Tribunal: STF
Processo: HC 234487
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-17
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA: INOCORRÊNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO: NÃO CABIMENTO. ORDEM DENEGADA.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.299.947/DF.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 4 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 3 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 171, caput, do Código Penal (estelionato). 



    3. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios negou provimento à apelação da defesa. Recurso especial foi inadmitido.



    4. Interposto agravo ao STJ, o relator negou-lhe provimento. Seguiu-se o agravo regimental do qual resultou o ato ora impugnado. 



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Distrito Federal alega ser cabível a aplicação do princípio da insignificância. Ressalta o valor do prejuízo causado (R$ 100,06), tido como inexpressivo. Frisa que a quantia foi restituída, o que resultou na minorante do arrependimento posterior (art. 16 do CP). Aduz que as outras condenações definitivas do paciente não impedem a incidência da benesse. Aponta, como tese subsidiária, a viabilidade do regime aberto.



    6. Pretende, em âmbito liminar e no mérito, o reconhecimento do princípio da insignificância, com a absolvição do paciente, ou, caso assim não se entenda, o implemento do regime mais brando.



    É o relatório.



    Decido.



    7. O princípio da insignificância surgiu no Direito Romano, no entanto restringia-se ao âmbito cível, com suporte no brocardo de minimis non curat praetor (o magistrado não deve se ocupar de assuntos irrelevantes). Na década de 1970, foi introduzido no Direito Penal, a partir dos estudos de Claus Roxin. Tem por finalidade limitar o campo de incidência do tipo penal, evitando-se a punição de comportamentos criminosos irrelevantes que resultem em lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Afasta-se a tipicidade material da conduta — não obstante formalmente típica — quando, como dito, não demonstrada lesão substancial ao bem jurídico. Conforme preleciona Assis Toledo: 



    “(...) segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção ao bem jurídico. Não deve se ocupar de bagatelas.”



    (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: 5ª ed. Saraiva, 2002, p. 133). 



    8. Seu postulado decorre da interpretação dos seguintes princípios basilares do Direito Penal, que se inter-relacionam: 



    “(i) da intervenção mínima (o direito penal só deve ser utilizado como ultima ratio (ii) da fragmentariedade (o direito penal é um “sistema descontínuo de ilicitudes”, que somente se destina a proteger determinadas ofensas a certos bens jurídicos, sendo vedada a analogia para preencher lacunas sob o pretexto de resguardá-los); (iii) da subsidiariedade (só se deve lançar mão do direito penal caso outros ramos do direito não sejam capazes de oferecer uma resposta satisfatória); e (iv) da lesividade (não há crime sem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico pertencente a outrem).” 



    (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 82-94; grifos nossos). 



    9. No HC nº 84.412/SP (Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/10/2004, p. 19/11/2004), o Supremo Tribunal Federal definiu vetores para a aplicação do princípio da bagatela: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.” Essas diretrizes, desde então, têm norteado a atuação dos Ministros desta Corte.



    10. No caso dos autos, o Juízo sentenciante, descrevendo o modus operandi adotado pelo ora paciente, afastou a incidência do princípio da insignificância, apontando a existência de cinco condenações definitivas, a maior parte por crimes contra o patrimônio, além de três posteriores ao fato criminoso em questão, concluindo ser elevada a reprovabilidade da conduta. Destaco os seguintes trechos: 



    “O dolo inerente ao tipo penal foi sobejamente demonstrado pelas circunstâncias do caso, em especial pela confissão, bem como pelo fato de o réu só ter ressarcido o posto de combustível cerca de um mês e meio após os fatos, o que revela inequivocamente o ânimo original de obter vantagem indevida e, para tanto, ludibriou o frentista se passando por um cliente regular. 



    O ardil levado a efeito pelo réu, segundo já alinhavado, foi capaz de induzir o frentista ao erro, tanto que realizou o abastecimento e permitiu que o acusado se retirasse mediante a promessa de que pagaria posteriormente. Ressalte-se, que o fato de pagar após mais de um mês após o abastecimento não afasta o dolo. Caso contrário, o arrependimento posterior teria o condão de desconstituir o crime já consumado. 



    No mesmo sentido, o engodo levado a efeito pelo réu causou desfalque patrimonial à vítima, no importe de cem reais e seis centavos. 



    Outrossim, deixo de reconhecer o princípio da insignificância, porquanto conforme amplamente sabido, o reconhecimento da atipicidade material da conduta em face da incidência de tal princípio, exige, além da inexpressividade da lesão, a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. A propósito: 



    (...)



    A folha de antecedentes penais acostada aos autos demonstra que o acusado é multirreincidente, pois ostenta cinco condenações criminais transitadas em julgado em data anterior aos fatos apurados nos presentes autos e três em datas posteriores (ID 106985046), a maioria delas pela prática de crimes contra o patrimônio, circunstância capaz de indicar a sua reiteração delituosa e, portanto, o alto grau de reprovabilidade da sua conduta.” (e-doc. 3, p. 111-112; grifos nossos).



    11. No julgamento conjunto dos Habeas Corpus nº 123.108/MG, nº 123.533/SP e nº 123.734/MG (Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/08/2015, p. 1º/02/2016), firmou-se a orientação de que “a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto”, constituindo, porém, ao lado da contumácia delitiva, um dos elementos que devem ser considerados dentro de um “juízo amplo (‘conglobante’), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta”. 



    12. No caso sob exame, embora o dano causado pelo paciente não alcance o percentual de 10% do salário mínimo em vigor na data do fato, não vislumbro ilegalidade a ser reparada, considerados os contornos da conduta, praticada com ardil, e a existência de inúmeras condenações por crimes contra o patrimônio, quatro das quais por estelionato, ainda em fase de execução.



    13. Com efeito, a jurisprudência do STF tem se orientado no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância ao crime de estelionato, em vista da reprovabilidade da conduta realizada por meio fraudulento. A propósito, colaciono os seguintes julgados:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de aplicação do princípio da insignificância no estelionato. 3. Para a aplicação do princípio da insignificância, o Supremo Tribunal Federal não avalia apenas o quantum subtraído, mas a conduta do agente. 4. O tipo do estelionato visa a punir o artifício, ardil ou fraude. Pretendeu o legislador punir o tino voltado à enganação. 5. Não vislumbro possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto, não obstante o ressarcimento à vítima. 6. Agravo improvido.”



    (HC nº 198.468-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/05/2021, p. 27/05/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO E CORRUPÇÃO DE MENORES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: SÚMULA Nº 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (ARE nº 1.300.677-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 12/05/2021, p. 14/05/2021; grifos nossos).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF. ART. 102, INC. I, ALS. “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA (ART. 155, § 4º, II, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A subtração da coisa alheia após dissimulado pedido de empréstimo da res, caracteriza estelionato, que difere do furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II, do CP), porquanto o ardil, nessa hipótese, é utilizado para afastar a vigilância da res furtiva. 2. O estelionato caracteriza-se exatamente pela obtenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. 3. Destarte, no caso sub judice, o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, por, supostamente, ter se valido da confiança da vítima – que lhe emprestou o celular – para subtrair o aparelho, avaliado em R$ 100,00 (cem reais), sendo certo que o crime de furto apenas não se consumou porque a polícia foi acionada. 4. Deveras, a emendatio libelli no juízo a quo proporcionará ao réu apresentar defesa sem prejuízo. 5. A aplicação do princípio da insignificância deve ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 6. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada; 7. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 9. O legislador ordinário, ao qualificar a conduta incriminada, apontou o grau de afetação social do crime, de sorte que a relação existente entre o texto e o contexto (círculo hermenêutico) não pode conduzir o intérprete à inserção de uma norma não abrangida pelos signos do texto legal. 10. A conduta do paciente, in casu, não pode ser considerada atípica, uma vez que o paciente praticou o furto valendo-se da confiança da vítima, tendo em vista que, ardilosamente, pediu-lhe emprestado o aparelho celular, alegando que estava com problemas em seu caminhão e que, portanto, necessitava entrar em contato com um mecânico. 11. Eventual atipicidade material da conduta poderá vir a ser reconhecida ao final da instrução criminal, momento oportuno à verificação de sua ocorrência. 12. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 13. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem, porquanto inaplicável o princípio da insignificância na hipótese sub examine. 13. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita.”



    (HC nº 111.749-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 07/05/2013, p. 21/05/2013; grifos nossos).



    14. Quanto ao pedido subsidiário de fixação do regime inicial aberto, observo que, no referido julgamento dos Habeas Corpus nº 123.108/MG, nº 123.533/SP e nº 123.734/MG (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/08/2015, p. 1º/02/2016), o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese:  



    “I - A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; II - Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, al. c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.” (grifos nossos).  



    15. Na ocasião, permitiu-se, à luz do caso concreto, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, a fixação do regime aberto, em que pese a reincidência, afastando-se a aplicabilidade do art. 33, § 2º, al. “c”, do CP — “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.  



    16. Na hipótese em análise, porém, não se cogita de enquadramento no princípio da bagatela, porquanto, conforme salientado, inaplicável ao estelionato. Assim, tampouco o pedido subsidiário merece acolhimento.



    17. Ante o exposto, denego a ordem, com base no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator