Tribunal: STF
Processo: ARE 1444734
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-29
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução fiscal ICMS - Inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS Possibilidade - Distinguishing do quanto decidido pelo C. STF no RE 574.706/PR (Tema 69) - Repercussão geral que versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário Multa moratória aplicada na razão de 20% - Ausência de caráter confiscatório - Im- posto declarado e não pago Procedimento administrativo desnecessário Recurso de agravo desprovido”. (eDOC 4, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 155, II; e 191, I, a, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se que a controvérsia relativa à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS deve ser observada pela mesma lógica aplicada ao Tema 69 do STF, no âmbito da repercussão geral. 



    Aduz-se que a aplicação da tese firmada nesse precedente ao caso concreto, por analogia, tendo em vista que o PIS e COFINS não compõe o patrimônio da parte recorrente, apenas ingressa o caixa e posteriormente é repassado em sua integralidade ao ente federal, não se confundindo com o real valor da operação. 



    Alega-se que a Constituição Federal atribuiu competência tributária à União para instituição de contribuições sociais, indicando como sua respectiva base de cálculo – especificamente em relação ao empregador, à empresa e à entidade a ela equiparada – além da folha de salários ou lucro, o faturamento e a receita ou faturamento.



    Afirma-se que o valor da operação ou prestação que compõe a base de cálculo do ICMS não é compreendido pelos conceitos de faturamento e receita das contribuições sociais instituídos no art. 195, I,da CF, razão pela qual, pela lógica/consequência, o PIS e COFINS não podem compor a base de cálculo do ICMS. 



    Aponta-se que a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS deve ser declarada inconstitucional, tendo em vista não representarem valor da operação.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem decidiu a questão com fundamento legislação infraconstitucional aplicável (Lei Complementar 87/96), conforme se extrai do trecho do acórdão impugnado a seguir transcrito: 



    “Quanto à base de cálculo do ICMS, para análise da inclusão de PIS e Cofins, o art. 155, § 2º, XII, alínea 'i', da Constituição Federal, dispõe que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.” 



    Na hipótese, ao contrário do que alega a agravante, o PIS e o COFINS se enquadram, de acordo com a jurisprudência, na expressão “- demais importâncias pagas”, contida no art. 13, § 1º, II, alínea 'a', Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir).



    O art. 13, § 1º, da LC nº 87/96, dispõe que a base de cálculo do ICMS será composta pelo valor correspondente a: “a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e seja cobrado em separado. ” 



    Portanto, não há ilegalidade na inclusão do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) na base de cálculo do ICMS, que se trata de mero repasse econômico (e não jurídico), que compõe o valor do serviço prestado ao consumidor. Nesse sentido há precedentes deste E. Tribunal:”. (eDOC 6, p. 3-4) 



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes desta Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.194.433 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 24.3.2020)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.098. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (RE 1.200.450 AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 15.10.2021)



    Cito, em caso análogo ao dos autos, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.322.745, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.5.2021; e ARE 1.053.237, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 26.9.2017.



    Cabe ressaltar que esta Corte, no âmbito da repercussão geral, tema 1.098, assentou a inexistência de repercussão geral no tema que dizia respeito à “Inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo substituído tributário”. Eis a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 1.258.842 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente