Tribunal: STF
Processo: Rcl 57822
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-23
Data de publicação: 2023-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de reclamação constitucional ajuizada por MD Móveis Ltda., contra decisão da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, nos autos do agravo de instrumento em mandado de segurança nº. 0019035-29.2021.8.17.9000/PE, que teria violado a decisão proferida na ADI nº 5.469/DF e no RE 1.287.019/DF, submetido à sistemática da repercussão geral sob o Tema 1.093.



    Narrou a reclamante tratar-se de demanda que envolve a aplicação de precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093, que condicionou a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS à prévia edição de lei complementar que estabeleça normas gerais, quando se trate de operações envolvendo consumidor final não contribuinte.



    Aduziu que impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, visando a concessão da segurança para que fosse declarada a inexigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL para consumidores finais não contribuintes do tributo que se encontram domiciliados no Estado de Pernambuco, até a publicação de Lei Complementar que viesse a regular a matéria, nos termos do julgamento do Tema 1.093 deste Supremo Tribunal. 



    Relatou que o pedido liminar foi concedido e contra essa decisão o Fisco do Estado de Pernambuco interpôs agravo de instrumento que foi provido para extinguir a ação mandamental com fundamento na Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.



    Em seguida, opôs embargos de declaração que foram rejeitados.



    Nesses termos, a reclamante defende a possibilidade de impetração do mandado de segurança preventivo para discutir acerca da inexigibilidade do ICMS-DIFAL, Tema 1.093/RG, e a incorreta aplicação da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.



    Decido.



    A autoridade tida por reclamada extinguiu a ação mandamental por inadequação da via eleita, com fundamento na Súmula 266 desta Corte Suprema, sem sequer avançar no mérito do pedido. 



    A propósito, o seguinte trecho da decisão reclamada:



    “1. Ressalto, de antemão, que assiste razão ao agravante, motivo pelo qual este recurso merece ser provido. Explico. 



    2. Inicialmente, faz-se mister comentar que o remédio constitucional do mandado de segurança se destina à impugnação de ato administrativo concreto, de sorte que se considera o mandado de segurança "contra lei em tese" quando se pretende com o mandamus atacar ato normativo de caráter geral e abstrato, o qual não precisa necessariamente ser lei em sentido formal. Nesse sentido, foi editada a Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal, consoante a qual não cabe mandado de segurança contra lei em tese. 



    3. Além disso, não é possível a concessão de efeitos normativos, futuros e genéricos para o mandado de segurança, de forma a veicular um mandamento genérico, capaz de proteger o impetrante de toda e qualquer situação futura. Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que o mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie.”



    Como se vê, o fundamento do ato reclamado acima exposto não guarda aderência estrita com o objeto dos paradigmas apontados como violados, consubstanciados na ADI nº 5.469/DF e no RE 1.287.019/DF.



    O Ministro Luiz Fux nos autos da Reclamação nº 55.935, bem observou sobre a necessidade de se manter a logicidade do sistema processual, 



    “Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a natureza eminentemente excepcional do instituto. Deveras, a excepcionalidade no manejo da reclamação é depreendida a todo tempo da redação do novo CPC, seja pela vedação de sua utilização como sucedâneo de ação rescisória (art. 988, 5º, I), seja pela exigência de prévio esgotamento das instâncias ordinárias, no caso de reclamação fundada na inobservância de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (art. 988, 5º, II).



    Nesse contexto, é que a jurisprudência da Corte fixou diversas condições para a utilização da via reclamatória, dentre as quais merece destaque a “necessidade de existência de estrita aderência entre a decisão reclamada e o conteúdo do paradigma invocado”. 



    Ademais, esta Corte reiteradamente afirma que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 22/2/2013).



    No mesmo sentido:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRABALHISTA. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGADA AFRONTA À ADI 3.395. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. 1. Reclamação ajuizada em face de decisão que declarou a competência da Justiça do Trabalho para julgar ação que versa sobre descumprimento de normas de segurança e medicina do trabalho aplicáveis a trabalhadores que laboram nos hospitais públicos estaduais. 2. Ausência da necessária relação de aderência estrita entre o ato reclamado e o paradigma apontado como violado, tendo em conta que a decisão reclamada se dedica à análise do cumprimento de normas de saúde e segurança do trabalho como forma de proteção à vida, à saúde e à integridade física de trabalhadores, garantindo o direito constitucional a meio ambiente de trabalho hígido e seguro para todos os empregados, independentemente do regime jurídico a que estejam sujeitos. 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (Rcl 52.766 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 16/08/2022, grifei).



    Agravo regimental em reclamação. Súmula Vinculante nº 47. Honorários contratuais. Existência de apenas um precatório expedido. Controvérsia firmada em torno do bloqueio e do levantamento de parte desses valores por pessoas físicas ou jurídicas que se relacionam ou se relacionaram com a parte exequente. Ausência de aderência estrita entre o ato reclamado e o paradigma da Corte. Agravo regimental não provido. 1. O tema de fundo referente ao destaque e ao levantamento de honorários advocatícios contratuais no precatório expedido em favor da parte representada no processo (§ 4º do art. 22 da Lei nº 8.906/94), ante a potencial insolvência do constituinte ou a insuficiência do valor recebido pela desapropriação do imóvel gravado com ônus reais, não possui aderência estrita com a matéria tratada na Súmula Vinculante nº 47. 2. Agravo regimental não provido. (Rcl. nº 52.846-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, julgado em 05/09/22.



    Além do mais, no que se refere ao Tema 1093, observo que a jurisprudência do STF desenvolveu-se no sentido de exigir o esgotamento de instância como requisito de admissibilidade de reclamação constitucional com fundamento em tese de repercussão geral, sobrevindo a edição da Lei nº 13.105/2015 (CPC/2015), que positivou a condição no art. 988, § 5º, II, in verbis:



    “Art. 988. […]



    § 5º É inadmissível a reclamação: 



    […]



    II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.”



    Vide precedentes do STF, no sentido de que o esgotamento de instância ocorre somente em sede de decisão colegiada da origem que, em sede de agravo interno, aprecia a negativa de seguimento de recurso extraordinário pela repercussão geral:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. INTEMPESTIVIDADE. NÃO INTERPOSIÇAO DO AGRAVO INTERNO DO § 2º DO ART. 1.030 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO” (Rcl nº 41.920/SC-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 25/9/2020).



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A TESE EM REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIAS. RECLAMAÇÃO INVIÁVEL. 1. O CPC/2015 prevê como requisito para o ajuizamento de reclamação por alegação de afronta a tese firmada em repercussão geral o esgotamento das instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015). 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime” (Rcl nº 34.827/SP-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 13/9/2019).



    “Agravo regimental na reclamação. Repercussão geral. Ausência de esgotamento de instância. Agravo regimental não provido. 1. O reconhecimento da repercussão geral tem por precisa consequência esgotar a cognição nesta Corte acerca da matéria em “recursos com fundamento em idêntica controvérsia” (art. 543-B, caput, do CPC) e recomendar todos os processos, principais ou acessórios, à respectiva origem, a fim de aguardarem pronunciamento do STF , após o que competirá à Corte de origem proceder de acordo com a disciplina processual editada a fim de regulamentar a nova sistemática introduzida ao art. 102, §3º, da CF/88 pela EC nº 45/2004. 2. A reclamação constitucional com fundamento na erronia de aplicação de entendimento do STF firmado de acordo com a sistemática da repercussão geral admite como objeto tão somente decisão judicial proferida no exercício da competência conferida à Corte de origem quanto à apreciação de recurso extraordinário pelo Código de Processo Civil, sob pena de se subverter o instituto e tornar inócua a inovação normativa introduzida pela EC nº 45/04. Precedente plenário. 3. Agravo regimental não provido” (Rcl nº 20.892/RJ-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 18/4/2016).



    In casu, o ato reclamado consiste em acórdão em agravo de instrumento, de modo que não há falar em esgotamento da instância ordinária para fins de conhecimento da reclamatória cujo paradigma é tese firmada pelo STF em repercussão geral. 



    Ante o exposto, nego seguimento à presente reclamação constitucional, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Considerando que o uso de meios processuais manifestamente inadmissíveis gera efeitos danosos à prestação jurisdicional, a parte reclamante fica também advertida, na hipótese de recurso, da possibilidade de aplicação ipso facto da multa processual prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de fevereiro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente