Tribunal: STF
Processo: HC 234605
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 27.10.2023, por Vânia Colanzi Carvalho, advogada, em benefício de Mariana dos Santos Fabro, contra decisão do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 859.765/SP.



O caso



    2. Em 27.9.2018, o juízo da Vara Única da comarca de Fartura/SP julgou procedente a denúncia, condenando a paciente e corréu como incursos no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 às penas de um ano e oito meses de reclusão, em regime fechado, e cento e sessenta e seis dias-multa (e-doc. 9).



    3. No julgamento da Apelação Criminal n. 0001311-57.2017.8.26.0187, interposta pelo Ministério Público e pela defesa da paciente, a 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 22.1.2021, deu provimento ao recurso ministerial para “afastar o privilégio erroneamente reconhecido em primeiro grau e revisar as penas impostas aos corréus Josiel Honorato De Almeida e Mariana Dos Santos Fabro, qualificados nos autos, estipulando-as, agora, em cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa” (e-doc. 10). Esta é a ementa:



    “APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria comprovadas. Relatos seguros e coesos dos investigadores de Polícia, que apreenderam entorpecentes na residência dos acusados, isso após o recebimento de informações sobre a traficância desempenhada no local, no caso confirmadas pela prova coligida, algo incompatível com as condutas previstas nos artigos 28 e 33, § 3º, da Lei de Drogas, prejudicada a desclassificação almejada via apelo. Condenação mantida. Revisão da pena-base atinente ao tráfico em face de circunstância desfavorável representada pela acentuada lesividade do entorpecente apreendido à saúde pública, consoante balizas do artigo 42 da Lei nº. 11.343/06. Quadro adverso inconciliável com a causa de diminuição descrita no artigo 33, § 4º, daquela mesma Lei Extravagante, consoante recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça. Substituição da corporal obstaculizada pela gravidade concreta do delito também a justificar a imposição do regime prisional fechado, único adequado ao tráfico, sem se ignorar a presença de circunstância negativa igualmente inconciliável com retiro menos severo. Precedentes. Provimento tão-só ao apelo da acusação”



    4. Contra esse acórdão a paciente impetrou o Habeas Corpus n. 859.765/SP, no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro Ribeiro Dantas (e-doc. 11) por se tratar de repetição do Habeas Corpus n. 782.571/SP, no qual o Relator concedera a ordem de ofício para fixar a pena em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa (consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça).



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante alega caber o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 aplicado na sentença e que “Apenas com a revaloração dos fatos permite-se extrair à conclusão jurídica de que o paciente não se dedicava as atividades criminosas” (sic, fl. 6, e-doc. 1).



    Argumenta que “Para afirmar que o recorrente se dedicava a atividades criminosas, seria preciso prova da dedicação às condutas ilícitas, demonstração cabal de que ele tinha de modo frequente e duradouro, a época dos fatos, o envolvimento com práticas ilegais, de que fazia delas seu meio de vida, o que não foi, em absoluto, comprovado, devendo-se frisar a primariedade da paciente” (sic, fl. 6, e-doc. 1). 



    Assevera que “a grande maioria dessas conversas, explicitamente demonstram um caráter de conversas rotineiras sobre coisas do dia-a-dia, ou seja, a maioria dessas mensagens demonstram não ter relação nenhuma com possível crime” (sic, fl. 11, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ante o exposto, demonstrada a existência de flagrante constrangimento ilegal ao status libertatis do Paciente e com respaldo nos precedentes supra, requer-se: 



    a) a concessão da medida liminar para que seja determinada a imediata suspensão dos efeitos do v. acórdão referente aos autos n.º 0001311-57.2017.8.26.0187, que tramita perante a 1ª Vara da Comarca de Fartura/SP, eis que presentes os pressupostos legais, até o julgamento de mérito deste writ, com determinação de expedição de alvará de soltura; 



    b) no mérito, após as informações a serem prestadas pela autoridade coatora, que seja concedida a ordem para que seja reconhecida a violação ao artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, e seja aplicado o redutor na fração de 2/3, bem como os reflexos legais no que toca ao regime prisional e artigo 44 do CP ex officio; 



    Por fim, caso não seja conhecido o pedido de habeas corpus, que então seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5º, LXVIII; CPP, art. 654, §2.º)” (fl. 14, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. A paciente foi condenada pela prática de tráfico de drogas privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Consta na sentença:



    “A testemunha Django James da Silva policial civil, disse que exerce suas funções na cidade de Taguaí e tem conhecimento de que a Polícia Civil de Fartura investigava algumas pessoas pelos delitos de trafico de entorpecentes e associação ao tráfico. As investigações tiveram inicio com a prisão em flagrante de pessoa chamada Andersinho. Durante a prisão foi apreendido o aparelho celular dele e, em análise ao aparelho, havia conversas envolvendo Josiel. Em determinado momento das investigações foi expedido mandado de busca e apreensão para a residência de Josiel e de outras pessoas na cidade. Em buscas pela residência de Josiel foram encontradas duas porções de cocaína sobre um troféu que estava na sala. Na ocasião também foi apreendido o aparelho celular que estava com Mariana. Em analise ao aparelho foram observadas conversas ligando Josiel e Mariana à associação ao tráfico. Soube que pelo conteúdo das conversas Mariana seria a responsável pela contabilidade e pela preparação da droga, havendo, inclusive, informações acerca da quantidade de bicarbonato que seria utilizada no preparo da droga.



    (...)



    As testemunhas de acusação ouvidas, policiais, confirmaram que a partir de mensagens encontradas no celular de Andersinho, após sua prisão em flagrante por tráfico de drogas, chegaram até a pessoa do acusado Josiel, sendo que em busca e apreensão realizada na casa dele, foi apreendido o celular da ré Mariana, onde foram observadas conversas ligando Josiel e Mariana à associação ao tráfico, no sentido de que Mariana seria a responsável pela contabilidade e pela preparação da droga, havendo, inclusive, informações acerca da quantidade de bicarbonato que seria utilizada no preparo da droga.



    Resta claro, portanto, que os acusados exerciam o tráfico de drogas e não se tratavam de usuários apenas, especialmente pela prova oral colhida e circunstâncias que envolveram a prisão, confirmando as frequentes denúncias anônimas relatando o envolvimento de Josiel com o tráfico de entorpecentes. 



    A conversa colacionada a fl. 49 deixa evidente que o réu Josiel vendia drogas a terceiros. Da mesma forma, em uma das conversas entre os réus é possível verificar Mariana enviando a ele fotografias de 24 (vinte e quatro) porções de drogas e dizendo que seria possível vender o entorpecente por 60 (fls. 52). Ademais, nas conversas encartadas às fls. 53, fica evidenciado que Josiel comercializava drogas e que Mariana o auxiliava. 



    O aparelho celular apreendido com os denunciados foi submetido à perícia, cujo laudo de fls. 342/516 comprova o teor das mensagens, remetentes e destinatários. 



    Analisando-se a prova colhida, sobretudo durante a fase judicial, há de se mencionar que o pedido deve ser julgado procedente pela comprovação da materialidade e a autoria do crime de tráfico, conforme dito acima. 



    Passo à fixação da pena. 



    No que toca às circunstância judiciais do artigo 59 do Código Penal, nada há que justifique a fixação da pena acima do mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e multa no valor de 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Deve ser aplicada ao caso a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sendo os réus primários e não havendo provas de que se dediquem ao crime ou estejam envolvidos com o crime organizado. A fração de diminuição que se mostra justa e suficiente é a redução máxima prevista de 2/3, com o que a pena resta em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e multa no valor de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa” (e-doc. 9).



    7. O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao prover a apelação do Ministério Público, afastou o privilégio aplicado pelo juízo de primeiro grau, nos termos do voto do Relator:



    “Ausentes agravantes e atenuantes, no terceiro momento da individualização, operou-se a redução de dois terços (2/3) ante o privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



    Evidente o equívoco, primeiro porque os denunciados não demonstraram exercer função lícita de forma satisfatória (Josiel se declarou “costureiro”, enquanto Mariana alegou ser “auxiliar administrativo” fls. 29 e 34 -, sem prova das alegações), detalhe apto a indicar ser a mercancia espúria a “profissão” ou meio de vida deles, a par das informações pretéritas, relatos dos policiais e mensagens dos celulares apreendidos denotando a constante atuação na traficância, em associação com outros traficante da região e auxílio de Mariana (fls. 48/54 e 532/620), situação ínsita à perene mercancia proscrita, daí a dedicação a atividade criminosa incondizente com a minorante em pauta” (fl. 12, e-doc. 10).



    8. Na espécie vertente, as instâncias ordinárias concluíram consistente e suficiente o acervo probatório para a condenação da paciente pelo crime de tráfico de drogas. 



     



    A pretendida aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exigiria reexame de fatos e provas, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. 



    1. A instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Qualquer conclusão desta Corte em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual.



    2. Conforme assentado pela jurisprudência desta Suprema Corte, ‘o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória’ (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 7.5.2014).



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 227.007-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2023). 



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 



    3. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequado ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).



    4. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que ‘o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração’ (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 224.778-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2023). 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO POLICIAL NA RESIDÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. ACÓRDÃO IMPUGNADO EM CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA NO RE 603.616 (TEMA N. 280/RG). PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). INVIABILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. (...) 



    2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 



    3. Agravo interno desprovido” (HC n. 219.607-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO: INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 203.506-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.8.2021).



    9. Anote-se que as conversas de WhatsApp mencionadas nos autos são indicativos de traficância da paciente. Conforme foi assentado na sentença, “em uma das conversas entre os réus é possível verificar Mariana enviando a ele fotografias de 24 (vinte e quatro) porções de drogas e dizendo que seria possível vender o entorpecente por 60 (fls. 52)” (fl. 3, e-doc. 9).



    10. Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de novembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora