Tribunal: STF
Processo: ARE 1450395
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS PELO MESMO CONTRIBUINTE. TEMA RG Nº 1.099. MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA ADC Nº 49/RN. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE 29/04/2021. REFORMA PELA IMPETRAÇÃO POSTERIOR. PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de segurança. Pleito de que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, ainda que localizados em Estados distintos - Sentença de procedência. Insurgência Descabimento Preliminar de inadequação da via eleita. Ação mandamental que, diante da concreção dos efeitos jurídicos perseguidos na impetração, não contrasta lei em teste. Preliminar de prejudicialidade externa pela oposição de embargos declaratórios na ADC nº 49. Ausente determinação de suspensão pela Corte - Mérito Inteligência do art. 155, II, da CF/88. Tanto no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos situados na mesma unidade federativa, quanto entre estabelecimentos localizados em unidades diversas, é incabível a cobrança de ICMS, desde que não verificada a circulação jurídica da mercadoria, isto é, a transferência de sua titularidade. Entendimento da Súmula nº 166/STJ, segundo a qual ‘Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’ Supremo Tribunal Federal, ademais, que fixou a seguinte tese, em sede de repercussão geral, ao julgar o Tema nº 1099: ‘Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia’ Precedentes desta c. Câmara Sentença mantida Recursos desprovidos.” (e-doc. 10, p. 2; destaques acrescidos).



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento nas als. “a” e “b” do permissivo constitucional, requerendo a suspensão do feito até o encerramento do julgamento da ADC nº 49/RN, especialmente, quanto à modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, inc. II; 12, inc. I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”; e 13, § 4º, da Lei Complementar federal nº 87, de 13 de setembro de 1996 (“Lei Kandir”). (e-doc. 12).



    É o relatório. 



    Decido.



    3. Nos embargos de declaração na ADC nº 49/RN, o Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos para o ano de 2024 na declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS em deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021). 



    3.1. Ainda, fixou a Suprema Corte que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos ao creditamento do tributo. 



    4. Confira-se a ementa do acórdão dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” 



    (ADC nº 49/RN-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, j. 19/04/2023, p. 15/08/23; destaques acrescidos).



    5. O presente mandado de segurança foi impetrado em 2 de fevereiro de 2022, logo, após a publicação do marco estabelecido na ADC nº 49/RN (29/04/2021), razão por que, à hipótese específica, não se aplica a orientação nela fixada.



    6. No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.424.284/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; ARE nº 1.435.616/SP, Rel. Min. Edson Fachin, ARE nº 1.447.435/SP, Rel. Min. Dias Toffoli.



    7. Como o aresto impugnado consignou, com fundamento no tema RG nº 1.099, a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte em contraste com a orientação de modulação de efeitos na ADC nº 49/RN, é de rigor o provimento do recurso extraordinário. 



    8. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema RG nº 1.099 e da ADC nº 49/RN, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração nessa ação direta. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator