Tribunal: STF
Processo: HC 225784
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.  TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PENAL NA ORIGEM. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 14.3.2023, por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e Lucas Henrique Silva, advogados, em benefício de Mayara Irece dos Santos Viana, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que, em 7.3.2023, desproveu Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 759.822/SP.



O caso



    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena definitiva de cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes).



    3. Em 11.2.2015, o Ministério Público de São Paulo denunciou a paciente pelo cometimento dos delitos previstos no caput do art. 33 e no inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, pelos fatos descritos a seguir:



    “Consta do incluso inquérito policial que no dia 09 de janeiro de 2015, por volta das 15h00min, na praça da Vila Luiza, localizada na Avenjda Tiradentes, neste município e Comarca de Presidente Venceslau, MAYARA IRECE DOS SANTOS VIANA, qualificada à fl. 07, transportava, para fins de tráfico, 01 (um) tablete da droga popularmente conhecida por ‘maconha’, acondicionado em uma bolsa de cor vermelha, marca ‘Trinys’, com peso total aproximado 505.28 gramas (quinhentos e cinco gramas e vinte e oito centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 15/17 e auto de constatação preliminar de fl. 14.



    Segundo o apurado, na data do ocorrido a denunciada MAYARA pretendia transportar o entorpecente acima apreendido até a penitenciária de Marabá Paulista. Para tanto, valeu-se de transporte público coletivo para o transporte, inserindo a maconha no interior de uma bolsa de viagem da marca ‘Trinys’, de cor vermelha.



    Ocorre que, policiais civis já detinham prévia informação do intuito criminoso da denunciada, oportunidade em que deliberaram interceptar o ônibus por ela ocupado. Em revista ao veículo, os policiais indagaram a denunciada acerca de seus pertences, momento em que esta indicou com exatidão as malas e bolsa que transportava. Procedeu-se então a revista nos pertences da denunciada, logrando-se encontrar o entorpecente no interior da aludida bolsa; acondicionado em uma sacola plástica e misturado com café para dissipar o odor.



    Na oportunidade ainda foram apreendidos diversos bilhetes que seriam repassados a presos da unidade prisional de Marabá Paulista (fls. 47/48). Outrossim, foi apreendido em poder da denunciada um aparelho celular, cor branca, marca ‘Samsung’ (fl.41), uma balança de precisão da marca CSH e a importância de R$ 169,95 (cento e sessenta e nove reais e noventa e cinco centavos) – fl. 45.



    Requisitou-se exame pericial de constatação da substância entorpecente apreendida (fl. 39), da bolsa utilizada pela denunciada 
(fl. 40), da balança de precisão (fl. 41) e do aparelho celular que portava (fl. 42).



    A análise das circunstâncias e do local da apreensão, da grande quantidade e natureza da droga apreendida (505,28g de maconha), além da forma de acondicionamento, permite a conclusão de que a droga era destinada ao tráfico interno no estabelecimento penal.



    A denunciada estava cadastrada como visitante na unidade prisional de Marabá Paulista (fl. 37)” (fls 27-28, e-doc. 3).



    4. Após a instrução criminal nos autos da Ação Penal n. 0000020-60.2015.8.26.0585, em audiência de instrução e julgamento realizada em 4.8.2015, o juízo da Primeira Vara da comarca de Presidente Venceslau/SP julgou procedente a ação penal e condenou Mayara Irece dos Santos Viana à pena privativa de liberdade de seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de multa no valor equivalente a seiscentos dias-multa. Constou na fundamentação da sentença:



    “A materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência de fls. 10/13, auto de exibição e apreensão de fls. 15/17, pelos laudos periciais de fls. 71/73 (droga – positivo para Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como maconha), 75/76 (bolsa), 86/86 (balança de precisão), bem como pela prova oral produzida em juízo. A autoria é certa e recaí sobre a pessoa da acusada-Interrogada na fase policial a ré confessou o crime. Disse que saiu da cidade de Osvaldo Cruz na manhã daquele dia e iria visitar seu marido que está preso na penitenciária de Marabá Paulista. Veio daquela cidade em posse da droga e iria receber a quantia de R$ 400,00 para inseri-la no presídio em que seu marido está preso, não sabendo informar a pessoa que receberia a droga. Foi interceptada por policiais militares na saída desta cidade, no interior de um ônibus que iria para Marabá Paulista. Havia deixado sua bagagem na frente do coletivo, assim como outras pessoas, por serem pesadas e haver dificuldade em passar pela roleta do ônibus. Informou que não sabia da existência de outros objetos dentro da bolsa, já que a havia pegado emprestada 
(fls. 07/08). Em juízo proferiu idêntico relato, confessando o crime. A testemunha Jair Pereira de Oliveira, policial civil, relatou que no dia dos fatos, por volta das 14h30min, a polícia civil recebeu informação de que uma mulher estaria em atitude suspeita no interior de um ônibus da empresa Andorinha, com trajeto Presidente Venceslau-Mirante do Paranapanema. Perceberam que o ônibus estava nesta cidade e realizaram o acompanhamento até a Praça da Vila Luiza, na Avenida Tiradentes, quando então interceptaram o coletivo. A ré estava no fundo do coletivo e ao ser abordada narrou que sua bagagem estava na frente do ônibus, indicando-a. Ao revistarem uma bolsa de cor vermelha, pertencente a ré, localizaram uma sacola plástica com cheiro de café, ao passo que perceberam aquele cheiro era apenas superficial, havendo em seu interior cerca de 500 gramas de maconha. Dentro da bolsa da ré havia uma balança e uma caderneta de anotações. Com a ré também foi localizado um celular e extratos bancários. A ré disse que iria para a cidade de Marabá Paulista visitar seu marido que está preso.Em idêntico sentido foram os relatos da testemunha Antônio Augusto do Carmo, ao relatar que após receberem a notícia de que uma mulher estaria em atitude suspeita, deixando as malas ‘abandonadas’ no interior do ônibus, efetuaram a abordagem do coletivo e identificaram a ré, que espontaneamente indicou a sua bagagem. Revistaram a bolsa de cor vermelha, encontrando em seu interior aproximadamente 500 gramas de maconha, embalada em uma sacola que tinha pó de café na parte externa, substância utilizada para dificultar a fiscalização. Os relatos proferidos pelas testemunhas são harmônicos e coerentes e estão amparados pelos demais elementos de provas colhidos nos autos. Ademais, não foi apresentada razão plausível para se desacreditar os referidos depoimentos, de forma a explicar a razão pela qual seus autores mentiriam em juízo com o fim de incriminar inocentes. Disto se depreende a necessidade de se conceder credibilidade à prova oral em análise: (...). Friso, ainda, que os policiais civis, como servidores públicos que são, gozam de credibilidade, sendo seus testemunhos plenamente válidos, (...). Assim, a teor das provas produzidas a traficância restou bem demonstrada. A propriedade da droga ficou evidenciada, haja vista que a droga foi localizada na bolsa indicada pela própria acusada. A quantidade de entorpecente apreendido é incompatível com a posse para uso próprio, sendo certo que pelo que se vê na prática cada cigarro de maconha contém em média 1 grama, de modo que a acusada tinha consigo quantia suficiente para fazer pelo menos 500 cigarros. Demais disso, com a ré foi localizada uma balança de precisão, o que indica que a droga seria previamente fracionada para posterior comercialização. Não se olvide também que a acusada iria visitar seu marido, detido no presídio de Marabá Paulista, levando a crer que o entorpecente seria disseminado naquele ambiente. Observo ainda, que com a ré foram apreendidos vária anotações (fls. 47/48), das quais se infere tratarem-se de pedidos de presidiários para que seus familiares depositem dinheiro para pagarem ‘dívidas’. A posse de tais anotações, somados aos demais elementos apresentados, demonstram, que a ré realizava o comércio ilícito de entorpecentes. Não desconheço, também, que com a ré foi localizada a quantia de R$ 169,95, e por ela não foi demonstrado que tenha ocupação lícita, o que leva a conclusão tratar-se de proveito do crime. Assim, as provas colhidas, analisadas em conjunto, demonstram sem sombra de dúvidas que o entorpecente apreendido se destinava ao tráfico. Importante dizer, que a configuração do tráfico de entorpecentes prescinde da demonstração de atos de mercancia, bastando tão somente a constatação de uma das múltiplas ações previstas no tipo penal, informadas com o escopo de transportar e entregar a droga para venda e consumo alheio, o que restou fartamente demonstrado no caso. A respeito: (...). Portanto, o crime se consumou no exato momento em que a acusada trazia consigo o entorpecente com a finalidade de consumo de terceiros, não havendo que se falar em tentativa. (...) Ainda que os considerasse a possibilidade de a acusada ser usuária de drogas (fato não aprovado), a condição de usuário não é inconciliável com a traficância, pois não é incomum usuários traficarem para sustentar o próprio vício e ainda obter algum lucro. (...) Portanto, demonstrada a materialidade e a autoria do crime de tráfico, e ausentes circunstâncias que excluam o crime, a condenação c medida que se impõe.



    Passo a dosar as penas de acordo com o critério trifásico 
(CP, art. 68). Analisadas as circunstâncias judiciais dos arts. 59, do Código Penal e 42 da lei 11.343/06, denoto que a acusada agiu com culpabilidade dentro da normalidade, nada havendo a desabonar sua conduta social, sendo que pouco se colheu a respeito de sua personalidade. O motivo do crime, ao que se percebe, é aquele próprio do tipo cm análise, qual seja, desejo de obtenção de lucro fácil mediante a disseminação do uso de drogas. Contudo, a quantidade de entorpecente apreendido revela um maior desvalor da conduta, pois como dito, a quantidade de droga trazida pela ré seria suficiente para confeccionar mais de 500 cigarros de maconha, hábil para disseminar o uso de drogas em uma cidade de pequeno porte, quanto mais em um estabelecimento prisional. Atento a estes parâmetros, sobretudo a quantidade da droga, fixo a pena-base em 6 anos de reclusão e o pagamento de 600 dias-multa. Na segunda fase de aplicação da pena está presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, do Código Penal), ao passo que, inexistindo circunstâncias agravantes, diminuo a pena em 1/6, retornando ao patamar mínimo, qual seja 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Presente a causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, vez que, como dito acima, a droga foi transportada em transporte público. Assim, aumento a pena 1/6, passando-a para 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa. Não é caso, outrossim. de aplicação da causa de redução prevista no § 4º, do artigo 33 da lei em comento, pois com a ré foram localizadas várias anotações das quais se infere tratar-se de pedidos de presidiários para pagamento de ‘dívidas’, fato este que somado a localização de uma balança de precisão demostra reiteração na conduta de fornecimento de drogas a terceiros, algo incompatível com a redução. Torno essa pena definitiva ante a ausência de elementos modificadores” (fls. 34-37, e-doc. 3).



    5. O apelo interposto pela defesa foi parcialmente provido para afastar a causa de aumento prevista no inc. III do art. 40 da Lei 
n. 11.343/2006, redimensionando-se a pena para cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, mantida a sentença nos demais termos (fl. 36, e-doc. 93).



    Esta é a ementa do acórdão prolatado, em 29.2.2016, pela Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “Tráfico de drogas – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Afastamento da causa de aumento do artigo 40, III, da Lei Antidrogas – Necessidade – A incidência da referida majorante deve ser aplicada somente quando constatada a efetiva comercialização da substância entorpecente no interior do veículo coletivo – Regime mantido – Apelo provido parcialmente” (fl. 68, e-doc. 3).



     



    6. Contra esse acórdão a defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 759.822/SP. Em 25.10.2022, o Relator, Ministro Jorge Mussi, não conheceu do habeas corpus. O agravo regimental interposto pela defesa foi desprovido pela Quinta Turma. Constou da ementa daquele julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NÃO CONHECIMENTO. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. A via eleita revela-se inadequada para insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede seu formal conhecimento. 2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 3. No caso vertente, infere-se que a sentença, com o referendo do Tribunal estadual, após o reexame das provas colhidas no curso da instrução criminal, deixou de reconhecer a figura do tráfico privilegiado por entender que a recorrente se dedicava a atividades criminosas. Tal conclusão foi alcançada em razão: i) da significativa quantidade de drogas apreendidas – 505,28g de maconha –; e ii) da apreensão de uma balança de precisão e de uma caderneta com anotações. 4. Na espécie, estabelecida a pena em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, proporcional o estabelecimento do regime fechado, ante a quantidade de entorpecente apreendido, exegese do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, em combinação com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental desprovido” (fl. 2, e-doc. 2).



    7. Essa a decisão objeto do presente habeas corpus.



    A defesa afirma ser “clarividente o constrangimento ilegal sofrido pela Paciente, eis que apesar de reconhecidamente PRIMÁRIA, cujas circunstâncias lhe foram julgadas totalmente favoráveis, foi-lhe negada o redutor previsto no 
art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, restando fixado regime prisional fechado, apesar de cabível regime SEMIABERTO” (sic, fl. 3, e-doc. 1).



    Sustenta que “não há absolutamente nada nos autos que faça sugerir a dedicação da Paciente às atividades criminosas, não podendo esta ser presumida” (fl. 5, e-doc. 1).



    Assevera que “a mera quantidade de droga, ainda que elevada, não é suficiente para se presumir a dedicação da paciente às atividades criminosas, mormente por se tratar de ré primária” (fl. 6, e-doc. 1).



    Ressalta a necessidade de reajuste do regime inicialmente fixado, “no presente caso até o regime semiaberto não é adequado, mesmo que considere a quantidade de droga elevada” (fl. 9, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “1. Seja aplicado o REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06, ante a primariedade da paciente, seus bons antecedentes criminais, bem como a ausência de fatos concretos que indique a dedicação do mesma à atividade criminosa; 



    2. Reconhecido o pedido supra, seja fixado regime ABERTO, eis que as circunstâncias judiciais lhe são totalmente favoráveis, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, convertendo-se a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do CP; 



    3. Subsidiariamente, caso entenda pela não aplicação do redutor, requer seja ao menos redimensionado o regime prisional para o SEMIABERTO, pelas mesmas razões do pedido supra; 



    4. Se for o caso, requeiro que se conceda a ordem de ofício nos termos do artigo 654, § 2º do CPP, para o mesmo fim” (fl. 11, 
e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    8. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    9. A ação penal na qual a paciente foi condenada transitou em julgado em 25.4.2016, quase sete anos antes da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 14.3.2023.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão 
Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019).



    (…) 



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    No mesmo sentido são os julgados: HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.3.2021; HC n. 144.742, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9.12.2020; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016. 



    10. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos e circunstâncias excepcionais, a superação desses óbices legais e jurisprudencial. A excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou mandamentos legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie vertente. 



    11. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade ou teratologia, é de se anotar que a paciente foi condenada à pena definitiva por tráfico de entorpecentes. 



    Consta no andamento processual da Execução da Pena n. 0001287-95.2015.8.26.0996, processo relacionado à Ação Penal n. 0000020-60.2015.8.26.0585, que, em 28.6.2022, arquivou-se provisoriamente a execução, aguardando a captura da paciente.



    Em despacho prolatado em 28.6.2016, nos autos da execução, constou:



     “nos autos de Habeas Corpus n. 2139507-20.2015.8.26.0000 foi concedida a ordem para substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar, em razão da gestação da sentenciada que deu à luz em 25.07.2015. Contudo, o recurso de apelação foi julgado e a sentenciada foi condenada à pena de 05 anos de reclusão em regime fechado. Considerando que a condenação é definitiva, não mais se adequa o decidido nos autos do Habeas Corpus nº 2139507-20.2015.8.26.0000, de forma que é incabível a manutenção da prisão albergue domiciliar substitutiva da custódia cautelar. Assim, 
expeça-se mandado de prisão em desfavor da sentenciada, em regime fechado, no termos do V. Acórdão de fls. 112/115” (extraída do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo).



    12. No acórdão prolatado pela Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça paulista, o Relator, Desembargador Ivo de Almeida, decidiu:



    “Quanto à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, 
§ 4º, da Lei nº 11.343/06, não pode ser aplicada tendo em vista que a acusada possuía uma grande quantidade de entorpecentes (meio quilo), que se mostra incompatível com o benefício em questão, uma vez que demonstra estruturação nessa atividade criminosa.



    Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos porque os motivos e as circunstâncias não indicam que essa substituição seja suficiente para o crime de tráfico de drogas (redação do artigo 44, inciso II, parte final, do Código Penal).



    Outrossim, a fixação do regime inicial fechado é decorrente da elevada reprovação da conduta, equiparada aos crime hediondos” 
(fls. 55-57, e-doc. 2).



    No ato impugnado no presente habeas corpus, a conclusão do Ministro João Batista Moreira, Desembargador Convocado do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, foi no mesmo sentido em seu voto, destacando-se:



    “Do excerto acima transcrito, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora em favor da paciente com base não somente na quantidade de entorpecentes (1 tablete de maconha, com peso total aproximado 505,28g), mas também em outras circunstâncias concretas do delito que evidenciaram ‘estruturação nessa atividade criminosa’ (e-STJ fl. 69), principalmente, pelas circunstâncias da apreensão dos entorpecentes e a existência de ’várias anotações das quais se infere tratar-se de pedidos de presidiários para pagamento de ‘dívidas’, fato este que somado a localização de uma balança de precisão demostra reiteração na conduta de fornecimento de drogas a terceiros, algo incompatível com a redução’ (e-STJ fl. 49), motivo pelo qual afastou a incidência do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Dessa forma, não se pode dizer que a Corte de origem incidiu em constrangimento ilegal, pois, entendendo que a paciente não satisfez 
as exigências para a aplicação da referida benesse legal, fundamentadamente rechaçou a sua incidência.



    (...)



    Além disso, o exame da impetração, a fim de desconstituir a conclusão a que chegou a instância ordinária quanto à dedicação da agente a atividades ilícitas, demanda a análise do acervo 
fático-probatório dos autos, inviável na via eleita do habeas corpus.



    (...)



    Na espécie, colhe-se dos excertos transcritos, que o regime inicial fechado foi fixado com fundamento na circunstâncias do art. 59 do Código Penal, sobretudo na quantidade da droga, o que é motivo apto a ensejar a fixação do regime inicial mais gravoso.



    (...)



    Por fim, mantida a reprimenda em 5 anos de reclusão, fica afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal” (fls. 6-9, e-doc. 2).



    13. Na espécie vertente, os órgãos judiciais antecedentes, com base no conjunto fático-probatório da instrução criminal e nas circunstâncias concretas do caso, afastaram a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de que a paciente tem tido sua vida direcionada à traficância. 



    Inadmissível a pretendida aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, cuja concessão é expressamente vedada a quem “se dedique às atividades criminosas” e “integre organização criminosa”. 



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC n. 123.042, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31.10.14).



    Para afastar a premissa da dedicação da paciente à traficância, assentada em razão das peculiaridades do modus operandi do delito praticado, e concluir pela incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na espécie, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus.



    Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados:



    “ AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.908-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 194.313-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.8.2021).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Precedentes. Pretenso tráfico privilegiado. Dedicação a atividade criminosa relativa ao tráfico reconhecida pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de se revolver o conjunto fático-probatório para se alcançar conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (HC n. 211.408-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 26.5.2022).



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de ‘inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 204.946-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.12.2021).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 830.221-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.9.2014). 



    14. Sobre o regime inicialmente fixado, as decisões proferidas pelos órgãos judiciais antecedentes, mantidas pelo Superior Tribunal de Justiça, não divergiram do entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e exasperar 
a pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei 
n. 11.343/2006, assim como para determinar a aplicação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (§ 3º do art. 33 do Código Penal). Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: AUSÊNCIA DE DECISÃO DEFINITIVA OU DE ÚNICA INSTÂNCIA. DESCABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA 
DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 
N. 11.343/2006  REGIME INICIAL FECHADO. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL. PRECEDENTES. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (