Tribunal: STF
Processo: HC 235158
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-24
Data de publicação: 2023-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementada:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). PRISÃO PREVENTIVA. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. GENITORA DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS (ARTS. 318-A E 318-B DO CPP). INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA DELITUOSA. COMETIMENTO DA TRAFICÂNCIA NA PRÓPRIA RESIDÊNCIA. RISCO À INTEGRIDADE FÍSICA E PSICOLÓGICA DA PROLE. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA PREVISTA NO JULGAMENTO DO HC COLETIVO N. 143.641/SP PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. Ordem denegada.” (eDOC.22)´



    Busca-se, em suma, “a concessão da Liminar aplicando desde já da prisão domiciliar uma vez que, a paciente é mãe e responsável pela criação de sua filha de 03 (três) anos de idade, e se encontra recolhida na penitenciária de Buíque/PE., além da mesma ser autuada em crime sem violência ou grave ameaça, solicitando que seja concedido liminarmente o alvará de soltura a paciente.”



    É o relatório. Decido.



    1. Conquanto a impetração não mereça ser conhecida por figurar como sucedâneo de agravo regimental, na medida em que se volta contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, no presente caso, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    No caso específico, embora o ato coator discuta a idoneidade dos argumentos utilizados para negativa da prisão domiciliar, ao considerar que “a substituição do encarceramento preventivo pelo domiciliar não resguarda o interesse dos filhos menores de 12 anos de idade quando o crime é praticado na própria residência da agente, como ocorre na espécie”, cumpre antes analisar questão que precede à concessão da domiciliar, que é a o do preenchimento dos requisitos previstos no art. 312 do CPP.



    A prisão domiciliar, como medida que substitui a prisão preventiva para acusadas que são mães de crianças menores de 12 (doze) anos, pressupõe a demonstração da necessidade da custódia no curso do processo, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, os quais, do que se depreende dos autos, não restaram preenchidos.



    Nessa quadra, sequer início a análise quanto à possibilidade de substituir a prisão preventiva por domiciliar, pois como bem consignou Juiz que conduziu a audiência de custódia, e também o parecer exarado pelo MP oficiante no TJPE, não é o caso de decretação de prisão domiciliar, mas sim de liberdade provisória, cumulada ou não com medidas cautelares diversas da prisão.



    No caso concreto se está a tratar de quantidade que embora significativa, não pode ser considerada elevada (360g de maconha). A paciente não ostenta antecedentes criminais e não há nenhuma indicativo de que esteja a furtar-se ou buscando obstar a aplicação da lei penal. A conduta, embora reprovável, não destoa da prática usual de tráfico de drogas. 



    Considerando os predicados pessoais da paciente e os fatos a ela imputada o juiz de 1º grau, responsável pelo Núcleo de Audiências de Custódias “Polo 07 - Pesqueira/PE” decidiu conceder-lhe a liberdade provisória, afastando a decretação de prisão domiciliar, nos seguintes termos:



    “Passo à análise do instituto da liberdade provisória e seu cabimento nos presentes autos. 



    Em um regime Democrático de Direito, cuja base do processo penal moderno repousa no princípio do estado de inocência, inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal Brasileira, a prisão de natureza Cautelar ou Processual é vista como exceção, sendo a regra a liberdade provisória. Portanto, a Lei Maior assegura o direito fundamental a todo e qualquer cidadão de que, “ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. 



    O direito à liberdade provisória, pois, é direito fundamental do cidadão e deve ser assegurado mesmo que de oficio pelo Estado-Juiz, haja vista a dimensão objetiva que todo direito fundamental comporta. No caso concreto, importante destacar que há notícias de que a autuada possui filhos menores sob sua responsabilidade. 



    Noutro lado, ao menos neste juízo inicial, constato que também que não há histórico criminoso em desfavor do acusado, que nunca foi preso ou respondeu a outro processo criminal. Importante destacar que não mostra adequada a decretação da prisão domiciliar em desfavor da autuada, tendo em vista que certamente passará por dificuldades financeiras, porquanto é a responsável pelo sustento de seus filhos. 



    Diante disso, por tudo o que até aqui analisei, com fulcro no art. 310 do CPP, homologo o auto de prisão em flagrante e concedo a liberdade provisória sem fiança em favor da autuada condicionada a:



    1 - Comparecimento a todos os atos processuais; 



    2 - Não se ausentar da Comarca de domicílio por mais de 15 (quinze) dias sem a autorização do Juiz; 



    3 - Apresentar cópia da certidão de nascimento de seus filhos na comarca de Tacaimbó, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar desta data;



    4 - Proibição de frequentar unidade prisional, até o julgamento do feito.”



    Nada obstante, após o oferecimento da denúncia contra a ora paciente, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (eDOC.11), e mesmo tendo ela respondido ao processo em liberdade por cerca de 10 (dez) meses, sem nenhuma intercorrência, o Juízo a quo atendendo a pedido do MPPE decretou a prisão preventiva da paciente, com base na seguinte fundamentação:



    “DO REQUERIMENTO PELA PRISÃO PREVENTIVA DA ACUSADA (ID n. 120147218) O Ministério Público de Pernambuco formulou o requerimento pela prisão preventiva de Jéssica dos Santos Silva, sob o argumento, de indispensabilidade da medida, como forma de tutelar a ordem pública.



    Relatou, em síntese, que, na data de 21 de agosto de 2022, por volta das 11:00, na Rua Santa Sofia, Bom Conselho, Belo Jardim-PE, a acusada tinha em depósito 01 tablete de maconha pesando cerca de 365g, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.



    Ademais, narrou que, na data do fato, a guarnição da polícia militar recebeu informações de que a acusada estaria com a janela aberta comercializando drogas e, ao chegarem no endereço já aclarado, perceberam a acusada em um sofá portando um pote preto com maconha em seu interior. Destacou que, foi encontrada outra quantidade de drogas no interior de uma bolsa infantil, também, no sofá e, ainda, uma balança de precisão, diversos sacos plásticos para embalagens de entorpecentes e a o valor de R$ 206,00 em espécie de cédulas de diversos valores.



    Em sede policial, a acusada afirmou que a porção de 25g é vendida pelo valor de R$ 120,00.



    Acrescentou que, o companheiro da acusada (Fabiano), a sogra (Luciene) e a cunhada (Ana Beatriz) se encontram presos preventivamente em razão do cometimento de crime de tráfico ilícito de drogas e a acusada continua com o negócio ilícito.



    Os requisitos para a prisão preventiva são o fumus comissi delicti, que é a prova do crime e indícios suficientes de autoria, e o periculum libertatis, o qual existe quando o sujeito em liberdade coloca em risco a sociedade ou o futuro do processo ou ainda a própria execução da pena.



    (...)



    A materialidade resta configurada por meio do auto de apresentação e apreensão (ID n. 120147221, p. 2), do auto de constatação preliminar (ID. 120147221, p.4), além da prova testemunhal colhida em sede policial.



    A autoria delitiva se extrai dos documentos carreados aos autos, os quais sinalizam, numa análise perfunctória ser a acusada é a autora do crime objeto desta persecução criminal.



    A gravidade concreta do crime demonstra que a ordem pública necessita ser tutelada. Ademais, a acusada comercializa, em tese, a droga, dentro da residência onde mora com a filha de 2 anos e idade, o que implica em sério risco à integridade física e psíquica da infante.



    Em tempo, aponto que possíveis bons predicados pessoais, tais como residência fixa, trabalho lícito e ausência de antecedentes, isoladamente, não inviabilizam a decretação da segregação cautelar.



    (...)



    Ante o exposto, decreto a prisão preventiva de Jéssica dos Santos Silva, como forma de tutelar a ordem pública, nos termos dos arts. 312, 313, inciso I, ambos do CPP.”



 Impetrado habeas corpus no TJPE, o MP oficiante em 2º grau manifestou-se favoravelmente à concessão de liberdade provisória, nos seguintes termos: 



   “Cotejando detalhadamente os autos, verifica-se que merece prosperar o pleito defensivo.



    Conforme se verifica das informações constantes no writ, a paciente foi presa em flagrante por supostamente ter cometido o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Em sede de audiência de custódia, realizada em 22/08/2022, a autoridade judiciária homologou o auto de prisão em flagrante e concedeu liberdade provisória em favor da paciente. Posteriormente, o Ministério Público formulou requerimento pela prisão preventiva. A autoridade coatora acolheu os argumentos suscitados pelo Ministério Público e, em 17/03/2023, ao receber a denúncia, decretou a prisão preventiva em desfavor da paciente. 



    Ocorre que, da leitura da decisão impugnada, constata-se que o Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Belo Jardim-PE não apontou qualquer circunstância concreta que fosse hábil a fundamentar a decretação da decisão de prisão preventiva. Como se verifica, a decisão carece de elementos concretos que demonstrem a periculosidade ínsita à paciente, de modo que sua liberdade acarrete risco efetivo à sociedade, caso responda à ação penal originária solta. Muito ao contrário, valeu-se apenas de ideias generalistas, sem o cuidado de individualizar a necessidade de manutenção da ordem pública, ao menos mínima e validamente, via segregação cautelar, com base na conduta efetiva da paciente.



    Ora, a prisão preventiva é considerada exceção e somente pode ser decretada se for expressamente justificada em fatos concretos, claros, determinados que demonstrem ser a medida indispensável à garantia da ordem pública ou econômica, à conveniência da instrução criminal e/ou asseguração da aplicação da lei penal.



    Com efeito, não alude o Magistrado de Primeiro Grau, com alicerce em dados determinados, que a paciente esteja, atualmente, ameaçando testemunhas, destruindo provas, pretenda se evadir do distrito da culpa ou a qualquer outro elemento que tenha o condão de legitimar a prisão preventiva.



    Ademais, não se evidencia descumprimento de medida cautelar anteriormente aplicada à paciente capaz de resultar no novel decreto da prisão preventiva, conforme intelecção do artigo 282, § 4º, do Código de Processo Penal. 



    Quanto ao ponto, importante salientar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que uma vez concedida liberdade provisória na audiência de custódia e decretada a prisão preventiva no recebimento da denúncia, sem demonstração de fato superveniente ocorrido após o restabelecimento da liberdade do paciente que demonstre a imposição de nova prisão cautelar, deve o paciente ser posto em liberdade, com aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. 



    Ante o exposto, opina esta Procuradoria de Justiça pela CONCESSÃO da ordem, a fim de revogar a prisão preventiva decretada e manter as medidas cautelares anteriormente fixadas.” (eDOC.15)



    Nada obstante o parecer favorável, o TJPE denegou a ordem em habeas corpus lá impetrado:



    “Registre-se, por oportuno, que a paciente foi presa em flagrante, após informações de que estaria vendendo drogas na janela de sua residência, onde reside com a filha, infante de 02 (dois) anos de idade, sendo apreendida com cerca de 360g (trezentos e sessenta gramas) de maconha, 01 (uma) balança de precisão, diversos sacos plásticos para embalagem de entorpecente e certa quantia em dinheiro.



    E ainda consta dos autos, como acima já ressaltado, que foram presos o companheiro, a sogra e a cunhada da paciente, no dia seguinte à concessão da liberdade provisória desta, pela prática do mesmo ilícito penal. Tal fato só vêm a reforçar o perigo concreto a que essa criança é submetida, no seu dia a dia, sem qualquer demonstração de cuidado, seja pela paciente seja pelos demais familiares.



    (...)



    Deste modo, conforme se depreende dos autos, o fumus commissi delicti fora demonstrado mediante prisão em flagrante e apreensão do entorpecente. Quanto ao periculum libertatis, verifica-se que o fato descrito é grave, retratando que a paciente estava fazendo da sua residência um ponto de venda de droga com efeito altamente nefasto, colocando em risco a integridade física e o desenvolvimento psicossocial da sua prole que ali consigo reside.”



    Do mesmo modo também o STJ não conheceu de impetração a ele dirigida, conforme depreende-se do ato coator.



    Como se nota, no que tange à manutenção da prisão preventiva, o decisum apontado como ilegal somente centra-se em considerações genéricas do julgador acerca do crime praticado (tráfico de drogas), e a reprovabilidade da conduta praticada em sua residência, com “risco à prole”, mas não elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da prisão cautelar da paciente é providência indispensável, de modo a mitigar o direito de aguardar o julgamento recursal em liberdade. 



    Como prefaciei, seguindo os padrões da jurisprudência esta Suprema Corte para casos análogos, aplicáveis inclusive a homens ou mulheres sem filhos, não há razões para manutenção da custódia ante tempus. 



    Em casos de rés/réus primárias/primários, presas/presos com quantidade não elevada de drogas, e sem nenhuma singularidade a apontar especial gravidade concreta da conduta, a regra é que respondam à ação penal em liberdade, forte na compreensão da prisão como ultima ratio. 



    Sob essa perspectiva, o fato de ser a ora paciente mãe de criança menor de 12 (doze) anos e ter praticado o tráfico em sua residência não pode ser interpretado em seu desfavor, subvertendo a lógica de que a análise primeira deve ser a da presença ou não dos requisitos do art. 312 do CPP, para somente após partir-se para o exame de uma possível substituição por prisão domiciliar. 



    Nessa toada a fundamentação que revoga a liberdade provisória e decreta a prisão preventiva reportando-se ao fato de estar a paciente “colocando em risco a integridade física e o desenvolvimento psicossocial da sua prole que ali consigo reside” além de encontrar-se divorciada da diretriz primeira, prevista pelo art. 312 do CPP, é genérica, pois não especifica em que medida a ordem pública, instrução criminal ou aplicação penal encontram-se ameaçadas. 



    Aliás, a infirmar a premissa de que há risco a que responda ao processo em liberdade ganha relevo a circunstância anotada pelo MPPE: a acusada passou permaneceu solta por aproximadamente 10 (dez) meses, desde sua liberação em audiência de custódia em 22.08.2022, até o cumprimento da nova preventiva, em 19/05/2023, sem que, nesse período, 



nada tivesse sido anotado em seu desabono.



    Assim, do que se colheu dos autos não antevejo particularidade que justifique a excepcional manutenção da custódia cautelar.



    Trata-se, a rigor, de prática usual de tráfico de drogas, que conquanto possua elevada pena em nosso ordenamento jurídico, não se reveste de nenhuma singularidade que impeça a acusada de responder à ação penal em liberdade, como aliás, é a regra, em nosso ordenamento jurídico, face ao princípio da presunção de inocência. 



    Por fim, especificamente no que tange ao fato de terem sido “presos o companheiro, a sogra e a cunhada da paciente, no dia seguinte à concessão da liberdade provisória desta, pela prática do mesmo ilícito penal”, tampouco potencializo esse argumento, pois não estabelecido liame entre os agentes mencionados, tampouco formulada denúncia por associação para o tráfico ou organização criminosa. 



    À vista desse cenário não há como estender, automaticamente, à ora acusada as provas de dedicação ao tráfico, existentes quanto a seus familiares da paciente, em atenção ao principio da individualização da conduta, da intranscendência da pena (art. 5°, XLV, CR/88), alertando-se ainda à proscrição de utilização de generalizações que guardam sintonia com direito penal do autor no âmbito criminal. 



    Diante do exposto, impõe-se a restituição do estado de liberdade do paciente.



    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para o fim de determinar que a paciente JESSICA DOS SANTOS SILVA aguarde em liberdade, até o julgamento da apelação, salvo se presa por outro motivos, sem prejuízo da imposição, se assim entender pertinente o Juízo a quo, da imposição de medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário), ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão (revogação da custódia cautelar).



    Comunique-se também ao TJPE e STJ, encaminhando-se cópia integral desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 24 de novembro de 2023. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente