Tribunal: STF
Processo: HC 225436
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-31
Data de publicação: 2023-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Guilherme Pereira Nascimento, em favor de Rondineli de Almeida, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 673.823/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de RONDINELI DE ALMEIDA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500112-16.2020.8.26.0608). 



    Em primeiro grau, o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão em regime fechado e de 500 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A pena-base foi fixada no mínimo, afastado o benefício do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Foi-lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade. 



    Interpostos recursos de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao apelo ministerial para elevar as penas do paciente para 6 anos de reclusão e ao pagamento de 600 dias-multa, mantida, no mais, a sentença condenatória. 



    Nas razões do presente writ, a defesa alega, em síntese, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da violação do domicílio e da ausência da situação de flagrante, pugnando pela nulidade das provas obtidas. 



    Sustenta que a invasão ao domicílio do paciente foi realizada por dois dias consecutivos e sem autorização judicial. 



    Requer, liminarmente e no mérito, seja reconhecida a nulidade na situação do flagrante e da prova obtida com a invasão do domicílio e declarada a absolvição do paciente. (eDOC 2, p. 128)



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento. (eDOC 2, p. 171)



    Nesta Corte, a defesa requer “a concessão da ordem de Habeas Corpus, para o fim de que seja reconhecida a nulidade na situação do flagrante e da prova coligida com a invasão do domicílio.” 



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado, na parte que importa:



    In casu, de acordo com o exposto pelo relator na origem, houve diligência policial prévia e controle judicial posterior do ato, pois as provas colhidas na fase preliminar de inquérito foram repetidas e validadas em juízo com base no contexto fático-jurídico exposto na denúncia, levando, inclusive, à prisão preventiva do agravante. 



    Confira-se trecho do acórdão (fls. 51-53): 



    [...] A preliminar de nulidade aventada pela combativa defesa é improcedente. Isso porque, conforme constou na r. sentença atacada, os policiais militares afirmaram, tanto em solo policial, quanto em Juízo, que sua entrada no imóvel foi franqueada por seus ocupantes, quais sejam, o Sentenciado e sua companheira. De fato, nenhuma prova produzida nos autos foi suficiente para infirmar a presunção de veracidade dos relatos prestados pelos agentes públicos , como se verá. 



    Mas, ainda que se admitisse a hipótese na qual não houvesse permissão do acusado, tenho que foram demonstradas fundadas razões para que os policiais presumissem a ocorrência do crime permanente de tráfico de drogas na residência. Isso porque a abordagem do Apelante decorreu de múltiplas denúncias anônimas acerca da prática de tráfico de drogas, a mais recente das quais consignava, inclusive, apelido derivado de seu nome próprio “Rondin”. Ademais, o policial Kleber Batista de Andrade consignou já ter presenciado, em outra ocasião, conduta suspeita do acusado no mesmo local. Consta, ainda, que os policiais haviam atendido ocorrência de violência doméstica no imóvel apenas um dia antes da apreensão das drogas. 



    Assim sendo, nota-se que as condutas do Sentenciado eram objeto de apuração pelos policiais e que era lícito e lógico que concluíssem pela ocorrência de flagrante delito no interior do imóvel, consistente no armazenamento de drogas para consumo de terceiros. A hipótese de dispensa do consentimento do morador para entrada na residência em caso de flagrante delito é prevista no artigo 5º, XI, da Constituição. [...] 



    Da mesma forma, in casu, as denúncias e a observação policial pretérita formaram forte convicção de que existia situação de flagrância na residência, autorizando a entrada. Ademais, os policiais relataram com firmeza a permissão dada pelo ocupante do imóvel, relato que não foi infirmado nos autos, como se verá. A prisão decorreu da regular apreensão das drogas, não se vislumbrando ilegalidade. 



    Nota-se, assim, que a providência tomada pelos policiais não se afastou da razoabilidade. Verifica-se, com efeito, que eles estavam certos ao confiarem nas denúncias e suspeitarem da situação de flagrância na residência. [...] 



    Constatou-se, portanto, que, além de os policiais terem iniciado diligências prévias relacionadas às informações recebidas, com monitoramento do local indicado como ponto de tráfico de drogas, o militar identificou atitude suspeita do agravante no dia anterior, ao atender ocorrência de violência doméstica, razão pela qual os policiais ingressaram na residência, mediante consentimento do agravante e da sua companheira, tendo sido apreendido drogas e dinheiro. Esses motivos configuram a exigência capitulada no art. 204, § 1º, do CPP, a saber, a demonstração de fundadas razões para a busca domiciliar, não subsistindo os argumentos de ilegalidade da prova ou de desrespeito ao direito à inviolabilidade de domicílio. 



    Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência do STJ de que “o ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência – cuja urgência em sua cessação demande ação imediata – é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021). 



    Presentes, portanto, fundadas razões para o ingresso regular em domicílio alheio, não há falar em ilicitude da prova ou em ofensa à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 



    Ainda segundo o acórdão recorrido, houve controle judicial posterior do ato, pois as provas colhidas na fase preliminar de inquérito foram repetidas e validadas em juízo com base no contexto fático-jurídico exposto na denúncia, levando, inclusive, à condenação do agravante. 



    A orientação acima atende aos pressupostos estabelecidos no Tema n. 280, submetido pelo STF ao regime de repercussão geral no RE n. 603.616/RO, em que ficou definido que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010). 



    Assim, realizado o controle judicial do ato, ainda que posteriormente, não há falar, de plano, em ilicitude das provas produzidas. 



    Ademais, o momento processual da ação penal originária – julgado o recurso de apelação – inviabiliza a análise da tese defensiva em toda a sua extensão, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus. 



    Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ: HC n. 431.708/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30/5/2018; AgRg no HC n. 681.870/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20/9/2021; AgRg no RHC n. 146.915/RJ, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF1, Sexta Turma, DJe de 31/8/2021. 



    Ademais, para rever o entendimento adotado pela Corte de origem como requerido nas razões recursais, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em' habeas corpus.' 



    Portanto, visto que o agravante não apresentou argumento novo capaz de infirmar o decisum impugnado, mantenho a decisão.” (eDOC 2, p. 175)



    Inicialmente, analisarei o depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do paciente, com a observação de que o depoimento de ambos foi tomado como se fosse apenas um: 



    “ É que os policiais militares Kleber Batista de Andrade e Henrique Junior da Silva Carvalho relataram que na data dos fatos receberam denúncia anônima de que uma pessoa de alcunha “Rondin” estava fornecendo entorpecentes para outros traficantes no bairro Jardim Ângela Rosa, informando também o endereço do suposto acusado. Disseram que se deslocaram até o local dos fatos, momento em que visualizaram RONDINELI e sua companheira Thays em frente ao imóvel. Relataram que não foi localizado entorpecentes na posse do acusado e que, após a abordagem, adentraram o imóvel com permissão de RONDINELI, que informou que não havia entorpecentes em sua residência. Afirmaram que foi localizado dentro da gaveta do guarda roupa porções da substância apreendida, e que o acusado confessou que se tratava de pasta base de cocaína, que seria por ele comercializada. Disseram que localizaram dinheiro na carteira de RONDINELI e que o acusado era conhecido nos meios policiais pela pratica delitiva. Em Juízo, acrescentaram que já receberam outras denúncias de que o acusado praticava o ato delitivo e que distribuía os entorpecentes na praça do bairro Ângela Rosa. Disseram que, após abordagem, questionaram RONDINELI e sua companheira se havia entorpecentes em sua residência e que ambos negaram, autorizando a entrada dos policiais para revista, momento em que localizaram dentro da gaveta do guarda roupas 05 porções de pasta base de cocaína enroladas em fita isolante de cor preta. Relataram, ainda, que foi localizada a fita isolante e R$ 20,00 na carteira do acusado. Afirmaram que RONDINELI confirmou a propriedade do entorpecente e que seria destinado a comercialização, e informou que sua companheira Thays não tinha conhecimento dos entorpecentes. Disseram que por experiência, constataram que o entorpecente era pasta base de cocaína. Relataram que, no dia anterior, receberam denuncia via Copom de que o acusado estava mantendo sua companheira em cárcere privado e que a teria agredido, momento em que se deslocaram até a residência de RONDINELI. Afirmaram que o acusado apenas abriu o portão no momento em que sua mãe estava se aproximando, e que foi verificado de que Thays estava bem. Disseram que Thays não foi conduzida para o posto de saúde. O policial Henrique acrescentou que no dia anterior não revistou o imóvel do acusado, e que conversaram com Thays, que aparentava estar assustada. O policial Kleber relatou que cerca de um ano atrás recebeu denúncia de que o acusado estaria praticando tráfico de drogas, e que se deslocou até o local dos fatos, momento em que visualizou RONDINELI entregando entorpecentes para outra pessoa. Afirmou que, ao visualizar os policiais, o acusado dispensou os entorpecentes em uma mata em frente a sua residência. Disse que nessa ocasião, o entorpecente não foi localizado. Relatou, ainda, que somente revistou a residência porque o acusado e sua companheira autorizaram e que o portão da residência estava aberto (fls. 02, 03 e 180/181). (eDOC 8, p. 2)



    De acordo com o art. 302 do Código de Processo Penal, considera-se em flagrante delito quem: 



    I- está cometendo a infração penal. 



    II -acaba de cometê-la”;



    III-é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; 



    IV- é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.



    A interpretação do termo flagrante delito deve ser realizada da forma mais restrita possível. Nesse sentido é a melhor doutrina: “somente no caso de prévia certeza pelo agente policial da prática atual de um crime, que, portanto, esteja ocorrendo dentro do domicílio. Mero flagrante esperado não tem como ser considerado suficiente”.(Comentário ao art. 5º, XI. In: MARTINS, Leandro. Comentário ao art. 5º, XI. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F., SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva: Almedina, 2018, p. 310.)



    Com efeito, em caso de flagrante delito, a autoridade pode forçar a entrada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo no período noturno. O flagrante pode ser relativo a crime permanente, ainda que praticado sem violência ou grave ameaça.



    No entanto, esta Corte decidiu, em repercussão geral, que a entrada deve estar “amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/RO, de minha relatoria, DJe 10.5.2016).



    É possível extrair algumas premissas importantes desse julgado, que demonstram a licitude de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente, desde que observado o preceito constitucional de preservação da inviolabilidade do domicílio, realizado por meio do controle a posteriori pelo Judiciário.



    O controle a posteriori dessas ações, realizado pelo Judiciário, visa à proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Cito trecho da ementa do referido julgado (RE 603.616/RO):



    “A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.”



    Destaque-se os dispositivos objeto do Tema 280 (CPP, art. 240, § 1º) e do presente caso (CPP, art. 244), situam-se topologicamente no mesmo Capítulo XI do Código de Processo Penal, sob o descritor DA BUSCA E DA APREENSÃO, ambos relacionados às hipóteses de restrição de direitos e garantias constitucionais. 



    Constou também do voto proferido quando do julgamento do Tema 280:



    “A proteção contra a busca arbitrária exige que a diligência seja avaliada com base no que se sabia antes de sua realização, não depois.



    Esse princípio é adotado pelo direito norte-americano, na medida em que não dispensa o mandado em situações de crime em curso, salvo se a busca imediata decorrer de circunstâncias exigentes (exigent circumstances), assim consideradas as circunstâncias que levariam uma pessoa razoável a crer que a entrada era necessária para prevenir o dano aos policiais ou outras pessoas, a destruição de provas relevantes, a fuga de um suspeito, ou alguma outra consequência que frustre indevidamente esforços legítimos de aplicação da lei (Those circumstances that would cause a reasonable person to believe that entry (or other relevant prompt action) was necessary to prevent physical harm to the officers or other persons, the destruction of relevant evidence, the escape of a suspect, or some other consequence improperly frustrating legitimate law enforcement efforts) [United States v. McConney , 728 F. 2d 1195, 1199 (9th Cir.), cert. denied, 469 U.S. 824 (1984)].



    Assim, precisamos rever os termos em que a busca e apreensão domiciliar deve ocorrer.



    Novo recurso ao direito comparado nos permite encontrar uma orientação mais segura.



    O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem parte de um texto normativo menos protetivo para chegar a uma conclusão de maior afirmação da garantia.



    A Convenção Europeia dos Direitos do Homem dispõe sobre a inviolabilidade domiciliar em seu artigo 8º. Esse texto se limita a estabelecer que a violação ao domicílio é tolerável quando estiver prevista na lei. Para além disso, a lei somente pode permitir a ingerência se constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para assegurar uma finalidade aceitável segurança nacional, segurança pública, bem-estar econômico do país, defesa da ordem e prevenção das infracções penais, proteção da saúde ou da moral, ou proteção dos direitos e das liberdades de terceiros.



    Entende-se que a exigência de um mandado judicial autorizando a interferência no domicílio é importante para evitar abusos e arbítrios. No entanto, em situações exigentes, a ausência de mandado judicial prévio pode ser contrabalançada pela disponibilidade de um controle ex post factum. Assim, as buscas sem autorização judicial deverão ser passíveis de rigoroso escrutínio a posteriori por magistrado nesse sentido, Heino contra Finlândia (caso n. 56720/09), decisão de 15.2.2011; Smirnov contra Rússia (caso 71362/01), decisão de 7.6.2007.



    O controle judicial da investigação criminal serve para compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública. Esse controle pode ser a priori antes da adoção da medida que afeta direitos fundamentais ou a posteriori após a adoção da medida. No controle prévio, a adoção da medida deve ser precedida da expedição de uma ordem judicial. O juiz, terceiro imparcial, analisa a presença dos requisitos da medida e, se for o caso, autoriza sua realização.



    No controle a posteriori a legislação permite aos agentes da administração desde logo atuar, realizando a medida invasiva. Apenas depois de sua concretização, o terceiro imparcial verifica se os agentes da administração agiram de acordo com o direito, analisando se estavam presentes os pressupostos da medida e se sua execução foi conforme o direito.



    O controle a posteriori pode ser adotado, mesmo em medidas invasivas, se houver razões suficientes para tanto É o que ocorre no caso da prisão em flagrante art. 5º, LXI, da CF. Trata-se de exceção à exigência de prévia ordem escrita da autoridade judiciária para a prisão, fundada na urgência em fazer cessar a prática de crime e na evidência de sua autoria. No entanto, é indispensável o controle da medida a posteriori, mediante imediata comunicação ao juiz, que analisa a legalidade da prisão em flagrante art. 5º, LXII, da CF.



    No caso da inviolabilidade domiciliar, em geral, é necessário o controle judicial prévio expedição de mandado judicial de busca e apreensão. O juiz analisa a existência de justa causa para a medida na forma do art. 240, §1º, do CPP, verifica se estão presentes as fundadas razões para a medida e, se for o caso, determina a expedição do mandado de busca e apreensão.



    No entanto, é a própria Constituição que elenca exceções entre elas o flagrante delito nas quais dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em casa. Em crimes permanentes, o agente está permanentemente em situação de flagrante delito. Assim, seria de difícil compatibilização com a Constituição exigir controle judicial prévio para essas hipóteses.



    Da mesma forma, a cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. Talvez porque, nessas hipóteses, presume-se urgência no ingresso na casa.



    Essa urgência é presumida independentemente de o crime envolver violência ou grave ameaça à pessoa.



    Nas hipóteses em que a Constituição dispensa o controle judicial prévio, resta o controle a posteriori. Pelo entendimento atualmente aceito na jurisprudência, se a situação de flagrante se confirma, qualquer controle subsequente à medida é dispensado. Não se exige das autoridades policiais maiores explicações sobre as razões que levaram a ingressar na casa onde a diligência foi realizada...”



    Na espécie, o paciente se encontrava em frente à sua residência, quando, em busca pessoal, nada foi encontrado. A partir daí, invadiram a sua casa em busca de entorpecentes e de lá teria saído com quase 190 gramas de pasta base de cocaína, sendo que já teriam, segundo os autos, realizado uma busca no interior do domicílio no dia anterior, quando foram apurar denúncia de violação doméstica.



    Contudo, não é crível que um cidadão, sob o domínio de agentes armados, tenha a opção de franquear, ou não, seu ingresso no domicílio. É evidente a incapacidade do cidadão de opor resistência à tentativa de agentes armados de ingressarem no interior de seu domicílio.



    Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 598.051, Rel. Min Rogério Schietti, em julgamento havido em 2.3.2021, fixou “o prazo de 1 (um) ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão”, consubstanciada na determinação para que a abordagem policial seja registrada em vídeo e áudio, a fim de que se verifique a comprovação do alegado consentimento do morador. 



    É um precedente relevante, sobretudo para se ponderar a jurisprudência dominante em relação a palavra do policial e a comprovação de consentimento do morador.



    Vale ressaltar que a inviolabilidade do domicílio é o principal bem jurídico tutelado pelo art. 22 da nova Lei de Abuso de Autoridade. A proteção de tal bem jurídico baseia-se no art. 5º, XI, da Constituição Federal de 1988, que consagrou a inviolabilidade da casa como um direito fundamental.



    Sobre esse ponto, também ressaltei no julgamento do RE n. 603.616/RO que: 



    “No que se refere à segurança jurídica para os agentes da segurança pública, ao demonstrarem a justa causa para a medida, os policiais deixam de assumir o risco de cometer o crime de invasão de domicílio, mesmo que a diligência não tenha o resultado esperado. Por óbvio, eventualmente, o juiz considerará que a medida não estava justificada em elementos suficientes. Isso, no entanto, não gerará a responsabilização do policial, salvo em caso de abuso inescusável.



    Assim, tanto o direito fundamental à inviolabilidade de domicílio quanto à segurança jurídica dos agentes estatais ficarão otimizados.”



    Mas não é só.



    Registro, assim, que, da leitura dos autos, não foi observado o comando constitucional, a partir do qual o preso deve ser informado acerca do seu direito de permanecer em silêncio. (eDOC 2, p. 43)



    Conforme tenho dito, a informação de que o suspeito tem direito ao silêncio deve ser prestada ao preso pelos policiais responsáveis pela voz de prisão e não apenas pelo delegado de polícia, quando de seu interrogatório formal. 



    Evidentemente, a todos os órgãos estatais dotados de poderes normativos, judiciais ou administrativos, impõe-se a importante tarefa de realização dos direitos fundamentais.



    A Constituição Federal de 1988 atribuiu significado ímpar aos direitos individuais. Já a colocação do catálogo dos direitos fundamentais no início do texto constitucional denota a intenção do constituinte de emprestar-lhes significado especial. A amplitude conferida ao texto, que se desdobra em setenta e oito incisos e quatro parágrafos (CF, art. 5º), reforça a impressão sobre a posição de destaque que o constituinte quis outorgar a esses direitos. A ideia de que os direitos individuais devem ter eficácia imediata ressalta, portanto, a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observância.



    O constituinte reconheceu ainda que os direitos fundamentais são elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, considerando, por isso, ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, § 4º). A complexidade do sistema de direitos fundamentais recomenda, por conseguinte, que se envidem esforços no sentido de precisar os elementos essenciais dessa categoria de direitos, em especial no que concerne à identificação dos âmbitos de proteção e à imposição de restrições ou limitações legais.



    O direito ao silêncio, que assegura a não produção de prova contra si mesmo, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana.



    Nos autos da Reclamação 33.711, de minha relatoria, DJe 26.8.2019, a Segunda Turma desta Corte reconheceu a nulidade do interrogatório realizado pela Polícia Federal, ao qual ela chamou de “entrevista”, exatamente porque desrespeitados direitos fundamentais relacionados à não autoincriminação. O acórdão restou assim ementado:



    “Reclamação. 2. Alegação de violação ao entendimento firmado nas Arguições de Descumprimento de Preceitos Fundamentais 395 e 444. Cabimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deu sinais de grande evolução no que se refere à utilização do instituto da reclamação em sede de controle concentrado de normas. No julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rcl 1.880, em 23 de maio de 2002, o Tribunal assentou o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízos resultantes de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado 3. Reclamante submetido a ‘entrevista’ durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Direito ao silêncio e à não autoincriminação. Há a violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação, estabelecidos nas decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, com a realização de interrogatório forçado, travestido de ‘entrevista’, formalmente documentado durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu advogado e nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos precedentes transcritos 4. A realização de interrogatório em ambiente Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 118E-CC18-88A3-E86D e senha 5EC0-6281-27F5-E828 Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 28 Ementa e Acórdão RCL 33711 / SP intimidatório representa uma diminuição da garantia contra a autoincriminação. O fato de o interrogado responder a determinadas perguntas não significa que ele abriu mão do seu direito. As provas obtidas através de busca e apreensão realizada com violação à Constituição não devem ser admitidas. Precedentes dos casos Miranda v. Arizona e Mapp v. Ohio, julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos . Necessidade de consolidação de uma jurisprudência brasileira em favor das pessoas investigadas. 5. Reclamação julgada procedente para declarar a nulidade da ‘entrevista’ realizada e das provas derivadas, nos termos do art. 5º, LVI, da CF/88 e do art. 157, §1º, do CPP, determinando ao juízo de origem que proceda ao desentranhamento das peças”. 



    Penso que qualquer confissão firmada pelo réu, no momento da abordagem ou no curso de investigação, sem observação ao direito ao silêncio, é inteiramente imprestável para fins de condenação e, ainda, invalida demais provas obtidas através de tal interrogatório.



    Cumpre relembrar, ainda, o entendimento firmado no julgamento do caso Miranda v. Arizona, citado nos votos que proferi nas ADPFs 395 e 444. No caso, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que a acusação não poderia se utilizar de declarações obtidas por agentes policiais após a apreensão ou detenção de acusados, sem a demonstração da utilização de procedimentos que evidenciassem a proteção contra a autoincriminação, prevista na Quinta Emenda à Constituição dos Estados Unidos.



    Registrou-se, como ratio decidendi, que a incomunicabilidade existente nos interrogatórios policiais nos Estados Unidos constituiria um ambiente intimidatório que diminuiria o direito à não incriminação. E que o fato de o indivíduo sob investigação responder a algumas perguntas durante o interrogatório não significaria que ele abriu mão desse direito, que poderia ser invocado posteriormente. 



    Aliás, a Segunda Turma desta Corte, nos autos do RHC 192.798, por unanimidade, assentou a obrigatoriedade de o policial, no momento da abordagem, informar ao preso seu direito ao silêncio, por meio de acórdão que restou assim ementado:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. Aviso de Miranda. Direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal impõe a o Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. 4. Inexistência de provas independentes no caso concreto. Nulidade da condenação. 5. Condenação por tráfico de drogas mantida. Absolvição do crime de associação para o tráfico. 6. Agravo improvido”. (AgR no RHC 192.798, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.3.2021 - grifamos)



    E mais:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravo da Procuradoria-Geral da República. 3. Condenação baseada exclusivamente em supostas declarações firmadas perante policiais militares no local da prisão. Impossibilidade. Direito ao silêncio violado. 4. Aviso de Miranda. Direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não