Tribunal: STF
Processo: ACO 1836
Classe: ACO
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de ação cível originária proposta, originalmente, na Justiça Federal de primeira instância, como ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com repetição de indébito e pedido liminar, pela União, em face do Estado de Sergipe, a fim de invalidar cobrança de ICMS sobre energia contratada em todas as faturas decorrentes de contratos firmados com órgãos da estrutura da União (eDocs 7 a 10).



    O ente central narrou a celebração de contratos para a prestação de serviços de fornecimento de energia elétrica com a Empresa Energética de Sergipe S/A (Energisa) e com a Companhia Sul Sergipana de Eletricidade (Sulgipe), tendo como consumidores o Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe (TRE/SE), o Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região (TRT/20), a Procuradoria Regional do Trabalho da 20ª Região (PRT/20) e a Seção Judiciária do Estado de Sergipe (JF/SE).



    Nesses contratos, as empresas se obrigaram a disponibilizar aos consumidores a “demanda contratada”. A Resolução n. 456/2000/ANEEL, então vigente, assim conceituava:



    Art. 2º Para os fins e efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes definições mais usuais:



    (...)



    IX - Demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW).



    A União afirmou que, nos termos acordados, os órgãos ficavam obrigados ao pagamento integral do valor, mesmo que não tivessem consumido a totalidade da “demanda contratada”. De sorte que não se mostrou problemático o pagamento da diferença entre a “energia de fato consumida” e a “demanda contratada”.



    A controvérsia residiu, sim, na incidência de ICMS sobre a totalidade da energia, incluindo aquele valor referente à “energia não consumida”.



    Asseverou não se tratar de caso de competência do Supremo, dada a menor relevância e complexidade da causa, pois, conforme a jurisprudência, somente conflitos federativos de natureza excepcional, com potencial de vulnerar o princípio federativo, convocariam o julgamento pela Corte Máxima. 



    Afirmou a legitimidade ativa da União, como defensora do direito dos órgãos que integram sua estrutura administrativa. Ademais, arguiu ser a consumidora final apta, pois, a assumir a condição de sujeito passivo da relação tributária.



    O Estado de Sergipe seria o legitimado passivo, ante a competência, conferida pela Constituição, aos Estados e ao Distrito Federal, para instituir ICMS (art. 155, II, CF).



    Diferentemente, as concessionárias de serviços de energia elétrica seriam apenas responsáveis pelo recolhimento do tributo determinado pelo Fisco estadual.



    No mérito, defendeu que o fato gerador não teria ocorrido, nos termos do art. 116 do Código Tributário Nacional; do art. 12, I, da Lei Complementar n. 87/96 e do art. 2º do Convênio Confaz ICMS n. 66/88, uma vez que o produto não teria saído do estabelecimento produtor ou gerador para outro estabelecimento.



    Além disso, citou, para amparar a pretensão, o REsp n. 914.518/MG, de relatoria do ministro José Delgado, no Superior Tribunal de Justiça.



    Sobre o pedido de repetição do indébito, sustentou que, uma vez declarada a inexistência da relação tributária, o sujeito passivo fiscal teria direito à restituição do tributo indevidamente pago (art. 165, CTN).



    Alegou comprovado o fumus boni iuris, pela argumentação desenvolvida na exordial e pelas provas documentais, além de argumentar periculum in mora, em conta do “dano financeiro aos cofres públicos”.



    Por determinação judicial, a classe da ação foi alterada para “ordinária” e a petição inicial foi emendada para corrigir o valor da causa (eDoc 11, fls. 37-43). Na ocasião, a autora juntou parecer do Núcleo Executivo de Cálculos e Perícias da Advocacia-Geral da União a demonstrar o cálculo do novo valor fixado.



    O Juízo Federal de primeira instância indeferiu a tutela antecipada (eDoc 11, fls. 46-48), por entender indispensável o contraditório e por não perceber a existência de provas aptas a demonstrar o ato ilegal ou a urgência do pedido, visto que a ação foi proposta em 2010, 7 (sete) anos depois do início da cobrança, em 2003.



    O Estado de Sergipe apresentou contestação (eDoc 11, fls. 59-72, eDoc 12 e eDoc 13, fls. 1-39).



    Preliminarmente, arguiu a imperatividade da extinção do processo sem julgamento do mérito, por ilegitimidade do sujeito passivo, que não teria relação jurídica com a União, e por impossibilidade jurídica do pedido, diante da alegada inexistência de provas do encargo financeiro.



    Ademais, afirmou a necessidade de citação da Energisa e da Sulgipe como litisconsortes passivos necessários.



    No mérito, baseou-se em parecer do advogado tributarista Ricardo Lobo Torres (eDoc 13, fls. 12-39) e argumentou, sinteticamente, que o conceito de “demanda contratada” implicaria na tradição da energia no momento de conexão entre o sistema das concessionárias e o ponto de entrega instalado especificamente para uso do consumidor, conforme disposto nos contratos.



    Ademais, argumentou que os grandes consumidores (Grupo A) seriam contemplados por tarifas diferenciadas, chamadas “binômias”, as quais seriam mais baratas e possuiriam caráter obrigatório, sendo necessária a contratação de demanda mínima para o faturamento.



    Dessa forma, o cálculo do ICMS devido por esses grandes consumidores incidiria sobre o valor total da operação, abrangendo a mercadoria em si (energia elétrica) e outros encargos, conforme o art. 155, II e § 3º, CF; art. 116, I e II, CTN; art. 2º da Lei Complementar n. 87/96; arts. 8º , 9º e 11 da Lei estadual n. 3.796/1996.



    O tratamento diferenciado em relação a outros consumidores do Grupo A implicaria, no seu entender, violação ao princípio da isonomia e da proporcionalidade.



    Sobre o pedido de compensação, alegou inviabilidade antes de decisão com trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, CTN. Os juros moratórios também seriam devidos apenas após o trânsito em julgado para ambas as partes (enunciado n. 188 da Súmula/STJ) e não seria cabível a incidência da taxa Selic (art. 167, CTN).



    A União, em réplica à contestação (eDoc 13, fls. 42-49), asseverou legitimidade enquanto consumidora final, contribuinte de direito e de fato, para propor ação de repetição de indébito em face de cobrança indevida do valor do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica, conforme entendimento consolidado pelo STJ (Recursos Especiais n. 343.952/MG, n. 857.543 e n. 809.753, além de Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 279.491).



    Afirmou, ademais, que as empresas concessionárias seriam meras responsáveis pelo recolhimento do tributo e que o fato gerador do ICMS ocorreria apenas perante o consumo efetivo da energia elétrica, o qual teria sido provado pelas faturas juntadas aos autos, inexistindo óbices legais à pretensão formulada.



    Ainda, o legitimado passivo da ação seria o Estado de Sergipe, diante da previsão constitucional de sua competência para instituição do ICMS.



    A União alegou não ter provas a produzir (eDoc 13, fl. 55), enquanto o Estado de Sergipe não se manifestou a esse respeito.



    O juízo a quo entendeu pela existência de conflito federativo a ensejar a remessa ao Supremo Tribunal Federal, competente para julgamento nos termos do art. 113 do Código de Processo Civil de 1973 c/c art. 102, I, “f” da Constituição Federal (eDoc 13, fls. 61-64).



    A União, arguindo a inexistência de conflito passível de causar prejuízo ao equilíbrio federativo, interpôs agravo de instrumento junto ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região (eDoc 13, fls. 72-80), ao qual a Quarta Turma negou provimento (eDoc 13, fls. 92-95).



    O Tribunal regional asseverou não se tratar de mera questão patrimonial, posto cuidar-se de pretensão passível de causar significante diminuição da receita do Estado de Sergipe.



    Vindos os autos a esta Corte, o então Relator, ministro Celso de Mello, determinou a intimação das partes para que se manifestassem sobre a possibilidade de ratificação dos atos praticados perante o Juízo da primeira instância (eDoc 1), tendo ambas as partes demonstrado sua concordância (eDocs 3 e 6).



    O Ministério Público, na condição de custos legis (eDoc 13, fl. 116), apresentou parecer pelo provimento da ação (eDoc 13, fls. 120-142).



    Na ocasião, sustentou que, conforme a Lei Complementar n. 87/96, o fato gerador do ICMS reputa-se ocorrido no momento de transmissão da propriedade de mercadoria, o que ocorreria no instante do consumo da energia elétrica disponibilizada. Nesse sentido, citou entendimento expressado em parecer ofertado nos autos do RE n. 593.824, caso-líder do Tema 176/RG, o qual estaria em consonância com o enunciado n. 391 da Súmula/STJ.



    Fez menção, outrossim, à ausência de reflexos da imunidade tributária recíproca no caso, uma vez que essa limitação ao poder de tributar não poderia incidir sobre relações em que o ente público desempenha atividade tipicamente privada ou permeadas pela circulação de produtos ou pela prestação de serviços remunerados por tarifa ou preço público.



    Considerando o decurso do tempo desde as últimas manifestações, determinei intimação das partes a fim de que se manifestassem sobre a persistência do interesse no prosseguimento da demanda (eDoc 15).



    Ambas se posicionaram pela continuidade do interesse e defenderam não se tratar de hipótese de competência originária do Supremo, pois não estaria configurada a hipótese do art. 102, I, “f”, CF (eDocs 18 e 21).



    É o relatório. Decido.



    2. Tenho como inadequado acolher o posicionamento das partes pela incompetência do Supremo Tribunal Federal.



    A competência do Supremo é definida com base em critérios de direito estrito. Sobre o tema, a Constituição Federal, no art. 102, I, “f”, assim prescreve:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 



    I – processar e julgar, originariamente: 



    [...] 



    f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta; 



    Tal competência ostenta caráter absoluto e constitui matéria de ordem pública, insuscetível de preclusão e passível de verificação a qualquer tempo.



    A configuração da competência originária decorrente do mencionado preceito pressupõe não apenas a presença de entes federativos ou respectivas entidades da Administração indireta em polos opostos, na relação processual, como também a existência de conflito que se mostre grave a ponto de oferecer risco à estabilidade do pacto federativo.



    Na situação concreta, o impacto patrimonial a ser suportado pelas partes é significativo, o que, por si, demonstraria potencial vulneração ao pacto federativo.



    Porém, a competência deste Supremo fica ainda mais evidente ao observar-se a natureza da controvérsia, que não se centra no aspecto meramente contratual, como seria o caso em interpretação de cláusulas contratuais ou em debate sobre a existência de dívidas entre as partes.



    Cuida-se, em verdade, de questão de relevância constitucional, referente à inclusão ou não dos valores pagos a título de “demanda contratada” (demanda de potência) na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica.



    Os contratos, de fato, possuem cláusulas referentes ao conceito de “demanda contratada” e às suas formas de alteração. Contudo, as especificidades do objeto do contrato não impactam o que o Direito Tributário tem por fato gerador e base de cálculo do ICMS, em peculiar no exemplo da energia elétrica, bem móvel de natureza diferenciada.



    Esta Corte Suprema construiu entendimento aplicável à controvérsia, ao examinar o Tema n. 176/RG, RE 593.824/SC. Na ocasião, o ministro Edson Fachin, Relator, entendeu por integrarem a base de cálculo do ICMS somente os valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.



    (grifei)



    Ressalto, no ponto, que os embargos de declaração opostos em face desse paradigma foram rejeitados. Ratificou-se o entendimento: o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    Reproduzo, por elucidativo, excerto do voto do Relator:



    Na hipótese do julgamento dos presentes autos, buscou-se responder se os negócios jurídicos referentes à “demanda contratada ou de potência” constituem a relação jurídica de consumo de energia elétrica pelo consumidor e, consequentemente, se os valores referentes à demanda de potência elétrica integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. 



    .............................................................................................Reitero, nesse sentido, que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Ou seja, o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo a negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    (grifei)



    As razões de decidir então adotadas, além de demonstrarem o impacto político, econômico e institucional de causas semelhantes, são plenamente aplicáveis à presente demanda. Nesse sentido pronunciamentos de ambas as Turmas:



    AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido.



    3. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte à restituição dos valores de ICMS, com base no art. 166 do CTN.



    (...) 



    (RE 1.394.003 AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 8 de novembro de 2022)



    AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DO RE 593.824. TEMA N. 176/RG. 



    1. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 593.824, piloto do Tema n. 176/RG, Relator o ministro Edson Fachin, oportunidade em que esta Corte assentou incidir o ICMS sobre valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, e sobre a potência de ultrapassagem (potência utilizada ou aferida pelos medidores). 



    2. Nos embargos de declaração opostos em face do julgamento do Tema n. 176/RG, ratificou-se o entendimento de que o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada. 



    3. Agravo interno desprovido. 



    (RE n. 1.394.222 AgR, Segunda Turma, ministro Nunes Marques, DJe de 23 de março de 2023).



    3. Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, para declarar a não incidência do ICMS sobre a “energia contratada”, mas “não consumida” pelos órgãos da União no Estado de Sergipe, determinando-se a restituição dos tributos pagos de forma indevida, corrigidos monetariamente e observada a prescrição quinquenal (art. 168, CTN).



    4. Em elogio ao princípio da causalidade, condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 3.000,00 (três mil reais), de acordo com as disposições do art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 18 de dezembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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