Tribunal: STF
Processo: HC 235336
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-20
Data de publicação: 2023-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministra do Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim redigida:



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Alexsandro Francisco de Oliveira, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Paraná (HC n. 0087069-49.2023.8.16.0000).



    Narram os autos que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.



    Neste mandamus, a impetrante alega que o paciente faz jus ao benefício do tráfico de drogas privilegiado, pois é primário, tem bons antecedentes, e não há qualquer indicativo de que integre organização criminosa ou se dedica a atividades ilícitas (fl. 7).



    Destaca que o registro de ato infracional equiparado ao tráfico de drogas, por si só, não impede a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Requer, inclusive em liminar, a aplicação da minorante elencada no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, reduzindo-se a pena do paciente em seu grau máximo e readequando-se o regime prisional.



    Em consulta ao Sistema Integrado da Atividade Judiciária deste Superior Tribunal, verifiquei a anterior interposição do AREsp n. 2.397.598/PR, vinculado à Ação Penal n. 0004022-43.2022.8.16.0056. Em 24/7/2023, o referido recurso não foi conhecido pela Presidência desta Corte, tendo a decisão transitado em julgado em 8/8/2023.



    É o relatório.



    De início, conforme relatado acima, a condenação do paciente transitou em julgado. Assim, este habeas corpus é sucedâneo de revisão criminal.



    Ocorre que, como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do presente pedido. Nesse sentido, confira-se: AgRg no HC n. 494.794/MA, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 11/4/2019.



    Ademais, no caso dos autos, não observo a existência de constrangimento ilegal apto à concessão da ordem de ofício.



    Ao afastar a causa especial de diminuição de pena do tráfico de drogas privilegiado, disse o Magistrado o seguinte (fl. 22 - grifo nosso): ‘incabível, no caso, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da ausência de comprovação de que exerça atividade profissional lícita, o que demonstra a prática do tráfico como meio de vida, mormente se observado os seus antecedentes infracionais, com práticas de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, entre outros, inclusive com medida de internação (seq. 11.1). Assim, muito embora atos infracionais não sejam considerados crimes para fins de reincidência, porém, é passível a consideração quando da análise da aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, conforme entendimento sendo firmado pelo Superior Tribunal de Justiça’.



    O Tribunal de Justiça, por sua vez, ao apreciar o writ originário, concordou com os fundamentos do Juiz sentenciante, destacando que ‘restou evidente a dedicação a atividades criminosas por parte do paciente, desconstituindo a possibilidade de que o mesmo possa se enquadrar como traficante eventual, estando a decisão de acordo com a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (fl. 46)’.



    Com efeito, ‘a partir do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça fixou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento’ (AgRg no HC n. 745.436/MS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 20/10/2023 - grifo nosso).



    Ainda, nesse sentido: AgRg no HC n. 845.344/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 22/9/2023; e PET no HC n. 804.348/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 15/9/2023.



    Assim, apesar da primariedade do paciente e da positividade das circunstâncias judiciais, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal (fl. 14), inviável a aplicação do referido benefício, pois, ‘nos termos da jurisprudência desta Corte, constatada pela instância ordinária a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sobretudo ante a conclusão de que o réu se dedicava a atividades criminosas, a modificação deste entendimento exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível na via do habeas corpus‘ (AgRg no HC n. 668.671/MS, Ministra Laurita Vaz, DJe 30/6/2021 - grifo nosso).



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.” (doc. eletrônico 6; grifos no original).



    Nesta impetração, busca-se:



    “a) A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR pleiteada para que, SEJA CONCEDIDA DE PLANO a minorante, do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas a fim de que seja a pena reduzida em seu grau máximo, com a consequente readequação do regime inicial de cumprimento;



    b) A confirmação no mérito da liminar pleiteada para que se consolide em favor dos Pacientes constrangimento ilegal que os mesmos vêm sofrendo;



    c) Caso não seja conhecido o presente recurso que a Ordem seja concedida de oficio haja vista estar devidamente caracterizada a flagrante ilegalidade.” (doc. eletrônico 1, p. 10).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).



    Consigno, ainda, não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir, em consequência, a análise da questão trazida neste habeas corpus.



    De fato, existem julgados de ambas as Turmas desta Suprema Corte no sentido de que a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 deve ser idônea, sendo insuficiente, por si só, a utilização de atos infracionais pretéritos para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejam-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA.



    1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente.



    2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes.



    3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 214.089 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 9/6/2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO EM REGISTRO PRETÉRITO DE ATOS INFRACIONAIS. INADEQUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.



    1. O registro pretérito de atos infracionais não constitui fundamento idôneo para, isoladamente, afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    2. Agravo interno desprovido.” (HC 226.564 AgR/MG, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe de 31/8/2023).



    No caso dos autos, contudo, além de registros pretéritos por atos infracionais, um deles, inclusive, análogo ao crime de tráfico, invocados pelo Magistrado de primeiro grau na terceira fase da dosimetria para negar a referida minorante (doc. eletrônico 3, p. 10), verifico que a traficância habitual está demonstrada, também, pelas circunstâncias da prisão em flagrante, ocasião em que o acusado foi preso portando drogas variadas e quantia em dinheiro (R$ 104,00, em notas trocadas - cf. denúncia). A propósito, transcrevo as seguintes passagens da sentença condenatória:



    “O ilustre representante do Ministério Público perante este Juízo, no uso de suas atribuições legais e com base no incluso inquérito policial, ofereceu denúncia em face de ALEXSANDRO FRANCISCO DE OLIVEIRA, brasileiro, portador do RG nº 15.394.198-0/PR, nascido aos 16/03/2002 (20 anos de idade), natural de Rolândia/PR, filho de Simone Zacarias e Antônio Francisco de Oliveira, residente na Rua Ipiranga, n° 465, em Rolândia/PR, atualmente preso e recolhido na Cadeia Pública Local; pela prática da seguinte conduta delituosa:



    ‘No dia 24 de maio de 2022, por volta das 15h30min horas, na Rua Carlota Codato, nº 34, Jardim Boa Vista, nesta cidade de Cambé, o denunciado ALEXSANDRO FRANCISCO DE OLIVEIRA, dolosamente agindo, livre e consciente da reprovabilidade de sua conduta, trazia consigo, para fins de traficância, ou seja, venda à terceiros, crack (15 unidades), maconha (14 buchas) e cocaína (8 pinos), tudo sem autorização legal e regulamentar (Laudo Provisório de Constatação de Drogas seq. 1.9). A equipe policial estava fazendo patrulhamento na rua Carlota Codato, local já conhecido como ponto de traficância, quando avistaram o ora denunciado entregando droga a outro indivíduo (ainda não identificado nos autos). Ao perceberem a presença dos policiais, empreenderam fuga, contudo, o denunciado ALEXSANDRO FRANCISCO DE OLIVEIRA não logrou êxito em sua fuga, sendo abordado na rua Henrique Walz, em um terreno baldio. Em busca pessoal, foi encontrado e apreendido no bolso do denunciado as drogas apreendidas (crack, cocaína e maconha), conforme consta no Auto de Exibição e Apreensão de seq. 1.7), além de cento e quatro reais em dinheiro trocado (conforme consta no Auto de Exibição e Apreensão de seq. 1 . 7 )’.



    Segundo a denúncia, por tal conduta, estaria o denunciado ALEXSANDRO FRANCISCO DE OLIVEIRA, incurso nas sanções artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/2006.



    [...]



    A conduta do acusado nestas circunstâncias encontra-se perfeitamente delimitadas no artigo 33, caput, da Lei de Tóxicos, para fins de caracterização da traficância, já que o fato de não ter sido pego no ato da venda propriamente dita, é irrelevante para a configuração do delito, pois, sendo o delito de tráfico um crime de ação múltipla ou conteúdo variado, basta que a conduta do agente se amolde a uma das condutas incriminadas no artigo 33, da Lei 11.343/2006, como por exemplo, os atos de ‘trazer consigo’, para que se caracterize a hipótese delitiva.



    [...]



    Dessa forma, entendo que a prova produzida é suficiente para embasar o decreto condenatório do réu Alexsandro Francisco de Oliveira, haja vista que o acusado trazia consigo para fins de traficância, ou seja, venda a terceiros, 15 (quinze) pedras da substância análoga a crack, 14 (quatorze) buchas de substância análoga à maconha e 08 (oito) pinos de substância análoga à cocaína, tudo sem autorização legal e regulamentar, conforme apontou o Auto de Exibição e Apreensão, contido na movimentação sequencial 1.7 e consoante atestaram os Laudos Periciais, sob números 55412/2022, 55366/2022 e 55403/2022, contidos nas movimentações sequenciais 60.2, 60.3 e 60.4.



    No caso, portanto, não se tratam de desvanecidas suspeitas incapazes de cimentar um decreto condenatório, mas de provas concretas sobre a ocorrência do tráfico ilícito de entorpecentes por parte do denunciado.



    [...]



    Por derradeiro, vale ressaltar que muito embora o réu afirme ser usuário das substâncias entorpecentes análogas a ‘maconha’, ‘crack’ e ’cocaína’, importante pontuar que o fato de ser usuário não afasta o cometimento do delito de tráfico de drogas, o que é corriqueiro nesses casos em que o indivíduo acaba traficando para a manutenção do seu vício, além do que o ônus da prova cabe a quem alega determinada situação e, sendo assim, a comprovação de mero usuário incumbia ao acusado, que não o fez.



    Pelo exposto, não resta nenhuma dúvida quanto à autoria e à materialidade do delito, as quais restaram plenamente provadas pelos elementos que formaram o conjunto probatório, impondo-se ao réu um decreto condenatório.” (doc. eletrônico 3, pp. 7-9). 



    Em apoio a esse entendimento, cito os seguintes julgados deste Supremo Tribunal proferidos em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA NÃO APENAS COM FUNDAMENTO EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO AGRAVANTE. PECULIARIDADES DO MODUS OPERANDI A CARACTERIZAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 221.092 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 23/11/2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. [...] 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de drogas apreendidas, as circunstâncias da apreensão e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. 3. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão do ‘envolvimento reiterado nesta prática delitiva’. 4. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – descaracterização da dedicação do agravante a atividade criminosa – do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 5. Agravo interno desprovido.” (HC 209.928 AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe de 19/4/2022).



    Por fim, o Supremo Tribunal Federal admite impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal apenas nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que não ocorre na espécie. (vide HC 227.171/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 21/8/2023; HC 226.627/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 17/5/2023; HC 213.136 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 2/9/2022; HC 193.112 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/3/2021; RHC 146.497 AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 7/12/2020; HC 140.228/SP, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/12/2020; HC 128.588 AgR/SP, redator do acórdão Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 22/11/2019; RHC 135.548 AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 11/5/2017).



    Posto isso, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 20 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator