Tribunal: STF
Processo: HC 211591
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-14
Data de publicação: 2023-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.  NORMA DE NATUREZA MISTA OU HÍBRIDA (MATERIAL E PROCESSUAL). APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA NORMA. SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO DEFINITIVO DO HC Nº 185.913/DF, PELO PLENÁRIO DO STF: IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER COLETIVO DA MEDIDA: NÃO CABIMENTO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.962.355/SC.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado a 1 ano de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por uma restritiva de direitos, e ao pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime do art. 180, caput, do Código Penal (receptação).



    3. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento ao recurso. Embargos de declaração foram rejeitados. Na ocasião, não acolheu o pedido de remessa dos autos à origem para eventual proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) pelo Ministério Público, ante a inovação recursal, e levando em conta o avançado estágio processual. Recurso especial foi inadmitido na origem, seguindo-se à formalização de agravo direcionado ao STJ.



    4. No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Presidente não conheceu do agravo em recurso especial. Na sequência, formalizado agravo interno, o Ministro Relator reconsiderou a decisão anterior, conheceu em parte do recurso e negou provimento ao agravo em recurso especial. Seguiu-se o agravo regimental do qual resultou o ato ora impugnado.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina afirma ser cabível o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP. Destaca estar pendente de julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal o HC nº 185.913/DF, afetado ao Pleno pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes, no qual deve ser estabelecida tese apta a solucionar a controvérsia a respeito da aplicação, no tempo, da regra estabelecida no art. 28-A do CPP. Aponta a necessidade de sobrestamento do processo-crime, a fim de evitar a preclusão maior da sentença condenatória. 



    6. Pretende, em âmbito liminar, a suspensão do processo-crime até o julgamento definitivo pelo plenário do Supremo do HC nº 185.913/DF. No mérito, a confirmação da providência, com extensão dos efeitos a todos os processos em igual situação.



    7. Consulta ao sítio eletrônico do STJ revelou haver a condenação transitado em julgado em 28/04/2022.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. O Tribunal de origem, no julgamento dos embargos de declaração na apelação, afastou pedido da defesa para remessa dos autos ao Ministério Público, para a análise da oferta de ANPP, nos termos seguintes:



    “Primeiramente, deve-se pontuar que o requerimento defensivo incorre, sem sombra de dúvidas, em inovação recursal, haja vista a ausência de irresignação sobre o ponto nas razões do recurso de apelação interposto (doc. 140, da ação penal). 



    Sobre o tema, é consabido que "descabe analisar em embargos de declaração matéria não ventilada em sede de recurso, porquanto configurada indevida inovação recursal" (Embargos de Declaração n. 0006623-11.2011.8.24.0080, de Xanxerê, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. 31-7-2018). [...] (TJSC, Embargos de Declaração n. 0003948-60.2018.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, Quarta Câmara Criminal, j. 6-6-2019). 



    Devo salientar que a Lei n. 13.964/2019, que incluiu o aventado art. 28-A no CPP, havia sido publicada quando da interposição do apelo. 



    Ocorre que, de toda sorte, o pleito defensivo tampouco merecia ser analisado por este órgão julgador, ex officio, quando do julgamento da apelação criminal, tendo em vista incabível no presente caso. 



    Isso porque, da simples leitura do art. 28-A do Código de Processo Penal, nota-se que a proposição do acordo de não persecução penal ocorre durante a fase investigatória, uma vez que o Ministério Público, após a elaboração do relatório do inquérito e preenchidos os requisitos elencados no dispositivo, poderá propor o referido acordo a fim de evitar o início da instrução processual criminal. 



    No caso em apreço, diante do vasto transcurso do feito, com o recebimento da denúncia em 23.8.2018 (doc. 41), sentença publicada em 13.7.2020 (doc. 127) e, além disso, prolação de acórdão por este Órgão Fracionário em 8.4.2021 (docs. 7-8 da apelação criminal), não há cabimento no retorno dos autos à origem para propor acordo de não persecução penal. 



    Afinal, se a disciplina atual tem a finalidade de que o beneficiado pelo acordo sequer seja submetido ao processo judicial, seria ilógico anular todo o feito depois de encerrada a persecução penal a qual, deve-se assinalar, não se confunde com o trânsito em julgado, para analisar a possibilidade de sequer ter-se iniciado a ação penal. 



    Com efeito, a exposição de motivos do Projeto de Lei n. 288/2019 - primeira versão do "Pacote Anticrime", aprovado posteriormente com algumas alterações na forma da Lei n. 13.964/2019 - explica, nos seguintes termos, os objetivos do acordo de não persecução penal: 



    (...)



    Outrossim, também são essas as considerações constantes na Resolução n. 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, que regulamentava o instituto antes da publicação da Lei n. 13.964/2019. Na referida Resolução, está expresso que o intuito principal do acordo de não persecução penal é dar celeridade à solução de casos criminais menos graves, com a consequente economia de recursos financeiros e humanos do Poder Judiciário e do Ministério Público, para que possam concentrar seus esforços no processamento e julgamento das questões mais críticas em matéria penal. 



    Aliás, nesse ponto, cumpre esclarecer que o posicionamento atual, desta Quinta Câmara Criminal, é no sentido de inexistir qualquer indicativo de que o legislador buscava permitir o oferecimento do acordo do art. 28-A do Código de Processo Penal nos processos em que já havia sido recebida a denúncia. 



    Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte: (...)” (e-doc. 3, p. 123-124; grifos nossos).



    9. A 5ª Turma do STJ, no ato recorrido, destacou a existência de entendimento consolidado no âmbito daquela Corte no sentido de que “a retroatividade do art. 28- A, do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, estando o feito sentenciado, como na espécie.” (e-doc. 3, p. 288).



    10. A questão em jogo é a aplicabilidade, no tempo, da norma que prevê o Acordo de Não Persecução Penal, notadamente, o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime), cuja entrada em vigor se deu em 23/01/2020. 



    11. O tema encontra-se afetado ao Plenário deste Pretório Excelso nos autos do Habeas Corpus nº 185.913/DF, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, oportunidade em que a Corte examinará as seguintes questões: 



    “a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado?



     b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou o processo?” 



    12. Não há previsão para o julgamento do mencionado processo. Isso porque o referido habeas corpus:



    (i) em 28/10/2020, foi incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 13/11/2020, mas o julgamento foi interrompido na mesma data, ante destaque do Ministro Relator;



    (ii) em 02/09/2021, foi novamente incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 17/09/2021, sobrevindo novo pedido de destaque, desta vez do e. Ministro Alexandre de Moraes;



    (iii) em 13/10/2021, foi incluído no calendário de julgamento do Pleno, a ser realizado em 18/05/2022, mas em 05/05/2022 foi excluído;



    (iv) em 09/09/2022, foi novamente incluído no calendário de julgamento do Pleno, agendado para a sessão de 22/09/2022, mas foi excluído na véspera;



    (v) foi mais uma vez incluído na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 16/11/2022, mas em 12/11/2022 foi retirado da pauta; e,



    (vi) por fim, foi incluído na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 02/03/2023, mas em 16/02/2023 houve nova exclusão do calendário.



    13. Estou certo de que o julgamento definitivo do Habeas Corpus nº 185.913/DF pelo Plenário contribuiria para a segurança jurídica e pacificação social sobre o tema. Com efeito, após as idas e vindas concernentes à sua pauta, considero que, nos processos que estão submetidos à minha relatoria, a análise da matéria tornou-se imperativa, sob pena de negar-se jurisdição, especialmente diante de recentes pronunciamentos de Ministros da Segunda Turma, que têm demonstrado entendimento consentâneo ao por mim adotado.



    14. Assim, verifico que o disposto acerca dos efeitos do cumprimento do acordo evidencia a natureza da norma que o prevê. Nos termos do § 13 do art. 28-A do CPP, “cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”.



    15. O citado dispositivo evidencia a natureza híbrida ou mista do Acordo de Não Persecução Penal — ANPP. Isso porque, embora discipline instituto processual, explicita sua incidência sobre a pretensão punitiva (de natureza material). Em outras palavras, o ANPP é negócio jurídico processual que, ademais, afeta diretamente ius puniendi do Estado. Por essa razão, a doutrina majoritária e a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entendem que tais normas devem observar a regra de direito intertemporal das normas penais, ou seja, a retroatividade benéfica.



     16.  Portanto, a retroatividade da lei processual-material benigna deve ter em consideração os atos processuais relativos ao desenvolvimento do processo; e não simplesmente a data do delito (tempus delicti).



    17. Desse modo, o recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a aplicação retroativa da norma. Ela seguramente deve retroagir para atingir processos em curso, ao menos desde que não ocorrido o trânsito em julgado quando do início da vigência do art. 28-A do CPP, mesmo que ausente a confissão do réu durante a investigação ou o processo. Convergindo com essa posição, cito as decisões monocráticas nos seguintes habeas corpus: HC nº 224.936/SC, Rel. Min. Nunes Marques, j. 02/03/2023, p. 08/03/2023; HC nº 225.491/SE, Rel. Min. Edson Fachin, j. 08/03/2023, p. 10/03/2023; e HC nº 224.654/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 07/02/2023, p. 08/02/2023. Consigno, ainda:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1.(...). 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. (...). 5. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão verificada e reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.”



    (ARE nº 1.174.889-AgR-ED/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 1º/03/2023, p. 10/03/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AOS PROCESSOS INICIADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 (DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO E MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU). RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO ANTERIORMENTE AGRAVADA PARA CONCEDER A ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. II – Trata-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público, no qual, cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP). III – Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão. IV(...)”. V – Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento.



    (RHC nº 207.880-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 13/02/2023, p. 16/02/2023; grifos nossos).



    18. Em arremate, como dito, tenho o limite do trânsito em julgado como certo. Daí, considero imperiosa a possibilidade de retroação aos casos em que a preclusão maior ocorrera após a entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019 (referencial).



    19. No caso concreto, quando da entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019, em 23/01/2020, embora já recebida a denúncia, foi proferida sentença condenatória em 10/07/2020 — já em vigor a norma —, os autos deveriam ter sido remetidos ao Ministério Público a fim de se manifestar, motivadamente, sobre a oferta do referido acordo. Destaco ainda que, apesar de constar no sítio eletrônico do STJ o trânsito em julgado da condenação em 28/04/2022, a defesa postulou a aplicação do instituto negocial em momento oportuno.



    20. Entretanto, considerando o assentando quanto à imprevisibilidade do julgamento definitivo do Habeas Corpus nº 185.913/DF pelo Plenário, penso não ser possível acolhimento do pleito quanto à suspensão da execução da pena ad aeternum.



    21. Quanto ao pedido sucessivo — suspensão de todos os processos em idêntica situação —, entendo não ser a via adequada para o requerimento, em razão de não se tratar de ação coletiva, possuindo o presente writ paciente e autoridade coatora certos e identificados.



    22. Ante o exposto, concedo a ordem, não nos termos requeridos, mas para determinar, de ofício, com fundamento no art. 192 do RISTF, o retorno dos autos à origem e a subsequente remessa ao Ministério Público Federal, a fim de que se manifeste, motivadamente, acerca do oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal ao paciente. Enquanto isso, suspendo eventual execução da pena (processo nº 0001338-36.2018.8.24.0008, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Blumenau/SC). 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de junho de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator