Tribunal: STF
Processo: ARE 1446015
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de Recurso Extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4° Região, com fundamento no artigo 102, inc. III, letra “a”, da Constituição Federal. Segue ementa:



    “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. RETRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Tratando-se de embargos à execução fiscal, ação de natureza constitutiva negativa por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução, incumbe ao embargante demonstrar a existência do fato constitutivo do alegado excesso no valor executado que decorreria do cálculo do tributo sobre importâncias indevidas, não bastando alegação de violação de direito em tese nesse sentido. 3. Caso em que a embargante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia. 4. Em juízo de conformação ao Tema 69/STF, deve ser ratificado o acórdão retratando, que negou provimento ao recurso de apelação da parte embargante.”.



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    A parte recorrente alega ter havido violação dos artigos 195, I, “b”, da Constituição Federal.



    Diante do Tema 69 do STF, o tribunal a quo exerceu o devido juízo de retratação e esclareceu, “Cabe ressaltar, inicialmente, que o posicionamento adotado por esta Corte ao julgar o Recurso de Apelação, no sentido de que "Segundo jurisprudência pacífica desta Corte e do egrégio STJ, deve O ICMS integrar a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS" (item 4), encontra-se superado”



    Diante disso, requer que seja realizada a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e retificadas as CDAS, a fim de obter a exclusão do montante, devido à alegação de excesso de execução do valor do tributo.



    Decido. 



    Irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, após detida análise dos autos, observo que a matéria, do modo como é trazida na petição de recurso extraordinário, é diversa do citado paradigma (tema 69).



    Verifica-se que o tribunal de origem apesar de ter reconhecido que o ICMS não se inclui na base de cálculo do PIS/COFINS em conformidade com o Tema 69 da repercussão geral inclusive que o valor devido será aquele destacado na nota fiscal, ressaltou que a parte não demonstrou com sucesso que o seu direito restou infringido no caso particular da execução fiscal. 



    Colhe-se do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    “Na esteira do entendimento fixado pelo STF, o ICMS destacado nas notas fiscais de saída não integra a base de cálculo do PIS/COFINS.



     No entanto, no caso dos autos, "não se está diante de uma ação, com pedido declaratório, de inexistência de relação jurídico-tributária. Pelo contrário, trata-se de embargos à execução fiscal, ação de natureza constitutiva negativa por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução conexa e onde a presunção de liquidez e exigibilidade do débito exequendo deveria ter sido refutada por prova trazida pela parte embargante." (AC 5002160- 05.2013.4.04.7211, Rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, juntado aos autos em 16/06/2017). 



    Mais do que sustentar um direito em tese, incumbe ao embargante demonstrar que tal direito foi objetivamente violado no título que respalda a execução fiscal. Muito embora eventual cobrança indevida implique excesso de execução, é ônus da embargante produzir a respectiva prova, bem como quantificá-lo (art. 373, I, do CPC). A demonstração do excesso de execução e a apuração do valor correto da dívida não podem ser relegadas para fase de liquidação dos embargos à execução, uma vez que a sentença dos embargos à execução fiscal deve ser líquida, claramente indicando os limites em que eventualmente intervém no crédito cobrado.”.



    Visto isso, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional constante dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Nesse sentido o seguinte precedente do Plenário da Corte:



EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno DESPROVIDO, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE nº 1.354.207/SP - AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), DJe de 10/2/22).



    Cito ainda as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.322.745/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 7/5/21; ARE nº 1.053.237/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/9/17; e ARE nº 1.311.192/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 24/8/21; ARE nº 1.361.926/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/2/22.



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente