Tribunal: STF
Processo: HC 231654
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Lucas Antonio Spoliar Madaro em favor de Silmara Silva Moanari contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que negou a concessão liminar da ordem, nos autos do HC 847.402/SP.



    Os impetrantes narra (eDOC 1) que a paciente foi condenada pela prática do crime do art. 155, § 1º e 4º, II e IV, do Código Penal , à pena de 2 anos, 11 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.



    Alega que a paciente é mãe de três menores de idade que são totalmente dependentes da mãe e que o pai é corréu e está foragido. (p. 4)



    Aduz que, “a substituição da prisão em regime Semiaberto para Domiciliar se justifica e é necessária, seja pela redação imprimida ao art. 318, III, do CPP(por analogia) bem como com fulcro no artigo 117, III e V, da LEP”. (p. 4)



    Declara que a paciente é primária, possui bons antecedentes e residência fixa. (p. 4)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que o regime semiaberto seja substituído por prisão domiciliar.



    O ato coator foi publicado em 22.8.2023, de modo que ainda não se esgotou o prazo recursal.



    É o relatório.



    Decido.



    A Súmula 691 do STF dispõe que: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.



    É bem verdade que o rigor na aplicação de tal entendimento tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 129.872/SP, Segunda Turma, unânime, de minha relatoria, DJe 29.9.2015).



    Na hipótese dos autos, vislumbro, em parte, situação ensejadora do afastamento da incidência da Súmula 691 do STF.



    Inicialmente, registro, que, por diversas vezes, a Segunda Turma do STF tem concedido habeas corpus para substituir a prisão preventiva de pacientes gestantes e lactantes por prisão domiciliar (HC 134.104/SP, de minha relatoria, DJe 19.8.2016; HC 134.069/DF, de minha relatoria, DJe 1º.8.2016; HC 133.177/SP, de minha relatoria, DJe 1º.8.2016; HC 131.760/SP, de minha relatoria, DJe 13.5.2016; HC 130.152/SP, de minha relatoria, DJe 1º.2.2016; HC 128.381/SP, de minha relatoria, DJe 1º.7.2015). 



    No entanto, o fato da ré possuir filhos, por si só, não autoriza a imediata concessão de liberdade provisória. 



    Na espécie, a paciente cumpre pena definitiva e não execução provisória da pena. (eDOC 2, p. 25). 



    Neste ponto, portanto, não há que se falar em superação da Súmula 691 do STF.



    Entretanto, verifico manifesta ilegalidade na dosimetria da pena. Transcrevo, para entendimento a referida dosimetria:



    “Atendendo-se aos requisitos estabelecidos no art. 59, do Código Penal, tem-se que as penas-base, para todos os acusados, devem ser fixadas acima do mínimo legal. 



    Primeiro porque estão sendo condenados por delito duplamente qualificado (escalada e concurso de agentes), podendo uma das majorantes ser utilizada para estabelecer a pena de acordo com o preceito secundário previsto para a forma qualificada do delito, e a outra para exasperar a pena-base como circunstância judicial. 



    Relevante ressaltar que essa solução não importa em bis in idem, pois, na incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas servirá para qualificar o delito e as outras, caso não incidam nas hipóteses de agravantes, servirão como circunstância judicial apta a aumentar a pena na primeira fase da dosimetria.



    [...]



    Ademais, não se pode olvidar que o furto incidiu sobre bem de utilidade pública, causando consequências nefastas à sociedade local. 



    Com efeito, cediço que nos dias atuais, especialmente em tempos de pandemia, a comunicação é basicamente realizada por meio de sinal telefônico e de internet. Logo, o prejuízo causado pela ação dos réus não atingiu apenas a empresa fornecedora desses serviços, mas todos aqueles que dependem deles para realização de atividades profissionais, educacionais, entre outras, o que exaspera a reprovabilidade da conduta e exige repercussão na fixação da pena. 



    Nessa medida, de rigor a elevação da sanção inicial em 1/3, o que resulta 02 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa. 



    Não obstante, na segunda etapa do cálculo, incide, em favor de Silmara, a atenuante da confissão. 



    Como se anteviu, a acusada admitiu, ainda que extrajudicialmente, sua participação no evento criminoso, bem como delatou os comparsas; e referida confissão, ainda que retratada em juízo, serviu como elemento de convicção a embasar a condenação, devendo, por isso, repercutir na dosimetria. 



    [...]



    Nessa toada, estabelecem-se, nesta fase, as penas de Silmara e Matheus em 02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa (redução de 1/6). 



    [...]



    Pugna o combativo promotor de justiça recorrente, também, pela incidência da agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal. 



    Com efeito, embora já tenha externado entendimento em sentido contrário, revejo-o agora para afastar tal pretensão. 



    Vale dizer, a despeito de o crime em comento ter sido cometido durante a vigência do Decreto Legislativo nº 6/2020, que declarou estado de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19, ainda assim, verifica-se hipótese de afastamento da agravante suso aludida. 



    [...]



    Em segundo lugar, porque não há prova nos autos de que os agentes tenham se valido dessa excepcional situação (circunstância subjetiva) para cometer o crime, inexistindo, portanto, nexo de causalidade entre a conduta delituosa e o estado de calamidade pública. 



    Nessa medida, inexistindo elementos que demonstrem que os apelados tenham se aproveitado das facilidades que decorrem do momento de calamidade pública, seja em razão da fragilidade da vítima, seja em razão da menor capacidade de vigilância das forças de segurança, não há que se falar em incidência da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal. 



    E, na última etapa do cálculo de penas, pelo reconhecimento da causa de aumento relativa ao repouso noturno, de rigor a exasperação das sanções de todos os acusados em 1/3, tornando-as definitivas em 02 anos, 11 meses e 16 dias de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, para SILMARA e MATHEUS, e 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 17 dia-multa, para FELIPE. 



    Estabelece-se o valor do dia-multa no mínimo legal, à míngua de informações sobre a atual situação financeira dos acusados



    Diante do quantum infligido, mas considerando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis e as peculiaridades do caso concreto, fixa-se o regime inicial semiaberto para os três acusados, com supedâneo no art. 33, §3º, do Código Penal. ” (eDOC 2, p. 41-51)



      Verifico que, apesar de não genérica, a dosimetria da pena não atribui a devida importância às circunstâncias individuais da paciente, que é primária e de bons antecedentes (eDOC 2, p. 67). Por outro lado, os corréus são reincidentes (eDOC 2, p. 6).



      Além disso, a participação da paciente foi de menor importância, se comparada aos corréus. Veja-se trechos da denúncia:



    Segundo o apurado, os denunciados, previamente ajustados e com unidade de propósitos e desígnios, nas circunstâncias de tempo acima descritas, conduzindo o veículo GM/Monza Classic, ano 1988, cor azul, placas BQG-0954/Itápolis/SP, foram até o local dos fatos visando subtrair cabos de telefonia. Ato contínuo, MATHEUS e FELIPE foram até os postes em que os cabos de telefonia estavam instalados e, mediante escalada, cortaram cerca de 241m (duzentos e quarenta e um metros) dos cabos da rede, fato que acionou os alarmes da concessionária-vítima. Enquanto isso, SILMARA permaneceu no interior do automóvel utilizado pelo trio, exercendo a função de vigia caso as autoridades policiais aparecessem. (eDOC 2, p. 3)



    O Supremo Tribunal Federal também sumulou a necessidade de fundamentação concreta a justificar o regime de cumprimento das pena.



    Confira-se o teor das súmulas 718 e 719 do STF:



    “Súmula 718 – A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.



    Súmula 719 – A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”



     Conclui-se, portanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou, no que tratado neste habeas corpus, premissas básicas em matéria penal tais quais; a) há que motivar a adoção de regime mais severo que a pena aplicada; b) não se considera idônea a motivação lastreada na gravidade em abstrato do crime apenado. Nesse sentido:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 2. No caso, fixada a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, não havendo reincidência e avaliadas positivamente todas as circunstâncias judicias do art. 59 do CP, a fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, nos termos dos § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal. 3. Recurso ordinário provido para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto”. (RHC 135.298, rel. p. acórdão: Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.8.2017)



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7. Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena”. (HC 123.432, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.9.2014)



     Posto isso, nego seguimento ao presente habeas corpus, porque manifestamente incabível (art. 21, § 1º, do RI/STF).



    Por outro lado, concedo, em parte, a ordem de habeas corpus de ofício para que a autoridade judiciária de primeira instância reveja, de forma célere, articulada e com fundamentação expressamente lastreada em elementos concretos, a dosimetria de pena da paciente, bem como a possibilidade do abrandamento do regime de cumprimento da pena e possível substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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