Tribunal: STF
Processo: HC 228140
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-12
Data de publicação: 2023-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROVA EMPRESTADA: POSSIBILIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator negou seguimento ao Agravo em Recurso Especial nº 2.087.204/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi absolvido, em primeira instância, da imputação alusiva ao crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas nas dependências de estabelecimento prisional), com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público para condená-lo à pena de 9 anos e 26 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 906 dias-multa, ante a prática do referido crime. Embargos infringentes opostos foram rejeitados.



    4. Inconformada, a defesa interpôs o mencionado recurso especial no STJ.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante alega a ocorrência de constrangimento ilegal, pois a condenação restou lastreada somente em provas transladadas de processo diverso, no qual eram partes o Ministério Público e a irmã do paciente, sendo o paciente arrolado somente na condição de testemunha. Destaca que os tribunais superiores admitem a utilização da prova emprestada no processo penal, desde que seja submetida ao contraditório e que não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador, não tendo os dois requisitos sido preenchidos para condenação do paciente. Pondera ser atípica a conduta imputada ao paciente, pois supostamente teria concorrido, mediante coação e induzimento, para que sua irmã trouxesse consigo drogas, com a finalidade de fornecimento e entrega a consumo de terceiros dentro de estabelecimento prisional, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    5.1. Prossegue afirmando que as condutas de instigar ou coagir não estão previstas no rol dos verbos listados do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Salienta contrariado o princípio da legalidade. Argumenta a atipicidade da conduta por ineficácia absoluta do meio utilizado, porquanto não haveria a possibilidade de êxito na tentativa de ingresso com os entorpecentes dentro da unidade prisional, em razão de todo o aparato estatal, tal como scanner corporal de última geração e agentes penitenciários altamente treinados.



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a concessão da ordem para que sejam consideradas as provas emprestadas ilícitas, uma vez não respeitados os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Subsidiariamente, busca seja reconhecida a atipicidade da conduta por ausência de previsão legal e por ineficácia absoluta do meio utilizado.



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça revelou ocorrido o trânsito em julgado do título condenatório em 11/10/2022.



    8. Em 15/08/2023, por meio da Petição STF nº 88.963/2023, o impetrante reitera o pedido de concessão da medida liminar.



    É o relatório. 



    Decido.



    9. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo interno, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    10. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 11/10/2022, tendo sido formalizada a impetração apenas em 15/05/2023. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    11. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    12. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação interposta pela acusação, assentou devidamente demonstradas a materialidade e a autoria delitiva. Confira-se o seguinte trecho:



    “Com razão o órgão acusatório, imperiosa se apresenta a reforma do decisum. 



    E assim se permite concluir ante a satisfatória comprovação dos elementos necessários ao estabelecimento do édito condenatório. 



    Nesse passo, forçoso reconhecer que não só a materialidade (pouco mais de 80 gramas de maconha e cocaína - fls. 63), mas também a autoria delitiva encontram-se devidamente satisfeitas, haja vista que a teor das provas emprestadas, submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, verificou-se a confissão do apelado (fls. 18/25 e 230) quanto à coação à irmã para que ingressasse com drogas no estabelecimento prisional onde estava custodiado, as quais foram apreendidas no momento da revista pessoal, de acordo com a agente penitenciária que efetuou o procedimento, não sendo de se esperar que tal testemunha ainda se recordasse dos fatos com a mesma precisão, por ocasião de sua oitiva neste processo, quando já transcorridos quase sete anos após a conduta (lis. 14/17 e 231). 



    Outrossim, a testemunha Keyte, irmã do acusado, confirmou também na ação precedente, na qual figurou como ré, ter sido obrigada e ameaçada de morte por ele para que adentrasse com as drogas no presídio, motivo pelo qual escondeu os entorpecentes na vagina, contudo, não passou ilesa à revista íntima (fls. 10/13). 



    Sobre a admissibilidade da prova emprestada no âmbito do processo penal já se manifestou o C. Superior Tribunal de Justiça, consoante infra transcrito:



    (...)



    E no caso desta ação penal a eficácia daquelas provas deve ser confirmada, porquanto os respectivos documentos que as instrumentalizam estão juntados aos autos desde a fase embrionária, quando ainda se desenvolvia o inquérito policial, de modo que a Defesa teve ampla e estendida oportunidade de se contrapor e refutar seu conteúdo. 



    Nestes autos, ao contrário das outras oportunidades, o réu optou por manter-se silente em Juízo (mídia de fls. 203).



    Destarte, ante o conjunto probatório cotejado, imperiosa se revela a condenação do apelado, pois suficientemente comprovada a prática delitiva a ele imputada na denúncia.” (e-doc. 5, p. 3-5, grifos nossos).



    13. No ato apontado como coator, o Ministro Relator, reportando-se à decisão proferida pelo Tribunal estadual no julgamento dos embargos infringentes, concluiu pela ausência de ilegalidade:



    “Por sua vez, ao rejeitar os embargos infringentes aviados pela defesa, assim asseverou o Tribunal a quo, ad litteris (fls. 463-467):



    “Em síntese, a acusação é a de que Marcelo, nas dependências da Penitenciária 1, de São Vicente, concorreu, mediante coação e induzimento, para que Keyte Olimpio dos Santos trouxesse consigo, com a finalidade de fornecimento e entrega a consumo de terceiros, 1 (uma) porção de maconha, com peso de 34g (trinta e quatro gramas), 1 (uma) porção de cocaína, com peso de 39g (trinta e nove gramas), e 1 (uma) porção também de cocaína, com peso de 10g (dez gramas), tudo sem autorização e em desacordo com determinação e regulamentar.



    Consta da denúncia que: ‘Segundo se apurou, o denunciado estava preso naquele estabelecimento prisional e providenciou que uma pessoa não identificada entregasse drogas a irmã dele, Keyte Olimpio dos Santos, convencendo esta, inclusive mediante coação e induzimento, ameaçando-a de que iria mandar matá-la, a ingressar no presídio com as citadas drogas, destinadas a entrega e fornecimento a consumo de terceiros. Na data dos fatos, Keyte ingressou no estabelecimento prisional trazendo consigo os entorpecentes descritos no interior da vagina, porém, durante revista pessoal foi surpreendida e presa em flagrante. Durante o processo penal, Keyte alegou ter agido sob coação moral irresistível, eis que fora ameaçada de morte pelo seu irmão, detento, ora denunciado, sendo admitido por MARCELO que as drogas eram destinadas a quitação de dívida no presídio”.



    Em primeiro grau, Marcelo foi absolvido da imputação, por fragilidade probatória. Seguiu-se a interposição de apelação pelo Ministério Público (fls. 318/325).



    Por maioria de votos, foi dado provimento ao apelo ministerial, tendo sido Marcelo condenado por incurso no artigo 33, caput, c. c. artigo 40, inciso III, da Lei n° 11.343/06, c artigo 29 do Código Penal, nos temos do Voto Condutor da lavra do E. Desembargador Miguel Marques e Silva, acompanhado pelo 3° Juiz, o E. Desembargador Walter da Silva, vencido o Revisor, E. Desembargador l-lermann Herschander, que declarou Voto pela absolvição em face da fragilidade probatória, notadamente quanto à validade da prova emprestada para lastrear o decreto condenatório, sendo este o ponto de divergência agora discutido.



    Pois bem.



    O caso é mesmo de condenação.



    De proêmio, tem-se que, nestes autos, Marcelo, sob o crivo do contraditório, optou pelo silêncio, deixando, assim, de infirmar a prova acusatória produzida.



    Na esteira, em que pese a testemunha Elizeth Marques Vieira, agente penitenciária, não ter se recordado dos fatos prima facie, rememorou o acontecido pontuando o flagrante de drogas em poder de Keyte, irmã do acusado, por ocasião de revista pessoal quando de uma visita no estabelecimento prisional (fls. 203- mídia).



    Em consonância com a prova produzida nestes autos, sobressai a prova emprestada do processo no qual Keyte, irmã de Marcelo, foi denunciada pelos fatos aqui tratados. Naqueles autos, perante a autoridade judiciária, Keyte declarou ter sido coagida por Marcelo a ingressar com as drogas no estabelecimento prisional quando lhe fosse visitar, pontuando o acusado como destinatário do entorpecente, tendo ele, também naqueles autos, na qualidade de testemunha do Juízo, ratificado as palavras de sua irmã (fls. 10/13; 18/25).



    Com efeito, tem-se que a prova acusatória amealhada perfaz o quanto denunciado, não se olvidando que o acusado sequer cuidou de refutá-la, despontando-se, portanto, suficiente e segura para o decreto condenatório.



    Ainda que Marcelo não tenha figurado estritamente como parte no processo originário da prova emprestada, é certo que dele participou, como testemunha. Não obstante, como observado no voto condutor, desde a fase de inquérito os presentes autos se encontram instruídos com a sobredita prova emprestada, cujo conteúdo, indubitavelmente, foi submetido ao crivo e oportunidade de manifestação das partes. Destarte, in casu, não se vislumbra afronta ao contraditório e ampla defesa acerca da prova emprestada tida como elemento de convicção.



    Sobre o tema, da Corte Superior:



    (...)



    Em suma, acompanho o entendimento majoritário, na esteira do Voto condutor, da lavra do E. Relator, Desembargador Miguel Marques.



    Ante o exposto, REJEITO os presentes embargos infringentes opostos por Marcelo Olímpio dos Santos”



    Da análise dos excertos colacionados, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para condenar o recorrente que não comportam qualquer censura por este Tribunal, cuja jurisprudência é firme quanto à possibilidade de utilização de prova emprestada de outro processo criminal, ainda que o acusado tenha sido ouvido na condição de testemunha, desde que seja assegurado o contraditório e ampla defesa na ação penal que resultou na condenação do acusado, como ocorreu no presente caso, não havendo que se falar em violação ao art. 155 do CPP.” (e-doc. 9, p. 3-4, grifos nossos).



    14. Entendo que inexiste ilegalidade a ser reconhecida. Conforme entendimento consolidado nesta Suprema Corte, a prova emprestada, aquela utilizada em um processo, mas produzida em outro, é admitida no âmbito do processo penal, desde que assegurado às partes o direito ao contraditório. A esse respeito, cito os seguintes precedentes:



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Estelionato e associação criminosa. Prova emprestada. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que ‘nenhuma nulidade há por terem sido juntadas aos autos do processo principal provas emprestadas de outro processo crime’ (HC 109.909, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia). 2. O STF já decidiu que ‘a utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo. O amplo acesso à totalidade dos áudios captados realiza o princípio da ampla defesa’ (Inq 2.774, Rel. Min. Gilmar Mendes). 3. No julgamento do HC 204.128, o Ministro Edson Fachin deixou consignado que este Tribunal ‘admite a apreciação de provas colhidas em ação penal diversa, desde que assegurado às partes o direito de manifestação acerca do teor dos elementos compartilhados’. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 219.734-AgR/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 28/11/2022, p. 1º/12/2022; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DO NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO IMPETRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DA NÃO INTIMAÇÃO DO DEFENSOR PÚBLICO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO E DA NULIDADE DA PROVA EMPRESTADA: IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não há nulidade por terem sido juntadas aos autos do processo principal provas emprestadas de outro processo-crime. Precedentes. 2. Este Supremo Tribunal assentou que, no sistema processual-penal vigente, a declaração de nulidade depende demonstração de prejuízo efetivo para a defesa ou acusação, ou de comprovação de interferência indevida na apuração da verdade substancial e na decisão da causa; não se declara nulidade processual por presunção. Precedentes. 3. Não procede o argumento de inocorrência da intimação pessoal do Defensor Público. 4. Os fatos descritos na sentença penal condenatória caracterizam a dedicação da Paciente às atividades criminosas e foram sopesados pelas instâncias de mérito para o fim de afastar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Ordem denegada.”



    (HC nº 112.341/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 27/08/2013, p. 12/09/2013; grifos nossos).



    15. A análise do processo revela terem sido disponibilizados à defesa, desde o inquérito policial, os documentos que foram produzidos em outro processo e utilizados como elementos de prova na ação penal em que condenado o paciente. Estava viabilizada, portanto, sua insurgência e a possibilidade de lançar mão de outros meios de prova que porventura entendesse pertinentes, a fim de refutar o que constatado. Assim, inexiste transgressão ao contraditório e à ampla defesa. 



    16. No tocante à alegada atipicidade da conduta por ausência de previsão legal e por ineficácia absoluta do meio utilizado, a questão não passou pelo crivo das instâncias antecedentes. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019. 



    17. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator