Tribunal: STF
Processo: RE 1441904
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-21
Data de publicação: 2023-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO DO PIS E DA COFINS. AÇÃO AJUIZADA EM 5.7.2019. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS ANTES DE 15.3.2017. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA PIS-PASEP E COFINS, BASE DE CÁLCULO, EXCLUSÃO DO ICMS. TESE 69 STF. 1. O ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições para PISPASEP e COFINS. Supremo Tribunal Federal, tese 69 de recursos repetitivos em recurso extraordinário (repercussão geral). 2. O ICMS a excluir da base de cálculo das contribuições para PISPASEP e COFINS é o destacado nas notas fiscais das operações de venda da contribuinte. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para PISPASEP e COFINS é válida a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (tema 69) no julgamento do RE 574.706. 4. A restituição ou compensação somente poderá ser operada após formada coisa julgada material definitiva (trânsito em julgado) e seguirá as regras do momento do encontro de contas entre Contribuinte e Fisco. Precedentes” (fl. 5, e-doc. 111).



     



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 131).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do § 2º do art. 155 e a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República e desrespeitado o Tema 69 da repercussão geral.



    Argumenta que “a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida – com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS – até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto, na dicção do Art. 113, §1º do CTN” (fl. 7, e-doc. 136) 



    Pede “para, restabelecendo a higidez do artigo 195, I da CR, reformando o acórdão recorrido tão somente para observar a modulação dos efeitos estabelecido no julgamento dos EDs no RE nº 574.706/PR, vez que, como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR (Ata nº 13, de 12 de maio de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 17 de maio de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil, com a integração da r. decisão embargada, para se fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017” (fl. 16, e-doc. 136).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste à recorrente. 



    4. No voto condutor do acórdão recorrido, a Desembargadora relatora assentou:



    “No julgamento dos embargos de declaração quanto à tese firmada no tema 69 de repercussão geral, em 13.maio.2021 (publicação em 12.ago.2021), o Supremo Tribunal Federal decidiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é válida somente a partir de 15.mar.2017, data em que foi fixada a tese 69, ressalvados os casos ajuizados até essa data.



    Considerando que o presente processo foi ajuizado em 5.jul.2019, aplica-se a limitação quanto aos recolhimentos efetuados a partir de 15.mar.2017, conforme decidiu a Primeira Seção deste Tribunal em 07.jul.2022 no julgamento do processo 50107461820224040000: ‘Não importa que o fato gerador que deu origem ao pagamento indevido seja anterior a 15 de março de 2017. Em nenhum momento o STF fez referência à data do fato gerador quando modulou os efeitos da sua decisão Ajuizada a ação a partir de 15 de março de 2017, apenas serão restituídos os pagamentos indevidos posteriores a tal data. O direito à devolução do tributo indevidamente pago, apurado mediante a inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, não surge com o fato gerador, mas com a extinção do crédito tributário pelo pagamento, consoante prevê o art. 168, I, do CTN, c/c o art. 3º da LC nº 118/05’ (...)



    A questão central do presente recurso é decidir sobre a inclusão do que recebido pelo contribuinte a título de ICMS em suas operações de venda, o ICMS destacado nas notas fiscais, na base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS de que é sujeito passivo tributário.



    O Supremo Tribunal Federal (STF) solucionou a questão, formando precedente cogente conforme a tese 69: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (STF, Plenário, tese 69, RE 574706, rel. Cármen Lúcia, j. 15mar.2017, pub. 2out.2017). (...)



    As alterações promovidas pela L 12.973/2014 foram objeto de incidente de arguição de inconstitucionalidade neste Tribunal, processo (...), extinto sem resolução do mérito diante do superveniente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do tema 69 em repercussão geral. Pela decisão este Tribunal, por via reflexa e sem formar coisa julgada material, indica que a tese do tema 69 do Supremo Tribunal Federal alcança as alterações introduzidas pela L 12.973/2014 nos conceitos de receita bruta e faturamento para os fins que aqui interessam. Os órgãos deste Tribunal devem observar tal orientação (inc. V do art. 927 do CPC).



    Quanto ao critério de aferição do ICMS a ser excluído da base de cálculo, a Segunda Turma desta Corte, (...), concluiu que [N]o cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverão ser consideradas apenas as operações oneradas simultaneamente pelo ICMS e pelas contribuições em apreço, com a dedução da integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de venda e de prestações de serviços sujeitos ao imposto estadual, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. (...)



    Refere-se ainda que, no julgamento dos embargos de declaração quanto ao tema 69 em repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal orientou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é o destacado na nota fiscal (...)



    Deve ser reformada a sentença para que a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS e a repetição dos valores recolhidos indevidamente a esse título seja eficaz somente a partir de 15mar.2017” (fls. 2-4, e-doc. 111). 



    Na espécie vertente, a ação foi ajuizada pela empresa contribuinte, recorrida, em 5.7.2019 (fl. 2, e-doc. 111), data posterior ao estipulado na modulação dos efeitos do Tema 69 da repercussão geral.



    5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    6. Em 13.5.2021, este Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).



    No julgamento dos embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou reformado pela legislação infraconstitucional”.



    Na espécie vertente, a ação foi ajuizada em 5.7.2019 e o Tribunal de origem determinou que “Deve ser reformada a sentença para que a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS e a repetição dos valores recolhidos indevidamente a esse título seja eficaz somente a partir de 15mar.2017” (fl. 4, e-doc. 111)



    Tendo a ação sido ajuizada em 5.7.2019 e possibilitando-se a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS desde 15.3.2017, o Tribunal de origem acatou o julgamento dos embargos de declaração no Tema 69 da repercussão geral, no qual este Supremo Tribunal concluiu por “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 (…) ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.



    A decisão havida no acórdão recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do 
§ 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se



    Brasília, 21 de junho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora