Tribunal: STF
Processo: HC 224980
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-24
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus interposto por Lara Cristina Rodrigues de Oliveira, em favor de Vitor Gabriel dos Santos, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 768257/SP .



    O ato coator restou assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. O acórdão atacado com base nos elementos probatórios carreados aos autos, concluiu pela existência de elementos fáticos aptos para manter a condenação do paciente pelo delito de associação para o tráfico e a modificação dessa conclusão demanda o exame aprofundado de matéria fático-probatória, inadmissível na via estreita do habeas corpus.



    2. A condenação pelo crime de associação para o tráfico afasta a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação do agente à atividade criminosa.



    3. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 3, p. 1)



    Nesta Corte, reitera os pedidos formulados naquele Tribunal.



    Defende, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, haja vista que não estão presentes os requisitos para condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico porque não existia permanência e estabilidade do vínculo, muito menos o animus associativo. Além disso, o paciente foi condenado apenas com base no interrogatório extrajudicial sem contraditório e ampla defesa. 



    Ademais, sustenta que deve ser aplicada a redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, uma vez que o paciente preenche os requisitos para receber esse benefício. Aduz, ainda, que não existe nos autos nenhuma prova de que o paciente integre organização criminosa ou dedique-se as atividade voltadas ao crime.   



    É o breve relatório. 



    Decido. 



    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão parcial da ordem.



    Ressalto que a análise em sede de habeas corpus possui uma cognição limitada para o Tribunal ad quem. Não se trata de vedar, abstratamente, qualquer reexame fático ou probatório. Contudo, a via estreita do writ permite um contato limitado com a situação fática do caso concreto. Essa ação constitucional tem como objetivo tutelar direitos fundamentais do imputado, que coloquem em risco a sua liberdade ainda que indiretamente. 



    Na espécie, a sentença afastou o crime de associação por falta de provas, vejamos: 



    (...) “Com efeito, com relação ao crime de associação para o tráfico, inexistem provas seguras a respeito da sua ocorrência produzidas em Juízo, tanto que os policiais militares se limitaram a apontar que havia diversas denúncias apontando a prática do tráfico pelos réus. Em suma: tocante ao crime de associação, a acusação se pauta no interrogatório extrajudicial dos réus no sentido de que estariam há 2 meses vendendo drogas, versão que, contudo, não foi reafirmada em Juízo. De fato, conforme se extrai dos autos, apenas na data dos fatos objeto de apuração dos presentes autos, os policiais militares receberam denúncia anônima indicando a comercialização de drogas pelos réus. Acrescente-se, ainda, que a configuração do delito de associação para o tráfico requer a comprovação de estabilidade, organização e permanência, requisitos não verificados na espécie”. (eDOC 11, p. 4)



    Ou seja, em relação ao crime de associação criminosa, a condenação foi baseada no interrogatório extrajudicial dos réus no sentido de que estariam há 2 (dois) meses vendendo drogas. Entretanto, essa versão não foi reafirmada em Juízo.



    Assim, considerando que para a configuração do crime de associação para o tráfico é necessária a comprovação de estabilidade, organização e permanência, em detida cognição sumária dos autos, verifico que não existem provas suficientes para condenar o paciente no crime de associação de tráfico, art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06. Dessa forma, é manifesto o constrangimento ilegal praticado pelo Tribunal de Justiça.



    Ademais, destaco, que em caso semelhante, no julgamento do Habeas Corpus nº 209.732/SP, o eminente Ministro Relator, Edson Fachin destacou o princípio da presunção de inocência, além dos postulados do contraditório e da ampla defesa. Seguem trechos da decisão:



    “Com efeito, o princípio da presunção de inocência, que tem sua origem no direito romano pela regra do in dubio pro reo, foi consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Trata-se de princípio vetor do processo penal brasileiro, orientado pelo sistema acusatório e que tem, dentre as suas características, o ônus da prova da culpa atribuído acusação. Indissociável dos postulados do contraditório e da ampla defesa, a presunção de inocência impõe tanto um dever de tratamento quanto um dever de julgamento. O dever de tratamento exige que a pessoa acusada seja tratada, durante todo o curso da ação penal, como presumidamente inocente; por outro lado, o dever de julgamento significa que recai exclusivamente sobre o órgão de acusação o ônus de comprovar de maneira inequívoca a materialidade e a autoria do crime narrado na denúncia – e não sobre o acusado o ônus da demonstração de sua inocência –, de sorte que, ao final da instrução processual, a dúvida deve inexoravelmente gerar decisão favorável ao réu”. 



    Quanto a aplicação de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa. 



    Observo que o TJSP, com fundamento apenas na quantidade de drogas, afastou a possibilidade de aplicação da minorante da Lei 11.343/2006. Veja-se:



    “(ii)com relação ao réu VITOR GABRIEL. Em respeito ao disposto nos artigos 42, da Lei n. 11.343/06, bem como nos artigos 59 e 60, ambos do Código Penal, elevo a pena base em 1/6, considerando a natureza da droga – cocaína -, substâncias de abissal poder lesivo ao ser humano, razão pela qual fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na segunda fase, não há agravantes, mas há a atenuante da menoridade e da confissão, em virtude das quais a pena retorna ao mínimo legal, uma vez que infactível a redução abaixo do mínimo legal. Na derradeira fase, pelo mesmo motivo dantes exposto, inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, já que a considerável quantidade de drogas denota não se tratar de traficante eventual, mas, ao contrário, que a prática do tráfico era tida pelo réu como meio de sobrevivência. Por tais motivos, torno, em definitiva, a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal. O regime inicial será o fechado, por se cuidar de crime hediondo”. (eDOC 11, p. 7)



    (...)



    “No caso dos autos, deve ser consignado que restou demonstrado que os Réus estavam comercializando drogas já há algum tempo antes dos fatos tratados nestes autos, a demonstrar que estavam arraigados na prática do comércio ilícito; assim ambos, não fazem jus à concessão da benesse. comercializando drogas já há algum tempo antes dos fatos tratados nestes autos.” (eDOC 16) 



    Da leitura das decisões acima transcritas, vê-se que foi negado o redutor ao paciente sem que o Tribunal tenha registrado razões legítimas. O réu tem direito à aplicação do redutor e sua negativa deve ser fundamentada na ausência dos requisitos estabelecidos pelo legislador.



    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9.6.2017) 



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 



    Dito isso, neste caso concreto, verifica-se que a recusa à aplicação do redutor se fundamentou exclusivamente na quantidade de droga apreendida. Conforme assentado em sentença “De fato, conforme se extrai dos autos, apenas na data dos fatos objeto de apuração dos presentes autos, os policiais militares receberam denúncia anônima indicando a comercialização de drogas pelos réus.”(eDOC 111)



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria, afastando a condenação por associação para o tráfico de drogas e aplicando o redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.(art. 192, caput, RISTF)



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de fevereiro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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