Tribunal: STF
Processo: HC 223993
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do AREsp nº 2.069.751, in verbis:  



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. PENA DE 6 ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 



    2. Na hipótese, mantida a consideração desfavorável da quantidade, nocividade e diversidade das drogas apreendidas (38 gramas de cocaína em papelotes e 20 gramas de crack em pedras), é proporcional o aumento da pena-base em 1 ano e 3 meses de reclusão, não merecendo reparos, portanto, a decisão agravada. 



    3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    4. In casu, a instância antecedente justificou a não incidência da minorante com fundamento nas circunstâncias do caso concreto, na medida em que o recorrente estaria envolvido em atividades criminosas, evidenciado sobretudo pelas circunstâncias do delito, em que os policiais presenciaram um usuário de drogas saindo da residência do acusado, tendo sido apreendidas porções diversas de crack e cocaína. Segundo o Juiz sentenciante, ainda, o policial ouvido afirmou categoricamente que já havia recebido informações de que o réu traficava drogas, e o próprio acusado afirmou em seu interrogatório ter ‘problemas com a polícia desde que era adolescente’. 



    5. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 



    6. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos, revela se adequada a escolha do regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição negativa de circunstância judicial - art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, III, "a", do CP. 



    7. Agravo regimental não provido.” 



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidos “38 gramas de cocaína em papelotes e 20 gramas de crack em pedras”.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo para “redimensionar a pena imposta ao apelante para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado”.



    Ato contínuo, foram opostos embargos declaratórios, os quais foram “parcialmente acolhidos para sanar omissão, integrando o acórdão exarado, porém sem modificação na pena aplicada, além de corrigir a contradição apontada, concedendo ao apelante o direito de recorrer em liberdade”.



    Ainda irresignada, a defesa interpôs recurso especial, o qual restou inadmitido na origem. Remetidos os autos ao Superior Tribunal de Justiça por meio de agravo, foi dado parcial provimento ao recurso “para reduzir o quantum de aumento da pena-base, redimensionando a sanção imposta para 6 anos e 3 meses de reclusão”.



    Contra esse decisum, a defesa interpôs agravo regimental, que restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita. 



    No presente mandamus, a defesa aponta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na não aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n º 11.343/2006.



    Alega que “as ilações e achismos do policial militar não podem servir de base para o afastamento da benesse legal”, destacando que “o paciente não se dedicava as atividades criminosas, era primário, tinha bons antecedentes e não pertencia a organização criminosa”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Diante de todo o exposto, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal, combinado com artigo 647 do Código de Processo Penal, requer-se a V. Exa. que conheça do presente mandamus, por se tratar de matéria unicamente de Direito, sem a necessidade de revolvimento do acervo fático probatório, sendo flagrante a ilegalidade aqui apontada. 



    Por conseguinte, se requer a concessão de ordem liminar para que se determine a suspensão do processo AREsp 2069751/CE (2022/0045688-8), atualmente em trâmite perante o STJ, até que se julgue o mérito da presente impetração. 



    Ao final, requer-se seja concedida a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, no sentido de se reconhecer a flagrante ilegalidade aqui apontada, determinando-se o redimensionamento da pena, em virtude da necessária aplicação do disposto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, haja vista o preenchimento de todos os requisitos, na linha de intelecção adotada pelo Supremo Tribunal Federal.”  



    É o relatório, DECIDO.  



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    "[...] Noutro giro, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. 



    Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicá-la ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa – tráfico de drogas –, evidenciado sobretudo pelas circunstâncias do delito, em que os policiais presenciaram um usuário de drogas saindo da residência do acusado, tendo sido apreendidas porções diversas de crack e cocaína. Segundo o Juiz sentenciante, ainda, "o policial ouvido afirmou categoricamente que já havia recebido informações de que o réu traficava drogas" (e-STJ, fl. 344), e "o próprio réu afirmou em seu interrogatório ter problemas com a polícia desde que era adolescente" (e-STJ, fl. 347). 



    Transcrevo, por oportuno, excerto da decisão de 1º grau, no que interessa (e-STJ, fls. 651-652, grifou-se):



    [...]



    Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. [...]" 



    Por conseguinte, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. Assim, a divergência do entendimento firmado pelas Cortes anteriores demanda incursionamento na moldura fática delineada nos autos, inadmitido na via estreita do habeas corpus. 



    A propósito, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias ordinárias seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Inexistência de ilegalidade. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 208.204-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/2/2022)   



    Na espécie, o benefício do tráfico privilegiado foi afastado em razão de o paciente dedicar-se a atividades criminosas, tendo o tribunal a quo destacado a “dedicação do recorrente à atividade criminosa – tráfico de drogas –, evidenciado sobretudo pelas circunstâncias do delito”. 



    Destarte, eventual exame da pretensão defensiva para divergir do entendimento fixado nas instâncias precedentes, demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Nesse contexto, cumpre ressaltar que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Nesse sentido:  



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. (HC 210.563-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/6/2022)  



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Precedentes. Pretenso tráfico privilegiado. Dedicação a atividade criminosa relativa ao tráfico reconhecida pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de se revolver o conjunto fático-probatório para se alcançar conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido. (HC 211.408-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/5/2022)  



    Desta sorte, reconhecido o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador, não se cuida de hipótese de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 



    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.   



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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