Tribunal: STF
Processo: ARE 1462976
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (fl. 1, Doc. 39):



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO - EXPECTATIVA DE DIREITO - VACÂNCIA DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME – PRETERIÇÃO - ORDEM CLASSIFICATÓRIA - DEMONSTRAÇÃO - AUSÊNCIA – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – COMPROVAÇÃO – INEXISTÊNCIA - ORDEM DENEGADA. 



    - Direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, por documento inequívoco e independentemente de exame técnico e dilação probatória.



    - Apenas os candidatos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, são detentores de direito subjetivo à nomeação e investidura no cargo ao qual concorreram e foram habilitados (RMS 19467/SP e RMS 22597/MG).



    - Observada a autoridade e eficácia vinculante do Tema 784 (STF), o direito subjetivo do candidato, habilitado em concurso público, exsurge i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) quando houver preterição na nomeação, por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF) e iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.



    - A contratação temporária para atender necessidade transitória e excepcional interesse público, por si só, não comprova a preterição dos candidatos regularmente aprovados; a vacância de cargos efetivos e, tampouco, a conduta desmotivada e arbitrária da autoridade coatora.



    - Somado à presunção de veracidade e legitimidade, a ausente comprovação da classificação dentro do número de vagas ofertadas no edital e da preterição na ordem de classificação do certame público revestem de legalidade o ato coator.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 45), foram rejeitados (Doc. 51).



    No RE (Doc. 59), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, ARLENE PINHEIRO DE AQUINO alega ter o acórdão recorrido violado o arts. 37, IV, da CF/1988, pois “entendeu que a Recorrente não possui direito liquido e certo em pleitear que o administrador municipal seja compelido a dá posse ao primeiro colocado do concurso público para o cargo de fiscal de vigilância o qual a Recorrente encontra-se aguardando como excedente” (fl. 7, Doc. 59). 



    Sustenta que ao contrário do entendimento firmado no acórdão recorrido, “possui direito liquido e certo para ingressar com mandado de segurança buscando que o Administrador Municipal de Berizal (MG) realize a convocação do primeiro colocado do concurso público daquele município para o cargo de fiscal de vigilância sanitária e, caso ele não demonstre interesse em assumir o cargo, que seja realizadas outras convocações até que a vaga seja preenchida por algum dos candidatos que estão na lista de excedente” (fl. 8, Doc. 59). 



    Por fim, requer o conhecimento e provimento do presente recurso, a fim de “determinar que a Autoridade Coatora seja compelida a realizar a convocação do primeiro colocado no concurso público nº 1/2016 de Berizal (MG) para o cargo de fiscal de vigilância sanitária e, caso ele não compareça ou expressamente informe o desinteresse em assumir o cargo, que sejam realizadas novas convocações, respeitado a ordem de classificação, até que o cargo seja ocupado” (fl. 9. Doc. 59).



    O Juízo de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário, aplicando as Súmulas 282, 356 e 283 do STF (Doc. 67). 



    No Agravo (Doc. 738), a parte recorrente refutou a incidência dos referidos óbices sumulares.



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (fls. 4-5, Doc. 59):



    “II.1.1 – No presente Recurso Extraordinário a Recorrente pretende abordar a temática do direito líquido e certo do candidato em concurso público, aprovado fora do número de vagas, de impetrar mandado de segurança para que seja realizada a convocação do primeiro colocado no concurso público de forma que a lista de aprovados possa correr e, havendo desistência, ele possa ser beneficiado. 



    II.1.2 – Menciona-se que, nos termos do que prevê o §1º, do artigo 1.035, do CPC/2015, há repercussão geral quando a matéria abordada trouxer questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, vejamos:



    (...)



    II.1.3 – A questão a ser abordada pela Recorrente não é meramente banal, um caso isolado, trata-se de uma situação rotineira nos rincões do Brasil, em muitos municípios, sobretudo interioranos, é “normal” que seja realizado concurso público para diversos cargos, mas que o Prefeito Municipal se recuse a empossar os candidatos aprovados, suprindo a necessidade com contratações temporárias ou desviando servidores de função, por vezes, o prazo de validade do concurso se expira e não há a convocação.



    II.1.4 – Essa situação se consolida quando o candidato aprovado dentro do número de vagas não tem interesse em tomar posse ou quando simplesmente se quieta inerte. O que se pretende é que seja reconhecido o direito liquido e certo dos demais aprovados no certame, ainda que fora do número de vagas oferecidas, a acionar o Poder Judiciário para que o administrador municipal seja compelido a dá posse ao candidato aprovado melhor colocado e, caso esse candidato não compareça ou expressamente demonstre desinteresse, que seja observada a lista do concurso até que algum candidato ocupe a vaga ofertada no certame.



    II.1.5 – O direito pleiteado possui grande relevância social, econômica e política, sendo necessário que este Supremo Tribunal Federal se debruce sobre essa matéria para que seja esclarecida essa situação e fortalecido o preceito constitucional de que as contratações de pessoal dos entes públicos devem ser realizadas, em regra, por meio de concurso público. Sendo assim, requer que seja reconhecida a repercussão geral da questão trazida a apreciação deste Supremo Tribunal.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, no caso concreto, foram os seguintes os argumentos do acórdão recorrido para dirimir a controvérsia (fls. 4-9, Doc. 39):



    “Constitui incontroverso que a apelante participou do concurso público, no âmbito municipal, obtendo a quarta ordem classificatória (fls. 53 da ordem 04) de uma única vaga disponibilizada pelo edital de regência (fls. 25 da ordem 04) para o cargo de fiscal de vigilância sanitária. 



    Neste aspecto, na esteira da consolidada jurisprudência dos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação e investidura no cargo ao qual concorreu e foi habilitado (RMS 19467/SP e RMS 22597/MG).



    Também, sob o rito da repercussão geral, o STF, por ocasião do julgamento do RE n. 837.311/PI (Tema n. 784), relatado pelo Ministro Luiz Fux, DJe de 18/04/2016, reiterando a precedente tese jurídica firmada, no bojo do RE 598099/MS (Tema 161), fixou a seguinte tese jurídica: 



    […]



    Logo, no caso em apreço, a aprovação da apelante na quarta posição, classificação excedente ao número de vagas ofertadas no edital de regência do certame público, obsta a pretendida nomeação e posse no cargo público, na esteira dos precedentes paradigmáticos acima mencionados, com eficácia vinculante. 



    Noutro giro, a agitada contratação temporária destina-se ao suprimento de temporária e excepcional necessidade do exercício de funções, que não poderia implicar na existência de vacância de cargos efetivos no quadro de pessoal da administração pública municipal. 



    Igualmente, somado ao fato de que expirado o prazo de validade do certame, a desistência dos servidores que obtiveram classificação na primeira e terceira ordem classificatória, e o agitado desvio de função por servidor efetivo constituem questões que, necessariamente, desafiariam ampla dilação probatória, não se compatibilizando, destarte, com o rito célere do presente ‘writ’.



    […]



    Em conformidade com o disposto no art. 18 do CPC, mostra-se duvidoso o interesse e legitimidade processual da apelante para, em nome próprio, reivindicar a pretendida nomeação e posse do candidato aprovado na primeira ordem classificatória do certame, para, caso manifestado o seu desinteresse, possa se valer da pretendida investidura no cargo público, ‘data venia’. 



    Por conseguinte, no caso em apreço, somado à presunção de veracidade e legitimidade, a classificação excedente ao número de vagas disponibilizada no edital e a falta de comprovação de preterição na ordem de classificação do certame têm o condão de revestir de legalidade o ato coator, desconfigurando, destarte, a agitada violação a direito liquido e certo de titularidade da apelante.”



    Da leitura acima, verifica-se que a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas e das cláusulas do edital do certame. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 454 (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário), desta CORTE. Nesse sentido, citem-se os seguintes precedentes: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. RE 837.311. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 



    1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido não diverge da orientação firmada por esta Corte no julgamento do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 18.4.16)



    2. Para se chegar à conclusão diversa daquela adotada no acórdão impugnado – que entendeu existir a ocorrência da hipótese excepcional que justificaria a nomeação da candidata – seria necessário o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão da multa prevista no art. 1.021, § 4º, CPC. Honorários majorados em em ¼ (um quarto), nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.” (RE 1.268.057-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 22/04/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 10.09.2019. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PREVISÃO EDITALÍCIA. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATO À NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 



    1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido não destoa do que decidido por esta Corte quando do julgamento do RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 18.4.2016, Tema 784.



    2. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto ao direito líquido e certo dos candidatos à nomeação, no caso, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e do edital do concurso, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF.



    3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade pelo Poder Judiciário dos atos administrativos tidos por abusivo ou ilegais.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da Súmula 512 do STF.” (RE 1.061.966-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 18/8/2020)



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTE. 



    1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o mérito de tema com repercussão geral, RE 837.311-RG – Tema 784, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, reconheceu o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, “quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”.



    2. Dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem demandaria necessariamente uma nova análise dos fatos e do material probatório constantes dos autos o que atrai a incidência da Súmula 279/STF.



    3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.036.214-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 26/6/2017) 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRETERIÇÃO. PRECEDENTE. 



    1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o mérito de tema com repercussão geral, RE 837.311-RG (Tema 784), julgado sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, reconheceu o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, “quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”.



    2. Dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem demandaria necessariamente uma nova análise dos fatos e do material probatório constantes dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 933.389-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/09/2016)



    Mesmo que fosse possível superar esses graves óbices, o entendimento formulado no acórdão filia-se às orientações predicadas no RE 837.311-RG/PI (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 784), firmadas sob a sistemática da repercussão geral. Eis a ementa do julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).



    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.



    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.



    4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.



    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.



    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.



    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 18/4/2016)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 7 de novembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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