Tribunal: STF
Processo: ARE 1418110
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-20
Data de publicação: 2023-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado (fl. 1, Doc. 33):



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS INCIDENTE SOBRE A CESSÃO DO DIREITO DE USO DOS JAZIGOS, OU SEMELHANTES. PREVISÃO DO ITEM 25.05 DA LISTA ANEXA À LC 116/2003. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. 



    I) Havendo previsão expressa na Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003 de incidência do ISS sobre a cessão do uso de espaços em cemitérios, não há como se reconhecer o direito líquido e certo da impetrante. Como é sabido, o mandado de segurança é remédio excepcional, garantido constitucionalmente, que visa proteger direito líquido e certo. No caso, a cobrança realizada pelo Município, devidamente amparada por expressa previsão legal, somente poderia ser afastada por robusta prova de ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade coatora, o que não ocorre no caso.



    II) A constitucionalidade do subitem 25.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, será devidamente analisada pelo STF nos autos da ADI nº. 5.869/DF.



    III) Não cabe o arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais em sede de mandado de segurança, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09 e das súmulas 105 do STJ e 512 do STF. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.”



    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (Doc. 45).



    No RE, com fundamento no art. 102, III, ‘a’ e ‘c’, da Constituição Federal, a parte recorrente alega que “o acórdão recorrido contrariou o conteúdo normativo do artigo 156, inciso III, da CF/88, posto que permitiu a incidência do ISS sobre atividade que não se enquadra no conceito de serviços para fins caracterização da regra matriz de incidência tributária do imposto” e, ainda, que “o v. acórdão acabou por julgar válida a Lei Complementar Municipal nº 809/2016, contestada igualmente em face do mencionado artigo 156, inciso III, da CF/88” (fl. 5, Doc. 54).



    Pondera que “o que se extrai do comando do artigo 156, inciso III, da CF/88 é uma conclusão até simples: por expressa determinação constitucional, apenas atividades que tenham natureza de prestação de serviço podem ser tributadas pelo ISS. Como o próprio nome do tributo indica, não se trata de um imposto sobre atividades de qualquer natureza, mas sim sobre serviços” assim “O que não se identifica e nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como serviço, não pode ser alcançado pelo ISS” (fl. 8, Doc. 54).



    Sustenta que “permitir a incidência do ISS sobre a atividade exclusiva de cessão do jazigo, como se representasse a prestação de um serviço, é inadmissível, porque não se está diante de uma obrigação de fazer, mas de mera obrigação de disponibilização / cessão de um espaço, que não se coaduna com a matriz de incidência do ISS” (fl. 13, Doc. 54).



    Assevera que “assim como no julgamento do Recurso Extraordinário nº 116.121/SP, relativo à locação de bens móveis, esse Supremo Tribunal Federal entendeu no julgamento dos RE nºs 547.245/SC e 592.905/SC que mera obrigação de dar (leasing operacional) não se amolda ao vocábulo “serviços” previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, apenas sendo possível a incidência nas hipóteses do leasing financeiro e lease-back, nos quais se reputou presente um serviço (fazer)” (fl. 12, Doc. 54).



    Por fim, afirma que “ao instituir a incidência do ISS sobre a cessão do direito de uso dos jazigos, a Lei Complementar Municipal incorreu em verdadeira inconstitucionalidade, na medida em que impôs a cobrança do imposto municipal sobre atividade que não traduz prestação de serviço, mas sim mera cessão de direito real de uso, ou seja, verdadeira obrigação de dar” (fl. 16, Doc. 54) e requer conhecimento e provimento do RE para reformar o acórdão recorrido e afastar a exigência do ISS sobre a atividade de cessão do direito de uso dos jazigos por prazo determinado ou indeterminado.



    O Juízo de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário ao argumento de que “A análise do enquadramento da atividade econômica, para fins de incidência de ISS, não se cuida de violação direta à norma constitucional, mas sim de ofensa reflexa decorrente da interpretação da Lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003, além de exigir o reexame do contexto fático-probatório, o que esbarra na Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal” (fl. 2, Doc. 62).



    No Agravo (Doc. 70), a parte recorrente sustentou a existência de violação direta ao art. 156, III, da Constituição Federal bem como desnecessidade do reexame de fatos e provas, não incidindo o óbice da Súmula 279/STF.



    A ilustre Presidente do STF, Ministra ROSA WEBER, determinou a restituição dos autos à origem a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil relativamente à matéria objeto do RE1348288, Tema 1210 da Repercussão Geral (Doc. 73).



    Na sequência, o 1º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assentou que o Supremo Tribunal Federal, no referido precedente paradigma, submeteu ao regime de repercussão geral controvérsia relativa à “Incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) na cessão de direito de uso de marca”, no entanto “no presente caso, trata-se de questão distinta da que é objeto do RE 1.348.288 (TEMA 1.210), porquanto a Agravante discute o “direito de não ser compelida ao pagamento de ISS incidente sobre a cessão do direito de uso dos jazigos, ou semelhantes, por prazo determinado ou indeterminado”” e determinou a restituição dos autos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a fim de que fosse analisado o Agravo em Recurso Extraordinário (Doc. 76).



    É o relatório. Decido.



    Efetivamente, não se aplica à hipótese dos autos o entendimento desta SUPERMA CORTE firmado no julgamento do Tema 1.210 da Repercussão Geral por tratar-se de matéria distinta, conforme bem demonstrado pelo Juízo a quo (Doc. 76).



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Na presente hipótese, foram os seguintes os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (fls. 4-5, Doc. 54):



    “O artigo 1.035, § 1º, do CPC dispõe que a repercussão geral estará presente sempre que o recurso versar sobre “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo”. 



    No presente caso, este Eg. Supremo Tribunal Federal já reconheceu a relevância da questão constitucional de que trata o presente Recurso Extraordinário, por meio da adoção do rito do artigo 12 da Lei 9.868/1999 à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5869/DF, ajuizada pela ACEMBRA – Associação de Cemitérios e Crematórios do Brasil, que questiona exatamente a constitucionalidade da inclusão do subitem “25.05 - Cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento” à lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, perpetrada pelo art. 3º da LC 157/2016. 



    Sob esse prisma, percebe-se que o objeto recursal nitidamente extrapola os limites subjetivos da causa, no que tange ao aspecto social, político e econômico, repercutindo fortemente na esfera financeira / patrimonial de um número relevante de contribuintes, que estão submetidos à exigência do ISS sobre a mesma atividade desenvolvida pela Recorrente, qual seja, a cessão de jazigos. 



    Maiores digressões se revelam desnecessárias, tendo em vista o prévio reconhecimento por este Eg. STF da “relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica” (artigo 12 da Lei 9.868/1999), nos autos da mencionada ADI. 



    Haverá para a sociedade um importante desdobramento com a definição da matéria submetida à apreciação deste Tribunal, a qual ultrapassa o interesse das partes, uma vez que a definição do conceito de serviços para fins de incidência do ISS gera intensos debates em âmbito nacional. 



    Portanto, a questão em debate repercute diretamente na esfera patrimonial de diversos contribuintes, não interessando exclusivamente à Recorrente, mas sim à coletividade, de modo que resta demonstrado o cumprimento do requisito específico de repercussão geral que enseja a apreciação do presente Recurso Extraordinário.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, eis os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a presente controvérsia (fls. 8-11, Doc. 33):



    “No caso, tenho que ausente direito líquido e certo a justificar a concessão da segurança pretendida. 



    Segundo a Constituição Federal, compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar (art. 156, III). 



    O Supremo Tribunal Federal tem decido, reiteradamente, que os serviços exclusivamente tributáveis pelos Municípios, por intermédio do ISS, acham-se relacionados em lista cuja taxatividade constitui natural consequência do princípio da legalidade. 



    Na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03, encontra-se o seguinte item: 



    […]



    Havendo previsão expressa na Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003 de incidência do ISS sobre a cessão do uso de espaços em cemitérios, não há como se reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de não ser compelida ao pagamento de ISS incidente sobre a cessão do direito de uso dos jazigos, ou semelhantes. 



    Como é sabido, o mandado de segurança é remédio excepcional, garantido constitucionalmente, que visa proteger direito líquido e certo. No caso, a cobrança realizada pelo Município, devidamente amparada por expressa previsão legal, somente poderia ser afastada por robusta prova de ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade coatora, o que não ocorre no caso. 



    […]



    Vale ressaltar que a ACEMBRA – ASSOCIAÇÃO CEMITÉRIOS E CREMATÓRIOS DO BRASIL, propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 5.869/DF com o escopo de ver declarada a inconstitucionalidade do subitem 25.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, incluído pelo art. 3º da Lei Complementar nº 157, de 29 de dezembro de 2016. A ação pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal. Portanto a questão da constitucionalidade do discutido item será devidamente analisada pelo STF. 



    Enquanto não apreciada a questão, a legislação deve continuar a ser aplicada, razão pela qual mantenho a sentença recorrida no ponto.”



    A respeito da matéria, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADI 5869, Rel. Min. GILMAR MENDES, reconheceu a constitucionalidade da incidência do ISS sobre a cessão de uso de jazigos em cemitérios.



    Veja-se a ementa do referido precedente vinculante:



    “TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. ISS. ATIVIDADES MISTAS. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE CESSÃO DE USO DE ESPAÇO DE CEMITÉRIOS. ITEM 25.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. ATIVIDADE QUE ENGLOBA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CUSTÓDIA E CONSERVAÇÃO DOS RESTOS MORTAIS. CONSTITUCIONALIDADE.” (ADI, 5869, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 02/03/2023)



    O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, razão pela qual merece ser mantido.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 20 de julho de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente