Tribunal: STF
Processo: ARE 1447116
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-17
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL - Ação de Repetição de Indébito - Município de São Paulo - ISSQN - Alegação da contribuinte de que não teria ocorrido o fato gerador do ISSQN, porquanto realizada incorporação imobiliáriadireta - Sentença de procedência - Insurgência do Município - Acolhimento -Elementos coligidos aos autos,sobretudo a perícia técnica realizada, que não deixam dúvida sobre a contratação de empresa terceirizada paraexecução das obras do empreendimento “Maxin Santana” em favor da autora da ação - Alegado contrato deparceria entre a autora e a empresa executora das obras, que é insuficiente, por si só, a evidenciar tenha acontribuinte realizado por sua própria conta e risco a construção do empreendimento em terreno próprio, únicaforma de a incorporação imobiliária direta estar configurada - Imóvel que está registrado apenas em nomeda contribuinte, e não da empresa parceira - Ausência de apresentação de documentos atestando a efetiva divisão da administração, da execução das obras, do pagamento das despesas e do recebimento dos lucros entre a empresa parceira e a autora - Ônus da prova, nos termos do artigo 373, I do Código de Processo Civil, não atendido - Prestação de serviço de construção civil que, nesse cenário, está configurada ISSQN devido - Repetição do indébito descabida - Sentença reformada, com julgamento de improcedência do pedido inicial - RECURSO PROVIDO. 



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 146, inciso III, alínea a, e 156, inciso III, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    "(...)



    De acordo com o artigo 28, parágrafo único da Lei nº 4.591/1964, considera-se incorporação imobiliária “a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.



    Ainda, pelo artigo 29, caput da mesma lei, qualifica-se como incorporador, “a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações,coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.”



    (...)



    Uma vez configurada a incorporação imobiliária direta, entende o C. Tribunal Superior que não há fato gerador do ISSQN, na medida em que o serviço de construção civil configuraria mera atividade meio a viabilizar o exercício atividade fim, de venda de unidades imobiliárias futuras no mercado de consumo.



    Dito de outra forma, na incorporação imobiliária direta, não há efetiva prestação de serviço de construção civil em favor do destinatário final da unidade imobiliária, mas sim o desempenho dessa atividade em benefício do próprio incorporador que, a partir disso, poderá exercer o seu propósito de comercialização de unidades imobiliárias perante terceiros.



    (...)



    Ocorre que, analisando o contrato de parceria (fls. 328/332) - o qual deixou de ser mencionado na petição inicial -, constata-se que embora estabelecido um ajuste mútuo de vontades entre a apelada e a empresa Veiga Junior, relativamente ao empreendimento “Maxin Santana”, inclusive com indicação de que a propriedade do terreno objeto da incorporação era da titularidade de ambas as parceiras, à proporção de 50% para cada, verifico que, na realidade, tudo não passou de uma simples prestação de serviço de construção civil.



    Primeiramente, analisando a matrícula do terreno onde edificado o empreendimento “Maxin Santana” (fls. 25/29), constata-se que a propriedade do bem era exclusiva da apelada, nada sendo dito a respeito da parceira Veiga Junior.



    Segundo, pela apuração feita na perícia técnica contábil, toda a execução da obra foi feita pela empresa Veiga Junior e em nome dela, única a assumir de forma ostensiva os riscos da atividade desenvolvida perante fornecedores, empregados e o Poder Público, certo de que eventual responsabilidade da apelada foi assumida apenas em caráter subsidiário, o que dispensaria até mesmo previsão contratual, já que decorre do regramento legal aplicável.



    De fato, pela cláusula terceira do contrato de parceria (fls. 329), fica claro que era apenas a parceira Veiga Junior quem se responsabilizava pelos fornecedores e promitentes compradores, além de se comprometer a cumprir todas as obrigações perante a fiscalização das “autarquias, e dos demais Órgãos Públicos”. Pelo parágrafo único da mesma cláusula, todos os impostos, taxas e emolumentos federais, estaduais, municipais e cartoráriosincidentes sobre o empreendimento seriam adiantados pela parceria Veiga Junior e, posteriormente, repartidos com a apelada à proporção de 50%, rateio esse que não foi minimamente comprovado nos autos. Ainda, de acordo com a cláusula quinta do contrato de parceria (fls. 331), a empresa Veiga Junior assumiria toda a responsabilidade pela contratação e pagamento dos empregados que atuassem na construção do empreendimento, a corroborar que assumiu sozinha, em um primeiro momento, os riscos da execução da obra.



    Nesse contexto, vislumbra-se que por meio do contrato de parceria, houve transmissão de 50% da propriedade do terreno onde realizado o empreendimento à parceira Veiga Junior, e divisão equitativa de custos e lucros da obra, somente em tese, sem que a efetiva divisão da administração, execução, lucros e despesas da obra entre as parceiras, fosse demonstrada nos autos.



    Desta feita, deixando a apelada de cumprir com o ônus que lhe competia nos termos do artigo 373, I do Código de Processo Civil, conclui-se que, na realidade, houve verdadeira contratação, ou terceirização do serviço de construção civil relativa ao empreendimento “Maxin Santana”, à empresa Veiga Junior



    Ou, dito de outra forma, não foi a apelada quem, por sua própria conta e risco, realizou a incorporação imobiliária em terreno da sua propriedade.



    Em decorrência, os elementos necessários à configuração da incorporação imobiliária direta não estão demonstrados, o que leva à inarredável conclusão de que houve verdadeira prestação de serviço de construção civil pela empresa Veiga Junior em favor da apelada, a configurar o fato gerador do ISSQN, nos termos do item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03."



    Desse modo, verifica-se que para dissentir do que decidido pelo Tribunal a quo, necessária seria a análise das cláusulas contratuais, bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 desta Corte, as quais dispõem: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”.Nesse sentido, ARE 715.689, Rel. Min. Roberto Barroso, DJede 6/2/2014, AI 768.630, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJede 25/6/2011, e ARE 1.277.514-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJede 28/9/2020, esse último, assim ementado:  



    “CONSTITUCIONAL REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. EXAME DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 3. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão de Recurso Extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 4. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas e das cláusulas contratuais. Incidem, portanto, os óbices da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 454 (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário), ambas desta Corte. 5. A solução da controvérsia depende da análise da legislação local, o que é incabível em sede de recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário)”.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de julho de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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