Tribunal: STF
Processo: HC 233830
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-19
Data de publicação: 2023-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Guilherme Paulo Totume Aboud, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo no ARE no RE no AgR no AREsp nº 2137826/SP, Relator o Ministro OG Fernandes.



    Narram os autos que o paciente foi condenado, definitivamente, às penas de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no regime semiaberto, pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.



    Em revisão criminal, buscou-se a aplicação da causa de diminuição versada no art. 33, §4º, da Lei de drogas, sem êxito.



    Neste writ sustenta-se, em síntese, que seria o caso de aplicação da referida benesse legal, pois preenchidos os requisitos autorizadores.



    Ao final, requer-se a:



    “redução do parágrafo quarto do Art.33 da Lei 11.343/06. E por via de consequência diminuir a pena do paciente ao patamar mínimo legal, substituindo a pena por restritivas de direitos ou por Regime Aberto;”



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do julgado questionado:



    “AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DE AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DIANTE DE MANIFESTO DESCABIMENTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ERRO GROSSEIRO. 



1. Nos termos do § 2º do art. 1.030 do CPC, c/c os arts. 39 da Lei n. 8.038/1990 e 798 do Código de Processo Penal, contra decisão que nega seguimento a recurso extraordinário em processo penal só é cabível o agravo regimental, no prazo de 5 dias corridos. 



2. A interposição de agravo em recurso extraordinário em tais casos configura erro grosseiro, resultando no não conhecimento do recurso e impedindo a aplicação do princípio da fungibilidade, nos termos da jurisprudência pacífica. 



3. Agravo regimental a que se nega provimento, com certificação do trânsito em julgado e baixa imediata dos autos após a publicação” (doc. 2, p. 455).



    O julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça não denota ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.



    Embora a questão atinente a aplicação da causa de diminuição de pena versada no art. 33, §4º, da Lei de drogas não tenha sido objeto de análise pela Corte Superior a caracterizar inadmissível supressão de instância, verifico na espécie ser o caso de superação do óbice.



    Isso porque consta dos autos que a causa especial de diminuição de pena prevista na lei de drogas foi afastada sob os seguintes fundamentos:



    “Na terceira à fase, à míngua de causas de aumento e diminuição de pena, tornou-se definitiva a sanção de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. O redutor previsto no artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, foi corretamente afastado. As circunstancias do flagrante, tais como relevante quantidade de droga (cerca de 200 gramas de maconha), parte já em porções e parte ainda a ser fracionada, e a prisão em flagrante após informação acerca do comércio espúrio no local, reforçam o acerto do v. Acórdão, vez que demonstram a prática da mercancia ilícita com rotina de proceder, fato este impeditivo da aplicação do referido benefício, por não se tratar de traficante eventual. 



    Ademais, não é porque o réu é primário e tem bons antecedentes que o julgador automaticamente tenha de aplicar o redutor previsto no §4° do artigo 33 da Lei de Tóxicos -Obviamente, se o artigo 42 permite que a pena seja fixada acima do mínimo legal, induvidosamente nos autoriza a não aplicar o § 4°, do artigo 33 da Lei n°-11.343/06, que é reservado, embora não conste de maneira-expressa aos micro traficantes ou traficantes eventuais, ou seja, aqueles que levam consigo quantidade inexpressiva de entorpecente e que não pratiquem o tráfico de maneira habitual, o que não e o caso dos autos”(doc. 2 e-STJ Fl.114/115, grifo nosso)



    A despeito do esforço argumentativo, com alusão às circunstâncias da prisão em flagrante associada a quantidade de droga apreendida e ao fato de ter sido encontrada em porções, não vislumbro fundamentação apta a justificar a negativa da benesse legal. 



    A quantidade de droga apreendida, pouco mais de 200 g de maconha - embora não seja ínfima - e o fato de ter sido encontrada embalada em porções, por si só, evidencia o tráfico de drogas, mas não o envolvimento do paciente com atividades criminosas ou o tráfico reiterado a ponto de não beneficiá-lo no cálculo da pena, mormente quando favoráveis a primariedade e os antecedentes.



    Ademais, o Juízo ao concluir pela prática da mercancia habitual olvidou as circunstâncias prescritas no art. 59 do CP, todas consideradas favoráveis ao paciente, o que implicou na fixação da pena base no mínimo legal previsto para o tipo, isto é 5 anos de reclusão.



    Em última análise, a menção a quantidade de droga, a embalagem desta e as circunstâncias da prisão não subsistem para fins de caracterizar o tráfico habitual, pois não apresentados outros elementos indicadores da traficância reiterada tais como, balança, caderno e anotações, conversas telefônicas, entre outros.



    Conforme decidido no HC nº 116.894/SP, “a quantidade de drogas não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena” (Min. Teori Zavascki, DJe 8/10/2013), podendo ser utilizada para fixar o grau redutor na espécie (1/6 a 2/3).



    Com efeito, a quantidade de drogas pode ser utilizada para afastar o benefício desde que existam outros elementos probantes que indicam a participação do acusado em atividades criminosas, devendo o julgador fundamentar de forma concreta, não cabendo ilações desprovidas de provas cabais quanto à eventual habitualidade criminosa, como no caso em tela.



    Logo, a teratologia dessa decisão é manifesta, haja vista que colide frontalmente com a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    Confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 



    1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 



    2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 



    3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 



    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 138117-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 6/4/2021).



    “Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Recurso provido” (RHC 201112-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Ac. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em DJe 3/2/2022)” (grifos nossos).



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, concedo, porém, de ofício, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ordem de habeas corpus, para que seja aplicado em favor do paciente a causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º da lei de drogas, a ser modulada pelo Juízo competente, bem como os demais consectários legais.



    Deem ciência do teor da decisão ao Superior Tribunal de Justiça e ao TJSP.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de outubro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente