de 2017, de Araçoiaba da Serra. Funções de confiança cuja atribuições, descritas de modo exaustivo e detalhado, retratam o exercício de atividades de chefia subalterna, ligadas à coordenação de departamentos e à manutenção dos índices de qualidade e eficiência do serviço público em si, bem como dos demais servidores públicos. Evidente acréscimo de atribuições. Observância quanto à necessária correlação entre as atividades previstas para os servidores e suas respectivas searas da atuação. Exigência constitucional do art. 115, V, devidamente respeitada. Funções gratificadas mantidas.



    3. Pedidos parcialmente procedentes, com modulação de 120 dias, e ressalva quanto à irrepetibilidade das verbas recebidas pelos ocupantes do cargo comissionado de “Assessor”.



    O recorrente alega que o acórdão recorrido violou os arts. 37, caput, II e V, 131 e 132 da Constituição Federal “ao não reconhecer a inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 41 relacionado ao estabelecimento do percentual de 5% para a reserva de cargos comissionados a servidores efetivos; proclamar constitucionais determinadas atribuições deferidas à Secretaria de Assuntos Jurídicos e ao respectivo Secretário, dado o caráter técnico-profissional-jurídico de tais atribuições contempladas pelos incs. IV, V e IX, do art. 23, bem como pelos incs. IV, V, e XVII e pela expressão ‘na elaboração’ do inc. XII, todos do item 10, do Anexo III; declarar constitucionais funções de confiança, cujas atribuições são técnicas e operacionais.”



    Registro que o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opinou pela negativa de seguimento ao recurso extraordinário, assentando a seguinte conclusão:



    Direito Constitucional. Recurso extraordinário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei complementar n. 267/2017 do Município de Araçoiaba da Serra. Violação aos arts. 37, caput, II e V, 131 e 132, da Constituição Federal. 1. A matéria relativa à constitucionalidade do percentual mínimo de 5% estabelecido como reserva de cargo em comissão para provimento por servidores efetivos foi examinada pela Corte Estadual com base em elementos fáticos particulares à própria estrutura administrativa do Município, o que impede sua reapreciação por esta Suprema Corte, nos termos da Súmula 279/ STF. 2. O Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência pacífica no sentido de que os arts. 131 e 132 da Constituição Federal, que disciplinam a Advocacia Pública, não são de reprodução obrigatória pelos Municípios. 3. O recurso extraordinário também esbarra no óbice das Súmulas 279 e 280/STF na parte que pretende o reconhecimento da inconstitucionalidade das funções de confiança descritas no Anexo III da Lei Complementar n. 276/2017. 4. Pela negativa de seguimento ao recurso extraordinário. 



    É o relatório. Decido. 



    2. O Tribunal de origem, para firmar seu convencimento, no tocante ao percentual mínimo dos cargos em comissão reservado para servidores de carreira, examinou o conjunto fático-probatório constante nos autos. A propósito, transcrevo trecho do correspondente voto condutor:



    Conforme já decidiu este C. Órgão Especial em casos semelhantes, não existe na Constituição Federal ou na Constituição Estadual parâmetro objetivo que possibilite um juízo de razoabilidade somente com base na forma de ocupação dos cargos comissionados para efeito de apurar se o percentual mínimo (fixado nos termos do art. 115, inciso V, da Constituição Paulista) é ou não ofensivo aos princípios que regem a Administração Pública. 



    Na verdade, como existem municípios dos mais variados portes, com estrutura e necessidades diferentes, a questão deve ser examinada com base no caso concreto, considerando-se, além dessa comparação em termos percentuais, a análise da estrutura administrativa municipal para aferir se - com a aplicação do percentual mínimo fixado - a proporcionalidade entre o número de cargos efetivos e os de livre nomeação, ainda é suficiente e razoavelmente qualificado para garantir o postulado do concurso público e para afastar qualquer possibilidade de burla ao sistema (por meio de distribuição abusiva dos cargos em comissão).Vale dizer, a fixação de um determinado percentual que possa ser considerado razoável somente é possível na comparação entre números de efetivos e número de comissionados. 



    [….]



    No presente caso, entretanto, não constam dos autos informações sobre a estrutura administrativa do Município de Araçoiaba da Serra (número de servidores efetivos e número de servidores comissionados), daí porque não existindo parâmetro para aferir eventual ofensa ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade - proponho a improcedência da ação, nos termos do que decidiu este C. Órgão Especial na sessão de 18/08/2021, na ADIN n.2070913- 75.2020.8.26.0000 (Relator Designado Des. Evaristo dos Santos): 



    “No caso concreto, ausentes maiores informações sobre o total de servidores no Município de Ibitinga, não há parâmetros para concluir que a destinação de 10% dos cargos comissionados aos servidores de carreira caracterize proporção irrisória”. 



    Cabe aqui uma observação. 



    Quando se afirma que não existe parâmetro para aferição da razoabilidade, é porque a lei impugnada é do ano de 2017, e desde então podem ter sido criados outros cargos, tanto em comissão, como efetivos. Era preciso, então, dados atualizados para definir com precisão se está realmente ocorrendo burla ao sistema do concurso público. 



    Todavia, como o voto do relator se baseia nos elementos da lei impugnada para indicar a existência de cerca de 22 cargos de livre nomeação, então a presente divergência (seguindo o mesmo parâmetro) também vai se basear em dados exclusivos da lei impugnada para fazer um cálculo de proporcionalidade, como fundamento alternativo. 



    Somando apenas os cargos constantes do Anexo V (porque podem existir outros criados posteriormente), temos um total de 1.578 cargos de carreira. Já os cargos em comissão (que eram 22), agora passam a ser de apenas 17 (com a exclusão de 5 cargos de assessor que estão sendo declarados inconstitucionais nestes autos). 



    Então, para se falar de burla ao comando do artigo 115, inciso V, da Constituição Estadual, seria preciso apontar a suposta desproporcionalidade com base nessa estrutura de 1.578 cargos efetivos e 16 de livre nomeação (com 5% reservados aos efetivos). 



    Estrutura que, entretanto, não se revela desarrazoada ou imoral, nem se afasta do princípio da proporcionalidade. 



    É que do total de 1.595 cargos existentes no Município de Araçoiaba da Serra (1.578 + 17), neste caso concreto (e levando em conta os dados contidos na lei impugnada), 98,93% são de efetivos, e apenas 1,07% são de livre nomeação. 



    Desarrazoado seria se dos 1.595 cargos existentes, 800, por exemplo, fossem de livre nomeação. Porque nessa hipótese, mesmo que 20% (e não apenas 5%) fossem reservados aos efetivos, seria excessiva a quantidade (restante) de 640 sem concurso. Vale dizer, é mais razoável, 5% de 17, como ocorre no presente caso (porque temos apenas 16 cargos sem concurso) do que 20% de 800 (que implicaria 640 cargos sem concurso).” 



    Assim, rever o posicionamento do Tribunal a quo, passaria, necessariamente, pelo reexame de fatos e provas, o que incide, na espécie, o enunciado n. 279 da Súmula/STF. 



    Em casos fronteiriços, há, entre outros, os seguintes precedentes:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 05.09.2017. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CARGOS EM COMISSÃO. PERCENTUAL MÍNIMO. PREENCHIMENTO. CARGOS DE CARREIRA. LEI COMPLEMENTAR 105/2015. MUNICÍPIO DE PEDRA BELA. ART. 115, V, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 37, CAPUT, E INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 



    1. Para divergir da conclusão adotada pelo tribunal de origem, quanto à alegada afronta aos dispositivos constitucionais dados como contrariados (art. 37, caput e inciso V), a respeito da observância do percentual mínimo de cargos em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira, no que tange ao quantitativo de cargos existentes, bem como das necessidades exigidas para o funcionamento adequado da Administração, seria necessário, no caso, o reexame de fatos e provas, o que é vedado na via extraordinária, nos termos da Súmula 279 do STF.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. Inaplicável a norma do art. 85, § 11, do CPC, por se tratar de recurso oriundo de ação direta de inconstitucionalidade.



    (RE 1.006.676 AgR, ministro Edson Fachin, DJe de 11 de abril de 2019 – com meus grifos)



    DIREITO ADMINISTRATIVO. CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO. PERCENTUAL MÍNIMO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 37, V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 



    1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte.



    2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido.



    (RE 1.151.175 AgR, ministra Rosa Weber, DJe de 30 de novembro de 2018 – com meus grifos)



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – LEI Nº 3.147/2015 DO MUNICÍPIO DE OSVALDO CRUZ/SP – ESTABELECIMENTO DE PERCENTUAL MÍNIMO DE CARGOS EM COMISSÃO A SEREM OCUPADOS NECESSARIAMENTE POR SERVIDORES EFETIVOS – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NO CASO CONCRETO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – PRECEDENTES – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE , NA ORIGEM, DE PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 



    (RE 986.104 AgR, ministro Celso de Mello, DJe de 7 de maio de 2018 – com meus grifos)



    De outro lado, no que se refere à atividade típica, ou não, da Advocacia Pública, o Tribunal a quo concluiu que “o mero exame de compatibilidade das normas municipais em face do ordenamento constitucional e da legislação estadual e federal pertinentes com a correspondente orientação do Poder Executivo, assim como a redação de normas internas do Município não constituem atividades tipicamente atribuídas aos órgãos de advocacia municipal.” 



    Esta Suprema Corte, no tocante à alegada violação aos arts. 131 e 132 da Constituição Federal, que disciplinam a Advocacia Pública, entende que as normas não são de observância obrigatória pelos municípios, não havendo obrigatoriedade de criação de órgãos de Advocacia Pública por tais entes. Ilustram esse entendimento os seguintes julgados:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE NORMAS DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. PRECEDENTES. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. RESTRIÇÃO AO PODER DE AUTO-ORGANIZAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    (RE 1.156.016, ministro Luiz Fux, DJe de 16 de maio de 2019 – com meus grifos) 



    Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Constitucional. 3. Constitucionalidade de normas municipais que disciplinam a outorga de funções jurídicas para Secretaria vinculada ao Poder Executivo. Preservação das atribuições exercidas pela Procuradoria Municipal com exclusividade. Ausência de invasão de atribuição da Procuradoria pela Secretaria 4. Jurisprudência consolidada do STF no sentido de que os arts. 131 e 132 da CF, que dispõem sobre as Advocacias Públicas, não são de reprodução obrigatória pelos Municípios. 5. Autonomia do ente municipal para dispor sobre a forma e a organização de suas assessorias jurídicas. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária. 



    (RE 1.288.627 AgR, ministro Gilmar Mendes, DJe de 3 de março de 2022 – com meus grifos)



    Ressalto, ainda, no que concerne à pretensão do recorrente quanto à inconstitucionalidade das funções de confiança descritas no Anexo III da Lei Complementar n. 276/2017 do Município de Araçoiaba da Serra, que o Tribunal a quo consignou que “[….] as funções gratificadas objeto de impugnação possuem caráter de chefia subalterna (gerência de departamentos e divisões), conferindo aos servidores que as exercem uma série de atribuições descritas de modo exaustivo e bastante detalhado, importa destacar relacionadas à manutenção dos índices de qualidade e eficiência dos serviços públicos, tanto em questões de cunho operacional como em matéria de pessoal. Vale dizer, retratam atividades de inequívoca chefia e coordenação, prevendo diversas responsabilidades e obrigações aos servidores efetivos que venham a ocupá-las não apenas no que se refere à qualidade do serviço público, mas também àquilo que diz respeito à atuação de outros servidores, em claro acréscimo de atribuições às atividades ordinárias de tais agentes, sendo claro a observância quanto à necessária correlação entre os plexos de funções e os respectivos setores de atuação.” 



    Nesse contexto, dissentir da conclusão alcançada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, esbarraria no enunciado n. 279 da Súmula/STF, ante a necessidade igualmente de enfrentamento do conjunto fático-probatório constante nos autos, bem como passaria pela análise de lei local, incidindo, na espécie, o óbice do enunciado n. 280 da Súmula/STF.



    3. Em face do exposto, não conheço do recurso extraordinário.



    Quanto aos honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo por que, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior – como na espécie –, a sua incidência é indevida. 



    4. Publique-se. 



Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente