Tribunal: STF
Processo: ARE 1455909
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado (eDOC 7, p. 11):



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. REPASSE DE PARCELA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) AO MUNICÍPIO. INFRINGÊNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. REGIME DE PRECATÓRIOS. INAPLICABILIDADE. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. 



    1 - A jurisprudência desta Corte Estadual é firme no entendimento, pautado em preceito constitucional (CF, art. 160, parágrafo único, inciso I) de ser permitido ao Estado reter recursos decorrentes da repartição de receitas tributárias nas hipóteses de ter crédito com o ente que receberia tais recursos, contudo, no caso versado, reveste-se de ilegalidade o ato administrativo de retenção porque não se observou o devido processo legal, eis que não fora oportunizado ao Município o direito ao contraditório e à ampla defesa. 



    2 – Outrossim, entende este Tribunal de Justiça que o repasse de valor devido ao município, a título de ICMS, consiste em obrigação de fazer e não de pagar, razão por que o adimplemento de valores não repassados deve ser realizado imediatamente, não se sujeitando, destarte, ao regime de precatórios. 



    APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.”



    Os embargos declaratórios foram desprovidos (eDOC 11).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 160, parágrafo único, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, a desnecessidade da prévia instauração de processo administrativo para constituição de crédito tributária, e consequentemente a possibilidade da retenção do crédito apurado. 



    É o relatório. Decido.



    De plano, verifico que a questão dos autos foi submetida a exame por esta Suprema Corte na sistemática da repercussão geral (Tema 1172), cujo recurso paradigma é o RE 1.288.634, de relatoria do Min. Gilmar Mendes. 



    Na oportunidade, o Plenário Virtual, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada nos autos, qual seja, a controvérsia relativa à competência tributária dos Estados-membros para conceder isenções, incentivos e outros benefícios fiscais sobre o ICMS e demais espécies tributárias, com potenciais reflexos na repartição de receitas tributárias. 



    O mérito do leading case foi julgado nos seguintes termos:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 1.172. 2. Direito Tributário. Repartição de receitas tributárias. 3. Programas FOMENTAR e PRODUZIR, do Estado de Goiás. Concessão de benefício fiscal de postergação/diferimento do pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 4. Inaplicabilidade do tema 42 (RE 572.762). Ausência de ingresso efetivo da parcela incentivada nos cofres públicos estaduais. Impossibilidade de exigência de repasse aos Municípios. Observância do conceito técnico de arrecadação firmado no julgamento do tema 653 (RE 705.423). Ausência de violação ao art. 158, IV, da Constituição Federal. 5. Fixação da tese: “Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS – a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás – não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 1288634, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 09.02.23)



    Os embargos declaratórios que se seguiram foram parcialmente acolhidos. Confira-se com a ementa: 



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 1.172. Modulação dos efeitos da decisão. 



    1. Alegação de omissão quanto à necessidade de modulação dos efeitos da decisão proferida, em razão da existência de decisões judiciais que aplicaram o entendimento firmado no Tema 42 à controvérsia do presente recurso extraordinário. 



    2. Considerando a existência de diversas decisões favoráveis à aplicação do Tema 42, em razão, principalmente, das impropriedades técnicas dos conceitos conferidos aos programas FOMENTAR e PRODUZIR, do Estado de Goiás, criou-se um cenário de insegurança jurídica quanto à correta interpretação dos benefícios fiscais em análise. Configurada, portanto, a necessidade de modulação dos efeitos da decisão para atender ao excepcional interesse social e garantir a segurança jurídica, salvaguardando os repasses já realizados às Municipalidades do Estado de Goiás. 



    3. Impossibilidade de se ressalvar as decisões judiciais ainda em curso, haja vista que, no julgamento do mérito deste recurso extraordinário, a Corte fixou, em sede de repercussão geral, com eficácia geral, tese no sentido da constitucionalidade do diferimento implementado pelo Estado de Goiás. 



    4. Modulação de efeitos da decisão embargada apenas para preservar os valores já repassados, ainda que antecipadamente, pelo Estado de Goiás aos Municípios, com base na regra do art. 158, IV, da Constituição Federal, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito do presente apelo extraordinário. Ficam preservados, da mesma forma, os valores que os Municípios ainda deverão receber por meio das ações judiciais, que transitaram em julgado, na fase de conhecimento, até a data de publicação da ata de julgamento do mérito deste recurso. 



    5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.” (RE 1288634 ED, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 14.06.23)



    Nesse contexto, tratando-se de discussão acerca da retenção dos valores relativos a parcela de ICMS devida a ente municipal, faz-se necessária a devolução dos autos à origem para aplicação do art. 328 do RISTF. 



    Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto no art. 1.036 do CPC, nos termos do art. 328 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 21 de setembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente