Tribunal: STF
Processo: HC 228687
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE.  HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 29.5.2023 por Fahd Dib Júnior, advogado, em benefício de Renato Christian Santana de Oliveira Ribeiro, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 16.5.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 804.350/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



O caso



    2. Consta dos autos terem sido o paciente e o corréu Franklin Igor Grandizoli Pereira denunciados pela apontada prática dos delitos previstos no caput dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes). Na inicial acusatória, tem-se que os denunciados mantinham em depósito, para fins de tráfico, 200g de cocaína e 30,390g de crack. 



    3. Em 16.3.2015, sobreveio sentença do juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Assis/SP (Ação Penal n. 0005635-30.2014.8.26.0047), que absolveu o paciente da prática dos delitos a ele imputados, com fundamento no inc. VII do art. 386 do Código de Processo Penal, e condenou o corréu Franklin Igor Grandizoli Pereira apenas pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). As penas impostas ao corréu foram de quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quatrocentos e dezesseis dias-multa.



    4. Em 23.6.2017, a Nona Câmara Criminal Extraordinária do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo corréu Franklin Igor Grandizoli Pereira, mas deu parcial provimento ao apelo ministerial, para condenar o paciente pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecente. A Nona Câmara Criminal Extraordinária manteve a condenação do corréu Franklin Igor Grandizoli Pereira pelo crime de tráfico de entorpecente e também o condenou pela prática do crime de associação para o tráfico de entorpecente. As penas totais impostas ao paciente pelo Tribunal de Justiça de São Paulo foram de dez anos de reclusão, em regime inicial fechado, e mil quatrocentos e quarenta dias-multa.



    5. Contra o acórdão de provimento parcial do apelo ministerial a defesa do paciente opôs embargos declaratórios, rejeitados pela Nona Câmara Criminal Extraordinária em 15.9.2017. Tem-se na ementa do julgado:



    “Embargos declaratórios com expresso efeito infringente. Condenação supostamente sem provas. Descabe embargos com viés infringente. Doutrina e jurisprudência. Condenação baseada em confissão de corréu e afirmações policiais firmes. Desprovidos” (fl. 85, e-doc. 2). 



    Não interposto outro recurso, o impetrante informa que a “ação penal transitou em julgado para a Defesa e para o Ministério Público” (fl. 3, e-doc. 1).



    6. O julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo pelo qual provido, em parte, o apelo ministerial foi objeto do Habeas Corpus n. 804.350/SP, não conhecido pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, em 10.5.2023. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior em 16.5.2023:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PRETENSÃO QUE DEMANDA A ANÁLISE DE ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO QUE INVIABILIZA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Extrai-se dos autos que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática dos crimes de associação para o tráfico e de tráfico de drogas. Diante desse quadro, aplica-se o entendimento segundo o qual o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Precedentes.



    2. Quanto à incidência do redutor de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação do agente à atividade criminosa (HC 422.709/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017).



    3. Diante disso, inviável a pretensão de aplicação da referida benesse, tendo em vista a condenação do agravante também pelo delito de associação para o tráfico.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (fl. 194, e-doc. 2).



    7. Esse último acórdão é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante sustenta que “a concessão da ordem de habeas corpus para impor a absolvição do Paciente do delito de associação para o tráfico de drogas é medida de rigor” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Argumenta que, “para a caracterização do tipo penal em apreço, exige-se a demonstração do dolo específico de ânimo de associação, exigido pelo tipo penal do artigo 35 da Lei nº 11.343/06. (…) Para a comprovação da estabilidade e permanência da associação seria necessária prova segura de que desde longa data vinham se dedicando ao nefasto comércio, não apenas a união para a prática do fato aqui em apreço. Caso fosse a intenção do legislador não fazer tal distinção, bastaria a mera adesão de duas ou mais pessoas na prática de um único tráfico para a configuração do crime autônomo, previsto no artigo 35, da Lei 11.343/2006” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Assevera que “o Tribunal a quo não apresentou provas cabais de que o Paciente se dedica às atividades criminosas, valendo-se de odiosa presunção e vedando a causa de diminuição. Assim contrariou o parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Posto isso, sendo o recorrente primário, e não existindo nada nos autos que indique que ele se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, resta claro que preenche a todos os requisitos exigidos pelo parágrafo 4º da Lei nº 11.343/06, sendo assim impositiva a aplicação da causa de diminuição” (fl. 18, e-doc. 1).



    Afirma que o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo “padece de fundamentação idônea para aplicar o regime mais gravoso de cumprimento de pena” (fl. 25, e-doc. 1).



    Salienta que “as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal são favoráveis ao paciente. Vê-se, pois, que não há fundamento legal para a manutenção do regime fechado” (fl. 26, e-doc. 1).



    Postula “desde já a suspensão da marcha processual como liminar, diante da patente ilegalidade, com o consequente reconhecimento da aplicação do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, in casum, determinando a pena restritiva de direitos ao Paciente ou regime mais benéfico do que o ora aplicado” (fl. 27, e-doc. 1). 



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “Ante o exposto, requer o conhecimento e provimento do presente Habeas Corpus, para: 



    a) Liminarmente, conceder a ordem de habeas corpus, para reconhecer as ilegalidades do acórdão (CPP, artigo 660, § 2º), suspendendo-se os efeitos da condenação com relação aos excessos impugnados, até o julgamento final do writ; 



    b) A oitiva do membro do Ministério Público; 



    c) Ao final, confirmando-se a liminar, sejam reconhecidas as ilegalidades do acórdão impugnado, fixando-se nova pena para o Paciente, nos termos acima; 



    d) Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/1988, artigo 5º, LXVIII; CPP, artigo 654, § 2º)” (fls. 32-33, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    9. O impetrante informa que a ação penal na qual condenado o paciente “transitou em julgado para a Defesa e para o Ministério Público” (fl. 3, e-doc. 1), antes da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 29.5.2023.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    10. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie vertente.



    11. Pretende-se, no presente habeas corpus, a absolvição do paciente da prática do delito previsto no caput do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico de entorpecente), a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a mitigação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.



    12. No julgamento do apelo ministerial, o Tribunal de Justiça de São Paulo assentou a materialidade e autoria do crime de associação para o tráfico de entorpecente, nestes termos:



    “Do delito de associação para a traficância. 



    Aplica-se ao crime de associação tipificado no art. 35, caput da Lei de Tóxicos o mesmo raciocínio da utilidade da prova circunstancial, posto que repetidamente contém artifícios utilizados pelos infratores para se livrarem da persecução criminal, o que dificulta a apuração pelo Estado. 



    A orientação jurisprudencial prevalecente no E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35, caput da Lei n. 11.343/2006, faz-se necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. De igual teor: (...) 



    No caso em tela, evidenciou-se o liame associativo mediante verdadeiro compartilhamento de tarefas entre os increpados, ficando provada a conjugação de esforços para a realização do comércio proscrito. 



    Tal atividade evidentemente não seria esporádica, observando-se, para tanto, o número considerável de substâncias tóxicas, o modo de embalo das porções e o contexto da traficância, sobretudo diante da apreensão de eppendorfs vazios e anotações de contabilidade, colacionadas a fl. 7. 



    Outrossim, o sentenciado Franklin assumiu que o desempenho da traficância perdurava há vários meses e, de acordo com informações dos agentes policiais, os acusados já teriam sido vistos juntos naquele mesmo ponto de traficância em outras oportunidades, ficando devidamente comprovado que estavam engajados na ação delituosa, um emprestando apoio ao outro, dividindo-se no desempenho das tarefas relacionadas ao tráfico. 



    Delitos deste jaez não acontecem à luz do dia. Óbvio. Daí a complexidade das investigações e a necessidade de interpretação dos dados que elas contêm. 



    Sob tal perspectiva, ficou provado todo o contexto deduzido na inicial. 



    Vê-se, pois, que os acusados estavam ligados entre si por um animus associativo (ou ajuste prévio), o qual restou devidamente demonstrado nos autos. 



    Desse modo, acolhe-se a irresignação ministerial também neste aspecto, para que os increpados sejam dados como incursos por infração ao art. 35, caput da Lei de Tóxicos, em concurso material com o delito de tráfico (STJ – HC 121.569/MG 5ª T. rel. Min. Jorge Mussi j. 31.5.2011)” (fls. 59-62, e-doc. 2).



    Na espécie, o Tribunal de Justiça de São Paulo afirmou a existência de acervo probatório suficiente para a condenação do paciente e do corréu pelo crime de associação para o tráfico de entorpecente, pelo que a pretendida absolvição exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção do órgão julgador, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Absolvição, desclassificação ou reconhecimento do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias que exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. Aplicação da causa de diminuição de pena versada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não preenchimento dos requisitos. Réu reincidente. Agravo não provido” (HC n. 202.482-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE OU DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPREMO TRIBUNAL A PERMITIR O JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESENTE IMPETRAÇÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 178.657-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 28.2.2020).



    13. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente e o corréu foram condenados por terem em depósito, para fins de tráfico: 205 pinos plásticos de cocaína (peso aproximado: 200g) e 69 porções de crack (peso aproximado: 30,39g).



    14. No acórdão condenatório, o Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal n. 0005635-30.2014.8.26.0047) negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com os seguintes fundamentos:



    “Afasta-se o redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 para ambos os sentenciados. 



    A incidência de tal minorante está condicionada ao preenchimento cumulativo dos requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes e que o agente não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    Aqui, não incide o mencionado benefício, posto que as circunstâncias concretas da prática do crime e demais elementos probatórios revelam a dedicação à atividade criminosa (STF HC109.172/MS rel. Min. Rosa Weber j. 11.9.2012). 



    Mais julgados no mesmo sentido, daquela Corte Suprema: (...) 



    Ressalta-se que a condenação pelo delito de associação para o tráfico ilícito de drogas evidencia a dedicação dos acusados à atividade criminosa, inviabilizando, portanto, a aplicação da causa especial de diminuição de pena (STJ HC273.812/AC rel. Min. Laurita Vaz 7.11.2013). 



    Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, o que não é o caso. (...)



    Além disso, o corréu Renato não preenche mais um requisito, haja vista que não registra bons antecedentes, vide o quanto exposto no subitem 3.1. E a referida causa de diminuição depena está vinculada à adequação dos requisitos definidos no mencionado dispositivo e não há de ser aplicada quando constatada a hipótese de reincidência ou maus antecedentes (STF – HC 110.438/MS 2ª T. rel. Min. Cármen Lúcia j. 25.9.2012)” (fls. 70-75, e-doc. 2).



    15. No acórdão impugnado, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que afastou o alegado constrangimento ilegal na exclusão do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assentando a incompatibilidade do benefício pretendido com a condenação pelo crime de associação para o tráfico de entorpecente. O Relator assim concluiu:



    “Quanto à incidência do redutor de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação do agente à atividade criminosa.



    Diante disso, inviável a pretensão de aplicação da referida benesse, tendo em vista a condenação do paciente também pelo delito de associação para o tráfico” (fls. 203-204, e-doc. 2). 



    16. Diferente do alegado pelo impetrante, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente às atividades criminosas, realçada por maus antecedentes e com a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas.



    17. Ressalte-se que a condenação do paciente pela prática do delito de associação para o tráfico de entorpecente, na qual se exige estabilidade e permanência (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), é elemento que afasta a aplicação do benefício. Essa concessão é expressamente vedada a quem “se dedique às atividades criminosas” e “integre organização criminosa”. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. REGIME FECHADO: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 202.764-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.6.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, E PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. (...) 



    2. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes.



    3. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. A apreensão de 780g de cocaína e a condenação pelo delito de associação para o tráfico estão a indicar que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão é vocacionada. (...)



    5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 177.351-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 11.12.2019).



     



    18. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena de dez anos de reclusão imposta pelo Tribunal de Justiça de São Paulo ao paciente, não se há cogitar de fixação de regime diverso do fechado para o início do cumprimento da reprimenda, nem de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    19. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    20. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de junho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora