Tribunal: STF
Processo: RE 1447999
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-16
Data de publicação: 2023-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (Doc. 18, fls. 12-13):



    “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 574.706/PR. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELAÇÃO DO PARTICULAR. OPÇÃO PELA REPETIÇÃO DE INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO. SÚMULA 461 DO STJ. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. PROVEITO ECONÔMICO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APELAÇÃO PROVIDA. 



    1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 240.785, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 574.706, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS ".



    2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica.



    3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão paradigma nos embargos de declaração da Fazenda Nacional não socorre à tese da apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma " (ARE 930.647 AgR, Relator: Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016).



    4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão.



    5. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo da contribuição social para o PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual.



    6. Majora-se a verba honorária em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC.



    7. No que tange à apelação do particular, merece prosperar. Na petição inicial, a parte autora requereu a declaração de inexistência de débito tributário decorrente de pagamentos efetuados do PIS e da COFINS com incidência do ICMS nas suas bases de cálculo e, por consequência, a restituição do indébito, no período de 5 (cinco) anos, contados do ajuizamento da ação, através do sistema do precatório, ou através da compensação tributária.



    8. No julgamento do recurso paradigma (REsp. 1.114.404/MG), a Corte uniformizadora firmou entendimento no sentido de que "a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito". Daí o Enunciado 461 do STJ, segundo o qual "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Destarte, é direito do contribuinte a opção pela restituição do indébito, via precatório, ou pela compensação, na via administrativa.



    9. Os honorários advocatícios devem ser arbitrados, não com base no valor da causa, uma vez que o proveito econômico é o valor correspondente ao ICMS indevidamente incluído nas bases de cálculo da COFINS e do PIS, a ser apurado na fase de liquidação de sentença. A condenação em verba honorária deverá seguir os critérios dos §§ 3º e 4º do art. 85 do CPC, considerando a menor faixa percentual.



    10. Apelação da Fazenda Nacional não provida. Apelo do particular provido”.



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 20), foram rejeitados (Doc. 22).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 25), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aduz a UNIÃO, em síntese, que não obstante a tese firmada por esta SUPREMA CORTE quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, é necessário aguardar a decisão final da CORTE quanto à possível modulação dos efeitos.



    Remetidos os autos ao Órgão Julgador para eventual adequação à modulação dos efeitos conferida no julgamento dos Embargos de Declaração opostos no Tema 69, o Tribunal de origem, em juízo de retratação positivo, deu parcial provimento à Remessa Necessária e à Apelação da UNIÃO, para reconhecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal e que o reconhecimento dos valores a serem compensados/repetidos somente dizem respeito aos recolhimentos realizados a partir de 15/03/2017 (Doc. 31, fl. 9).



    O acórdão foi resumido na seguinte ementa (Doc. 31, fl. 10):



    “EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. DIREITO A PARTIR DE 15/03/2017. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 



    1. Os autos retornaram em razão de decisão da Vice-Presidência deste egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que determinou a remessa dos autos a este órgão julgador originário para, se assim entender, realizar o juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC), em face da tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706 (Tema 69), que tratou da modulação dos efeitos da tese firmada no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS ". 



    2. O STF, no julgamento dos embargos de declaração opostos no referido paradigma (Tema 69), modulou os efeitos da decisão, para assentar que: a) A tese fixada no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" só produz efeitos a partir de 15/03/17 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento; b) "No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado". 



    3. Impõe-se ajustar o acórdão regional ao decidido pelo STF no mencionado paradigma, no sentido de reconhecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal e que o reconhecimento dos valores a serem compensados/repetidos somente dizem respeito aos recolhimentos realizados a partir de 15/03/2017. 



    4. Juízo de retratação exercido, para dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação interposta pela Fazenda Nacional”.



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 33), foram rejeitados (Doc. 35).



    No RE (Doc. 37), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, a UNIÃO alega violação ao art. 195, I, “b”, da CF/1988, haja vista que o acórdão recorrido não observou adequadamente a modulação de efeitos proferida no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em que se assentou que a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS só deve surtir efeitos a partir de 15/03/2017.



    Aduz que a decisão ora recorrida, […] ao considerar o marco - na aplicação a data do pagamento da modulação dos efeitos do que definido no Tema 69 de Repercussão Geral pelo E. STF, a r. decisão incidiu em violação aos limites da modulação dos efeitos do RE 574.706. […] O vício no Acórdão consiste no motivo pelo qual se considerou a data do pagamento/recolhimento para a aplicação da modulação em análise (Doc. 37, fl. 3).



    Sustenta que a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto, na dicção do Art. 113, §1º do CTN. Ou seja, o E. STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador , pois é nesse momento que se considera a base de cálculo (objeto do Tema 69, repita-se) para, com base na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária (Doc. 37, fl. 4).



    Pondera que o pagamento/recolhimento, por sua vez, não possui qualquer vinculação com a norma de incidência ou com o surgimento da obrigação tributária. […] A diferença entre considerar ou o fato gerador a data do pagamento/recolhimento não é mero preciosismo, na medida em que a escolha pela última, como a r. decisão recorrida, acaba gerando violação à interpretação que o STF concedeu ao art. 195, I da CF/88. É que pagamentos realizados após a data de 15 de março de 2017 podem se referir a créditos tributários derivados de obrigações tributárias plenamente válidas , pois surgidas antes dessa data, em momento no qual a decisão proferida no RE 574.706 ainda não produzia efeitos (Doc. 37, fl. 5).



    Ao final, requer o provimento do presente recurso, reformando-se parcialmente o acórdão recorrido, fixando-se como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017 (Doc. 37, fl. 6).



    O Tribunal de origem negou seguimento ao RE ao fundamento de que o acórdão recorrido está em conformidade com o Tema 69/RG (Doc. 39).



    Interposto Agravo Interno (Doc. 41), o Tribunal de origem reconsiderou a decisão agravada e admitiu o RE (Doc. 45).



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário.



    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a presente controvérsia quanto à aplicação do entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, RE 574.706-RG (Doc. 31, fl. 2): 



    “Em julgamento anterior, esta Primeira Turma aplicou o entendimento do Supremo Tribunal Federal, sob o regime de repercussão geral, no RE 574.706, que fixou a seguinte tese: " O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", tendo ainda reconhecido o direito à compensação/repetição, observada a prescrição quinquenal. 



    No que pese o entendimento supra, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração opostos no referido paradigma (Tema 69), modulou os efeitos da decisão, para assentar que: 



    a) A tese fixada no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" só produz efeitos a partir de 15/03/17 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento; 



    b) "No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado". 



    Nesse sentido, transcreve-se o referido proferido pela Suprema Corte no RE 574706, decisum em13/05/2021, in verbis: 



    Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). 



    Assim, impõe-se ajustar o acórdão regional ao decidido pelo STF no mencionado paradigma, no sentido de reconhecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal e que o reconhecimento dos valores a serem compensados/repetidos somente dizem respeito aos recolhimentos realizados a partir de 15/03/2017”.



    Em síntese, a controvérsia consiste em analisar se, dada a modulação dos efeitos, a tese firmada no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral aplica-se aos fatos geradores ou ao pagamento dos tributos ocorridos até 15/3/2017.



    O Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 69 da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFIN”. 



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.



    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.



    Opostos Embargos de Declaração nos autos do referido precedente paradigma, foram parcialmente acolhidos para o fim de conferir efeitos prospectivos à decisão, para que a tese firmada passasse a ser exigida a partir da data do julgamento de mérito (15/3/2017). O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS”.



    Em situação análoga a destes autos, o ilustre Ministro ROBERTO BARROSO deu provimento RE 1.413.879 interposto pela União, considerando válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. Vejam-se os fundamentos do referido julgado:



    “DECISÃO: 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. APLICAÇÃO. 



    […] 



    4. Por outro lado, verifica-se que a sentença, em consonância com o entendimento firmado pelo STF, ao julgamento dos embargos declaratórios no RE 574.706/PR (Tema 69), expressamente reconheceu o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, não havendo como se extrair do referido paradigma, ao qual se acostou a sentença, a interpretação de que o marco temporal estabelecido naquela Suprema Corte (15/03/2017) refere-se aos fatos geradores e não ao pagamento, conforme alega a Fazenda Nacional nas suas razões de apelo.



    5. Apelação desprovida. Sem honorários recursais”.



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 195, I, b, da CF/1988. Sustenta que o acórdão recorrido não observou a modulação de efeitos estipulada no RE 574.706-ED. Requer o provimento do recurso para fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017.



    3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento.



    4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador.



    5. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário, para considerar válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios.



    Publique-se.” (RE 1.413.879, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 3/2/2023).



    O acórdão recorrido não observou esse entendimento, razão pela qual deve ser reformado.



    No mesmo sentido, citem-se, ainda, os seguintes julgados monocráticos: RE 1.443.876, de minha relatoria, DJe de 5/7/2023; RE 1.427.658/AL, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/4/2023; ARE 1.434.907/CE, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 18/5/2013; ARE 1.429.845/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/4/2023; RE 1.429.994/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 24/4/2023; e RE 1.429.218/PE, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 8/5/2023.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para considerar válidas todas as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorreram até 15 de março de 2017, em conformidade com a modulação de efeitos decidida no RE 547.706-RG, Tema 69.



    Os ônus de sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente entre as partes. 



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de agosto de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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