Tribunal: STF
Processo: HC 226689
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-12
Data de publicação: 2023-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 11.4.2023, por Welton Antonio da Silva Santos, advogado, em benefício de Celso Alberto Tomé, contra decisão do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 10.11.2022, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 783.428/SP.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi absolvido pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) e condenado à pena de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime fechado, pela prática de tráfico de entorpecentes, envolvendo adolescente (caput do art. 33 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006), após ter sido flagrado, juntamente com outros acusados, na posse de “291 porções de cocaína, com peso bruto total de 242 gramas” (e-doc. 2).



    3. Em 19.11.2019, o paciente teve sua condenação mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao apelo da defesa, em acórdão com a ementa seguinte (e-doc. 3):



    “SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) APELOS DEFENSIVOS BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DA PROVA E ABRANDAMENTO DAS PENAS. MÉRITO MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA BEM DEMONSTRADAS PALAVRAS DOS AGENTES DA LEI QUE MERECEM PRIMAZIA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE, UMA VEZ QUE INEQUÍVOCA A TRAFICÂNCIA PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E SUA FORMA DE ACONDICIONAMENTO CONDENAÇÕES MANTIDAS. PENAS CRITERIOSAMENTE FIXADAS, OBSERVADO O REGRAMENTO APLICÁVEL INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS E 59 DO CÓDIGO PENAL PENA BASE BEM EXASPERADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS E MAUS ANTECEDENTES REINCIDÊNCIA DE UM DOS CONDENADOS BEM CONFIGURADA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, VI, DA LEI DE DROGAS, TAMBÉM CONFIGURADA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR, AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS REGIME FECHADO ADEQUADO À ESPÉCIE DESCABIDA A APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO E INDEFERIDA A SUBSTITUIÇÃO OU ‘SURSIS’ RECURSOS DESPROVIDOS”.



    4. Foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 783.428/SP, buscando-se a absolvição do paciente ou aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena. Em 10.11.2022, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, indeferiu liminarmente a impetração. Tem-se na decisão:



    “(…)



    Quanto à pretensão de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento na sentença condenatória e no acórdão recorrido (auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, autos de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar, fotografias, relatório de investigação e exame químico toxicológico), de que o paciente e os corréus ‘guardavam, juntamente com o adolescente, para entregar ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 291 porções de cocaína (242,40 gramas).’ 



    Confiram-se os seguintes trechos do acórdão proferido em sede de apelação: 



    ‘(...) A acusação é a de que, desde data incerta até o dia 26 de maio de 2017, em horários e locais incertos, na cidade e comarca de Cajuru, Cristian de Oliveira Vieites, Celso Alberto Tomé, Claudiniei Lino de Souza, Carlos Henrique Modesto e Paulo César Batista, vinculados entre si e juntamente com o adolescente Carlos Vinicius Rodrigues Chaves, agindo com unidade de desígnios, associaram-se, reiteradamente, para o fim de praticarem o tráfico de drogas; e que no dia 26 de maio de 2017, por volta de 17h35min, na rua Dr. Mata nº 2700, no bairro Baldini, na cidade e comarca de Cajuru, eles guardavam, juntamente com o adolescente, para entregar ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 291 porções de cocaína (242,40 gramas). 



    Segundo o apurado, os acusados mantinham os entorpecentes na casa de Cristian, local dos fatos, já previamente embaladas para a venda, a fim de viabilizar a pronta entrega aos usuários. 



    Ocorre que policiais militares, durante patrulhamento de rotina, receberam delação anônima de um morador local, a dar conta de que na casa de Cristian estaria ocorrendo o tráfico de drogas. Rumaram para lá, onde perceberam que os acusados e o adolescente se revezavam na guarda de uma mochila, onde, posteriormente, constataram estar os entorpecentes suso mencionados. Eles faziam a vigilância sobre a mochila e constantemente retiravam porções de droga de seu interior, dirigiam-se para a frente da casa e, em seguida, retornavam para os fundos do imóvel, tudo a evidenciar a mercancia ilícita. 



    Decidiram pela abordagem, oportunidade em que detiveram todos, menos Paulo, que conseguiu fugir, levando consigo dois pacotes de drogas. Com Claudinei foi encontrada a quantia de R$ 200,40 e, com Celso, a quantia de R$ 52,00, valores certamente resultantes do comércio espúrio. E efetuadas buscas no local, os policiais encontraram as drogas no interior da mochila (conf. denúncia fls. 01/03). 



    Materialidade inequívoca, como se vê, do auto de prisão em flagrante (fls. 07 e 89), boletim de ocorrência (fls. 23/27 e 103/107), autos de exibição e apreensão (fls. 14/16 e 111/113), laudo de constatação preliminar (fls. 29 e 110), fotografias (fls. 116/119), relatório de investigação (fl. 257) e exame químico toxicológico (fl. 326), com resultado positivo para cocaína, além do inteiro teor da prova oral, colhida nas duas fases do processo (fls. 08, 13, 17/21, 90/91, 96/100 e arquivos digitais). 



    A autoria, do mesmo modo, é inconteste. (...) os policiais militares Osvaldo Simões da Silva e Gerson de Castro Meira Sobrinho, responsáveis pela prisão dos réus e apreensão do adolescente e dos entorpecentes, ao serem ouvidos pelo Delegado de Polícia, apresentaram depoimentos firmes e substanciais, confirmando os fatos exatamente como narrados na denúncia. Esclareceram que o popular se referiu ao local dos fatos como ‘casa do Cristian’, onde estava ocorrendo o tráfico de drogas. No local foram vistos por olheiros, que avisaram os acusados. Contudo, antes de serem vistos, puderam observar que os cinco indivíduos se revezavam na guarda da mochila com as drogas. Eles mexiam na mochila e dirigiam-se para a frente da casa. Todos tentaram evadir-se, mas foram capturados por outra viatura, com exceção de Paulo que conseguiu fugir (fls. 08, 13 e 90/91). Em juízo, reiteram o quanto narrado na fase policial. Gerson esclareceu que ele e o colega se deslocaram por uma mata que dá nos fundos da casa de Cristian. Observaram, com clareza, que no local estava sendo feito um churrasco e que os réus Cristian, Carlos Henrique, Celso e Claudinei, o menor Carlos e mais Paulo César Batista, estavam presentes. Ao lado de um sofá, havia duas sacolas e uma mochila, e que todos, sem exceção, mexiam nestas sacolas e mochila, dirigiam-se à rua e voltavam. Percebeu também movimentação de usuários de droga no local. Era possível observar todos esses detalhes, pois o fundo da casa é aberto. Após o alerta do olheiro, todos correram para a frente do imóvel, onde havia viaturas da polícia, sendo prontamente capturados. Tem certeza que a bolsa apreendida é a mesma em que todos os acusados mexiam. Havia diversas denúncias de tráfico de drogas contra os réus Cristian, Claudinei e Carlos, e também sobre o comércio ilícito de entorpecentes que ocorria na casa de Christian. Desconhecia o acusado Celso até a data dos fatos. Não havia denúncias contra ele. No mesmo sentido o depoimento do policial Osvaldo, quem confirmou que pôde observar todos os réus, sem exceção, mexendo na sacola, indo até a frente da residência (arquivos digitais). 



    Ressalto que, ao contrário do alegado pela defesa, tais declarações, colhidas na fase judicial, e com a garantia do contraditório, estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar inocentes, merecem credibilidade como elemento apto à formação da convicção do magistrado. Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Superiores: [...] 



    Assim, o acervo probatório não pode ser considerado como insuficiente, acertada a condenação diante mesmo da extensiva tipificação penal (art. 33 da Lei nº 11.343/06), desnecessária para caracterização do ilícito a prática de atos de mercancia. 



    Ressalto que a quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como o modo como estavam acondicionados (291 porções de cocaína – 242,40 gramas), próprios para a distribuição no varejo, somada a ausência de petrechos destinados ao consumo, em local conhecido como ponto de tráfico, denota, sem dúvidas, o intuito mercantil, tornando impossível a desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei de drogas, não sendo crível que um usuário possuísse tamanha quantidade de entorpecentes, em plena residência, para consumi-las. Sem comprovação escorreita da condição de usuários ou dependentes químicos, aliás. É certo que não se exige qualquer ato de comércio para configuração do tipo penal previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele referidos, no presente caso, aquele de ‘guardar’ as substâncias entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros. Assim, ainda que sequer tenha sido comprovada a traditio, o crime de tráfico de drogas já estaria consumado da mesma forma, porquanto, se trata de delito de ação múltipla. A esse respeito já têm decidido os Tribunais: [...] 



    Assim, a prova é farta e coesa, estando perfeitamente caracterizada a prática do tráfico de entorpecente por parte dos apelantes.’ (e-STJ, fls. 29-38; sem grifos no original)



    Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, ‘para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no 
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente’ (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014). Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Nesse sentido: (...)



    Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; 
HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017). 



    Por sua vez, os pedidos de reconhecimento do tráfico privilegiado, de alteração do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos já foram objeto de análise no julgamento do HC 551.899/SP, por esta Corte. Logo, nesta parte, este habeas corpus trata-se de mera reiteração de outro feito, razão pela qual não merece conhecimento. Confira-se: (...)



    Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus. 



    Publique-se. Intimem-se” (e-doc. 4).



    5. A defesa impetra o presente habeas corpus, reiterando as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça de constrangimento ilegal, que consistiria na negativa de aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado e na fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena.



    Afirma que “não há qualquer evidência que o paciente se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, muito pelo contrário, os próprios agentes da lei informaram que o paciente não era conhecido dos meios policiais e nunca souberam de seu envolvimento com coisas ilícitas. Cabe destacar que o paciente réu primário e tem bons antecedentes”.



    Sustenta “não reconhecer o redutor especial previsto no § 4º, do art. 33 da lei de drogas, tão somente pelo fato do paciente não possuir emprego com registro em carteira, torna a decisão genérica e inidônea, evidenciando o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente”. 



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer seja conhecido a presente ordem de habeas, e concedida a ordem para que seja concedida LIMINARMENTE a ordem para aplicar o redutor especial em favor do paciente. 



    Subsidiariamente, caso não seja conhecido o presente writ, seja concedida a ordem de ofício para aplicar o redutor especial em favor do paciente, fixando o regime aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.



    Subsidiariamente ainda, seja fixado o regime intermediário, tendo em vista que a pena aplicada restou inferior a 08 anos e o crime não foi cometido sob violência ou grave ameaça”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 783.428/SP.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por este Supremo Tribunal” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal] (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    8. Tem-se, ademais, que a condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado e foi arquivada em 25.9.2020, com baixa do processo à origem antes da presente impetração.



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020)”.



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018.



    9. Verifica-se, contudo, na espécie, manifesto constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de ofício ao paciente.



    10. Extrai-se da sentença condenatória que o paciente (Celso Alberto Tomé) negou peremptoriamente a acusação tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, afirmando que era vizinho do acusado Cristian, residente do imóvel em que ocorrera a traficância, e teria comparecido ao local para vender sucata:



    “O réu Celso Alberto Tomé, por sua vez, disse que havia acabado de chegar do serviço, e que, após tomar banho, foi até a residência do réu Cristian, para vender sucata. Ao chegar, o réu Cristian lhe ofereceu linguiça, antes de pesar a sucata. Afirmou que já estavam na residência os réus Carlos Henrique e Cristian, e também o adolescente Carlos Vinicius. Logo em seguida, policiais ali chegaram, pela frente e pelos fundos da casa, e mandaram todos encostarem no muro, sem olhar para trás. Um sujeito, que desconhece, conseguiu evadir-se. O réu Claudinei foi trazido pelos policiais. Após vasculharem a área por alguns minutos, os policiais retornaram com uma bolsa e algemaram os quatro acusados (ele, Cristian, Carlos Henrique e Claudinei). O réu contou, ainda, que presenciou, no pouco tempo em que ficou na casa de Cristian, movimentação de pessoas em seu interior, entrando e saindo, em razão de ser o local ponto de comércio de sucata” (e-doc. 2).



    Tem-se ainda da sentença condenatória que os depoimentos dos dois policiais que embasaram a condenação foram unânimes em afirmar que o paciente (sem antecedentes desabonadores segundo a sentença) era o único dos acusados “desconhecido” das autoridades policiais e sem registro das denúncias para o tráfico registradas quanto aos demais:



    “A testemunha de acusação Gerson de Castro Meira Filho, policial militar, relatou que recebeu denúncia, informando que nos fundos da casa do réu Cristian estaria ocorrendo o tráfico de drogas. Junto com seu colega de farda, se deslocou por uma mata que dá nos fundos da casa do réu Cristian, podendo observar, com clareza, que no local estava sendo feito um churrasco e que os réus Cristian, Carlos Henrique, Celso e Claudinei, o menor Carlos e mais Paulo César Batista, estavam presentes. Ao lado de um sofá, notou que havia duas sacolas e uma mochila, e que todos, sem exceção, mexiam nestas sacolas e mochila, dirigiam-se à rua e voltavam. Percebeu também movimentação de usuários de droga no local. Disse que era possível observar todos esses detalhes, pois o fundo da casa do réu Cristian é aberto. Relatou que o acusado fixou residência em um vestiário do antigo campo municipal. Quando estavam mais próximos do local, um olheiro percebeu a presença da polícia e gritou para avisar os outros. Paulo César Batista, conhecido dos meios policiais, juntou algumas sacolas e conseguiu fugir. Foram em direção aos acusados que estavam nos fundos da casa do réu Cristian, e estes correram para a frente do imóvel, onde havia viaturas da polícia, sendo prontamente capturados. O policial afirmou, por mais de uma vez, que pôde perceber, claramente, que todos os presentes no local realizaram o movimento de pegar algo em uma bolsa próxima a um sofá, subir em direção à rua e voltar para os fundos da residência. Indagado, asseverou que o réu Claudinei encontrava-se no local. Disse também ter certeza que a bolsa apreendida é a mesma em que todos os acusados mexiam. Nesta bolsa foram encontradas quase 300 cápsulas de cocaína. Relatou que havia diversas denúncias de tráfico de drogas contra os réus Cristian, Claudinei e Carlos, e também sobre o comércio ilícito de entorpecentes que ocorria na casa do réu Christian. Desconhecia o réu Celso até a data dos fatos em questão, ressaltando que não havia denúncias contra ele. 



    A testemunha de acusação Osvaldo Simões da Silva, policial militar, declarou que, durante patrulhamento realizado em parceira com o policial Gerson, recebeu denúncia de um morador do bairro, informando que na casa do réu Cristian estaria ocorrendo a prática da traficância. Policiais seguiram até o local e se dividiram. Ele e o policial Gerson foram pelo bairro Santo Clara, deslocando-se em direção aos fundos da casa do réu Cristian pelo meio de mata, de onde era possível ver nitidamente o que ocorria no local. As outras viaturas policiais deslocaram-se até a frente da referida residência. Observou que havia seis pessoas na residência, os quatro acusados,um menor e Paulo César Batista. Afirmou que havia um sofá no local, e próximo a ele algo que aparentava ser uma bolsa. Todos os presentes mexiam nessa bolsa, iam até a frente da casa e retornavam. Notou também que pessoas entravam e saíam do local. Confirmou que pôde observar todos os réus, sem exceção, mexendo na sacola, indo até a frente da residência e voltando. Quando estavam mais próximos do local, um olheiro os avistou e avisou os outros. Paulo César Batista pegou alguns objetos e fugiu. Os outros foram capturados. Relatou que havia uma porção de ferro velho no local. Assim como o policial Gerson, afirmou que todos os réus, com exceção de Celso, eram conhecidos dos meios policiais pela prática da traficância. Garantiu que a casa do réu Cristian é local conhecido como ponto de tráfico” (fls. 5-6, e-doc. 2).



    11. O contexto fático é incontroverso, assentado pela sentença condenatória e ratificado pelo Tribunal de origem. Necessário seria a fundamentação individualizada, condizente com as peculiaridades das provas colhidas quanto ao paciente (sem antecedentes desabonadores e absolvido pela associação para o tráfico de entorpecentes), tanto para a negativa do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quanto para a fixação do regime prisional mais gravoso. 



    Entretanto, tem-se na sentença condenatória:



    “Não pode incidir nesta fase a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06. 



    O réu Cristian é reincidente, o que obsta a concessão de tal benesse.



    Os réus Claudinei, Carlos Henrique e Celso não lograram provar que possuíam atividade lícita para manter o seu sustento. A quantidade de drogas encontradas é deveras significativa. O local em que foram apreendidos é conhecido como ponto de venda de entorpecentes, e encontravam-se presentes na ocasião sujeitos contra os quais pesavam diversas denúncias anteriores pela prática do tráfico (Cristian, Claudinei, Carlos Henrique, Carlos Vinicius e Paulo César Batista). Embora os policiais tenham afirmado que não havia denúncias anteriores em desfavor do réu Celso, ante as circunstâncias descritas, que o acusado fez apenas uma incursão esporádica na prática do tráfico” (e-doc. 2 - grifos nossos).



    Tem-se, portanto, quanto ao paciente, que o magistrado sentenciante embora reconhecendo a ausência de denúncias desabonadoras anteriores, não distinguiu a situação de Celso dos demais corréus, individualizando a dosimetria pelas circunstâncias específicas descritas na sentença. Afirmou genericamente “não se pode[r] considerar que o acusado fez apenas uma incursão esporádica na prática do tráfico”, sem, contudo, apontar fato ou circunstância capaz de igualar o paciente Celso aos demais acusados, “contra os quais pesavam diversas denúncias anteriores pela prática do tráfico (Cristian, Claudinei, Carlos Henrique, Carlos Vinicius e Paulo César Batista)”. 



    12. O Tribunal de Justiça de São Paulo ratificou a sentença, consignando quanto ao tema em exame:



    “Celso Alberto Tomé contou que estava no lugar errado e na hora errada. Chegou do serviço, tomou banho e dirigiu-se à residência de Cristian, local onde encontrou este, o adolescente e o sujeito que saiu correndo e não conhece. Estavam fazendo um churrasco. Cristian é seu vizinho e lhe ofereceu churrasco. Aceitou por educação. Só viu a polícia invadindo o lugar e mandando-o ajoelhar. Nunca teve envolvimento com drogas, tampouco seus filhos. Trabalha há 33 anos (fls. 19 e 97).



    (...)



    É realmente inviável a concessão do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que Claudinei e Cristian, por possuírem maus antecedentes e reincidência, respectivamente, não fazem jus a tal benesse. 



    Quanto a Celso e Carlos Henrique, cabe frisar que restou configurado que, assim como os demais, não se tratam de traficantes eventuais, mas sim, que se dedicavam a atividades criminosas, diante das circunstâncias do crime descrito na denúncia, bem como pela quantidade e nocividade do entorpecente apreendido (291 porções de cocaína – 242,40 gramas), acrescentando, ainda, a ausência de comprovação de exercício de atividade lícita, as delações populares e o fato de estarem em local conhecido como ponto de venda de drogas” 
(e-doc. 3).



    Da leitura do trecho transcrito evidencia-se que a fundamentação do Tribunal de origem não se mostra afinada com o conjunto fático destacado na sentença e no acórdão daquele mesmo Tribunal (desconsiderando que o paciente Celso era o único contra quem não havia “delação popular de traficância”) como assentou sua dedicação à atividade criminosa, adotando a mesma motivação quanto aos demais acusados (nocividade da droga encontrada, ausência de ocupação lícita e por estar em local de traficância), sem realizar a necessária individualização da sua situação em relação aos outros corréus, contra os quais pendiam diversas acusações e condenações anteriores por tráfico de drogas. 



    13. Constata-se, assim, ausência de fundamentação suficiente pelas instâncias ordinárias para comprovar que o recorrente seria integrante de organização criminosa ou tivesse a vida direcionada a práticas delituosas.



    A menção ao fato de o paciente não ter atividade lícita, estar no local de traficância ou mesmo a natureza da droga apreendida, em que pese ser suficiente para fundamentar o ato de traficância, não bastam para permitir a presunção quanto à dedicação não esporádica ao tráfico, especialmente quando a sentença condenatória e o acórdão que a confirmou assentam a ausência de antecedentes do acusado e fundamentam a condenação em prova que expressamente atesta o não envolvimento habitual do paciente com atividades criminosas.



    Não se mostram, portanto, suficientes os fundamentos adotados para afastar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não se comprovando, como necessário, que o paciente se dedicava à traficância de forma constante e habitual.



    É assente a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido da necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Assim, por exemplo:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO DO HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO”. (RHC n. 215.696, de que fui Relatora, DJe 25.7.2022)



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Ausente fundamentação a respeito de causa de diminuição da pena, impõe-se a devolução dos autos principais ao Tribunal local para proceder ao exame da dosimetria. 2. Ordem parcialmente concedida” (HC n. 144.114, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.6.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 AFASTADO C