Tribunal: STF
Processo: Rcl 59170
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-14
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. COTA PARA PESSOA COM DEFICIÊNCIA (PCD). ALEGADO DESCUMPRIMENTO À ADC Nº 41/DF E À ADI Nº 6.476/DF.  ESTRITA ADERÊNCIA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PREJUDICADO.

 1.	Trata-se de Reclamação, com pedido liminar, formalizada por Anderson Roque Paz Dias, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no processo nº 5019232-15.2020.8.24.0018, pelo qual teriam sido contrariadas decisões firmadas pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 41/DF e da ADI nº 6.476/DF, assim como os seguintes dispositivos legais e precedentes: arts. 27, 35, 98, 121 e outros da Lei nº 13.146, de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência); enunciado nº 15 da Súmula do STF; o que decidido no MS nº 31.715/DF, Rel. Min. Rosa Weber, MS nº 30.861/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, RMS nº 27.710-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, RMS nº 32.732-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, RE nº 227.299/MG, Rel. Min. Ilmar Galvão, e RE nº 606.728-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia. Menciona, ainda, os Informativos de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de Direito Administrativo nº 306, 443, nº 488, nº 337, nº 489, nº 367 e nº 467: Teses nº 2, nº 4, nº 6, nº 9 da Edição nº 11 (Concurso Público II); - Tese n. 1 da Edição nº 15 (Concurso Público III); Teses nº 9, nº 10 da Edição nº 100 (Concurso Público aplicado às Pessoas com deficiência).

 2.	O reclamante narra que participou de certame, em 2016, referente ao preenchimento do cargo de Procurador do Município de Chapecó/SC, sendo aprovado na 1ª (primeira) colocação na modalidade de Pessoa com Deficiência (PcD).

 3.	Esclarece, que o edital oferecia 3 vagas originárias e ainda previa reserva de vaga à PCD, nos termos legais. Passadas as fases homologatórias do certame iniciou-se as convocações, que ao cabo realizaram-se em prol de 5 pessoas convocadas, contudo sendo ignorada à 5ª vaga, vaga esta taxativamente e vinculativamente destinada à reserva de vaga à PCD.

 4.	Diz que, por essa razão, ajuizou ação cominatória em desfavor do reclamado, objetivando a convocação para o citado cargo público, além de indenização por danos moral e material, sob o argumento de preterição de PcD.

 5.	Informa que a ação foi julgada improcedente. Interposta a apelação, foi mantida a sentença. Após, interpôs recurso extraordinário, que teve seguimento negado pelo Tribunal a quo, com fundamento no art. 1.030, inc. I, al. “a”, do Código de Processo Civil, ante o que firmado no RE nº 837.311-RG/PI (Tema RG nº 784). Desta decisão, foi interposto agravo interno, o qual não foi conhecido, sob o argumento de que os fundamentos da decisão agravada não foram atacados.

 6.	Pleiteia a gratuidade de justiça. Requer a tutela de urgência para cassar/anular o ato reclamado, determinando ao Município que proceda à convocação do reclamante, conferindo-lhe o direito a ocupar a 5ª (quinta) vaga destinada a PcD. No mérito, busca a confirmação da liminar, com a consequente procedência do pedido, cassando o acórdão reclamado, a fim de que nova decisão seja proferida com observância dos paradigmas, dispositivos e precedentes mencionados. 

É o relatório.

Decido.

 7.	De início, concedo o benefício da gratuidade de justiça.

 8.	A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB). Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.

 9.	No caso em tela, verifico que o Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Chapecó/SC proferiu sentença, cujo trecho colaciono (e-doc. 15, p. 5-6, e 8; grifos nossos):

“A Lei Federal n. 8.112/90, por sua vez, previu no § 2º do art. 5º a reserva de até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso aos portadores de deficiência. Ou seja, no âmbito federal, o mínimo de reserva é de 5% e o máximo 20%. 
O Estado de Santa Catarina, via Lei Estadual n. 12.870/2004, regulamentada pelo Decreto Estadual n. 2.874/2009, também estabeleceu os critérios de reserva de vagas a portadores de deficiência e o arredondamento de fração superior a cinco décimos, determinando reserva mínima de 5%. 
O Município de Chapecó, por sua vez, previu a reserva de vagas no § 2º do art. 5º da Lei Complementar n. 130/2001, nos seguintes termos: 

‘§ 2º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras, sendo que para tais pessoas serão reservadas até 5% (cinco por cento) das vagas oferecidas no concurso’.
(...)
Desse modo, no presente caso, deve-se observar o disposto na Lei Complementar municipal nº 130/2001 (estatuto dos servidores públicos do município de Chapecó). 
Não há, portanto, permissão legal para que o réu realize o arredondamento de vagas na hipótese da aplicação do percentual de 5% resultar em número fracionado. 
O Edital nº 1/2016 estabeleceu três vagas para o cargo de procurador municipal, nenhuma delas para portador de necessidades especiais, (...)
Assim, caso aplicada ao feito a regra do fracionamento pretendida na inicial, haveria desrespeito ao § 2º do art. 5º da Lei Complementar Municipal n. 132/2001 que estabelece o percentual de reserva de até 5%, assim como também à própria normativa do concurso, e, ainda, violaria o princípio da isonomia em relação aos demais cargos previstos no referido edital.
(...)
De qualquer modo, mesmo que eventualmente fossem observadas as normativas federais para o presente caso, nos termos pretendidos na inicial, não estaria presente o direito do autor. 
Nesse ponto, convém relembrar a orientação do CNJ:
‘Qual a ordem para nomeação dos candidatos com deficiência aprovados no concurso? As nomeações dos candidatos que concorrem às vagas para pessoas com deficiência obedecerão à seguinte ordem: 5ª vaga, 21ª vaga, 41ª vaga, 61ª vaga, 81ª vaga e assim por diante, sempre de 20 em 20 vagas. Essa sistemática vale para todos os cargos e atende os requisitos legais sobre o assunto.’ (Disponível em: . Acesso em: ago/2020).
In casu, o autor foi aprovado em 1º lugar nas vagas destinadas a pessoas com deficiência, ao cargo de procurador municipal, para o qual previstas três vagas, nenhuma delas para portador de necessidades especiais. 
Considerando o entendimento do CNJ acima expresso, o autor deveria então ocupar a 5ª vaga do referido concurso. 
Ocorre que, no referido certame, foram preenchidas somente quatro vagas e somente abrindo efetivamente a quinta vaga é que haveria o direito alegado pelo autor. Isso porque, conforme documentação apresentada pelo réu, o quarto colocado não tomou posse no cargo (evento 30, anexos 11 e 12), sendo nomeados somente os seguintes candidatos: ‘1ª Colocada – Maysa Rocco Stainsack (Decreto nº 33.551, de 16 de janeiro de 2017); 2º Colocado – Bernardo Duarte (Decreto nº 36.131, de 30 de novembro de 2018); 3º Colocado – Alberto Frederico Granzotto (Decreto nº 36.130, de 30 de novembro de 2018); 5º Colocada – Hanna Silveira Burigo (Decreto nº 37.894, de 20 de novembro de 2019).’
A não tomada de posse do cargo pelo quarto colocado não fez surgir nova vaga, mas tornou sem efeitos a sua nomeação, cujo provimento estava condicionado à posse. A quarta vaga aberta assim continuou até a posse da 5ª colocada no concurso, não tendo havido abertura de quinta vaga. 
ANTE O EXPOSTO, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial.”

 10.	O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, em sede de apelação, manteve a sentença em acórdão assim ementado (e-doc. 17, p. 1; grifos nossos):

“CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA – RESERVA DE VAGAS – GARANTIA DO POSTO EM CASO DE NÚMERO FRACIONADO – PROVIMENTO, NA ESPÉCIE, DE 4 VAGAS EM VIRTUDE DO CERTAME – PERCENTUAL DESTINADO À AÇÃO AFIRMATIVA NÃO ALCANÇADO – DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. 
1. A interpretação da política de cotas, sobretudo porque fundada na prioridade do atendimento destinado à pessoa com deficiência, princípio de envergadura constitucional (Convenção de Nova York), deve assumir postura protetiva. 
2. Constatada a omissão da legislação local quanto ao tratamento da reserva de vagas, seguir os estritos termos do edital do concurso público, o qual garante 5% dos postos, atentaria contra aquela diretriz superior. Reservar apenas a 20ª vaga, notadamente em certames menores, seria o equivalente na prática a esvaziar a ação afirmativa. 
3. A tese do acionante sobre a questão de fundo, porém, não se enquadra nem sequer em conjecturável compreensão liberal. Houve o provimento de quatro vagas pela Administração. O quinto posto, em tese atribuível ao particular destinatário da política afirmativa, não foi ofertado. Independentemente número de convocações dos interessados a suprir a desistência havida, o direcionamento dessa quarta vaga não assume patamar suficiente para induzir a preterição defendida. 
4. Recurso desprovido.”

 11.	Em resposta ao recurso extraordinário, que teve o seguimento negado, e ao respectivo agravo interno interpostos, a Câmara de Recursos Delegados do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina proferiu julgado, cuja ementa transcrevo:

“AGRAVO INTERNO. DECISÃO DA 2ª VICE-PRESIDÊNCIA QUE, AMPARADA EM ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 837.311/PI - TEMA 784/STF), NEGOU SEGUIMENTO AO RECLAMO EXTRAORDINÁRIO, CONSOANTE ART. 1.030, I, "A", DO CPC. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO COMBATIDA. REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.021, § 1º, DO CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO.”
(e-doc. 20, p. 1; grifos nossos)

 12.	No caso em tela, aponta-se a contrariedade a dispositivos legais infraconstitucionais, precedentes e informativos jurisprudenciais. São eles: arts. 27, 35, 98, 121, e outros da Lei nº 13.146, de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência); enunciado nº 15 da Súmula do STF; o decidido no MS nº 31.715/DF, Rel. Min. Rosa Weber; MS nº 30.861/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; RMS nº 27.710-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli; RMS nº 32.732-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello; RE nº 227.299/MG, Rel. Min. Ilmar Galvão; RE nº 606.728-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia; e dos Informativos de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de Direito Administrativo nº 306, nº 443, nº 488, nº 337, nº 489, nº 367 e nº 467: Teses nº 2, 4, 6, 9 da Edição nº 11 (Concurso Público II); - Tese nº 1 da Edição nº 15 (Concurso Público III); Teses nº 9, nº 10 da Edição nº 100 (Concurso Público aplicado às Pessoas com deficiência).

 13.	Todavia, enunciados de súmula persuasiva, dispositivos legais, precedentes listados e informativos jurisprudenciais não possuem efeito vinculante, o que inviabiliza o uso da reclamação constitucional neles baseada. Nesse sentido: 

“Agravo regimental na reclamação. 2. Civil e Processual Civil. 3. Inépcia da inicial. Ausência de indicação de paradigma com efeito vinculante. Não cabimento da reclamação. Precedentes. 4. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.”
(Rcl nº 46.946-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/05/2021, p. 27/05/2021; grifos nossos).

“RECLAMAÇÃO. OFENSA A SÚMULA DESPROVIDA DE EFEITO VINCULANTE. GARANTIA DA AUTORIDADE DAS DECISÃO DO STF EM PROCESSO DESPROVIDO DE EFEITO VINCULANTE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 
1. O processamento da reclamação constitucional com vistas à preservar a autoridade de decisão desta Corte pressupõe que a decisão supostamente vulnerada tenha sido proferida com efeito vinculante ou prolatada em processo no qual a parte reclamante tenha integrado a relação processual. 
2. A reclamação constitucional não é o instrumento adequado para se alcançar a manifestação do Supremo Tribunal Federal em face de suposta contrariedade a súmula não vinculante. 
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” 
(Rcl nº 43.587-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/03/2021, p. 29/03/2021; grifos nossos).

 14.	Quanto aos paradigmas estabelecidos nos julgamentos referentes à ADC nº  41/DF e à ADI nº 6.476/DF, transcrevo as respectivas ementas:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO . 
1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 
1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 
1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator ‘raça como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma ‘burocracia representativa’, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 
1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 
2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 
3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 
4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: ‘É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa’.”
(ADC nº 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 08/06/2017, p. 17/08/2017).

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REFERENDO DA MEDIDA CAUTELAR . CONVERSÃO EM JULGAMENTO DE MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. DECRETO QUE EXCLUI A ADAPTAÇÃO DE PROVAS FÍSICAS PARA CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA. 
1. Ação direta contra decreto que tem por objeto “excluir a previsão de adaptação das provas físicas para candidatos com deficiência e estabelecer que os critérios de aprovação dessas provas poderão seguir os mesmos critérios aplicados aos demais candidatos”. 
2. De acordo com o art. 2º da Convenção de Direitos das Pessoas com Deficiência – CDPD, a recusa de adaptação razoável é considerada discriminação por motivo de deficiência. 
3. O art. 3º, VI, do Decreto nº 9.508/2018, estabelece uma faculdade em benefício do candidato com deficiência, que pode utilizar suas próprias tecnologias assistivas e adaptações adicionais, se assim preferir. É inconstitucional a interpretação que exclua o direito desses candidatos à adaptação razoável. 
4. O art. 4º, § 4º, do Decreto nº 9.508/2018, que estabelece que os critérios de aprovação nas provas físicas poderão ser os mesmos para candidatos com e sem deficiência, somente é aplicável às hipóteses em que essa exigência for indispensável ao exercício das funções próprias de um cargo público específico. É inconstitucional a interpretação que submeta candidatos com e sem deficiência aos mesmos critérios nas provas físicas, sem a demonstração da sua necessidade para o desempenho da função pública. 
5. Referendo da medida cautelar convertido em julgamento de mérito. Pedido julgado procedente, com a fixação das seguintes teses de julgamento: 1. É inconstitucional a interpretação que exclui o direito de candidatos com deficiência à adaptação razoável em provas físicas de concursos públicos; 2. É inconstitucional a submissão genérica de candidatos com e sem deficiência aos mesmos critérios em provas físicas, sem a demonstração da sua necessidade para o exercício da função pública”.”
(ADI nº 6.476/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 08/09/2021, p. 16/09/2021).

 15.	Não obstante, constato que o Tribunal reclamado corroborou decisão singular que negou seguimento a recurso extraordinário, ante a aplicação do Tema RG nº 784. Transcrevo a ementa desse julgado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”
(RE nº 837.311-RG/PI, Tema RG nº 784, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015, p. 18/04/2016).

 15.1.	Por seu turno, a autoridade reclamada assentou não haver direito subjetivo do reclamante à nomeação e posse no cargo público para o qual havia se classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, ainda que concorrendo em vaga reservada a pessoas com deficiência. É o que se depreende de trecho da decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário (e-doc. 21, p. 4):

“O acórdão hostilizado, no caso em apreço, rechaçou a inocorrência de preterição e o direito subjetivo à nomeação do autor, ora recorrente, para o cargo de ‘Procurador Municipal’, aprovado em 1º lugar das vagas destinadas aos portadores de deficiência, concluindo que, embora tenham havido 5 (cinco) convocações para 4 (quatro) vagas - em razão de uma desistência - não houve a criação da 5ª (quinta) vaga, a qual, então, seria reservada aos candidatos portadores de deficiência.”

 15.2.	Desse modo, a instância a quo afastou a argumentação de  suposta preterição do reclamante com fundamento no Tema RG nº 784, o que revela a ausência de estrita aderência perante os paradigmas apontados como violados. Nessa esteira, cito os seguintes julgados:

“Agravo regimental na reclamação. 2. Constitucional, Penal e Processual Penal. 3. Não violação ao decidido na ADC 41/DF. 4. Inexistência de estrita aderência com o ato reclamado em relação aos demais argumentos. 5. Reclamação como sucedâneo recursal. Inadmissibilidade. 6. Indeferimento de pedido de sustentação oral. 7. utilização indevida das espécies recursais, consubstanciada na interposição de recursos manifestamente inadmissíveis, improcedentes ou contrários à jurisprudência desta Suprema Corte como mero expediente protelatório. 8. Agravo regimental não provido.” 
(Rcl nº 44.851-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 21/03/2022, p. 29/03/2022; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AFRONTA AO DECIDIDO NA ADC 41/DF. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE O ATO RECLAMADO E A DECISÃO PARADIGMA. 
1. À míngua de identidade material entre o paradigma invocado e o ato reclamado, não há como divisar a alegada afronta à autoridade de decisão desta Excelsa Corte. 
2. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” 
(Rcl nº 36.864-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/06/2020, p. 1º/09/2020; grifos nossos).

 16.	A reforçar os fundamentos, na espécie, reporto-me a trecho do julgamento da Rcl nº 51.291/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 15/03/2022, p. 17/03/2022, cuja parte reclamante é a mesma do presente feito (grifos nossos):
 
“O acórdão reclamado, (...), julgou controvérsia referente à ordem de convocação para o provimento de cargo público, envolvendo a lista geral de candidatos e a de pessoas com deficiência, matéria não examinada na ação direta de inconstitucionalidade aludida. 
Com efeito, a decisão combatida em nenhum momento examinou questão jurídica relativa à prova física de candidato com deficiência, regulada pelo Decreto 9.508/2018, que foi o tema apreciado no julgamento da ADI 6.476/DF. 
Assim, entendo que não há estrita aderência entre a decisão reclamada e o acórdão apontado como paradigma, requisito indispensável para o cabimento de reclamação, segundo a jurisprudência pacífica desta Corte.”

 17.	Esclareço que, no caso supracitado, o ato reclamado foi exarado em sede de admissibilidade de recurso extraordinário, antes do pronunciamento, em sede de agravo interno, da Câmara de Recursos Delegados do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, autoridade ora reclamada. Assim, o eminete Relator negou seguimento àquela reclamação, ao principal fundamento de que seria necessário “o prévio julgamento do cabível agravo interno”. Portanto, na ocasião, caracterizou-se o intuito de uso da reclamação como sucedâneo recursal, o que é vedado por esta Corte Suprema.

 18.	Do quanto exposto e apreciado, nego seguimento à Reclamação, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ficando prejudicado o pedido de tutela de urgência. Sem honorários, de acordo com o entendimento prevalente na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.

Comunique-se.

Publique-se.

Brasília, 14 de setembro de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator