Tribunal: STF
Processo: HC 213011
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-02
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE REALIZADO POR GUARDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE. ORDEM CONCEDIDA.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.027.652/SP, mas concedeu a ordem de habeas corpus, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em 1ª instância, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico privilegiado de drogas). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e na limitação de finais de semana. 



     



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação do Ministério Público, para afastar a causa de diminuição, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa, no regime inicial fechado. Recurso especial foi inadmitido, seguindo-se o agravo dirigido ao STJ.



    4. No STJ, o Ministro Presidente não conheceu do agravo em recurso especial, ante a ausência de impugnação dos fundamentos da decisão agravada. Contra essa decisão foi protocolado o mencionado agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal em razão da atuação da Guarda Civil Municipal na realização da prisão em flagrante do paciente. Diz inobservado o art. 144, § 8º, da Constituição da República. Afirma não constatada fundada suspeita da prática de crime, apta a justificar a busca pessoal efetivada. Salienta lastreada a condenação em prova obtida por meio ilícito. Afirma preenchidos todos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Aponta, caso realizada nova dosimetria, cabível a modificação do regime e a substituição por pena restritiva de direito.



    6. Busca, em âmbito liminar e no mérito, a absolvição, considerada a ilicitude da prova. Sucessivamente, pretende a aplicação da referida causa de diminuição, no patamar máximo, com os efeitos decorrentes.



    7. Consulta ao sítio do STJ revelou haver o título condenatório alcançado o trânsito em julgado em 11/04/2022.



    8. Mediante as Petições STF nº 31.433, nº 54.948 e nº 70.861, todas de 2022, o impetrante reitera o pedido liminar, ao passo que pede prioridade na análise do pleito. Com a Petição STF nº 10.384, de 2023, protocolou peça intitulada agravo regimental, buscando idêntica providência. 



    É o relatório. 



    Decido.  



    9. De início, aponto a inadequação da petição intitulada agravo regimental, uma vez inexistente, no processo, decisão anterior a ser impugnada. Recebo a manifestação da defesa, voltada à celeridade da análise, como pedido de prioridade na tramitação do feito. 



    10. O Juízo, na sentença condenatória, afastou a alegada ilicitude da atuação dos guardas municipais, destacando haver a prisão em flagrante ocorrido no contexto de patrulhamento de rotina dos agentes públicos. Confira-se o seguinte trecho:



    “Fundamento e decido. 



    Inicialmente, afasto a preliminar de nulidade suscitada pela Defesa visto que a prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais quando da realização de patrulhamento de rotina visando à ordem nesta urbi em nada extrapola suas atribuições. 



    No mérito, a ação penal deve ser julgada procedente. 



    A materialidade restou demonstrada pelo Laudo de constatação provisória de substância entorpecente (fls. 38/40) e pelo Laudo pericial de exame químico-toxicológico (fls. 109/111). 



    A autoria está satisfatoriamente demonstrada. Interrogado, o acusado confessou a prática delitiva. Afirmou que guardava os entorpecentes em uma área verde e distribuía nos pontos de venda utilizando-se do veículo Montana. 



    A testemunha José Ronaldo, guarda municipal, afirmou que receberam informações de que um indivíduo com as características do acusado estaria fazendo entrega de entorpecentes pelas proximidades com um veículo Montana rebaixado. Localizado o veículo, fizeram buscas e localizaram quatro "mulas" (cada kit contendo 28 flaconetes) de cocaína, além da quantia de aproximadamente R$600,00. Questionado sobre a posse de mais entorpecentes, o acusado apontou local, numa área verde, onde localizaram o restante dos entorpecentes. Indagado, o acusado confessou informalmente aos agentes que estava na traficância e que o dinheiro localizado era fruto da venda. 



    A testemunha Danilo prestou declarações coerentes e harmônicas com o quanto declarado por seu colega e em consonância com as declarações prestadas em sede policial. 



    Como se vê, o acusado confessou a prática delitiva sendo suas declarações referendadas pelas declarações prestadas pelos guardas municipais. 



    Assim, com base na prova testemunhal colhida, aliada à materialidade delitiva, bem como verificada a ausência de causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, de rigor a condenação. (...)” (e-doc. 6, p. 2; grifos nossos).



    11. Conforme preconiza o art. 301 do Código de Processo Penal, “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Inexiste, portanto, óbice à ação realizada pelos guardas municipais, considerado o flagrante delito, uma vez assentado, pelas instâncias antecedentes, que os agentes municipais, “receberam informações de que um indivíduo com as características do acusado estaria fazendo entrega de entorpecentes pelas proximidades com um veículo (...)” (e-doc. 6, p. 2). Tem-se evidenciada a justa causa para a atuação dos agentes públicos. Não há, ante o quadro fático delineado, que se falar em ilegalidade.



    12. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em casos como o dos autos, “não se verifica ilegalidade na ação da Guarda Municipal, porquanto a lei autoriza a qualquer do povo realizar prisão em flagrante, o que se adequada à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal” (HC nº 205.455/SP, Rel. Ministro Gilmar Mendes, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021). Confiram-se, também, os seguintes julgados: HC nº 206.802/SP, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, j. 28/09/2021, p. 30/09/2021; e HC nº 206.030/SP, Rel. Ministro Gilmar Mendes, j. 06/09/2021, p. 09/09/2021; e, ainda: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA CIVIL MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. REGIME FECHADO. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 212.635-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 18/04/2022; grifos nossos).



    “EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante realizada por guardas municipais. Ausência de ilegalidade (art. 301 do CPP). Trancamento de inquérito, ante a alegação de ilicitude dos elementos de prova. Questões não submetidas às instâncias precedentes. Supressão de instância. Medida excepcional. Hipóteses autorizadoras não verificadas. Agravo não provido.”



    (HC nº 202.776-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 11/11/2021, p. 15/03/2022; grifos nossos).



    13. No tocante à incidência da causa de diminuição, razão assiste à defesa. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a observância do benefício, em patamar de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    14. O Juízo de origem, na sentença, entendeu adequada a diminuição:



    “Em terceira fase, verifico que o réu é primário e não há evidências de seu envolvimento com organizações criminosas, razão pela qual entendo que atendidos os requisitos legais para se beneficiar da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/2006. Todavia, em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas (cocaína), de alto poder lesivo e viciante, o redutor incidirá em patamar intermediário. Assim, tomo definitiva a pena em 2 ano e 6 meses de reclusão e ao pagamento de 250 dias multa, calculados pelo valor mínimo legal.” (e-doc. 6, p. 2).



    15. Contudo, o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, afastou a benesse reportando-se a suposições de que o paciente atuava no tráfico de drogas integrado a organização criminosa, sem se referir a elementos concretos constantes dos autos. Confira-se o trecho do acórdão:



    “Assim, se extrai dos autos que: i) o apelante efetuava o tráfico de drogas, com veículo próprio; ii) fazia o tráfico com entrega para traficantes, a mando de terceiros; iii) seu modo de vida era esse. 



    Com isso se tem que o apelante, realmente, praticava o tráfico de drogas e fazia parte de algum tipo de organização para esse fim. A função de entrega da droga como realizava, implica em envolvimento com grupo maior do que ele próprio, ou seja, tudo encaminha para o reconhecimento de ser parte disso. Ainda que não tivesse posição de destaque nesse grupo, simples peão descartável e facilmente substituível por qualquer outro interessado no lucro fácil criminoso, não é menos certo que estava ajustado, organizado para tanto. 



    Organizado de alguma forma para a traficância. E mesmo como microempreendedor é perigoso seu proceder, pelo que há demonstração quanto a organização, fornecimento e venda de drogas, de estar composto com outras pessoas que o apoiam. Isso o torna organizado de alguma forma para a traficância. E mesmo como microempreendedor é perigoso seu proceder, pelo que há demonstração quanto a organização, fornecimento e venda de drogas, de estar composto com outras pessoas que o apoiam. Isso o torna essa pessoa organizada para o crime e distanciada quanto a poder receber a aplicação do redutor do § 4o., do artigo 33, da Lei no. 11.343/2006. Não sendo elemento ativo na forma mais ampla da organização criminosa, é integrante de pequeno grupo e sua condição pessoal e elos fazem sua ligação com organização de pequeno porte, mas atuante. 



    Isso basta para que não possa usufruir dos benefícios do redutor, que lhe fica retirado. Ainda que tenha por hábito respeitar a posição do Juízo "a quo" quanto a entendimentos e posições, é certo que neste caso não se refere a pena imposta, mas sim, a condição objetiva de integrante de facção organizada para o tráfico de drogas. No mais, mantido o respeito pela decisão ora parcialmente reformada. (...)” (e-doc. 5, p. 3-4; grifos nossos).



    16. Percebe-se que a causa de diminuição foi negada a partir, tão somente, dos contornos do flagrante. O Tribunal estadual pressupôs, sem respaldo em qualquer elemento dos autos, o envolvimento habitual do acusado com a traficância, chegando ao ponto de inferir a integração a grupo organizado. A motivação lançada no acórdão alusivo à apelação mostra-se insubsistente, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO. 1. O afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, exige fundamentação idônea, sendo insuficientes meras suposições no sentido da habitualidade delitiva. 2. Embora a natureza e a quantidade da droga sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 219.143-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 22/02/2023, p. 17/03/2023; grifos nossos).



    HABEAS CORPUS EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O RÉU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. 2. Sentença de primeiro grau que reconheceu, com apoio na prova judicialmente colhida, o preenchimento de todos os requisitos indispensáveis ao reconhecimento da minorante em causa. 3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. 3. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sentença de primeiro grau, no ponto específico.”



    (HC nº 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04/02/2014, p. 09/04/2014; grifos nossos).



    “Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição. Art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Ordem concedida. 1. As decisões proferidas pelas instâncias ordinárias carecem de fundamentação idônea e contrariam a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. O entendimento do STF é no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes. 3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes), menor de 21 anos de idade, na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 4. A situação concreta do paciente desautoriza a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 200.946-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 26/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos).



    17. Acrescente-se que o recorrente é primário, menor de 21 anos ao tempo do crime, não ostenta antecedentes criminais e teve a pena fixada no patamar mínimo, ante a ausência de circunstâncias judiciais negativas, tudo a indicar fazer jus à causa de diminuição em questão, voltada, como se sabe, ao traficante ocasional. Deve, pois, ser restabelecida a conclusão do Juízo de origem, explicitada na sentença, contra a qual não houve recurso da defesa. 



    18. Ante o exposto, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, não nos termos como requerida, mas para restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Limeira/SP (processo nº 0018689-44.2019.8.26.0320).



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de junho de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator