Tribunal: STF
Processo: HC 234748
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-15
Data de publicação: 2023-11-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Arai de Mendonça Brazão em favor de Paulo Rodrigo Lopes de Matos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no AgRg no AResp 2.410041/SP. 



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, ao cumprimento da pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 600 dias-multa, no piso legal, como incurso do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. (eDOC 2, p. 186 - 192)



    Irresignado, o paciente interpôs apelação perante o TJSP, o qual negou provimento ao recurso, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau. (eDOC 2, p, 273).



    Informa a defesa que foram interpostos recurso especial e extraordinário, os quais não foram admitidos (eDOC 2, p. 329 e 331). 



    Na sequência, foram interpostos agravoss contra as decisões que não admitiram os recursos especial e extraordinário, sendo encaminhados os autos às instâncias extraordinárias.



    Perante o STJ, o AResp não foi conhecido (eDOC 2, p. 367). Interposto agravo regimental, o mesmo restou desprovido nos termos da ementa a seguir:



     “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL, NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na decisão recorrida, não se conheceu do agravo pela incidência da Súmula 182/STJ, porquanto não atacado um dos fundamentos erigidos pela Corte local para inadmitir o recurso especial: Súmula 7 do STJ. 2. Nas razões do agravo em recurso especial, a parte deixou de combater, de forma adequada, esse fundamento. Limitou-se a afirmar, genericamente, a presença de todos os requisitos de admissibilidade e a desnecessidade de reexame de provas. 3. "Para afastar a aplicação da Súmula 7 do STJ, não é bastante a mera afirmação de sua não incidência, devendo a parte apresentar argumentação suficiente a fim de demonstrar que, para o STJ mudar o entendimento da instância de origem sobre a questão suscitada, não é necessário reexame de fatos e provas da causa." (AgRg no AREsp 1.713.116/PI, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). 4. Esta Corte pacificou orientação de que a ausência de efetivo ataque a um dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, na origem, impede o conhecimento do agravo, nos termos da Súmula 182 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 2, p. 399)



    Nesta via, o impetrante afirma que o constrangimento ilegal uma vez que houve flagrante violação ao art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal.



    Argumenta que não teria havido fundada suspeita que justificasse a busca veicular.



    Defende “que a classificação subjetiva de determinada atitude como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244, do CPP” (p. 7)



    Argumenta, ainda, que o regime inicial de cumprimento de pena fixado em desfavor do paciente é desproporcional ao caso em análise. (p. 8)



    Sustenta que não haveria proporcionalidade entre a pena imposta como regime inicial de cumprimento (fechado). Ressalta que o paciente não cometeu crime grave, com violência ou grave ameaça.



    Requer, liminarmente, a concessão da ordem do habeas corpus, com a consequente absolvição do paciente, ante a ausência de prova acerca da materialidade delitiva. Subsidiariamente, requer fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça. É dizer, a matéria versada não foi objeto de cognição por ocasião do julgamento do agravo em recurso especial e do agravo regimental interpostos perante o STJ. 



    Assim, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância, de modo que a análise por esta Corte resultaria em indevida supressão. 



    Cito precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020)



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.



    Em relação a fixação do regime fechado o magistrado de piso registrou que:



    “Quanto ao regime inicial, fixo fechado, uma vez que reincidente, nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal.



     Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a suspensão condicional da pena, em razão da natureza do delito e do quantum da pena fixada, nos termos do artigo 44, inciso I e artigo 77, caput, do CP” (eDOC 2, p. 192)



    Ressalto a redação do artigo 33 § 2º do Código Penal: 



    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



    Como destacado na sentença, o paciente é reincidente, o que, de acordo com a análise dos Tribunais inferiores, o faz apto a aplicação de regime mais gravoso.



    No mais, as instâncias ordinárias concluíram que a busca veicular ocorreu sem irregularidades, uma vez que presente e justificada a fundada suspeita para a ação dos policiais, que resultou na apreensão de quantidade significativa de substâncias entorpecentes. Nesse sentido cito trecho da sentença:



    “Segundo consta, a polícia militar realizava patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, quando visualizaram o veículo GM/ASTRA HATCH 5P CD, placas DIK9827, estacionado. Paulo estava sentado no banco do motorista. 



    Ao perceber a aproximação da viatura policial, abaixou-se e começou a fechar o vidro da porta, atitude que levantou a suspeita dos policiais militares, os quais resolveram realizar a abordagem. Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado em poder do acusado. 



    Questionado se havia algo de ilícito em seu veículo, negou e autorizou os policiais a realizarem vistoria veicular. Durante a vistoria, foram localizadas no veículo, escondidas no assoalho atrás do banco do motorista, 04 porções de “crack”, na forma de “pedras” (fls. 13) e a quantia de R$ 341,00 (trezentos e quarenta e um reais) no console do veículo. Novamente indagado, Paulo admitiu que estava comercializando drogas, a cada 20 gramas de “crack”, pelo valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), e que realizaria a entrega da droga a uma pessoa que não quis identificar. Questionado se havia algo de ilícito em sua residência e se poderiam ir até o local, Paulo autorizou, conforme declaração assinada pelo denunciado (fls. 19) e vídeo realizado pelos policiais (fls. 05). Os policiais militares, juntamente com o acusado, dirigiram-se até a residência, localizada na Rua João Dalio, n° 40, em Chavantes/SP. Em busca domiciliar, foi localizada uma balança digital, com resquícios de droga, e a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais). 



    (...)



    Preliminarmente, quanto ao eventual vício decorrente da ausência da advertência no momento da abordagem policial, há que ser consideradas as circunstâncias do caso concreto. 



    Como se observa, se de fato não houve a advertência por parte dos policiais no momento da abordagem, certo é que não houve prejuízo ao acusado, isto porque, no seu interrogatório formal, perante a autoridade policial, foi-lhe informado do seu direito constitucional de permanecer em silêncio, preferindo, à época, apenas falar em juízo, como assim o fez em audiência e confessando a prática delitiva.



    (...)



    Já quanto à alegação de nulidade da busca veicular, entendo que está presente o requisito da fundada suspeita, ao contrário do que afirma a defesa. Conforme narrado pelos policiais, o acusado, ao ver a viatura, se escondeu e fechou rapidamente a janela do seu carro, comportamento incomum e que gerou certa estranheza, junte-se a isso, o fato de que o acusado já ser conhecido dos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico de drogas . 



    Assim não há qualquer nulidade a ser declarada de ofício. A relação processual se instaurou e se desenvolveu de forma regular, estando presentes os pressupostos processuais e as condições da ação.“ (eDOC 2, p. 186-189)



    Ademais, para se entender de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório de modo amplo a ponto de ensejar um novo juízo, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021. 



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ausente, pois, plausibilidade na tese defensiva no mérito, não é o caso de conceder a ordem.



    Ante o exposto, nego provimento ao habeas corpus. (art. 192, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente