Tribunal: STF
Processo: HC 227489
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outra em favor de Fernando da Silva Moura contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 748.160/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TENTATIVA. FRAÇÃO DA REDUÇÃO. ITER CRIMINIS . CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME INICIAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO”. (eDOC 30)



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que o paciente foi definitivamente condenado pela prática do crime do art. 121, § 2º, I, c/c 14, II, do Código Penal à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Sustentam que a causa de diminuição de pena relativa à tentativa teria sido indevidamente fixada no patamar mínimo, pois a vítima, embora atingida na cabeça, teria se recuperado rapidamente e não corrido risco de vida, sendo que “o relatório médico não atestou se se tratava de lesão grave ou gravíssima”. (p. 9)



    Afirmam que o regime inicial deveria ser o semiaberto, segundo a quantidade de pena e a consideração favorável de todas as circunstâncias judiciais, sendo inidônea a adoção do regime fechado apenas por o crime ser hediondo. (p. 12)



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que seja refeita a dosimetria da pena e aumentada a fração de desconto pela tentativa, bem como que a pena seja iniciada no regime semiaberto.



    É o relatório.



    Decido.



    O Superior Tribunal de Justiça deixou de conhecer do pleito de abrandamento do regime por supressão de instância, pois a tese não teria sido enfrentada pela Corte de origem. Quanto à fração de redução pela tentativa, assim se manifestou:



    “Observa-se, na hipótese, que as instâncias ordinárias destacaram a adequação da fração aplicada, levando em conta o critério do iter criminis, que foi substancialmente percorrido e chegou muito próximo da consumação do delito, uma vez que ‘o mandatário do crime logrou efetuar um disparo contra a cabeça do ofendido, que só não faleceu porque foi prontamente socorrido ao hospital, aproximando-se, assim, a conduta do agente, em muito, do estágio consumativo’. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária”. (eDOC 30, p. 3)



    Segundo jurisprudência desa Corte, inexiste constrangimento ilegal quando a escolha da fração de redução da tentativa leva em consideração o iter criminis percorrido. No caso, o agente (corréu) praticou todos os atos necessários para a execução do delito, que não alcançou o resultado morte apenas por circunstâncias alheias à sua vontade. Correta, portanto, a fixação da redução pela tentativa na fração mínima.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crimes previstos nos arts. 155, § 4º, incisos I e IV, c/c. o art. 14, inciso II (furto qualificado tentado) e 288, caput (associação criminosa), do Código Penal. Aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) alusiva à tentativa. Impossibilidade. Aplicação de 1/3 (um terço) em virtude do iter criminis. Fixação do regime aberto. Inviabilidade. Pena aplicada de 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Circunstância judicial desfavorável. Correta a fixação do regime semiaberto. Agravo não provido. 1. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que “a definição do percentual de diminuição da pena pela tentativa (art. 14, II, CP) deve levar em consideração a proximidade do resultado almejado pelo agente” (HC nº 146.339/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/6/18)...” (HC 202.354 AgR, rel. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. ITER CRIMINIS. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Inexiste constrangimento ilegal quando a escolha da fração de redução da tentativa leva em consideração o iter criminis percorrido. Precedentes. 3. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido”. (HC 178.725 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.6.2020)



    O pleito remanescente, todavia, merece provimento.



    Transcrevo a fundamentação da sentença condenatória:



    “Passo a dosar a pena.



    Inicialmente, nos termos do artigo 59 do CP, no tocante ao delito previsto no artigo 121, § 2 °, inciso I, do Código Penal, fixo-lhes a pena em doze anos de reclusão.



    Em seguida, por ter o delito permanecido na esfera da tentativa, diminuo-lhes a pena em 1/3, eis que percorreram todo o iter criminis, o que resulta em oito anos de reclusão, em regime inicial fechado, por se tratar de crime hediondo.



    Isto posto e, tendo em vista a decisão dos Senhores Jurados, declaro os réus Madalena Ramão e Fernando da Silva Moura como incursos no artigo 121, § 2º , inciso I, e.e. artigo 14, inciso II, do Código Penal, para condená-los na pena de oito anos de reclusão, em regime inicial fechado”. (eDOC 32)



    O art. 33, § 2º, b, do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda 8 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto.



    Segundo a Súmula 719 deste Supremo Tribunal Federal, “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. 



    Esta Corte declarou a inconstitucionalidade, no julgamento do HC 108.840, da obrigatoriedade do regime fechado para início do cumprimento de pena, nas condenações por crime hediondo ou equiparado. 



    Ainda nesse sentido, Ministro Ricardo Lewandoski, RHC 141516, Dje: 27.4.2018 e também:



    1. É inconstitucional a fixação de regime inicial fechado com base unicamente na hediondez do delito (HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 17.12.2013). Inteligência das Súmulas 718 e 719, ambos do STF. 2. A insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em grau de recurso exclusivo da defesa ou em habeas corpus, ação de mão única voltada a tutelar o direito de locomoção. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido” (RHC 135.369/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin)



    Logo, não havendo a fundamentação para imposição do regime mais gravoso a partir das singularidades do caso, mas apenas do caráter hediondo do delito, o cumprimento da pena deve iniciar-se no regime legalmente previsto.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192) para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena. 



    Determino a extensão dos efeitos desta decisão à corré Madalena Ramão, que se encontra em situação idêntica à do paciente. 



    Comunique-se. Publique-se.



    Brasília, 9 de maio de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente