Tribunal: STF
Processo: ARE 1421662
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-04
Data de publicação: 2023-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao apreciar os recursos de apelação interpostos pelos ora recorrente e recorrido, proferiu acórdão (eDOC 26, p. 1-8) assim ementado:



    “APELAÇÃO - preliminares: i) juntada de documentos sem relação com o caso em tela não oportunização da Defesa Apelante ter vista deles, não alegado ademais no que consistiu o prejuízo; ii) representação levada a efeito, superação do momento da Lei 9.099/95; iii) retroatividade da lei mais benéfica considera; iv) inépcia não reconhecida. Peça inicial que descreve o crime em seus termos; v) análise de cheques de terceiro - não esclarecido o motivo; vi) superado o ato negocial, reconhecido estelionato. Rejeitada a matéria preliminar. 



    No mérito: conduta típica provada. Negócio com terceiro pela internet sequer esboçado como prova. Demonstração do dano e mantida a vítima em erro, após ser induzida. Estranho que negócio efetuado via virtual, tenha como pagamento cheques, meio físico. 



    Apelo do MP e Assistência de Acusação: providos para elevação da pena, considerando o valor do prejuízo. 



    Art. 59, CP, a pena foi fundamentada. O critério trifásico foi observado em face dos autos. O regime prisional tem previsão legal. 



    NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa Apelante, 



    DADO PROVIMENTO aos apelos do MP e DADO PARCIAL PROVIMENTO ao da Assistência de Acusação.” (eDOC 26, p. 2) 



    Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos pelo ora recorrente (eDOC 28, p. 1-4).



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 31, p. 1-39), no qual se alegou ofensa ao art. 5º, incisos XXXVI e XL, da Constituição Federal, além de ter sido ressaltada a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. 



    O recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 33, p. 1-35).



    O Presidente da Seção de Direito Criminal do TJ/SP não admitiu os citados recursos (eDOC 40, p. 1-2; eDOC 41, p. 1-2). 



    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 46, p. 1-46) e do AREsp (eDOC 43, p. 1-38).



    A Presidente do STJ não conheceu do AREsp 2.280.869/SP (eDOC 55, p. 1-2). Após, certificou-se o trânsito em julgado no âmbito daquela Corte (certidão; eDOC 58, p. 1).



    Ainda no STJ, não se conheceu do pedido de reconsideração formulado pelo ora recorrente (eDOC 68, p. 1-2).



    O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo não provimento deste ARE (eDOC 75, p. 1-16). 



    É o relatório.



    Decido.



    Preliminarmente, aprecio a questão referente à representação da vítima necessária para a deflagração da ação penal pelo crime de estelionato, a teor da alteração promovida pela Lei 13.964/2019. 



    Quando a controvérsia chegou a esta Corte, no julgamento do HC 180.421 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 6.12.2021, assim resumi as conclusões lançadas no meu voto-vista:



    “1. A norma que versa sobre ação penal tem natureza mista, ou seja, material e processual, por acarretar reflexos em ambas as esferas.



    2. A norma de natureza mista retroage em benefício do réu, devendo ser aplicada a investigações e processos em andamento, ainda que iniciados em momento anterior à sua vigência.



    3. Em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sedimentada na interpretação de modificações semelhantes anteriormente realizadas pela Lei 9.099/95, a norma inserida no § 5º do art. 171 do CP pela Lei 13.964/2019 (necessidade de representação da pessoa ofendida no crime de estelionato) deve ser aplicada a processos em curso, ou seja, ainda não transitados em julgado quando da entrada em vigor da Lei 13.964/19.



    Em analogia ao art. 91 da Lei 9.099/95, deve-se intimar a pessoa ofendida para que, no prazo de 30 dias, ofereça, se quiser, a representação, sob pena de decadência. 



    Contudo, em cada caso concreto, deve-se analisar se houve manifestação da vítima que possa ser considerada para fins de representação, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, afastando-se a necessidade de maiores formalidades para tal ato. 



    Diante do exposto, acompanho o Relator em seu voto reajustado para negar provimento ao agravo regimental e deferir o pedido incidental de modo a determinar ao Juízo de origem que intime o ofendido para que, no prazo de 30 dias, ofereça, se quiser, a representação, sob pena de decadência.” (p. 15-16 do voto-vista; grifos originais).”



    Destaco, também, o acórdão proferido no ARE 1.249.156 AgR-ED/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.3.2022, assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA, NAS RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DE DEMONSTRAÇÃO FUNDAMENTADA DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA EM DEBATE. PEDIDO INCIDENTAL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. ESTELIONATO. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 



    1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal.



    2. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP).



    4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal.



    7. O comparecimento da vítima em Delegacia ou em Juízo para prestar declarações não traduz, necessariamente, manifestação de vontade inequívoca dessa de representar criminalmente contra o acusado. Nesse sentido, cumpre memorar que vítimas, assim como testemunhas, são intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1º e 224, do CPP).



    8. Embargos de declaração acolhidos para suprir a omissão apontada e determinar ao Juízo de origem a intimação da pessoa ofendida para manifestar se tem interesse em representar criminalmente contra o acusado no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95 c/c o art. 3º do Código de Processo Penal.” (grifos nossos)



    Todavia, no caso, do que consta nos autos e no acórdão recorrido (eDOC 26, p. 1-8), houve inequívoca manifestação de vontade da vítima, perante o juízo de origem (eDOC 13, p. 16-33), no sentido do interesse na persecução criminal, nos termos dos mencionados julgados da Segunda Turma desta Corte, sendo ainda certo que houve intimação para esse fim.



    Sobre a matéria, no sentido acima explicitado, menciono os seguintes precedentes desta Corte: HC 215.010 AgR/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.6.2022; HC 215.527/AP, por mim relatado, DJe 26.5.2022; HC 211.753 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022; ARE 1.385.977/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 4.7.2022; dentre outros.



    No que concerne à pretensão do ora recorrente no sentido do reconhecimento e declaração imediatos da decadência (RE, eDOC 31, p. 38; ARE, eDOC 46, p. 45), acentue-se o contido no acórdão proferido no citado HC 211.753 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022, assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RETROATIVIDADE DA NORMA CONTIDA NO ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL, DESDE QUE NÃO TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. INOCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO DO OFENDIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    1. O art. 171, § 5º, do Código Penal, introduziu norma de conteúdo misto, penal e processual penal, o que afasta a regra do tempus regit actum prevista no art. 2º do Código de Processo Penal.



    2. Por ser mais favorável ao réu, a nova norma deve retroagir (CF, art. 5º, XL), de modo a se exigir a representação da vítima como condição de procedibilidade da ação penal que imputa ao acusado, ora paciente, o cometimento do crime de estelionato.



    3. Descabe o reconhecimento imediato da decadência, sem prévia intimação do ofendido a se manifestar sobre o interesse em representar contra o acusado.



    4. Agravo interno desprovido” (grifos nossos)



    Ainda sobre esse tema, porque legítimo e consentâneo com a jurisprudência desta Suprema Corte, destaco da manifestação do Parquet federal:



    “(...)



    19. A primeira questão suscitada diz respeito à aplicação retroativa da inovação trazida pela Lei nº 13.964/2019, que passou a exigir a representação da vítima do crime de estelionato como condição de procedibilidade para a ação penal.



    20. Ocorre que a representação pretendida pelo recorrente foi feita desde a fase de inquérito, quando a vítima Patrícia Costa Pimentel compareceu perante a autoridade policial, acompanhada de seu advogado, Dr. Erivane José de Lima, noticiou os fatos de autoria do recorrente e pediu a instauração de investigação para a apuração do crime praticado (fls. 107/108). A expressa manifestação do interesse na apuração dos fatos e na punição do recorrente prosseguiu em todo o curso do inquérito, tendo a vítima colaborado com a investigação mediante a apresentação de documentos (fls. 109/189, 227, 229).



    21. Instaurada a ação penal, a vítima Patrícia Costa Pimentel acompanhou o seu trâmite na condição de assistente de acusação, tendo peticionado nos autos por diversas vezes (fls. 298, 482/483, 500/501, 520, 578, 639/640) e diligentemente manifestado o seu interesse em representar contra o recorrente tão logo intimada pelo Juízo (fls. 270), representação, diga-se, desnecessária, tendo em vista que a instauração do inquérito decorreu de iniciativa da própria da vítima, que levou os fatos a conhecimento da autoridade policial e pediu a instauração de inquérito para a sua apuração e consequente punição do seu autor.



    22. Exigir mais do que foi feito pela vítima é desprezar toda a jurisprudência constituída nessa Suprema Corte no sentido de que a representação para fins de deflagração da persecução penal dispensa formalidades, podendo ser manifestada por qualquer meio.



    Nesse sentido: 



    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. REPRESENTAÇÃO QUE DISPENSA MAIORES FORMALIDADES. PRECEDENTES DO STF. DOCUMENTOS CONTANTES DOS AUTOS IDÔNEOS E SUFICIENTES PARA DEFLAGRAR A AÇÃO PENAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 



    II – O entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça alinha-se à jurisprudência desta Suprema Corte, firme no sentido de que ‘a representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, é ato que dispensa maiores formalidades, bastando a inequívoca manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la, no sentido de ver apurados os fatos acoimados de criminosos’ (Inquérito 3.438/SP, Rel. Min. Rosa Weber). 



    III – A ocorrência policial lavrada a partir da prisão em flagrante dos acusados, os termos de depoimentos prestados pelas vítimas perante a autoridade policial e os exames de corpo de delito configuram-se documentos idôneos à deflagração da ação penal, para a qual são dispensadas maiores formalidades. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 182231 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Dj de 27/4/2020, destaque do MPF) 



    ‘Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Assédio Sexual. Representação feita mediante o comparecimento da vítima à delegacia para registrar a ocorrência. 4. Jurisprudência desta Corte no sentido de que a representação nos crimes de ação penal pública condicionada prescinde de qualquer formalidade. Precedentes. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso a que se nega provimento.” (RHC 123086, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dj de 2/10/2014, destaque do MPF).



    ‘CRIME CONTRA A HONRA. PARLAMENTAR. OFENSAS IRROGADAS QUE NÃO GUARDAM NEXO COM O EXERCÍCIO DO MANDATO. CONSEQUENTE INAPLICABILIDADE DA REGRA DO ART. 53 DA CF. CRIME DE INJÚRIA PRATICADO CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO EM RAZÃO DE SUAS FUNÇÕES. LEGITIMIDADE CONCORRENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SÚMULA 714 DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPRESENTAÇÃO. ATO QUE DISPENSA MAIORES FORMALIDADES. TRANSAÇÃO PENAL. IMPOSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO CONCEDER O BENEFÍCIO SEM A PROPOSTA DO TITULAR DA AÇÃO PENAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO QUE ABRANGE TAMBÉM A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DE DEPOIMENTOS COLHIDOS POR AUTORIDADE INCOMPETENTE. INQUÉRITO PARA APURAR CRIME IMPUTADO A DEPUTADO FEDERAL. SUPERVISÃO QUE COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DENÚNCIA QUE, MESMO EXCLUÍDAS AS PROVAS PRODUZIDAS POR AUTORIDADE INCOMPETENTE, ESTÁ LASTREADA EM INDÍCIOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTES PARA SEU RECEBIMENTO. 



    (…)



    3. A representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, é ato que dispensa maiores formalidades, bastando a inequívoca manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la, no sentido de ver apurados os fatos acoimados de criminosos. (...)’ (Inq. 3438, Rel. Min. Rosa Weber, Dj de 10/2/2015, destaque do MPF) 



    (…)



    25. Há, também, precedentes da Segunda Turma nesse mesmo sentido, de que o registro da ocorrência pela vítima na Delegacia de Polícia é suficiente para atender à exigência de representação penal.



    26. Em recente decisão proferida no RHC nº 222.296, o eminente Ministro Gilmar Mendes, após transcrever trecho do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina – em que aquela Corte afirmou que a vítima registrou a ocorrência, prestou declarações à autoridade policial e em juízo -, concluiu que ‘mesmo quando o crime ainda era de ação pública condicionada, a vítima demonstrou intenção de dar início à persecução penal, a evidenciar a impropriedade do pedido. Conforme o entendimento desta Corte, a representação prescinde de qualquer formalidade; basta que a vítima demonstre, por qualquer meio, interesse em ver iniciado o processo penal’ (Dj de 24/11/2022) 



    (...)



    29. Neste caso, além de comparecer perante a autoridade policial para manifestar o interesse em ver o recorrente investigado e processado pelo crime de estelionato, a vítima ofereceu a representação quando incitada pelo Magistrado a agir, tendo acompanhado todo o trâmite da ação penal, até a fase recursal.



    30. Ao contrário do que afirmou o recorrente, não houve decadência do direito de representação, muito menos violação ao art. 39 do CPP. 



    31. Não há, portanto, o que prover quanto a esse tema.” (eDOC 75, p. 7-15; grifos originais) 



    No que toca às demais insurgências, frise-se que, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Dessa forma, incide, no RE em exame, o óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte: ARE 1.166.621 AgR/SP, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 12.1.2022; ARE 1.413.234 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe 2.3.2023; ARE 1.389.401 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.11.2022; dentre outros.



    Além disso, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, de índole infraconstitucional, o que inviabiliza o processamento do recurso em apreço, consoante iterativa jurisprudência desta Corte: ARE 1.395.824 AgR/PA, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Plenário, DJe 9.11.2022; ARE 1.413.206 AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe 2.3.2023; ARE 1.353.409 AgR/RO, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 13.12.2021; dentre outros.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RI/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 4 de maio de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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