Tribunal: STF
Processo: HC 231022
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-30
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Paulo Henrique Mazzali em favor de Apinage Souza Cavalcante contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.902.331/AC, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO”. (eDOC 22, p. 2)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Alega que a causa de diminuição de pena reconhecida, porém, deveria haver sido aplicada em seu patamar máximo (2/3) em vez de no mínimo (1/6), pois não haveria fundamentação idônea para tanto.



    Afirma que um dos motivos para adoção do redutor no grau mínimo já havia sido utilizado para exasperar a pena-base, violando o princípio do non bis in idem (p. 15), e que o outro — não haver revelado o nome e os dados de seu comparsa — violaria o direito ao silêncio. (p. 16)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em sua fração máxima.



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. (eDOC 27)



    É o relatório.



    Decido. 



    Transcrevo a fundamentação do ato coator (eDOC 22):



    “No caso, o Juiz sentenciante considerou desfavoráveis as circunstâncias relativas à culpabilidade, às consequências do delito, bem como à natureza e à quantidade de drogas apreendidas (fls. 156-157).



    Quanto à culpabilidade, afirmou o Juiz de primeiro grau que "merece maior grau de reprovabilidade, porquanto o réu tinha plena ciência de que estava a serviço do crime desde o início e, mesmo assim, optou por aceitar transportar a droga, indo buscá-la na Bolívia" (fl. 156).



    A Corte estadual, por sua vez, manteve a desfavorabilidade dessa vetorial, sob o argumento de que ‘a conduta do Recorrente é desabonadora, pois usou o seu veículo - meio de trabalho para transportar a droga da cidade que reside para Rio Branco, demonstrando audácia e destemor à justiça’ (fl. 261).



    Tais circunstâncias – notadamente o fato de haver o réu se deslocado até a Bolívia para trazer as substâncias entorpecentes e de haver se utilizado de veículo de trabalho para a prática do delito – demonstram, a toda evidência, a acentuada reprovabilidade da conduta delituosa praticada pelo recorrente, a ensejar, por conseguinte, o aumento da pena-base”. (p. 3)



    “No tocante à fração de redução de pena efetivada em decorrência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, constato que o Juiz sentenciante considerou devida a incidência da fração de 1/6, porque ‘o acusado estava ciente da ilicitude de sua conduta e de que estava a serviço do tráfico, ao se dispor a transportar a droga da Bolívia para Rio Branco-AC, conforme ele próprio afirmou em seu interrogatório. Segundo ele, estava precisando de dinheiro e, ao receber a proposta de um conhecido em um bar, logo a aceitou’ (fl. 156). Ressaltou a Corte estadual que o réu, no entanto, ‘não revelou o nome e dados do seu comparsa para que o Judiciário chegasse até ele para frear a criminalidade’ (fl. 273).



    Em acréscimo, o Tribunal de origem também destacou a natureza e ‘a vasta quantidade do entorpecente apreendido, qual seja, 12 (doze) porções de cocaína, em pedras, acondicionadas em recortes de plásticos/fita gomada, em forma de barra, pesando 4,104 kg (quatro quilogramas e cento e quatro gramas)’ (fls. 273-274)”. (p. 4)



    “Ademais, apenas por cautela, esclareço não ter havido a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, porquanto a Corte estadual, na primeira fase, fez menção à natureza e à quantidade de drogas para fins de exasperação da pena-base; já na terceira etapa, embora haja feito breve menção a esses mesmos elementos, sopesou especialmente as demais circunstâncias em que perpetrado o delito em questão (notadamente o fato de o réu estar a serviço do tráfico, ao se dispor a transportar a droga da Bolívia para Rio Branco-AC, conforme ele próprio afirmou em seu interrogatório, bem como de não haver revelado o nome e os dados do seu comparsa) para concluir que o recorrente não seria merecedor da fração máxima de redução de pena”. (p. 5)



    Assiste razão ao impetrante.



    Admitir que a não incriminação de terceiros — ou seja, o silêncio do réu sobre um dos tópicos da acusação — seja fator apto a graduar a causa de diminuição de pena equivale a admitir o agravamento de sanção pelo exercício de um direito, entendimento rechaçado por esta Corte, entre outros, no julgamento do HC 171.438, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 17.8.2020.



    Por outro lado, com a vênia da autoridade coatora, não se discerne qualquer diferença entre os elementos utilizados na fixação da pena-base e da causa de diminuição de pena — adesão ao tráfico organizado, transporte internacional da droga, quantidade de entorpecentes —, configurando-se o inadmissível bis in idem. Cito como precedente o ARE-RG 666.334, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2014.



    Diante da fundamentação inidônea para se reduzir ao mínimo a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deve ela incidir no patamar máximo — veja-se, a respeito, o decidido no HC 134.140, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 1º.8.2017.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192), a fim de determinar que o Juízo de origem refaça a dosimetria da pena para aplicar o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração máxima, analisando a possibilidade de ajuste no regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente