Tribunal: STF
Processo: ARE 1459119
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de São Paulo formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada no caráter infraconstitucional da controvérsia e na incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 636 da Súmula/STF.



    Nas razões do agravo, sustenta a índole constitucional do debate, a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no extraordinário.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim resumido:



    AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C.C. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. Pretensão da autora de que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária, no que tange à incidência de ICMS sobre o serviço de provimento de capacidade de satélite (STS), bem como a nulidade do AIIM nº 4.057.937-2. Possibilidade. Preliminar rejeitada. Atividade de provimento de capacidade de satélite que não está sujeito à incidência do ICMS-comunicação, por se caracterizar como fornecimento de recursos materiais em órbita que possui feição e natureza jurídica que se assemelha às obrigações de dar e, por conseguinte, ao contrato de locação de equipamentos. Precedentes do STJ. Decisão judicial que não está vinculada à conclusão do laudo pericial, desde que existam outros subsídios a embasá-la. Inteligência dos artigos 371 e 479 do CPC. Sentença reformada, com inversão dos ônus sucumbenciais. Recurso da autora provido e recurso da ré prejudicado.



    No apelo excepcional, alega violação ao art. 155, da Constituição Federal.



    Sustenta que o ICMS deve incidir sobre qualquer prestação onerosa do serviço de comunicação, seja nas hipóteses de geração e emissão, seja nas de retransmissão da comunicação.



    Assevera que as atividades de provimento de capacidade satelital são serviços de comunicação e, portanto, sujeitas à incidência do ICMS.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu que o serviço de provimento de capacidade satelital teria natureza de atividade-meio de comunicação e, consequentemente, não estaria sujeito à incidência do ICMS. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Conclui-se, assim, que a atividade de “provimento de capacidade de satélite” pode ser entendida como aquela efetivada por meio do emprego de satélite e da funcionalidade dos seus transponders, que possibilita o envio e a recepção de sinais pelas empresas de telecomunicações por meio da utilização de parcela da referida infraestrutura. Ou seja, não é atividade apta, por si só, a estabelecer qualquer relação comunicacional entre dois entes distintos. 



    Isso se deve ao fato de que, no provimento de capacidade de satélite, são as empresas de telecomunicações as responsáveis por promoverem o fluxo de sinais até os satélites posicionados em órbita, de modo que os exploradores dos satélites não têm conhecimento, nem meios para identificar as localidades de onde são feitos o envio e o recebimento de tais sinais, bem como não possuem qualquer responsabilidade quanto ao fluxo ou à qualidade das comunicações.



    Nesses casos, portanto, o fornecedor de capacidade de satélite se limita a garantir às empresas de telecomunicações contratantes de tal capacidade, a manutenção da órbita, das frequências contratadas, a serem reconhecidas pelos transponders, bem como a manutenção e o funcionamento do equipamento, para que os serviços fornecidos pelos contratantes da capacidade satelital possam ser efetivamente prestados aos seus usuários finais. 



    Em suma, ante a condição passiva do satélite nos contratos firmados entre as exploradoras e as empresas de telecomunicações para o provimento de capacidade satelital, tal relação não se confunde com uma prestação de serviço de comunicação. Na realidade, não se evidencia uma atividade humana (requisito inerente à configuração de uma prestação de serviço) por parte do provedor de capacidade de satélite, muito menos aptidão do satélite, por si só, para estabelecer uma relação comunicacional entre emissor e receptor, estando habilitado somente para oferecer recursos de órbita e espectro radioelétrico à empresa de telecomunicações, como atividade meio e auxiliar à prestação de serviços de telecomunicação aos usuários finais.



    Além disso, o art. 3º, inciso I, da Resolução ANATEL nº 73/98, determina expressamente que o provimento de capacidade de satélite não constitui serviço de telecomunicações, de modo que, a conceituação normativa por si só é suficiente para esclarecer que o provimento de capacidade satelital não é o serviço de comunicação propriamente dito, mas uma das atividades necessárias à realização do serviço de comunicação, tanto é que a atividade é ofertada à empresa prestadora de serviços de telecomunicações.



    .......................................................................................................



    Conforme demonstrado acima, o provimento de capacidade de satélite, na verdade, tem natureza de locação de equipamento e, como tal, envolve uma obrigação de dar coisa certa, não se verificando uma obrigação de fazer. 



    E, partindo dessa premissa básica, de rigor a procedência da ação, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária, no que tange à incidência de ICMS-comunicação sobre a atividade de provimento de capacidade de satélite, bem como a nulidade do AIIM nº 4.057.937-2.



     Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo quanto ao tema, que, em situação análoga, assentou não estarem sujeitas à incidência do ICMS as atividades disponibilizadas com o intuito de assegurar o uso do serviço de comunicação, uma vez que seriam apenas meios preparatórios dele:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. (...) A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...)



    (RE 572.020, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Luiz Fux, DJe de 13 de outubro de 2014)



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Serviço de comunicação. Telefonia celular. Habilitação. Atividades-meio. Não incidência.



    1. No RE n° 572.020/DF, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJe de 13/10/14, a Corte firmou o entendimento de que os serviços preparatórios dos serviços de comunicação, tais como assinatura, instalação, habilitação de aparelhos celulares etc. Configuram atividade meio, a qual não se confunde com o serviço de comunicação propriamente dito, sendo, portanto, incabível a incidência de ICMS no caso em tela.



    2. Agravo regimental não provido.



    (ARE 770.102-AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 2 de fevereiro de 2015)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIÇO DE INTERNET. LOCAÇÃO DE MODEM. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE INFORMAÇÃO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 572.020/DF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, acórdão redigido pelo Ministro Luiz Fux, fixou entendimento no sentido de que o ICMS não incide nos atos preparatórios de serviços de comunicação.



    II – A locação de modem enquadra-se como meio para prestação do serviço de informação, razão pela qual descabida a incidência de ICMS.



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE 1.138.434 AgR, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6 de dezembro de 2018)



    Além disso, divergir da conclusão alcançada pelo Tribunal local – quanto à natureza do serviço de provimento de capacidade satelital como mera atividade de locação de equipamento, ou uma obrigação de dar coisa certa, configurando atividade-meio de comunicação – demandaria o revolvimento da legislação infraconstitucional de regência (Resolução ANATEL n. 73/98) e do quadro probatório, circunstâncias vedadas em sede extraordinária. Incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF. Nessa linha:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DE PROVIMENTO DE CAPACIDADE DE SATÉLITE COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 12.01.2011. (...)



    (ARE 738.067 AgR, Primeira Turma, ministra Rosa Weber, DJe de 8 de outubro de 2013)



    Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Serviços preparatórios aos de comunicação. Natureza das atividades prestadas. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF.



    1. Para dissentir do que decidido pelo Tribunal de origem acerca da natureza dos serviços prestados e da sua vinculação com o contrato de prestação de serviço de telecomunicação, necessário seria a reanálise da causa à luz dos dispositivos infraconstitucionais pertinentes (Convênio Confaz nº 69/98, Lei Complementar nº 87/96 e Lei 9.472/97) e dos fatos e das provas dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. A afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa. Incidência, ademais, da Súmula 279/STF. (...)



    (ARE 1.002.217 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 1º de dezembro de 2017) 



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    5. Publique-se.



Brasília, 30 de outubro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente