Tribunal: STF
Processo: ARE 1448801
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-01
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. AÇÃO POPULAR. VIA PROCESSUAL INADEQUADA À PRETENSÃO DO AUTOR. NECESSÁRIA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base nas als. a e c do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “JUSTIÇA GRATUITA. Ação popular. Ação isenta de custas e sucumbência (art. 5º, LXXIII da CF). 



    INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. Não cabimento. Numa simples análise dos prazos é possível verificar a tempestividade do recurso. Preliminar rejeitada. 



    ILEGITIMIDADE ATIVA. Não ocorrência. Apelante que apresentou certidão de quitação eleitoral emitida pelo TSE. Não há nos autos documento que aponte que o autor não se encontra em pleno gozo dos direitos políticos. Preliminar rejeitada. 



    AÇÃO POPULAR. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. Pleito de reconhecimento de inconstitucionalidade de leis complementares municipais (Leis nº 314/2016 e 326/2018), nulidade de textos legais e nulidade de nomeação de servidores. Inviável que em sede de ação popular se postule a inconstitucionalidade de lei. Inadequação da via eleita. Sentença mantida. 



    AÇÃO POPULAR. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. Pretensão de declarar a nulidade da nomeação de servidores. Ausência dos requisitos legais. Funcionários que se pretende exonerar que não fazem parte do polo passivo da presente ação. Necessidade que seja citada para a demanda o ente público, bem como todas as autoridades envolvidas no ato apontado como irregular, inclusive os beneficiários. Irregularidade no polo passivo da petição inicial. Sentença mantida. Recurso e reexame necessário improvidos” (fl. 2, e-doc. 22).



    Não foram opostos embargos de declaração.



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXVI e LXXIII do art. 5º, o § 2º do art. 102 da Constituição da República e as teses definidas nos julgamentos dos Temas 836 e 1.010 da repercussão geral.



    Afirma que “a inconstitucionalidade da norma é fundamento do pedido de nulidade do ato lesivo ao patrimônio público e a moralidade administrativa. Sem fundamento na inconstitucionalidade não há como reconhecer a nulidade dos atos que se impugna. Trata-se de consequência lógica. Assim, o pedido de nulidade é o principal e o assessório segue a sua sorte, não o inverso” (fl. 12, e-doc. 24).



    Sustenta que a questão objeto da ação popular já foi analisada por este Supremo Tribunal quando do julgamento dos Temas 836 e 1.010 da repercussão geral e que “muito a propósito o Código de Processo Civil estabeleceu o sistema de precedentes que obriga as instâncias inferiores a seguir o posicionamento adotado pelas instâncias superiores” (fl. 16, e-doc. 24).



    Assevera que “o que resta indiscutivelmente nesta ação popular, sendo o objeto do processo, é a nulidade dos atos que foram praticados, sua ilegalidade e por via de consequência, assim sendo reconhecido, a condenação dos culpados em perdas e danos. Isso é o que determina a lei que cria a ação popular. É esse o pedido da petição inicial” (fl. 16, e-doc. 24).



    Requer “se digne este Excelso Supremo Tribunal Federal de receber o presente Recurso Extraordinário, para dele conhecendo, julgá-lo procedente e reformar o v. acórdão” (fl. 23, e-doc. 24).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 636 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 29).



    4. Neste agravo, o agravante refuta os fundamentos da decisão agravada e reitera as razões do recurso extraordinário (e-doc. 32).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante. 



    6. Ao contrário do afirmado pelo agravante, a questão posta nos autos não se enquadra no que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Temas 836 e 1.010 da repercussão geral.



    No julgamento do ARE n. 824.781, paradigma do Tema 836, este Supremo Tribunal assentou a seguinte tese:



    “Não é condição para o cabimento da ação popular a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, dado que o art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular e impugnar, ainda que separadamente, ato lesivo ao patrimônio material, moral, cultural ou histórico do Estado ou de entidade de que ele participe” (Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 9.10.205).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.042.210, paradigma do Tema 1.010, o Supremo Tribunal Federal assentou a tese:



    “I - A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; II - Tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; III - O número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; IV - As atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir” (Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 22.5.2019).



    Apesar de ambas as controvérsias mencionarem questões presentes no recurso em análise, quais sejam, as condições de cabimento da ação popular e de criação de cargos públicos, nenhum desses assuntos foi tratado no acórdão recorrido. Nele se manteve sentença extintiva do feito sem julgamento de mérito “por entender que a ação popular é via inadequada para discutir, em abstrato, a validade de diploma legal” (fl. 4, e-doc. 22).



    7. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “(...) a presente ação popular impugna o ato do Poder Público consistente na criação de cargos públicos de livre nomeação e exoneração que não se amoldam ao perfil constitucional para cargos desta natureza. Discute-se a constitucionalidade da forma de provimento dos cargos previstos na Lei Complementar nº 314/2016 e 326/2018. Postula o autor o reconhecimento de inconstitucionalidade de Leis Complementares Municipais (Leis nº 314/2016 e 326/2018), nulidade de textos legais e nulidade de nomeação de servidores. (...)



    7. Como bem decidiu a r. sentença, há ausência de interesse por inadequação da via eleita no pleito de inconstitucionalidade de leis complementares municipais.



    Observa-se que a declaração de inconstitucionalidade não está apenas como causa de pedir na referida ação, mas é o próprio pedido.



    (...) Note-se que a impugnação em face da lei aprovada deve ser realizada por meio de ação direta de inconstitucionalidade, já que a ação popular não se presta a reconhecer inconstitucionalidade de lei. 



    No caso, a insurgência do Apelante é no sentido de declarar a inconstitucionalidade em abstrato das Leis Complementares nº 314/16 e 326/2018. 



    Na verdade, pretende o Apelante o controle de constitucionalidade do ato impugnado por meio desta ação popular, o que não é possível.



    (...) a propositura da presente ação popular seria cabível para anular ato ilegítimo do prefeito consistente na nomeação de servidores para cargos em comissão. 



    Entretanto, o autor tenta diante da possibilidade de reconhecimento da inadequação da via eleita trazer a constitucionalidade da lei como causa de pedir e não pedido.



    Ademais, considerando que um dos pleitos da inicial envolve a nulidade da nomeação dos servidores, seria necessária a formação do litisconsórcio necessário com os funcionários que se pretende exonerar, integrando o polo passivo da demanda. 



    Em ação popular é necessário que sejam apontadas as autoridades que foram envolvidas no ato ilegal questionado, inclusive as beneficiárias, pois todas devem obrigatoriamente figurar como réus na demanda.



    Neste sentido a determinação do art. 6º da lei nº 4.717/65. 



    Logo, também irregular a petição inicial neste aspecto” (fls. 6-11, e-doc. 22).



    Assim, rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, quanto à inadequação da ação popular para o propósito explanado, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Lei n. 4.717/1965) e da matéria fático-probatória. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide, na espécie, a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. PROCURADOR DO MUNICÍPIO. PORTARIA DE NOMEAÇÃO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO. ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. INVIABILIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS 279 E 280 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. 1. O órgão judicante deve fundamentar, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, não se exigindo que se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa (AI 791.292/RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10). 2. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional local. 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.306.465-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 27.4.2021).



     ”AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO POPULAR. ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS. CONTRATOS DE NOVAÇÃO E ASSUNÇÃO DE DÍVIDAS. LEI 11.051/2004. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE 748.371. TEMA 660. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE 639.228. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 31 DA LEI 11.051/2004. EFICÁCIA ERGA OMNES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 988.133-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ÓBICE DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO SUPERADO. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO POPULAR. REQUISITOS. LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. SUSCITADA OFENSA AO ART. 93, IX, DA LEI FUNDAMENTAL. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte firmou entendimento no sentido de que para se chegar à alegada ofensa à Constituição no concernente à autonomia universitária, necessário seria a análise de normas infraconstitucionais II – A discussão acerca da comprovação de lesividade ao patrimônio público como requisito para propositura de Ação Popular, demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que inviabiliza o extraordinário a teor da Súmula 279 desta Corte. III – A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que, em regra, a afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação dos atos decisórios e da prestação jurisdicional, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, seria indireta ou reflexa. Precedentes. IV – A exigência do art. 93, IX, da Constituição, não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador informe de forma clara e concisa as razões de seu convencimento. V – Agravo regimental improvido” (AI n. 699.740-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.12.2012).



    8. Tampouco pode ser acolhido o recurso com base na al. c do inc. III do art. 102 da Constituição, pois o Tribunal de origem não julgou válidos lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição da República. Assim, por exemplo:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO ALÍNEA 'C' DO INCISO III DO ARTIGO 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A conclusão sobre o cabimento do recurso extraordinário pela alínea 'c' do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal pressupõe haja a Corte de origem homenageado a lei estadual em detrimento da Carta. Inexistente tal fato, impossível é entender pelo trânsito do extraordinário” (AI n. 138.298-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 30.4.1992).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    9. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Publique-se.



    Brasília, 1º de setembro de 2023. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora