Tribunal: STF
Processo: Pet 11493
Classe: Pet
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



PETIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA: DEFERIMENTO. SUBMISSÃO DA LIMINAR A REFERENDO DA TURMA.



Relatório



    1. Petição, com requerimento de medida liminar, apresentada em 5.6.2023, por Icatu Holding S/A contra a União, com a pretensão de obter efeito suspensivo a recurso extraordinário com agravo.



O caso



    2. Icatu Holding S/A impetrou mandado de segurança contra a União com o objetivo de “não ser compelida a pagar a contribuição previdenciária prevista no art. 22, I, da Lei n° 8.212/91 (parcela patronal), calculada sobre os valores pagos a títulos de horas extras e adicional de um terço constitucional de férias”, reconhecendo-se também o direito “ao crédito decorrente do recolhimento indevido de contribuição previdenciária prevista no art. 22, I, da Lei n° 8.212/91 (parcela patronal), calculada sobre os valores pagos a título de horas extras e adicional de um terço constitucional de férias, a partir de janeiro de 2001”.



    Em 12.11.2010, o juízo da 24ª Vara Cível Federal da Subseção Judiciária do Rio de Janeiro denegou a ordem de segurança ao fundamento de que, “com relação ao terço constitucional de férias, que jurisprudência do eg. SJ já assentou sua natureza remuneratória, incidindo, portanto, a contribuição previdenciária”. 



    Contra essa decisão, a impetrante interpôs apelação, parcialmente provida para:



    “a) assegurar à apelante o direito de não ser compelida ao recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre as verbas pagas sobre o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração normal percebida em férias; e



    b) reconhecer o direito à compensação dos valores referentes à incidência da contribuição prevista no artigo 22 da Lei n° 8.212/91 sobre as verbas pagas sobre o acréscimo de 1/3 da remuneração normal percebida em férias, recolhidos, a partir de 08/06/2008, conforme a regra da prescrição quinquenal, com débitos da própria contribuição previdenciária, consoante a alínea “b.iii” o tem “4.2”; e para determinar que os créditos serão acrescidos, desde cada recolhimento indevido, da taxa SELIC , com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária; e que a compensação somente será efetuada após o trânsito em julgado (...)”.



    Opostos embargos pela União e por Icatu Holding S/A, foram rejeitados.



    Contra esse julgado, o Icatu Holding S/A interpôs recurso extraordinário, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República. Alegou ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXV, XXXIV, XXXV e LV do art. 5º, o inc. IX do art. 93, a al. a do inc. I do art. 195 e o § 11º do art. 201 da Constituição da República.



    Pleiteia “que o seu recurso extraordinário seja admitido, conhecido e provido, para reformar o r. Acórdão (...) e conceder a segurança nos termos do pedido inicial”.



    O recurso foi sobrestado em 3.11.2015, ao fundamento de que “o Eg. STF reconheceu a repercussão geral da questão relativa à constitucionalidade, ou não, da inclusão do valor referente ao terço de férias, adicional noturno, adicional de insalubridade, bem como a discussão sobre a caracterização dos valores como remuneração e, portanto, insertos ou não na base de cálculo da contribuição previdenciária”.



    Em 29.10.2020, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Segunda Região assentou que, “tendo em vista o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n.º 1072485 - Tema 985 (‘É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.’ - em 31/08/2020), o qual é representativo da matéria versada nos presentes autos, e a aparente divergência do acórdão com o entendimento do STF, encaminhem-se os autos ao órgão julgador, conforme determina o artigo 1.040, inciso II, do CPC, para que, se assim for entendido, haja a devida adequação do v. acórdão recorrido ao paradigma citado”.



    Em 9.2.2021, a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da Segunda Região exerceu juízo de retratação para “assegurar a regular incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias gozadas, mantendo-se íntegros os demais aspectos do acórdão recorrido”.



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados, nos termos da seguinte ementa:



    “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO PARADIGMA. IRRELEVÂNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. PRETENSÃO DE REDISCUTIR O MÉRITO DO JULGADO.



    1. Trata-se de embargos de declaração opostos por ICATU HOLDING S.A. em face do acórdão (evento 128) que decidiu, por unanimidade, exercer o juízo de retratação a fim de assegurar a regular incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias gozadas, mantendo-se íntegros os demais aspectos do acórdão recorrido.



    2. Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I a III do Art. 1.022, do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). Como regra, é recurso integrativo que objetiva sanar da decisão embargada, vício de omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, erro material, contribuindo, dessa forma, para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.



    3. A pendência de decisão nos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE 1.072.485, não obsta a aplicação da tese firmada no Tema n.º 985 pelo STF, na medida em que, consoante jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, o início da eficácia do provimento se dá com a publicação da ata de julgamento do acórdão paradigma, o que, na hipótese do Tema n.º 985, ocorreu em 02/10/2020. Precedente: RE 1112500 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 10-08-2018 PUBLIC 13-08-2018.



    4. Publicado o acórdão paradigma, seu efeito é vinculante em relação aos julgamentos proferidos nesta Corte, não havendo razão para a manutenção da suspensão do processo como pleiteia a embargante.



    5. Nos termos do art. 1.037 do CPC/2015, cabe ao Relator do Recurso Extraordinário a prerrogativa de, a seu juízo, determinar a suspensão dos processos que versem sobre matéria idêntica e tramitem nas instâncias ordinárias. Sendo assim, mostra-se absolutamente desarrazoado o pedido de suspensão deste processo até que sejam apreciados os embargos de declaração, uma vez que não há qualquer manifestação do STF nesse sentido.



    6. A suposta omissão apontada pelo Embargante denota mero inconformismo com os fundamentos adotados e o propósito exclusivo de rediscutir matéria já decidida, providência inviável na via aclaratória, conforme jurisprudência pacífica do E. Superior Tribunal de Justiça. Precedentes: STJ, EDcl no AgRg no AREsp 36.049/PR, Sexta Turma. Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 30/10/2012; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1166152/RS, Quinta Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 13/02/2012.



    7. Embargos de declaração não providos”.



    Contra esse julgado, foi interposto recurso extraordinário para “que seja determinada a suspensão do presente processo até o trânsito em julgado do RE nº 1.702.485 (Tema nº 985 do STF)” 



    Em 6.4.2022, o recurso extraordinário teve seu seguimento negado pelo Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Segunda Região.



    Contra a decisão de inadmissão do recurso extraordinário, foi interposto agravo interno.



    Com a presente petição, pretende-se a atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário inadmitido pelo Tribunal de origem.



    3. A requerente alega que, “considerando a excepcional situação sub judice, a única alternativa que restou a REQUERENTE foi a apresentação do presente pedido de tutela de urgência perante esse E. STF, para que seja atribuído efeito suspensivo ao seu recurso extraordinário interposto nos autos do MS nº 0009080- 67.2010.4.02.5101, com o consequente sobrestamento do referido MS até o julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos RE nº 1.072.485-PR pelo Plenário desse E. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 985)” (fl. 4, doc. 1).



    Sustenta que “o entendimento fixado pelo Plenário desse E. STF, no julgamento do referido RE nº 1.072.485-PR, alterou a jurisprudência pacífica da 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça (STJ), firmada no julgamento do REsp nº 1.230.957-RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que foi relator o Ministro MAURO CAMPBELL, no sentido de que não há incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos à título de adicional referente ao terço constitucional de férias gozadas, porque o referido valor tem natureza indenizatória/compensatória e não constitui ganho habitual do empregado, não sendo enquadrado no disposto no referido art. 22, I, da Lei nº 8.212/91” (fl. 5, doc. 1).



    Salienta que, “em 02.04.2021, teve início a Sessão Plenária Virtual desse E. STF para julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 1.072.485-PR (Tema 985)” e que “na referida sessão, foram proferidos 9 votos: (i) 5 votos a favor da modulação dos efeitos para atribuição de efeitos futuros a contar da publicação da respectiva ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União, nos termos em que proposto pelo Ministro ROBERTO BARROSO e (ii) 4 votos no sentido de que seria inadequada a modulação dos efeitos da tese fixada pelo Plenário desse E. STF, no julgamento do RE nº 1.072.485-PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 985)” (fls. 5-6, doc. 1).



    Afirma que “o julgamento foi interrompido por pedido de destaque do Ministro LUIZ FUX” (fl. 6, doc. 1).



    Assinalam que “o Plenário desse E. STF, no julgamento AC nº 4.463, de que foi relator o Ministro EDSON FACHIN, concedeu efeito suspensivo ao recurso extraordinário do contribuinte, porque reconheceu a possibilidade de modulação dos efeitos da tese fixada no julgamento do RE nº 1.072.485-PR, em razão da alteração do entendimento favorável aos REQUERENTES consolidado há quase uma década no âmbito do E. STJ” (fl. 6, doc. 1).



    Indica que “nesse mesmo sentido foi o entendimento da 1ª Turma desse E. STF, no julgamento do AgRg na PET nº 10.522, de que foi relator o Ministro DIAS TOFFOLI, que, em situação praticamente idêntica à presente, atribuiu “...efeito suspensivo ao recurso extraordinário de modo a suspender os efeitos do acórdão recorrido até o julgamento final dos embargos de declaração opostos no RE nº186; 1.072.485/PR, Tema 985, da repercussão geral”, nos termos do julgamento da referida AC nº 4.463” (fl. 7, doc. 1).



    Assevera que “caso seja determinada a modulação dos efeitos da tese fixada no RE nº 1.072.485-PR resguardando o direito dos contribuintes relativos aos fatos geradores ocorridos até a publicação da ata de julgamento do respectivo acórdão de mérito, o que abrange os fatos geradores sub judice, o acórdão proferido no MS nº 0009080-67.2010.4.02.5101 será contrário ao entendimento desse E. STF e ofenderá os princípios da segurança jurídica, da confiança legítima, da isonomia, da economia processual e o da livre concorrência, previstos nos arts. 5º, ‘caput’, XXXV, XXXVI, LIV, LV e 150, II, todos da CF/88” (fl. 10, doc. 1).



    Ressalta que, “nos próprios autos do REsp nº 1.230.957-RS, em que a 1ª Seção do E. STJ havia firmado a jurisprudência contrária, foi determinado o sobrestamento do recurso extraordinário interposto em face do respectivo acórdão até trânsito em julgado do RE nº1.072.485-PR (Tema 985)” (sic, fl. 14, doc. 1).



    Requerem “a concessão da tutela de urgência para que seja determinado o sobrestamento do MS nº 0009080-67.2010.4.02.5101, ora em curso perante o E. órgão Especial do TRF da 2ª Região, até o julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos RE nº 1.072.485-PR pelo Plenário desse E. STF (Tema 985), nos termos dos arts. 300 e 995, parágrafo único, ambos do CPC/15” (fls. 11-12, doc. 1).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Pretende-se, com esta petição, obter efeito suspensivo a recurso extraordinário inadmitido pelo Tribunal de origem.



    5. Este Supremo Tribunal assentou ser medida excepcional o cabimento de ação cautelar incidental em recurso extraordinário, somente justificável se houver, cumulativamente, a) plausibilidade da argumentação do recurso extraordinário; b) demonstração de que a manutenção dos efeitos da decisão recorrida causará danos irreparáveis ou de difícil reparação ao recorrente; c) evidente prejuízo à efetividade da decisão a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO NA PETIÇÃO. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO. ART. 995, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.1. A concessão de efeito suspensivo a recurso pela via judicial (ope judicis) é medida excepcional, que só pode ser deferida se presentes os requisitos de existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único do CPC/2015). 2. In casu, a ausência da probabilidade de provimento do recurso ao qual se refere o presente pleito impõe a manutenção da decisão agravada .3. Agravo interno DESPROVIDO” (Pet n. 7.219-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.10.2017).



    “A concessão de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando requerida na perspectiva de recurso extraordinário interposto pela parte interessada, supõe, para legitimar-se, a conjugação necessária dos seguintes requisitos: (a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal (existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem ou resultante do provimento do recurso de agravo), (b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição, (c) que a postulação de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica e (d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do ‘periculum in mora’. Precedentes” (AC n. 2.798-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011).



    6. Na espécie, há excepcionalidade a justificar a superação imediata dos precedentes deste Supremo Tribunal, para atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário inadmitido pelo Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Segunda Região.



    Em 31.8.2020, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.072.485, paradigma do Tema 985 da repercussão geral, este Supremo Tribunal fixou a seguinte tese: “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias” (RE n. 1.072.485, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 2.10.2020). 



    Em 26.3.2021, pelo Plenário Virtual, este Supremo Tribunal iniciou o julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão.



    Em 7.4.2021, após os votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski acompanhando o Relator, que rejeitava os embargos de declaração, e do meu voto e dos Ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Rosa Weber, acompanhando o voto divergente proferido pelo Ministro Roberto Barroso, que dava “parcial provimento aos embargos de declaração opostos, e propunh[a] a atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União”, o recurso foi retirado do Plenário Virtual pelo pedido de destaque do Ministro Luiz Fux. 



    Em casos análogos ao presente, este Supremo Tribunal atribuiu efeito suspensivo a recurso extraordinário para suspender os efeitos do acórdão recorrido até o julgamento final dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário n. 1.072.485, paradigma do Tema n. 985 da repercussão geral:



    “Agravo regimental em petição. Medida cautelar. Concessão de efeito suspensivo a recurso. Recurso extraordinário não admitido. Recurso de agravo em curso na instância de origem. Requisitos de excepcionalidade presentes. Tema nº 985 da Repercussão Geral. Embargos de declaração pendentes. Pretensão de atribuição de efeitos prospectivos. 1. Configurada situação excepcionalíssima, é de se admitir a atribuição de efeito suspensivo, sob pena de negativa de jurisdição, já que presentes, simultaneamente, os requisitos de manifesta situação de verossimilhança e de risco iminente de dano irreparável ou de difícil reparação. 2. Nego provimento ao agravo regimental” (Pet n. 10.522-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 9.2.2023).



    “AÇÃO CAUTELAR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. QUESTÃO QUE ERA CONSIDERADA INFRACONSTITUCIONAL E PACIFICADA FAVORAVELMENTE AO AUTOR NA ORIGEM E NO STJ. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. AÇÃO CAUTELAR PROCEDENTE. 1. Plausibilidade jurídica nas alegações da parte Autora da ação cautelar demonstrada. 2. Verifica-se que a questão era atribuída pelo próprio STF para julgamento final pelo STJ como matéria infraconstitucional, que já tinha sedimentado orientação favorável ao autor da ação cautelar. 3. Orientação alterada após quase uma década em feito submetido a repercussão geral que aguarda julgamento de pedido de modulação de efeitos, em que a quase maioria dos Ministros já se pronunciaram favoravelmente a atribuição de efeitos prospectivos que alcançariam a pretensão na forma buscada no recurso extraordinário. 4. Perigo de dano irreparável ou de difícil reparação constado a partir da iminência da aplicação de multa fiscal em feito que se mostra favorável ao contribuinte. 5. O indeferimento do efeito suspensivo ao recurso extraordinário pela Corte de origem e a demora na análise da admissibilidade do recurso extraordinário demonstram a excepcionalidade no presente feito com aptidão para propiciar a análise da medida acauteladora pleiteada. 6. Confirmada a medida cautelar concedida na Pet 10.156, julgo prejudicado o respectivo agravo regimental interposto. 7. Ação cautelar procedente” (AC n. 4.463, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 28.7.2022).



    7. Na espécie, a verificação do item para apreciação do pleito aqui apresentado restringe-se à excepcionalidade comprovada, a justificar a superação dos precedentes deste Supremo Tribunal para atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário com agravo.



    Eventual modulação dos efeitos do acórdão proferido no Recurso Extraordinário n. 1.072.485, paradigma do Tema n. 985 da repercussão geral, poderá, em tese, modificar a situação processual da requerente.



    Evidenciam-se, assim, os risco da demora e a plausibilidade do direito alegado pelo autor.



    8. Pelo exposto, defiro o requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário com agravo, para suspender a eficácia do acórdão recorrido e determinar o sobrestamento do processo na origem até o julgamento final dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário n. 1.072.485, Tema 985, da repercussão geral.



    Comunique-se ao Tribunal de origem com urgência.



    Submeto a presente liminar à apreciação e decisão da Primeira Turma, devendo ser esse processo submetido à próxima sessão do Plenário Virtual.



    Publique-se. 



    Brasília, 6 de junho de 2023. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA 



Relatora