Tribunal: STF
Processo: Rcl 61235
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-03
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada pelo Município da Serra/ES em face de decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST), proferida nos Autos nº 00000810-23.2021.5.17.0007, que manteve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ora reclamante por obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, com fundamento em sua culpa ao fiscalizar o contrato de terceirização de mão de obra. 



    2. A parte reclamante alega violação à autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, e no RE 760.931, Redator p/o acórdão o Ministro Luiz Fux, paradigma do Tema 246 da repercussão geral. 



    3. É o relatório. Decido.



    4. Dispenso as informações, devido à suficiente instrução do feito, bem como a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido.



    5. No julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. O dispositivo legal assim prevê: “A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.



    6. Naquela oportunidade, porém, esclareceu o relator que “isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria”. A partir daí, passou-se a admitir a condenação subsidiária do ente público ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por suas contratadas, desde que caracterizada a culpa in vigilando ou in eligendo da Administração.



    7. Na prática, contudo, diversas reclamações ajuizadas no STF indicaram que, diante da decisão proferida nos autos da ADC 16, parte importante dos órgãos da Justiça do Trabalho apenas alterou a fundamentação das suas decisões, mas manteve a postura de condenar automaticamente o Poder Público. Tais decisões invocavam o acórdão proferido na ADC 16 para afirmar que a responsabilidade da Administração não é automática, mas condenavam o ente público por culpa in vigilando sem sequer aferirem, em concreto, se a Administração praticou ou não atos fiscalizatórios. A alusão genérica à culpa in vigilando, em tais termos, constituía mero recurso retórico por meio do qual, na prática, se continuou a condenar automaticamente a Administração. Nesse sentido: Rcl 20.701, Rcl 20.933 e Rcl 21.284, todas sob a minha relatoria.



    8. Em outros casos, a Administração Pública é responsabilizada automaticamente sempre que há inadimplência de obrigações trabalhistas pelas contratadas, a pretexto de que, havendo inadimplência, ou o Poder Público não fiscalizou a contento ou, tendo fiscalizado e tomado ciência da ocorrência de infração à legislação trabalhista, não tomou as providências necessárias a impor a correção, de modo que haveria culpa in vigilando. Em todas essas hipóteses, há evidente violação ao precedente proferido na ADC 16.



    9. Em razão disso, no julgamento do RE 760.931, Redator p/o acórdão o Min. Luiz Fux, paradigma do Tema 246 da repercussão geral, o STF afastou a condenação subsidiária da União pelas dívidas decorrentes de contrato de terceirização, embora, segundo o Tribunal Superior do Trabalho (TST), não tenha havido o exercício adequado do poder-dever de fiscalização. Ao final, fixou-se a seguinte tese:



    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”



    10.  Em recente julgamento na sessão de 08.09.2020, a Primeira Turma analisou os agravos nas Rcls 36.958 e 40.652 a respeito dos referidos paradigmas. As reclamações foram ajuizadas contra decisões do TST que negaram seguimento a Agravo de Instrumento em Recurso de Revista (AIRR) por ausência de transcendência da controvérsia, motivo pelo qual determinaram a baixa imediata dos autos. O colegiado, por maioria, deu provimento aos agravos, para cassar as decisões reclamadas e afastar a responsabilidade subsidiária da União, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencida a Ministra Rosa Weber, Relatora, a qual havia concluído que afastar a decisão do TST sobre a existência de responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando exigiria a reabertura do debate fático-probatório, procedimento inviável em reclamação.



    11. Prevaleceu o voto do Ministro Alexandre de Moraes, que entendeu que, ao examinar a matéria e barrar a transcendência, aquele Tribunal está a impedir que o STF aprecie a mesma questão jurídica, já analisada anteriormente na ADC 16 e no RE 760.931, sobre a qual foram editadas teses sobre a necessidade de exame detalhado de haver ou não culpa. Na ocasião, acompanhei a divergência e salientei que na Primeira Turma tem sido reiteradamente decidido que “somente está autorizada a mitigação da regra do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 - que é a da não responsabilização da Administração - caso demonstrado que a Administração teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao mesmo contrato de terceirização e que, a despeito disso, permaneceu inerte”.



    12. No caso em análise, diferentemente da situação fática analisada nesses julgados, a responsabilidade subsidiária atribuída ao Município não se pauta apenas na ausência do dever de fiscalizar, com base na premissa da inversão do ônus da prova – situação que representaria violação aos paradigmas invocados. Da leitura do acórdão resultante do julgamento do recurso ordinário, mantido pela decisão reclamada, observa-se que a condenação tem por fundamento, também, a constatação de culpa in eligendo, tendo em conta que a prestadora de serviço encontrava-se em recuperação judicial. Transcrevo o trecho pertinente do julgado:



    No presente caso, a 1ª reclamada encontrava-se em recuperação judicial e inadimplente no cumprimento de obrigações trabalhistas.



    Conforme ressaltou o Parquet, "a conduta do ente público deve ser diligente durante toda a relação de terceirização, desde a escolha da empresa contratada (culpa in eligendo), passando pela atenção mensal (culpa in vigilando) e vigorando até o término da relação, levando-se em consideração as obrigações de pagamento das verbas rescisórias", além de que "caberia aos entes públicos atuar de forma diligente durante todo o contrato de prestação de serviços, inclusive no tocante ao recolhimento dos depósitos fundiários. Tal obrigação, inclusive, decorre do próprio contrato de prestação de serviços constantes dos autos"



    Citou trechos dos contratos celebrados com o Município da Serra, bem como com o Estado do Espírito Santo, nos quais os entes públicos se comprometem fiscalizar os respectivos contratos, tendo concluído que os entes públicos não comprovaram sua ausência de culpa na permanência da pactuação com a empresa contratada que se encontra em recuperação judicial, conforme noticiado em contestação, razão pela qual devem responder subsidiariamente pelos créditos devidos ao reclamante, pela caracterização da culpa in vigilando, de forma proporcional ao período em que foram beneficiários do labor do trabalhador (ID.f06263d pag.5/6).



    Assim, restou demonstrado que as tomadoras de serviços não tomaram as cautelas necessárias para firmar contrato com a 1ª reclamada, restando configurada a culpa in eligendo.



    O Juízo a quo deferiu as seguintes verbas: saldo de salário de 21 dias, aviso prévio indenizado, férias simples + 1/3 do período aquisitivo de 2019/2020, férias proporcionais +1/3, 13º salário proporcional, FGTS rescisório e multa de 40% sobre o FGTS, além de FGTS não recolhidos e multas legais.



    Nos termos do parecer de Id. f06263d, o Excelentíssimo Procurador do Trabalho assentou que "do extrato do FGTS Id.58f5bc7 verifica-se que, a partir de dezembro de 2020, não houve mais recolhimento dos depósitos fundiários. Tal período abarca o tempo em que o trabalhador prestou serviços para o Município de Serra, até abril/2021 e o Estado do Espírito Santo no mês de maio/2021. Soma-se, ainda, que, aparentemente, quando da dispensa, o trabalhador estava prestação serviços para o Estado".



    Compulsando-se os autos, verifica-se que não há documentos que indiquem que a 2ª e 3ª rés efetivamente acompanhavam a legalidade do serviço realizado pelo autor, tampouco dos valores que lhe eram pagos a tal título.



    Por conseguinte, verifica-se que tais situações poderiam ter sido evitadas, especialmente se as tomadoras de serviço exigissem a comprovação, pela empresa prestadora, dos pagamentos dos haveres trabalhistas destinados ao obreiro. Entretanto, não há documento juntado aos autos que comprove efetiva fiscalização pelo ente público.



    Assim, restou demonstrado que as tomadoras não comprovaram a idoneidade da prestadora de serviços quando da sua contratação, assim como a efetiva fiscalização do contrato visando o seu cumprimento integral, inclusive quanto ao pagamento dos trabalhadores, a fim de afastar a sua culpa in eligendo e culpa in vigilando.



    Nesse sentido, a Lei de Licitações, de observância obrigatória pela Administração Pública para contratação de prestadores de serviços, prevê em seu art. 27 da Lei 8.666/93 o seguinte:



    Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:



    I - habilitação jurídica;



    II - qualificação técnica;



    III - qualificação econômico-financeira;



    IV - regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011)(Vigência)



    V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.  



    Digno de nota é o fato de que, originalmente, o legislador não exigia a comprovação de regularidade trabalhista da empresa que pretende contratar com a Administração Pública, o que foi alterado em 2011 com a entrada em vigor da Lei 12.440/11, demonstrando a importância desse aspecto na contratação.



    Seguindo, os artigos 29 e 31 preveem, respectivamente, que:



    Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011)(Vigência)



    I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);



    II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;



    III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;



    IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)



    V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011)(Vigência)



    (...)



    Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:



    I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;



    II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;



    III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.



    Vê-se que a própria Lei de Licitações já contém os requisitos que a Administração Pública deverá exigir dos prestadores de serviços para que possam firmar contrato com aquela, sendo que a efetiva exigência desses requisitos e fiscalização de sua regularidade visam salvaguardar não só o Ente Público, mas também terceiros envolvidos na avença, dentre eles os trabalhadores que prestaram serviços para o mesmo por intermédio da empresa contratada.



    Creio que esta interpretação está em consonância com o entendimento explicitado pelo E. STF quanto à necessidade de fiscalização do contrato de terceirizados para fins de afastamento do dever de pagar as verbas devidas a título subsidiário.



    Não se pode perder de vista que nos termos do art. 67 da mesma Lei 8.666/93, a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, o que não foi demonstrado nos autos.



    (...)



    Diante de todo o exposto, tenho que a 2º e a 3ª reclamadas não se desincumbiram do seu ônus de comprovar a regularidade da 1ª reclamada quando da sua contratação para prestação de serviços, tampouco fiscalizaram de forma efetiva o contrato com a mesma, restando comprovadas, portanto, a sua culpa in eligendo e in vigilando pelo não pagamento das verbas devidas ao obreiro, impondo-se a sua condenação, ainda que de forma subsidiária.



    13. Tal assertiva somente poderia ser superada pelo reexame de prova, o que não é possível na presente via. Ademais, a sentença condenatória registra a participação do ente público em ação coletiva ajuizada pelo sindicato da categoria tendo por objeto a inadimplência de verbas trabalhistas, pela mesma prestadora de serviço, já em 2020. Nesse cenário, em que “não estão presentes os contextos específicos dos parâmetros de controle indicados, não há estrita aderência entre o ato impugnado e o paradigmas invocados” (Rcl 39.872, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 



    14. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicada a análise do pedido liminar. Sem honorários, porquanto não citada a parte interessada.



          Publique-se. 



          Brasília, 03 de agosto de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator