Tribunal: STF
Processo: HC 231858
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-18
Data de publicação: 2023-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que rejeitou os Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2.337.147/SC, assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.



    1. O reconhecimento de violação do art. 619 do CPP pressupõe a ocorrência de omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade tais que tragam prejuízo à defesa. A assertiva, no entanto, não pode ser confundida com o mero inconformismo da parte com a conclusão alcançada pelo julgador, que, a despeito das teses aventadas, lança mão de fundamentação idônea e suficiente para a formação do seu livre convencimento.



    2. Não há contradição a ser sanada porque a quantidade de drogas, que foi valorada na primeira fase da dosimetria pela instância de origem, não foi mencionada por esta Sexta Turma para justificar a escolha da incidência da minorante do tráfico no patamar de 1/6.



    3. A irresignação do embargante se resume ao seu mero inconformismo com o resultado do julgado, que lhe foi desfavorável.



    4. Embargos de declaração rejeitados.” (doc. eletrônico 7, p. 1).



    Neste habeas corpus, a defesa alega, primeiro, que há a nulidade da instrução processual, por ausência de prova judicializada (depoimentos prestados pelo policiais na delegacia) que confirme a confissão informal do acusado (doc. eletrônico 1, pp. 3-6).



    Em seguida, sustenta que “[a] aplicação da redução foi fixada na fração de 1/6, usando-se como argumento para a redução no patamar mínimo a condição de ‘mula’, que, por si só, não afasta aplicação da redução em grau máximo”. (doc. eletrônico 1, p. 6). 



    Daí por que entende que “restou demonstrado que o paciente é primário, bem como que antes da prisão exercia função de empresário, sem qualquer envolvimento com organizações criminosas, preenchendo todos os requisitos objetivos previstos no §4°, art. 33 da Lei 11.343/2006, motivo pelo qual a fixação da redutora em grau máximo de 2/3 e subsidiariamente a fixação em grau intermediário, como sugerido pelo MPF, é medida mais adequada”. (doc. eletrônico 1, p. 7).



    Ao final, requer a concessão da ordem:



    “no sentido de se anular a instrução processual, nos termos dos fundamentos declinados no item 2.1, haja vista a comprovada utilização da prova decorrente de confissão informal no bojo do Auto de Prisão em Flagrante;



    Caso superado o argumento em preliminar, postula pela concessão da presente ordem, a fim de se reconhecer a redução no grau máximo de 2/3 da pena na terceira fase, posto que devidamente cumpridos os requisitos previstos no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, subsidiariamente, caso assim não entenda, pela aplicação em grau intermediário.” (doc. eletrônico 1, p. 7). 



    É o relatório. Decido.



    Preliminarmente, não conheço da alegada nulidade da instrução processual. Isso porque a ausência de manifestação do STJ sobre essa questão inviabiliza, igualmente, a possibilidade de esta Suprema Corte analisá-la, sob pena de indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 131.539 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2016).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁLA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 135.001 AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 16/3/2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ARTIGOS 12 E 18, I, DA LEI 6.368/76. HABEAS CORPUS ORIGINARIAMENTE SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. 2. O conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores. [...] 5. Agravo regimental desprovido.” (RHC 130.287 AgR/RN, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 29/6/2017).



    Quanto ao segundo ponto da impetração, registro que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto”. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011).



    Na mesma linha de orientação, menciono os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.



    1. A condição de ‘mula’ do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes.



    2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.480 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 25/9/2019).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuí-las no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada.” (HC 102.487/MS, Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 18/6/2010).



    No caso, a Sexta Turma do STJ destacou os seguintes aspectos para conceder habeas corpus de ofício e fixar a fração de 1/6 de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343.2006:



    “Entretanto, conforme sugerido pelo Ministério Público Federal, em parecer de fls. 831-836, constata-se ilegalidade flagrante na dosimetria, passível de ser corrigida por habeas corpus, de ofício, segundo o permissivo contido no art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal.



    Isso porque, sobre a incidência do privilégio no tráfico de drogas, o Tribunal de origem assim se manifestou (fls. 729- 730, grifei):



    [...]



    Conforme visto, a instância ordinária entendeu indevida a aplicação do redutor em questão, com fundamento, resumidamente, na grande quantidade de drogas e na participação do réu, atuando como transportador das drogas, em uma estrutura criminosa voltada para o tráfico.



    De fato, a contratação de agentes para transportar razoável quantidade de drogas (1 kg de haxixe), evidencia clara complexidade da organização criminosa que a comercializa. Contudo, não ficou comprovado nos autos que o réu, de fato, integre referida organização criminosa.



    Ao contrário, pelos elementos dos fatos, a evidência é de que ele desempenhara apenas papel de ‘mula’ no transporte de entorpecentes, havendo sido contratado exclusivamente para tal fim.



    Assim, não ficou demonstrado ser o transporte de entorpecentes algo perene na vida do réu. Ademais, a apreensão de drogas não decorreu de prévia investigação que vinculasse o acusado à organização criminosa, tanto que o flagrante foi oriundo de fiscalização de rotina em posto da polícia rodoviária federal.



    Esclareço que ‘O fato de o agente haver atuado como ‘mula’ no transporte da droga não pode – como numa relação, pura e simples, de causa e efeito – levar à conclusão de que ele seria integrante de organização criminosa e, como tal, não seria merecedor da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A diferenciação deve ser feita, inequivocamente, caso a caso, com base em elementos objetivos e concretos dos autos’ (REsp n. 1.365.002/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 11/9/2017).



    Em relação à quantidade de drogas apreendida com o réu, faço o registro de que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que:



    [...]



    Assim, uma vez que, no caso, quantidade da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente (ou seja, sem nenhum outro fundamento idôneo), levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima. 



    Consequentemente, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve a ordem ser concedida, de ofício, a fim de aplicar, em seu favor do acusado, o referido benefício.



    No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.



    Na hipótese em exame, entendo que a redução mínima é a mais adequada ao caso. Isso porque o réu se tratava de verdadeira ‘mula’ no transporte dos entorpecentes e desempenhara papel imprescindível na cadeia delitiva de distribuição das drogas no território nacional.



    [...]



    Aliás, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.365.002/MS (ocorrido em 22/8/2017), de minha relatoria, – no qual se discutiram as diversas compreensões acerca de o ‘mula’ integrar ou não organização criminosa –, esta colenda Sexta Turma decidiu que a diferenciação deveria ser feita, inequivocamente, caso a caso, com base em elementos objetivos e concretos dos autos.



    [...]



    Na hipótese tratada naquele recurso, considerou-se que a relação existente entre o réu e o tráfico de drogas teria sido meramente circunstancial e que ele não integrava, diretamente, uma organização criminosa em si. E, ao dar provimento ao recurso especial para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, o colegiado também entendeu devida a incidência da redução mínima prevista em lei, com base nos seguintes fundamentos (página 28 do voto do relator):



    [...]



    III. Nova dosimetria



    Procedendo-se, pois, à nova dosimetria da pena, verifico que a reprimenda-base ficou estabelecida acima mínimo legal: em 6 anos e 8 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa. Na segunda fase, ausentes agravantes, mantenho a redução em 1/6 pela atenuante da confissão, o que totaliza 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 555 dias-multa. Na terceira etapa, majoro a reprimenda em 1/6, pela incidência do art. 40, V, da Lei de Drogas, e reduzo a sanção em 1/6, em decorrência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal, tornando a pena do acusado definitivamente estabelecida em 5 anos, 4 meses e 25 dias de reclusão e 540 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.



    IV. Dispositivo



    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental. Entretanto, concedo habeas corpus, de ofício, para aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, e, consequentemente, reduzir a pena imposta ao réu para 5 anos, 4 meses e 25 dias de reclusão e pagamento de 540 dias-multa.” (doc. eletrônico 6; grifei).



    Com efeito, sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, não há falar em desproporcionalidade da pena, cabendo reiterar que o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo de diminuição previsto, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício estabelecido no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. 



    No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de ‘mula’ do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.480 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/9/2019).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Dosimetria. 3. Discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício disposto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, se aplicável, a fração pertinente. 4. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 222.030 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 9/5/2023).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBLIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO CONFERIDA DA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. […] II – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque ‘as assim denominadas ‘mulas’, conquanto não integrem, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza’, não merecendo, assim, uma redução maior. III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. […] VII – Ordem concedida em parte, para determinar ao magistrado da execução que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte.” (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 2/5/2013). 



     



    Não verifico, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação deste Supremo Tribunal Fedreal, especialmente porque o quantum de pena fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (5 anos, 4 meses e 25 dias de reclusão), num patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço.



    Ressalto, por fim, que “[não] se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2008).



    Posto isso, conheço parcialmente deste habeas corpus e, na parte conhecida, denego a ordem (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 18 de setembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator