Tribunal: STF
Processo: HC 233337
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-05
Data de publicação: 2023-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 1º.10.2023, pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Kaique Cavalcante de Azevedo, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 26.9.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 841.352/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática do delito previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado). Tem-se na sentença:



     



    “Na primeira fase, considerando as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 59 do Código Penal, inicialmente tenho que o acusado cometeu o crime nas circunstâncias normais do tipo, razão pela qual fixo sua pena no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. 



    Na segunda fase, inexistentes agravantes e atenuantes. 



    Na terceira fase, presente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de maneira que a reduzo em 2/3, tornando-a definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 



    Considerando a ausência de elementos que demonstrem maior possibilidade financeira dos réus, fixo o valor do dia multa em seu patamar mínimo (1/30 do salário mínimo). 



    Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade por igual período e na prestação pecuniária de 01 (um) salário mínimo. 



    Em caso de descumprimento do benefício ora concedido, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o aberto. 



    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR KAIQUE CAVALCANTE DE AZEVEDO, qualificados nos autos, como incursos no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto, substituída nos termos acima, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal” (fls. 59-60, e-doc. 3).



    3. Em 14.6.2023, a 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação defensivo, com a seguinte ementa:



    “Tráfico de drogas privilegiado - Recurso defensivo buscando a nulidade pela ilicitude das provas obtidas e, subsidiariamente, a absolvição por insuficiência probatória - Ilicitude das provas não verificada - Abordagem e prisão do réu, porque ele se encontrava em local já conhecido como ponto de tráfico - Busca pessoal realizada após a constatação de existência de droga - Conduta dos policiais absolutamente legítima, pois havia a fundada suspeita para a busca pessoal - Provas também francamente incriminadoras - Condição de usuário de drogas que não elide a concomitante atividade de traficância - Pena, regime e substituição que não comportam reparo - Pena-base fixada no mínimo legal - Redutor aplicado em sua fração máxima - Pena corporal substituída por duas penas restritivas de direitos e fixado o regime prisional aberto - Negado provimento” (fl. 91, e-doc. 3).



    Foram opostos embargos de declaração contra o acórdão, rejeitados, em 19.7.2023, pela 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (e-doc. 4).



    4. Alegando ausência de fundada suspeita para a abordagem, que culminou numa busca pessoal ilegal, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 841.352 no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 6.9.2023. 



    Interposto agravo regimental, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso. Tem-se na ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSOS ESPECIAL. MESMO OBJETO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 



    1. A jurisprudência desta Corte não admite a tramitação concomitante de recurso especial e habeas corpus manejados contra o mesmo acórdão e com o mesmo objeto, sob pena de subversão ao sistema recursal e violação do princípio da unirrecorribilidade. 



    2. Agravo regimental improvido” (e-doc. 5).



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A defesa sustenta que “a prova foi obtida por abordagem e revista pessoal justificadas unicamente pela suposta atitude suspeita do Réu, sendo que os policiais não visualizaram, previamente, nenhum ato flagrancial que justificasse a busca” (fl. 8, e-doc. 1).



    Alega que “não havia, portanto, fundadas razões exigidas pelos art. 240, § 2º, e 244, do CPP, a autorizar tal medida invasiva, de acordo com o entendimento das Cortes Superiores” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Argumenta que “o simples fato de se tratar de crime permanente não autoriza a busca pessoal pelos policiais sem fundadas razões aptas a autorizá-la, como no presente caso” (fl. 9, e-doc. 1).



    Ressalta que, “com exceção das drogas, não foi encontrado com o flagranciado nenhum objeto ou dinheiro relacionados ao tráfico de entorpecentes que revelassem conduta criminosa” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Requer “o reconhecimento da inadmissibilidade da busca e apreensão que deu início à presente ação penal e das provas dela decorrentes, com a consequente declaração de nulidade do processo desde o início e a absolvição por ausência de provas acerca da materialidade, pois inexiste prova independente daquela tida como ilícita, apta a manter a condenação” (fls. 11-12, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Diante do exposto, requer seja conhecido o presente writ, uma vez verificado o constrangimento ilegal experimentado pela Paciente, com a concessão da ordem de habeas corpus, para que seja declarada a nulidade do processo desde o início, em razão da ilegalidade da abordagem policial e da busca pessoal injustificadas” (fl. 12, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste à impetrante.



    7. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi preso em flagrante, após abordagem de policial à paisana que lhe solicitou drogas. Consta na sentença:



    “Alexsandro Pereira da Silva e Andre Giraldelli, ouvidos em solo policial, aduziram que realizaram diligências no local dos fatos por ser reconhecido como ponto de venda de drogas; e que ao passar no local, avistaram um indivíduo, parado na rua próximo a um veículo, então desembarcou da viatura descaracterizada e se aproximou do indivíduo, perguntado se tinha drogas, este não percebendo que se tratava de policiais, responde que sim, em seguida pegou uma sacola plástica que estava embaixo de um para lama de uma Kombi que estava no local em estado de abandono; ao indagarem Kaique afirmou que as drogas eram dele, porém não informou como havia adquirido as drogas. Levaram ao Distrito Policial. 



    Em Juízo, falaram que estavam em operação de combate ao tráfico; foram ao local e se depararam com o réu parado na rua; André se passou por usuário e pediu ao réu por drogas; o réu foi buscar e quando ele foi entregar a droga, deram voz de prisão; encontraram uma sacola num paralamas e uma Kombi, que era o local onde o réu foi buscar as drogas” (fl. 58,e-doc. 3)



    8. No julgamento da apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo consignou, nos termos do voto do relator:



    “No caso dos autos, de acordo com os relatos policiais, o agente foi encontrado em local conhecido como ponto de venda de drogas e, ao ser questionado sobre a existência de estupefaciente, dirigiu-se à sacola, escondida no veículo abandonado, onde estavam guardadas as drogas. Como se vê, mostrou-se absolutamente legítima a conduta dos policiais, pois suficientes tais elementos para configurar a fundada suspeita legalmente prevista para dar ensejo à abordagem e consequente revista pessoal do réu, tanto que realmente foram apreendidas as drogas.



    (...)



    Com efeito, os policiais relataram que em diligências no local, conhecido como ponto de venda de drogas, avistaram o ora apelante parado próximo a um veículo, e questionaram sobre a existência de droga, ao que a resposta foi positiva. O agente pegou a sacola contendo estupefacientes, que estava guardada na kombi abandonada e admitiu a propriedade.



    (...)



    De outra banda, o incriminado, silente na fase inquisitiva, sob os auspícios judiciais o recorrente negou a prática delitiva, aduzindo que estava no local para a aquisição de estupefacientes, quando da abordagem efetivada pelos policiais e encontro do entorpecente na kombi. No entanto, a versão apresentada, além de isolada, não convenceu. 



    O réu não se desincumbiu do ônus de comprovar o que alegou, apresentando em sua defesa versão pouco crível e desprovida de amparo probatório. Além disso, não há provas nos autos a demonstrar injusta prisão ou perseguição policial. Nítida a intenção do réu de desqualificar a atuação dos policiais para se eximir da responsabilidade que lhe é atribuída, mesmo porque não consta dos autos qualquer notícia de reclamação efetuada por ele, por via própria, da conduta dos policiais. 



    Registre-se, por oportuno, que o fato de o recorrente ser eventualmente usuário de drogas não elide a concomitante atividade de traficância, que muitas vezes é praticada para manter o próprio vício” (fls. 92-96, e-doc. 3).



    9. Nos elementos constantes deste habeas corpus, não há comprovação de ilicitude da prova, nem da prisão em flagrante. O crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes) é de natureza permanente, sendo legítimo o meio de obtenção das provas.



    Nos termos do § 2º do art. 240 c/c o caput do art. 244 do Código de Processo Penal, é cabível a busca pessoal, independente de mandado judicial, quando houver fundada suspeita de que alguém esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.



    Pelo que consta dos documentos juntados nestes autos, não se comprova ilegalidade ou teratologia no procedimento de busca pessoal realizada com fundamento nas circunstâncias descritas no quadro relatado. 



    As razões apresentadas pelas instâncias anteriores têm sido admitidas por este Supremo Tribunal em casos análogos, para fundamentar a busca pessoal. Assim, por exemplo: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Tráfico de drogas. Posse irregular de arma de fogo. Trancamento da ação penal. Busca pessoal e veicular. Alegação de prova ilícita. Inviabilidade. Ausência de ilegalidade ou de teratologia. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 228.414-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25.8.2023). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 228.167-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.6.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 



    3. Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes.



    4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 212.682-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 18.4.2022).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. FORMAÇÃO DE CARTEL. DISTRIBUIÇÃO E REVENDA DE GÁS DE COZINHA. BUSCA PESSOAL. APREENSÃO DE DOCUMENTOS EM AUTOMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 



    1. Apreensões de documentos realizadas em automóvel, por constituir típica busca pessoal, prescinde de autorização judicial, quando presente fundada suspeita de que nele estão ocultados elementos de prova ou qualquer elemento de convicção à elucidação dos fatos investigados, a teor do § 2º do art. 240 do Código de Processo Penal.



    2. No dia em que realizadas as diligências de busca domiciliar na residência do recorrente eram obtidas informações, via interceptação telefônica (não contestadas), de que provas relevantes à elucidação dos fatos eram ocultadas no interior de seu veículo e que poderiam, conforme ele próprio afirmou, culminar na sua prisão. Diante dessa fundada suspeita, procedeu-se a busca pessoal no veículo do recorrente, estacionado, no exato momento da apreensão dos documentos, em logradouro público. Conforme atestado pelas instâncias ordinárias, o recorrente estava presente na ocasião da vistoria do veículo.



    3. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RHC n. 117.767-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 2.8.2017). 



    10. Para rever os elementos adotados pelo juízo de primeiro grau e acolher a versão da defesa, de nulidade da busca pessoal, seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório do processo, ao que não se presta o habeas corpus. Anote-se ter sido interposto recurso especial para discutir a matéria, pelo que não foi conhecido o habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça, emrazão do princípio da unirrecorribilidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. COVID-19. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PRECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGADA INVASÃO DE DOMICÍLIO AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES: REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 213.105-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.4.2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 



    1. Nos crimes de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado, desde que amparado em fundadas razões (Tema n. 280/RG).



    2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – desrespeito à inviolabilidade de domicílio –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.



    3. Agravo interno desprovido” (HC n. 207.697-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, segunda Turma, DJe 17.3.2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. FLAGRANTE CONFIGURADO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA AUTORIZAÇÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS EM DOMICÍLIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. (…) APREENSÃO DE ACENTUADA QUANTIDADE DE DROGA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL.



    (...) 2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam. (…) As instâncias antecedentes assentaram que houve razões suficientes para a entrada dos agentes policiais e o ingresso no local foi franqueado pelo Paciente. Para se agasalhar a tese defensiva, seria indispensável o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. Precedentes” (HC n. 192.110-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 25.11.2020). 



    11. Este Supremo Tribunal firmou entendimento de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora