Tribunal: STF
Processo: RE 1448817
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Município de São Paulo formalizou recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado:



APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança. ITBI sobre incorporação total de sociedade. Transferência de bens da incorporada à incorporadora que não caracteriza ato oneroso. Reestruturação societária não passível de incidência do ITBI Artigo 37, §4º, do Código Tributário Nacional. Precedentes Sentença reformada. Recurso da impetrante provido.



    Na sequência, esse entendimento foi ratificado em sede de juízo negativo de retratação:



    APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança. ITBI sobre incorporação total de sociedade. Recurso de apelação da impetrante provido para afastar a tributação do ITBI em razão de reestruturação societária mediante transferência de bens não caracterizar ato oneroso. Interposição de recurso extraordinário Recurso devolvido à Turma Julgadora, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC em razão do julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376, Tema nº 796 pelo STF. Inaplicabilidade. Incorporação societária com transferência da totalidade do patrimônio à incorporadora. Reestruturação societária não passível de incidência do ITBI. Artigo 37, §4º, do Código Tributário Nacional. Manutenção da conclusão do julgamento anterior.



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal. 



    Assevera impossível reconhecer imunidade de ITBI, quando a atividade preponderante realizada pela recorrida é imobiliária.



    Sustenta que o Código Tributário Nacional (CTN) deve apenas regular as imunidades previstas na Constituição, mas não as ampliar. 



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem reformou a sentença denegatória da segurança, por concluir ausente fato gerador de ITBI, uma vez que a operação decorreu de ato não oneroso de reorganização societária em que a impetrante recebeu, por incorporação, a totalidade do patrimônio da empresa alienante do mesmo grupo econômico. Colho do acórdão, proferido em sede de juízo de retratação, o seguinte trecho elucidativo: 



    O v. acórdão de fls.384/393, por maioria de votos, deu provimento ao recurso do autor para declarar a não incidência do ITBI sobre a transferência patrimonial dos imóveis descritos na inicial decorrente da incorporação total da empresa Suetam Empreendimentos Imobiliários, nos termos do disposto no artigo 37, § 4º do Código Tributário Nacional, em razão de se tratar de situação de reestruturação societária mediante transferência de bens não caracterizando ato oneroso.



    .......................................................................................................



    Quanto à possibilidade de incidência do ITBI sobre o valor de avaliação que ultrapasse a cota realizada na integralização do Capital Social, o STF, no RE nº 796.376/SC, de relatoria do Min. Marco Aurélio (Tema 796), em 5/3/2015, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria concernente ao alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado. 



    Em julgamento de mérito do supramencionado Recurso Extraordinário proferido em 5/8/2020 assim restou decidido pelo Plenário do STF: (...)



    .......................................................................................................



    No entanto, não é o caso de se aplicar o entendimento esposado no RE nº 796.376 Tema 796, cuja tese fixada foi: (...), uma vez que a hipótese aqui discutida não se compatibiliza com o precedente jurisprudencial citado.



    Na situação dos autos sequer nasceu o fato gerador do ITBI, pois a operação decorreu de ato não oneroso de reorganização societária em que a impetrante recebeu, por incorporação, a totalidade do patrimônio da empresa alienante Suetam Empreendimentos Imobiliários e Participação Ltda, do mesmo grupo econômico, o que conduz à necessária extinção da sociedade incorporada. 



    Cabe mencionar que o laudo de avaliação que instruiu a operação de incorporação em questão constatou que o patrimônio imobiliário da sociedade incorporada era composto por um único imóvel, pois todo o restante fora objeto de compromisso de venda e compra, restando à impetrante tão só a obrigação de outorgar as respectivas escrituras definitivas de venda e compra aos adquirentes.



    Assim, a versão completa do patrimônio do patrimônio da empresa incorporada, então extinta, a favor da incorporadora, sem criação de valor ou pagamento de qualquer espécie atrai a incidência do disposto no artigo 37, § 4º do Código Tributário Nacional, que em nada contraria o artigo 156, inciso II e § 2º, da Constituição Federal por supostamente criar caso de imunidade fora dos seus limites. 



    Portanto, não há onerosidade passível de incidência do ITBI e, por consequência não é o caso de se aplicar a decisão proferida no paradigma indicado (Tema nº 796 do STF). 



    Desse modo, nada há a alterar no acórdão, ficando mantida, destarte, a conclusão do julgamento anterior.



    Divergir da conclusão da origem – quanto à inocorrência do fato gerador do ITBI, tendo em conta que a operação teria decorrido de ato não oneroso, ou quanto às atividades desenvolvidas pela recorrida, para fins de reconhecimento de seu direito à imunidade tributária – demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (Código Tributário Nacional) e do conjunto probatório, circunstâncias inviáveis em sede extraordinária. Aplica-se o óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS A QUALQUER TÍTULO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS. IMUNIDADE. TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL DE PESSOA JURÍDICA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE ATIVIDADE ECONÔMICA. EFEITOS. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. ART. 156, II DA CONSTITUIÇÃO.



     Nos termos da Constituição e da legislação de regência, as autoridades fiscais não podem partir de presunções inadmissíveis em matéria tributária, nem impor ao contribuinte dever probatório inexequível, demasiadamente oneroso ou desnecessário. As mesmas balizas são aplicáveis ao controle jurisdicional do crédito tributário. Para reverter as conclusões a que chegou o Tribunal de origem acerca da invalidade de cobrança do ITBI, seria necessário reabrir a instrução probatória, com o objetivo de apurar a suposta falta de atividade econômica da pessoa jurídica que recebeu os bens, bem como para confirmar o intuito de desviar ilicitamente a finalidade da proteção constitucional (Súmula 279/STF). Agravo regimental ao qual se nega provimento.



    (ARE 660.434 AgR, Segunda Turma, ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20 de março de 2012)



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Imunidade. ITBI. Requisitos. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Reabertura da instrução probatória. Súmula nº 279. 



    1. A questão acerca do enquadramento das atividades da agravante no Código Tributário Nacional para reconhecimento de imunidade é de índole infraconstitucional, sendo certo que eventual afronta aos dispositivos tidos por violados, caso ocorresse, seria de modo reflexo ou indireto, não viabilizando a abertura da via extraordinária.



    2. Para acolher a pretensão da recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo acerca do preenchimento dos requisitos para a configuração da imunidade tributária, seria necessária a reabertura da instrução probatória. Incidência da Súmula nº 279. (...)



    (ARE 685.346 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 29 de novembro de 2013)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 6 de novembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente