Tribunal: STF
Processo: RHC 235502
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Luciano Busch, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 796.887/SC.



    Colho da decisão impugnada:



    Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício de Luciano Busch, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5000691- 34.2021.8.24.0038. 



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 16 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, por 12 vezes, na forma do art. 71 do Código Penal (sonegação fiscal em continuidade delitiva). 



    Irresignada, a defesa interpôs apelação, a qual foi desprovida pelo Tribunal a quo, nos termos do acórdão assim ementado:



    [...]



    Na presente impetração, a defesa alega atipicidade da conduta do paciente, em razão da ausência de contumácia ou dolo de apropriação. 



    Busca, assim, a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, o afastamento da continuidade delitiva, com o reconhecimento de crime único. (eDOC 24)



    O habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento. (eDOC 43)



    Neste recurso, o recorrente requer “o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para absolver o paciente, em virtude da atipicidade formal da conduta que lhe foi imputada de deixar de recolher ICMS próprio, por ausência de provas da “contumácia” e do “dolo de apropriação” e, subsidiariamente, afastar a continuidade delitiva no crime do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.” (eDOC 52)



    A PGR opina pelo improvimento do recurso. Eis a ementa:



    Recurso em Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Crime Tributário. Condenação pelo delito previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. Pleito de absolvição. Alegação de inexistência de provas da contumácia delitiva e do dolo de apropriação. No julgamento do RHC 163.334/SC, o Pleno do STF fixou a seguinte tese: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". Delito previsto no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990 que exige elemento subjetivo especial e contumácia do devedor. No caso, o imposto apropriado era superior ao valor do próprio capital social integralizado e a inadimplência era reiterada (12 meses), o que configura a tipicidade do delito em questão. Pleito subsidiário de afastamento da continuidade delitiva. Reexame dos requisitos caracterizadores da continuação delitiva. Inviabilidade na via eleita. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Parecer pelo não provimento do recurso.(eDOC 78)



    É o relatório.



    Decido.



    Nos autos do RHC 163.334, Rel. Min. Roberto Barroso, o Plenário desta Corte, por maioria de votos, em julgamento no qual fiquei vencido, decidiu pela tipicidade da conduta imputada aos pacientes,



    No julgamento, havido em 18.12.2019, fixou-se, por maioria, a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.



    Registrou o Tribunal que “o fato típico foi praticado ao longo de 12 meses, sem intervalo, de modo que a inexistência de tentativa de evitar os débitos fiscais no período aqui analisado confere a tipicidade da conduta, razão pela qual a absolvição é inviável.” (eDOC 43, p. 2)



    Tal afirmação é o bastante para indeferir os pedidos aqui formulados, inclusive o de afastamento da continuidade delitiva.



    Ante o exposto, desprovejo o recurso. 



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente