Tribunal: STF
Processo: RE 1429985
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim ementado (Doc. 10):



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTAS. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL. LEI DISTRITAL 1.254/96. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. DISCRICIONARIEDADE FISCAL. PROGRESSIVIDADE DAS ALÍQUOTAS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 



    1. O art. 155, §2º, III da CF atribuiu, no âmbito distrital, ao Distrito Federal a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade para o ICMS e mais, com base em critérios de conveniência e oportunidade, definir a alíquota. 



    2. A Lei Distrital 1.254/96, regulamentada pelo Decreto nº 18.955/97 e alterada pelas Leis nº 1.915/1998, nº 5.452/2015 e nº 5.545/2015, estabeleceu que, com relação à energia elétrica (art. 18, II, item 13, alínea b), nas operações e prestações internas, a alíquota do ICMS será de 21% para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000KWh mensais. Com relação ao serviço de comunicação (art. 18, II, item 18, alínea f, da referida norma), a alíquota do ICMS será de 28%. 



    3. Observa-se que a norma em questão não feriu qualquer dispositivo constitucional, seja porque a matéria foi disposta em razão da competência deste ente federado atribuída na Constituição Federal; seja porque obedeceu ao caráter seletivo do tributo em razão da essencialidade da mercadoria e do serviço, faculdade atribuída pela Carta Magna; seja porque a norma em questão ainda se atentou para a progressividade das alíquotas, de acordo com a maior ou menor capacidade contributiva maior do contribuinte. 



    4. Impõe, ainda, considerar que a fixação da alíquota se insere no âmbito da discricionariedade da política fiscal deste ente federado, sendo vedado ao Poder Judiciário se imiscuir nesta última seara, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes; 



    5. Recurso conhecido e desprovido”.



    No Recurso Extraordinário (Doc. 12), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, MELHOR COMÉRCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA alega, em síntese, que as alíquotas de 21% (vinte e um por cento) para energia elétrica e de 28% (vinte e oito por cento) para telecomunicações violam os princípios da seletividade, da isonomia e da vedação ao confisco (arts. 150, II e IV, e 155, § 2º, II, da CF/1988), uma vez que são injustificadamente superiores à alíquota base, de 18% (dezoito por cento), aplicada à bens e serviços essenciais à vida humana, de importância idêntica ao consumo de energia elétrica e de serviços de telecomunicação (Doc. 12, fl. 5).



    Sustenta que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do Tema 745 da repercussão geral, fixou tese no sentido de que Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Todavia, entende que a modulação de efeitos efetuada pelo STF, onde se atribuiu efeitos prospectivos à tese para que passasse a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), violou o art. 5º, LIV e LV, da CF/1988, pois não observou o contraditório e ampla defesa.



    Considerando suposta divergência entre o acórdão recorrido e o decidido no Tema 745, a Presidência do TJDFT determinou o retorno dos autos ao Órgão Julgador para eventual juízo de adequação (Doc. 16).



    Em nova análise da questão, o Órgão Julgador manteve o acórdão recorrido, nos termos da seguinte ementa (Doc. 18):



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTAS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. DISCRICIONARIEDADE FISCAL. PROGRESSIVIDADE DAS ALÍQUOTAS. 



    1. "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". (Tese fixada em Recurso Extraordinário 714.139/RG, em 23/11/21, sob regime de repercussão geral -Tema 745), 



    2. O Supremo Tribunal Federal, em continuidade de julgamento, no dia 18/12/2021, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021). 



    3. Levando em consideração que a presente ação foi ajuizada em 10/6/2021, não se encontra compreendida pela ressalva feita pelo STF para fins de imediata incidência da tese. 



    4. Recurso conhecido e desprovido”.



    Em seguida, os autos foram remetidos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Doc. 20).



    É o relatório. Decido. 



     



    Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao contraditório, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    No que remanesce, vejam-se os fundamentos do acórdão recorrido para manter sentença que denegou a ordem em que a parte ora recorrente pleiteava a declaração de seu direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS com alíquotas de 21% (vinte e um por cento) para energia elétrica e 28% (vinte e oito por cento) para telecomunicações, já que superiores à alíquota base de 18% (dezoito por cento) (Doc. 10, fl. 10):



    “No mérito, a Requerente sustentou que, no Distrito Federal, o ICMS está sujeito às alíquotas de 25% para fornecimento de energia elétrica e 28% para serviço de comunicação e tais alíquotas violam princípios constitucionais, devendo ser aplicada a alíquota geral ordinária de 18% sobre o ICMS.



    [...]



    Vê-se pelo dispositivo constitucional que foi atribuído ao Distrito Federal, no âmbito de sua competência, a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade para o ICMS e mais, com base em critérios de conveniência e oportunidade definir a alíquota, de forma que tal matéria passa a ser da competência exclusiva deste ente federado. 



    Dentro deste contexto, foi editada a Lei Distrital 1.254/96, regulamentada pelo Decreto nº 18.955/97 e alterada pelas Leis nº 1.915/1998, nº 5.452/2015 e nº 5.545/2015, que estabeleceu que, com relação à energia elétrica (art. 18, II, item 13, alínea b), nas operações e prestações internas, a alíquota do ICMS será de 21% para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000KWh mensais. Com relação ao serviço de comunicação (art. 18, II, item 18, alínea f, da referida norma), a alíquota do ICMS será de 28% para serviços de comunicações. 



    Desse modo, vinha me posicionando no sentido de que a norma em questão não feriu qualquer dispositivo constitucional, seja porque a matéria foi disposta em razão da competência deste ente federado atribuída na Constituição Federal; seja porque obedeceu ao caráter seletivo do tributo em razão da essencialidade da mercadoria e do serviço, faculdade atribuída pela Carta Magna; seja porque a norma em questão ainda se atentou para a progressividade das alíquotas, de acordo com a maior ou menor capacidade contributiva maior do contribuinte. 



    Contudo, sobreleva destacar que a matéria foi objeto de exame em Recurso Extraordinário 714.139/RG, em 23/11/21, sob regime de repercussão geral (Tema 745), restando consignada a seguinte tese:



    "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".



    Ainda, importa notar que o Supremo Tribunal Federal, em continuidade de julgamento, no dia 18/12/2021, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021). 



    Levando em consideração que a presente ação foi ajuizada em 10/6/2021, não se encontra compreendida pela ressalva feita pelo STF para fins de imediata incidência da tese, de forma a se manter a r. sentença recorrida”.



    Em juízo de adequação ao Tema 745/RG, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido pelos seguintes fundamentos (Doc. 18, fl. 3):



    “Ainda, importa notar que o Supremo Tribunal Federal, em continuidade de julgamento, no dia 18/12/2021, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021). 



    Contudo, tal como consignado no v. acórdão de ID Num. 33684894, p. 16, levando em consideração que a presente ação foi ajuizada em 10/6/2021, não se encontra compreendida pela ressalva feita pelo STF para fins de imediata incidência da tese, de forma a se manter a r. sentença recorrida. Com estas considerações, não vislumbro na fundamentação expendida a alegada ofensa ao julgado pelo STF. 



    Contudo, importa observar que quando do julgamento da preliminar de inadequação da via eleita, constou ementa no julgado erroneamente induzindo a entendimento diverso da tese fixada em sede de repercussão geral. 



    Assim, tenho que se impõe a correção de erro material apenas em relação a ementa do julgado, para que conste a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTAS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. DISCRICIONARIEDADE FISCAL. PROGRESSIVIDADE DAS ALÍQUOTAS. 



    1."Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". (Tese fixada em Recurso Extraordinário 714.139/RG, em 23/11/21, sob regime de repercussão geral -Tema 745), 



    2. O Supremo Tribunal Federal, em continuidade de julgamento, no dia 18/12/2021, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021).



    3. Levando em consideração que a presente ação foi ajuizada em 10/6/2021, não se encontra compreendida pela ressalva feita pelo STF para fins de imediata incidência da tese. 4. Recurso conhecido e desprovido.”



    Sobre a matéria, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 714.139-RG, Redator para acórdão Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 18/12/2021, DJe de 15/3/2022, fixou a seguinte tese: 



    Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.



    6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.



    No caso concreto, conforme bem pontuado pelo Tribunal de origem, o presente Mandamus foi impetrado em 10/6/2021 (Doc. 1), de forma que não se lhe aplica a ressalva feita pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no Tema 745/RG.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 20 de junho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente