Tribunal: STF
Processo: HC 229353
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-03
Data de publicação: 2023-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Felipe Queiroz Gomes em favor de Rogério Pereira Gonçalves contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC nº 800.470/SP, assim ementado (eDOC 6):



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS SUFICIENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. No caso, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (autos de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar, laudo de exame químico-toxicológico e laudos periciais da balança, liquidificador e caderno), de que o paciente e os corréus, guardavam e tinham em depósito, para fins de venda a terceiros, 1250 pinos plásticos contendo cocaína, 1123 porções de maconha, 2 tijolos de crack, 1 sacola contendo a inesma (sic) substância já granulada, um tijolo de maconha e urna sacola desse último entorpecente a granel, em desacordo com a lei ou norma regulamentar. 



    2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 



    3. Apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017). 4. Agravo regimental não provido.”



    Colhe-se dos autos que o impetrante e demais corréus foram denunciados pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 34 da Lei nº 11.343/2006 (eDOC 3). 



    Segundo a peça acusatória, em 2015, “no dia dos fatos, policias militares realizavam patrulhamento de rotina, quando avistaram o indiciado Thiago, o qual, ao ver a viatura, demonstrou nervosismo, motivo pelo qual resolveram abordá-lo. No momento em que os policiais se aproximaram com a viatura, Thiago passou a correr, iniciando-se perseguição a pé, até que ele adentrou em um barraco situado no endereço supra mencionado, sendo seguido pelos policiais. No local, além de Thiago, havia mais três indivíduos [...]. Em revista pessoal, nada de ilícito foi apreendido em poder deles, sendo localizado no bolso das vestes do indiciado Rogério a importância de R$2.500,00 (Dois mil e quinhentos reais) em dinheiro” (eDOC 3, p. 2).



    A denúncia narra, ainda, que após a revista pessoal, os policias revistaram o quarto, localizando sobre uma cama eppendorfs de cocaína, maconha em forma de tijolo, em porções e a granel, além de dois tijolos e granulado de crack. Também teriam encontradas “duas balanças de precisão, um liquidificador, 02 (duas) bacias e 2 (dois) sacos plásticos contendo diversos pinos tipo “eppendorfs”, maquinários, aparelhos, instrumentos e objetos esses destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, além de 02(dois) cadernos e 01(uma) caderneta com anotações de contabilidade do tráfico de drogas, e mais R$ 1.851,00 (hum mil, oitocentos e cinquenta e um reais) em dinheiro, e R$ 72,60 (Setenta e dois reais e sessenta centavos), em moedas” (eDOC 3, p. 3).



    O impetrante relata que o paciente foi absolvido em primeira instância, por insuficiência de provas, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. O Parquet interpôs apelação, tendo o TJSP dado parcial provimento ao recurso para, mantida a absolvição referente ao crime de associação ao tráfico de drogas, condenar o paciente à pena total de 12 anos de reclusão e pagamento de 2300 dias-multa, por infração aos artigos 33, caput e 34 da Lei nº 11.343/06 (eDOC 1).



    Alega que, “sob o crivo do contraditório, as provas coligidas não fornecem a segurança necessária para fundamentar uma decisaão (sic) de condenação, tendo em vista o presente princípido (sic) do “indubio pro reo”, consoante com o entendimento da Juíza a quo” (p. 5).



    Sustenta que “o conjunto probatório demonstrou que os Policiais Militares, prestaram depoimentos contraditórios entre si, a afetar a credibilidade de seus dizeres”, salientando que, “apesar de ser admitida a prova acusatória fundada exclusivamente em depoimentos de policiais, esses devem prestar depoimentos harmônicos entre si e em relação aos demais elementos de prova angariados aos autos” (p. 6). 



    Afirma que, enquanto a testemunha policial militar Rodrigo alegou que compareceram no local dos fatos devido a uma denúncia anônima, o policial Alyson negou a existência de denúncia, relatando que estavam em patrulhamento de rotina. Acrescenta que o policial Rodrigo alegou que desembarcaram da viatura e fizeram uma incursão a pé na comunidade, momento em que avistaram o paciente, que fugiu. Já o policial Alyson alegou que viram o paciente na rua, que teria apresentado nervosismo ao ver a viatura e, quando o carro se aproximou, teria corrido, entrando em um barraco, razão pela qual desembarcaram da viatura e entraram no local, onde o paciente estava com outros três indivíduos. 



    Aduz que, diante dos depoimentos contraditórios apresentados pelos dois policiais envolvidos, a prova da acusação carece de credibilidade, porquanto baseada exclusivamente em tais depoimentos. Desse modo, argumenta que, “considerando-se que a acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar cabalmente suas assertivas, a improcedência é a solução adequada à lide” (p. 7). 



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para cassar o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e restabelecer a sentença de 1º grau que absolveu o paciente.



    O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do habeas corpus ou pela denegação da ordem, nos termos da ementa do parecer (eDOC 15):



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM ELEMENTOS SUFICIENTES. INVIABILIDADE. VEDADO O REEXAME DO CONTEXTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. CONDENAÇÃO COM FUNDAMENTOS DIVERSOS, AMPLOS E SUFICIENTES. - Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus, ou pela denegação da ordem.”



    É o relatório.



    Decido.



    Na espécie, reputo evidente constrangimento ilegal suportado pelo paciente, passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Inicialmente pontuo que se trata de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, porquanto, da consulta processual eletrônica ao processo original nº 0014057-48.2015.8.26.0050, extrai-se informação de que o trânsito em julgado para a defesa se deu em 03.11.2016. 



    A jurisprudência deste Tribunal admite a impetração em situações de manifesta ilegalidade: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Habeas corpus como substitutivo de revisão criminal. Possibilidade. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o manejo excepcional do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, em casos de manifesta ilegalidade. 4. Afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, apenas em razão da quantidade da droga. Impossibilidade. 5. Agravo desprovido.” (AgR no HC 193.877, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.12.2020)



    Para melhor compreensão do caso, transcrevo os fundamentos da sentença absolutória proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda/SP (eDOC 4, p. 2-7):



    “A ação penal é improcedente.



    A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 59), laudo de constatação (fls. 67), laudo químico toxicológico (fls.139), laudo pericial das balanças (fls. 198), laudo pericial do caderno (fls. 204), laudo pericial do liquidificador (fls. 212), bem como pela prova oral.



    Depreende-se que há prova positiva da materialidade e, assim, deve-se examinar se há provas suficientes da autoria aptas a embasar um decreto condenatório.



    [...]



    Ultimada a regular instrução criminal, sob o crivo do contraditório, tem-se que as provas coligidas não fornecem a necessária segurança para fundamentar a condenação.



    Os milicianos prestaram depoimentos contraditórios entre si, a afetar a credibilidade de seus dizeres.



    Saliento que admito a prova acusatória fundada exclusivamente em depoimentos de policiais, mas desde que estes prestem depoimentos harmônicos entre si e em relação aos demais elementos de prova angariados aos autos.



    A prova da acusação, lastreada exclusivamente em depoimentos dos policiais, não forneceu a devida credibilidade, mas a oitiva das testemunhas de defesa Lanai e Nessilene também não foi segura e apta a influenciar favoravelmente a convicção do Juízo, anotando-se ainda a existência de contradições nos interrogatórios quanto à ordem de chegada dos réus na viatura policial.



    Contudo, considerando que a acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar cabalmente suas assertivas, a improcedência é a solução adequada à lide penal.



    Como já decidiu nossa jurisprudência: “Revestindo-se o conjunto probatório de duas versões conflitantes, uma favorável e outra contrária ao acusado, a impedir a formação, no espírito do julgador, daquela certeza sem a qual um juízo condenatório seria uma iniqüidade, é preferível absolver-se um culpado do que condenar-se um inocente” (TACRIM-SP, Rel. Roberto Martins, JUTACRIM 43/169). E ainda, “Em matéria criminal, tudo deve ser preciso e certo, sem que ocorra possibilidade de desencontro na apreciação da prova. Desde que o elemento probante não se apresente com cunho de certeza, a absolvição do réu se impõe” (TJSP, Rel. Hoeppner Dutra, RJTJSP 10/545).



    Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTE a presente ação penal, para absolver os réus ROGÉRIO PEREIRA GONÇALVES, DAVID DOSSANTOS SILVA, CRISTIANO FERREIRA OLIVEIRA e THIAGO DANTAS DEOLIVEIRA, qualificados nos autos, como incursos no artigo 33, “caput”, artigo 34, “caput”,artigo 35, “caput”, todos da Lei nº 11.343/06, c.c. o artigo 69, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.”



     (grifo nosso)



    A 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao dar parcial provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, manteve a absolvição referente ao crime de associação ao tráfico de drogas e condenou o paciente por infração ao art. 33, caput e 34 da Lei de Drogas à pena total de 12 anos de reclusão e pagamento de 2300 dias-multa, sob a seguinte fundamentação (eDOC 11, p. 7-18):



    “Por outro lado, a Magistrada a quo, considerou como relevante para a absolvição dos acusados contradições secundárias e de somenos importância nas versões judiciais dos agentes públicos, tais como um deles ter falado que estavam em patrulhamento de rotina, enquanto o outro declarou que apuravam ‘denúncia anônima’ ou, ainda, que realizavam incursão a pé ou que estavam dentro da viatura quando Rogério empreendeu fuga.



    Inicialmente, observo que os policiais ratificaram em juízo o depoimento prestado no auto de prisão em flagrante, momento em que se percebe nítida coesão e harmonia na exposição dos fatos.



    Ademais, relevante destacar que a descrição parcialmente destoante foi prestada por Rodrigo, então Sargento Policial Militar, comandante daquela equipe de ROTA, função responsável por, justamente, receber informações retransmitidas por canais de comando superiores, por vezes de modo pessoal e sob sigilo, motivo pelo qual, não se pode descartar a hipótese de que realmente havia ‘delações’ contra Rogério, conforme exposto no depoimento judicial, ainda que não declaradas no primeiro momento perante a autoridade policial.



    Assim, havendo dúvidas na existência ou não de ‘denúncias anônimas’, a informação deve ser desconsiderada e não utilizada, como o foi, para desqualificar todo o restante do depoimento que foi harmônico quanto a localização de todo material ilícito na posse dos réus.



    Outrossim, pouco importa se ao avistarem Rogério eles estavam realizando incursão a pé ou dentro de uma viatura, uma vez que ambos expõe a mesma reação apresentada pelo acusado, ou seja, espanto e fuga ao perceber a presença da polícia. Portanto, quanto aos fatos típicos e ilícitos, os depoimentos prestados pelos policiais são válidos e detalhados.



    [...]



    Tais declarações, colhidas na fase judicial e com a garantia do contraditório, estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar inocentes, merecem credibilidade como elemento apto à formação da convicção do magistrado.[...]



    Em contrapartida, as demais testemunhas arroladas pela defesa, Lanai e Nessilene, apresentaram versões distintas e contraditórias, evidenciando a predisposição em eximir, principalmente, Rogério de sua culpa. [...]



    Entretanto, tais versões merecem análise mais prudente. [...]



    Diante dessas diversas contradições e falta de coerência na exposição das testemunhas Lanai e Nessilene, somadas à perceptível intenção delas em produzir prova destinada a causar efeito em processo penal, com o fim de alterar a verdade dos fatos, é prudente que suas declarações sejam desconsideradas, devendo ser apuradas tais condutas contra a administração da Justiça, a qual fica nesse momento determinada, inclusive com a extração de cópias integrais dos autos e remessa ao Ministério Público.[...]



    Superada todas as questões de contradição, seja das testemunhas de acusação ou de defesa, bem como atestada a autoria dos fatos, é certo que não se exige qualquer ato de comércio para configuração do tipo penal previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, bastando que a conduta dos agentes conste dentre os núcleos verbais nele referidos, no presente caso, aquele de guardar e ter em depósito a substância entorpecente.[...]



    Nesse ponto, observo que a apreensão desses objetos, na situação em que foram encontrados, inverte-se o ônus probatório, devendo os réus justificarem, ao menos, que não eram utilizados para a produção do crack, o que, como se vê, não ocorreu.



    Portanto, restou comprovado que os objetos apreendidos com os apelantes destinavam-se à preparação, produção ou transformação de substâncias entorpecentes, devendo Rogério, David e Cristiano serem condenados, também, pelo crime do artigo 34, da Lei nº 11.343/06.



    Em contrapartida, em que pese haver indícios, não restou comprovado o crime de associação do tráfico de drogas.[...]



    No caso concreto, a polícia civil foi totalmente incapaz de investigar as informações prestadas pelos policiais militares durante o auto de prisão em flagrante, não trazendo aos autos, sequer do próprio banco de dados policial, qualquer levantamento da eventual organização criminosa atuante naquela região, dos “líderes” por aquele ponto de tráfico ou, ainda, alguma existência de ajuste prévio entre os réus, animus associativo ou estrutura organizacional a qual estavam inseridos. ”(grifo nosso)



    Na denúncia, o Parquet narrou que os policiais estavam fazendo patrulhamento de rotina e que resolveram abordar o paciente por considerarem que o mesmo teria apresentado nervosismo ao ver viatura. Complementa informando que, no momento em que os policias se aproximaram com a viatura, o paciente teria corrido, razão pela qual iniciou-se a perseguição (eDOC 3, p. 2).



    Na espécie, o policial Rodrigo alegou que a atuação decorreu de denúncia anônima passada pelo COPOM, informando sobre a existência de tráfico no local dos fatos, indicando um indivíduo cujas características físicas coincidiam com as do paciente (eDOC 4, p. 2-3). 



    Por outro lado, existe, ainda, a versão apresentada pelo policial Alyson, segundo a qual os agentes se encontravam em patrulhamento de rotina em uma rua de terra na comunidade, quando se depararam com o paciente que, na visão do policial, teria apresentado nervosismo e corrido, adentrando na residência. Neste momento, teriam desembarcado da viatura e entrado no local, onde o paciente se encontrava com os demais corréus (eDOC 4, p. 3).



    A sentença consignou que, “enquanto a testemunha policial militar Rodrigo alegou que compareceram no local dos fatos devido a uma denúncia anônima, o policial Alyson negou a existência da denúncia, relatando que estavam em patrulhamento de rotina. A testemunha Rodrigo alegou que desembarcaram da viatura e fizeram incursão a pé na comunidade, quando avistaram o réu Rogério, que fugiu,enquanto o policial Alyson alegou que viram o réu Rogério na rua, sendo que ele apresentou nervosismo e correu, entrando em um barraco, razão pela qual desembarcaram da viatura e entraram no barraco, onde o réu Rogério estava com os outros três réus” (eDOC 4, p. 5).



    No caso, a sentença reconheceu incongruências tanto nos depoimentos policiais quanto nos testemunhos da defesa. Considerou, então, que a acusação não se desincumbiu do ônus probatório de suas assertivas, não podendo se extrair dos elementos de prova produzidos nos autos a indispensável certeza sobre o cometimento do delito. Diante das versões conflitantes, decidiu de forma mais benéfica ao réus.



    Rebatendo as contradições apontadas pela magistrada a quo, o TJSP salientou que a juíza “considerou como relevante para a absolvição dos acusados contradições secundárias e de somenos importância nas versões judiciais dos agentes públicos, tais como um deles ter falado que estavam em patrulhamento de rotina, enquanto o outro declarou que apuravam “denúncia anônima” ou, ainda, que realizavam incursão a pé ou que estavam dentro da viatura quanto Rogério empreendeu fuga”. Afirmou que, “havendo dúvidas na existência ou não de “denúncias anônimas”, a informação deve ser desconsiderada e não utililizada, como o foi, para desqualificar todo o restante do depoimento que foi harmônico quanto a localização de todo material ilícito na posse dos réus” (eDOC 11, p. 7-8).



    O TJSP considerou que as versões dos policiais militares sobre os fatos apresentaram “contradições secundárias e de somenos importância” (eDOC 11, p. 7). Ou seja, o Tribunal desconsiderou o antagonismo entre os depoimentos dos policiais militares e supervalorizou as inconformidades entre os posicionamentos das testemunhas de defesa. 



    Inobstante a análise do caso pelo TJSP, discordo de seu posicionamento.



    Dos autos, verifica-se que tanto na sentença absolutória quanto no acórdão condenatório restou demonstrado o fato de os policias militares terem apresentado versões conflitantes, conforme argumentou o impetrante. As decisões também ressaltaram as versões distintas e contraditórias apresentadas pelas testemunhas arroladas pela defesa, Lanai e Nessilene.



    Uma condenação criminal vindica prova acima de dúvida razoável, acobertada por atos inquisitivos e judiciais amparados na legalidade. A dúvida decorrente dos depoimentos deve inequivocamente gerar decisão favorável ao réu, em observância ao princípio orientador do processo penal previsto no art. 5º, LVII, Constituição Federal - presunção de inocência. 



    Deste princípio deriva o entendimento segundo o qual compete ao órgão acusador provar a prática do crime e a culpabilidade, e não ao réu provar sua inocência. 



    Nessa toada: 



    “PENAL E PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO FUNDADA SOMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO CORROBORADOS EM JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. 1. A presunção de inocência exige, para ser afastada, um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal. No sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova é do Ministério Público, sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, para a atribuição definitiva ao réu, de qualquer prática de conduta delitiva, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova. 2. Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução processual ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu. 3. Improcedência da ação penal.” (AP 883, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG 11-05-2018 PUBLIC 14-05-2018)



    “AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado.” (HC 88.875/AM, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 12.3.2012).



    Na espécie, o acórdão condenatório se apoiou unicamente nos depoimentos policiais, desconsiderando suas contradições. A sentença absolutória, por outro lado, em minha compreensão, sopesou o standard probatório de forma mais condizente com os princípios da  presunção de inocência e do in dubio pro reo. 



    Cabe ainda considerar que, ter conhecimento inequívoco se os agentes policiais ingressaram na residência do paciente em razão de denúncia anônima ou por considerarem suspeita sua atitude de correr ao avistar a viatura, é de fulcral importância para análise quanto à validade da busca domiciliar, circunstância que, caso não se revista de legalidade, tem o condão de macular todo o processo penal. 



    Ante todo o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para restabelecer a sentença de primeiro grau que absolveu o paciente Rogério Pereira Gonçalves da imputação descrita nos autos nº 0014057-48.2015.8.26.0050, com fulcro no art. 386, II, do CPP. 



    Oficie-se, ao Superior Tribunal de Justiça - AgRg no HC nº 800.470-SP, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Barra Funda/SP - Ação Penal nº 0014057-48.2015.8.26.0050/SP, para tomarem ciência desta decisão. 



    Remetam-se juntamente com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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