Tribunal: STF
Processo: HC 223597
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-10
Data de publicação: 2023-01-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JORGE MUSSI, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 770.456/SP.



    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, em razão da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006).



    Colhe-se da sentença (Doc. 4, fls. 57-67):



    Narra a denúncia que, na manhã de 21 de abril de 2018, por volta das 07h40min, no Centro de Detenção Provisória, localizada na Estrada Municipal Riolândia/Cardoso, na cidade de Riolândia/SP, a ré, agindo em concurso, previamente ajustada e em unidade de desígnios com o réu, trazia consigo e ocultava, para fins de tráfico, 21,03g de maconha, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    Narra a denúncia que a acusada ocultou a porção da droga acima mencionada dentro de um invólucro plástico, na região das nádegas, presa a sua roupa íntima, e tentou entrar no presídio com ela para entregá-la ao acusado, seu companheiro. Ocorre que, ao passar pelo scanner corporal, o aparelho apontou a existência de um volume estranho na região das nádegas da acusada, oportunidade em que Beatriz confessou que se tratava de maconha.



    Em sede de Apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou a substituição da pena privativa de liberdade e reduziu a pena ao patamar de 1 ano, 11, meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto (Doc. 6, fls. 46-57).



    Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, nos termos seguintes (Doc. 6):



    […] observa-se que o regime inicial semiaberto foi aplicado em razão da "gravidade em concreto do crime cometido, principalmente nas condições em que se deu, visto que, embora tecnicamente primária, a apelante praticou delito grave, e na sua forma agravada, empregando ousadia incomum, ao pretender adentrar em unidade prisional na posse de 17,6g de maconha", ressaltando o acórdão impugnado que o crime foi "praticado, inclusive, na presença de suas duas filhas pequenas, uma de 04 anos de idade, e a outra de apenas 10 meses, expondo-as, portanto, ao risco inerente à atividade criminosa que exercia na ocasião dos fatos, mostrando-se, dentro desse contexto, a mera aplicação de penas restritivas de direitos, a teor do que dispõe o artigo 44, III, do Código Penal, insuficiente na espécie" (e-STJ fls. 356-357). 



    Na espécie, embora a pena definitiva não tenha ultrapassado quatro anos, a instância de origem apresentou fundamentação concreta para fixar o regime intermediário. Assim, configura-se adequada a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda. 



    […]



    Em arremate, tendo sido fixado o regime mais gravoso, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não se mostra socialmente recomendável, sopesados os critérios do artigo 44, III, do Código Penal. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: em nenhum momento fora justificado, por qualquer magistrado, de maneira suficiente, o motivo concreto para aplicação/manutenção do regime inicial de pena semiaberto à paciente. Ressalta que a paciente é mãe de duas crianças que dependem dos seus cuidados. Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja estabelecido regime prisional menos gravoso. 



    É o relatório. Decido.



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.



    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade, quanto ao modo de cumprimento da pena. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    No presente caso, no entanto, não houve a devida compatibilização. É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    No particular, a paciente foi condenada à pena de 1 ano, 11, meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), tendo em vista a apreensão de uma porção de maconha, com peso líquido de 17,6g. 



    Os elementos apontados pelas instâncias antecedentes, no entanto, não se mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo porque (a) a pena-base foi fixada no mínimo legal; (b) houve o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima (2/3); e (b) não há registro de reincidência. 



    A propósito, registrou o Tribunal estadual: 



    [...] a quantidade de droga supracitada, somada à primariedade e aos bons antecedentes da ré, não permite a conclusão de que ela se dedicava a atividades criminosas. 



    Presentes essas circunstâncias, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em casos análogos: HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016.



    Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 



    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388), o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos à paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).



    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para fixar à paciente, no tocante à ação penal 0000524-42.2018.8.26.0559, em trâmite na Vara Única da Comarca de Paulo de Faria/SP, o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de janeiro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente