Tribunal: STF
Processo: Rcl 63385
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-03
Data de publicação: 2023-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. PENAL. INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE COM O DECIDIDO NAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NS. 43, 44 E 54. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 59 NÃO COMPROVADO. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por Namir Ferreira Salomão Junior, em 26.10.2023, contra ato da Décima Primeira Câmara de Direito do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, em 5.10.2023, teria contrariado a Súmula Vinculante n. 59 e afrontado decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54.



    2. O reclamante alega contrariedade à decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, afirmando que se teria, na espécie, execução provisória da pena.



    Enfatiza que este Supremo Tribunal firmou “a tese do não cabimento da execução provisória da pena, devendo haver o trânsito em julgado, preservando-se o estado de inocência, e o princípio da não culpabilidade”. Ressalta que o art. 283 do Código de Processo Penal estaria em harmonia com o inc. LVII do art. 5º da Constituição da República (fls. 6-7, e-doc. 1). 



    Narra que o magistrado sentenciante teria assentado que a “execução provisória da pena não trará prejuízos ao acusado”, em pretensa contrariedade ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (fl. 8, e-doc. 1).



    Observa que, “no dia 12.05.2023, fora aprovado texto de enunciado de Súmula Vinculante por este Egrégio Tribunal, o qual determina que o regime inicial que deve ser aplicado eventuais condenações por tráfico privilegiado é o aberto, isso quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis e a pena base for fixada no mínimo legal. 



    Salientando-se que apenas não se aplicara em caso de reincidência, podendo inclusive a pena restritiva de liberdade ser convertida em restritiva de direito no caso de não ser o condenado reincidente específico” (sic, fl. 8).



    O reclamante defende ser caso de aplicação do disposto na Súmula Vinculante n. 59, pois teria sido condenado em primeira instância pela prática de tráfico privilegiado e preencheria todos os requisitos previstos (fls. 8-10, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Diante do exposto, requer, liminarmente, seja julgada procedente a presente Reclamação, impondo a aplicação da Súmula Vinculante aprovada por esta Corte e, consequentemente, aplicando-se de imediato o regime aberto e a substituição da pena em restritiva de direitos ao reclamante, que deverá ser cumprida em seu domicílio (Manaus/AM), em homenagem, igualmente, às decisões proferidas nas ADCs 44, 45 e 54, cassando-se as decisões judiciais impugnadas, nos termos do parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, eis que a matéria é objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal, confirmando-a, se necessário, pela respectiva Turma. 



    Subsidiariamente, em caso de não conhecimento da Reclamação, requer seja concedido habeas corpus, de ofício, para que o reclamante seja encaminhado ao regime aberto em acordo com enunciado da sumula vinculante recém aprovada por esta Corte, face ao reconhecimento do tráfico de entorpecentes na sua forma privilegiada. 



    Outrossim, pugna-se pela isenção das custas processuais, reconhecendo que a presunção de hipossuficiência para réu condenado que se encontram encarcerado” (sic, fls. 10-11, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito judicial formulado e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de plena eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter as respectivas competências enfrentadas e menosprezadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade das decisões proferidas mitigada diante de atos reclamados.



     



    Busca-se pela reclamação fazer que a prestação jurisdicional mantenha-se dotada de vigor jurídico próprio ou que o órgão judicial de instância superior tenha a competência resguardada.



    4. Põe-se em foco na presente reclamação se o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar o Habeas Corpus n. 2105446-55.2023.8.26.0000, mantendo a decisão do Juiz sentenciante que negou o pretenso direito do reclamante de apelar em liberdade, teria descumprido decisão deste Supremo Tribunal, proferida no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, além de contrariado a Súmula Vinculante n. 59. 



    5. Em 19.12.2022, a prisão em flagrante do reclamante foi convertida em preventiva na audiência de custódia, nestes termos: 



    “Trata-se de auto de prisão em flagrante de NAMIR FERREIRA SALOMÃO JUNIOR, qualificado nos autos, indiciado pela suposta prática do delito de tráfico de drogas em razão dos fatos ocorridos em 18 de dezembro de 2022, nas circunstâncias de tempo e lugar indicadas no boletim de ocorrência e nota de culpa.



    (...) Narrou que a equipe foi em busca do passageiro proprietário das bagagens e constatou ser o averiguado Namir, o qual foi retirado do voo e convidado a acompanhar a vistoria das bagagens. Na vistoria foram localizados 32 tabletes de maconha com peso bruto total de 34,5 kg, tendo o averiguado confessado que sabia do conteúdo das bagagens e informado que receberia R$ 120.000,00 pelo transporte delas. Manifestações do Ministério Público e Defesa, colhidos por meio audiovisual. 



    (...) No caso dos autos, há inegável gravidade concreta dos fatos. A quantidade de entorpecente apreendida é extremamente significativa (32 tijolos de maconha, totalizando o peso de 34,5 kg fls. 13 e 18), demonstrando que o averiguado provavelmente pertence à organização criminosa, o que em regra recomenda firmeza na fixação das medidas cautelares. Assim, em que pesem os argumentos da defesa, verifica-se que estão presentes os requisitos e pressupostos autorizadores da prisão preventiva, não se mostrando suficiente, na hipótese, a fixação de medidas cautelares alternativas. Ainda, reputo também imprescindível a custódia cautelar por conveniência da instrução processual e para assegurar a aplicação da lei penal. Nestes termos, considerando as circunstâncias do caso concreto, a liberdade provisória e as medidas cautelares diversas da prisão são absolutamente inadequadas e insuficientes para garantir a ordem pública. Assim, a prisão preventiva mostra-se necessária para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal” (fl. 52, e-doc. 6). 



    A denúncia em desfavor do reclamante foi recebida pelo juízo da Quarta Vara Criminal da comarca de Guarulhos/SP, em 22.2.2023, pela prática de tráfico de entorpecente entre Estados da Federação (fls. 62-63, e-doc. 7). 



     A prisão cautelar do reclamante foi mantida no curso do processo (fls. 51-53, e-doc. 7) e, com a prolação da sentença, foi condenado, em 17.4.2023, pela prática de tráfico de entorpecente entre Estados da Federação, na forma privilegiada (§ 4º do art. 33 c/c inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006). As penas foram fixadas em quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quatrocentos e oitenta e cinco dias-multa (Ação Penal n. 1502984-58.2022.8.26.0535), mantida a prisão preventiva e negado o direito de apelar em liberdade (fls. 26-42, e-doc. 8). Consta da decisão:



    “O réu não poderá recorrer desta sentença em liberdade, já que permaneceu preso até a presente decisão, sendo contraproducente sua soltura, neste lanço, em detrimento da aplicação da lei penal, após imposição de regime não aberto. Ademais, a gravidade do delito em concreto, sobretudo pela quantidade de drogas apreendidas, que coloca em risco o meio social e fomenta outros crimes, torna necessária a custódia como garantia da ordem pública. De qualquer modo, a execução provisória imediata não causará prejuízos ao acusado, que terá eventuais benefícios analisados com os dados necessários e cálculo exato. Recomende-se o acusado no ergástulo onde se encontra. Expeça-se guia de recolhimento, oportunamente”.



    6. Contra essa decisão, tem-se, no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça, que a defesa interpôs recurso (Apelação n. 1502984-58.2022.8.26.0535), ainda não julgado. 



    7. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 2105446-55.2023.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo, postulando a revogação da prisão preventiva e o direito de o reclamante recorrer da sentença em liberdade. Em 8.5.2023, a medida liminar foi deferida “para determinar a imediata transferência do paciente a estabelecimento prisional adequado ao regime da condenação, o semiaberto, se é que isso ainda não ocorreu” (fls. 65-67, e-doc. 8).



    O reclamante opôs embargos de declaração, ao argumento de “omissão contida no decisum impugnado, o qual não enfrentou a questão sobre a impossibilidade de execução provisória da pena”. Em 6.6.2023, os embargos de declaração opostos pelo reclamante foram rejeitados:



    “A propósito, os autos não deixam dúvida de que o embargante se encontrava preso cautelarmente em virtude de decreto de prisão preventiva e que nessa condição foi mantido pela r. sentença que o condenou, a qual se fundamentou especialmente na gravidade concreta do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, referindo-se sobretudo à quantidade de drogas apreendidas 31.423 gramas de ‘maconha’ distribuídas em 32 (trinta e dois) tijolos, circunstância que de fato ‘coloca em risco o meio social e fomenta outros crimes, tornando necessária a manutenção da medida constritiva para a garantia da ordem pública’ (fls. 93-95, e-doc. 8).



    Em 5.10.2023, ao exarar o ato reclamado, o Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu parcialmente a ordem, para confirmar a liminar antes deferida, mantida a decisão de indeferimento do direito de recorrer em liberdade. Tem-se no julgado: 



    “A propósito, discutir questões acerca da quantidade de pena aplicada e do regime fixado desbordam o limite estreito de cognição do writ, de modo que tais questões somente poderão ser apreciadas no recurso de apelação já interposto, salvo em hipóteses excepcionais, ou seja, que não demandem exame aprofundado de provas, sob pena de supressão sem qualquer justificativa a atuação do Órgão Judiciário de Segundo Grau.



    Sobre a negativa de recurso em liberdade, a despeito dos elementos de convicção trazidos à colação, a r. sentença neste particular reúne fundamentação idônea (fls. 241/242), que se refere à gravidade concreta do delito em questão, traduzida pela quantidade drogas e as circunstâncias do flagrante, a evidenciar a periculosidade da conduta do paciente, o que autoriza a manutenção da prisão preventiva. 



    Ademais, se o paciente permaneceu preso durante o curso do processo, presumindo-se presentes os pressupostos da prisão cautelar, agora, com a condenação, por mais forte razão, a custódia, em princípio, está justificada. 



    Conforme já se decidiu: ‘Nos termos da jurisprudência do STJ, não há constrangimento ilegal em negar ao réu o direito de recorrer em liberdade quando remanescerem os fundamentos que ensejaram a custódia cautelar, principalmente se, durante toda a instrução criminal, ficou preso provisoriamente’ (Habeas Corpus nº 463.428/MG, Sexta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 9/4/2019). No mesmo sentido o ‘AgRg no RHC nº 162.506/PA, Quinta Turma, Relator Ministro Messod Azulay Neto, julgado em 14/2/2023, DJe 2/3/2023’.



    Não é demais ressaltar o teor da Súmula nº 9 editada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, trazendo o entendimento de que, verbis: ‘A exigência da prisão provisória para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência’. 



    Por isso não há falar em constrangimento ilegal, vez que não se verifica, de plano, qualquer ilegalidade flagrante na r. decisão condenatória quanto à não concessão do direito de recurso em liberdade. 



    Entretanto, como já constou no bojo da fundamentação do deferimento parcial da liminar, se a condenação impôs o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime mais brando que o fechado, nada justifica permaneça o paciente em estabelecimento prisional inadequado, próprio para regime mais grave, pelo que caracterizado de plano o constrangimento ilegal. 



    Assim, diante do exposto, concede-se parcialmente a ordem para confirmar a liminar antes deferida” (fls. 103-107, e-doc. 8).



     



    8. Na espécie, a prisão cautelar do reclamante, mantida com a prolação da sentença confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, não se refere a execução provisória da pena.



    Ao decidir o mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, este Supremo Tribunal confirmou a constitucionalidade das prisões cautelares e afastou a possibilidade de execução provisória da pena após esgotados os recursos nas instâncias ordinárias.



    Pelo que se tem do ato reclamado, o título prisional do reclamante não está fundamentado na execução provisória da pena, mas na manutenção dos fundamentos para a prisão cautelar, com a prolação da sentença condenatória. Descabido cogitar-se, na espécie, de aderência ao decidido no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54. Assim, por exemplo:



    “DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DAS ADC’S 43, 44 E 54. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ENTRE O ATO RECLAMADO E OS PARADIGMAS DITO VIOLADOS. PEDIDO DE LIBERDADE AUTOMÁTICA COM FUNDAMENTO NA RECOMENDAÇÃO 62/20 DO CNJ. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O Supremo Tribunal Federal, na Sessão de 07.11.2019, no julgamento do mérito das ADCs 43, 44 e 54, Rel. Min. Marco Aurélio, decidiu que é constitucional o art. 283 do Código de Processo Penal, no ponto em que impõe o trânsito em julgado da condenação para o início do cumprimento da pena. O autor alega que o ato reclamado violou a autoridade destes paradigmas ao mantê-lo na prisão, ainda que não exista condenação com trânsito em julgado. 2. Da leitura das informações trazidas pelo órgão reclamado, depreende-se que o autor se encontra privado de liberdade porque o juízo da origem entendeu presentes fundamentos suficientes para decretação de prisão preventiva, e não decidiu com fundamento em execução provisória da pena, como alegado na presente reclamação. 3. Não há a necessária relação de aderência estrita entre a decisão reclamada e o paradigma, requisito indispensável à apreciação do pedido em reclamação. 4. Quanto ao pedido de liberdade imediata pela Recomendação do CNJ 62/20, reitero que este Tribunal firmou entendimento de que a análise do pleito deve ser feita caso a caso, e não de forma generalizada. Nos presentes autos, o ato reclamado nem sequer tratou da questão, de modo que não há como utilizar a via estreita da reclamação para pleitear pedido que deve ser analisado pelo juízo competente, autoridade que possui os instrumentos necessários para tratar do pleito de maneira individualizada. 5. Agravo interno a que se nega provimento” (Rcl n. 42.999-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 7.12.2020).



    No mesmo sentido é, por exemplo, a Reclamação n. 38.615, de minha relatoria, DJe 6.2.2020.



    A alegada incompatibilidade, na sentença condenatória, da não concessão ao reclamante do direito de recorrer em liberdade com a fixação do regime semiaberto foi corrigida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar o mérito do Habeas Corpus n. 2105446-55.2023.8.26.0000 e confirmar a medida liminar deferida “para determinar a imediata transferência do paciente a estabelecimento prisional adequado ao regime da condenação, o semiaberto, se é que isso ainda não ocorreu” (fls. 65-67, e-doc. 8).



    9. Para acolher a alegação do reclamante, de falta dos requisitos para a manutenção da prisão cautelar, seria necessário reexaminar o conjunto probatório dos autos na origem, ao que não se presta a reclamação.



    10. Quanto à alegação de contrariedade à Súmula Vinculante n. 59 do Supremo Tribunal Federal, razão jurídica não assiste ao reclamante.



    Tem-se na Súmula Vinculante n. 59:



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal”.



    11. Com o instituto da súmula vinculante, inaugurou-se hipótese de cabimento de reclamação para o Supremo Tribunal Federal, como disposto no § 3º do art. 103-A da Constituição da República.



    A contrariedade a determinada súmula ou a sua aplicação indevida por ato administrativo ou decisão judicial possibilita a atuação deste Supremo Tribunal, que, ao julgar procedente a reclamação, pode anular o ato ou cassar a decisão e determinar outra seja proferida, com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.



    12. A análise do ato reclamado desfaz o argumento de que haveria ilicitude na conduta judicial questionada nesta reclamação. Pelo que se tem na sentenaça condenatória, o reclamante foi condenado às penas de quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quatrocentos e oitenta e cinco dias-multa. 



    Na espécie, embora tenha sido aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tem-se que a condenação imposta ao reclamante em primeira instância foi superior a quatro anos, e o regime inicial fixado foi o semiaberto, sendo inviável, por não observância do requisito objetivo, nos termos dos arts. 33 e 44 do Cógido Penal, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Portanto, não se há cogitar de contrariedade à Súmula Vinculante n. 59 deste Supremo Tribunal. 



    13. Não se comprova, na espécie vertente, teratologia ou ilegalidade. A questão objeto da presente reclamação será dirimida pelo Tribunal de Justiça no julgamento do mérito da Apelação n. 1502984-58.2022.8.26.0535, interposta pela defesa, considerada a ampla devolutividade, dentro dos limites traçadas nas razões recursais, inerente a essa espécie recursal.



    14. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de novembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora