Tribunal: STF
Processo: RHC 224921
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 775.084/SP, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 21 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de concussão (art. 316 c/c art. 327, § 2º, ambos do Código Penal). Conforme relatado na sentença, 



    […] no período entre 1997 e 2004, em que o acusado Milton Álvaro Serafim era prefeito e nomeou os réus Marcos Ferreira Leite e Alexandre Ricardo Tasca para os cargos de secretário de obras e de administração, respectivamente, agindo com unidade de desígnios e propósitos, associaram-se para a prática de crimes, notadamente contra a administração pública, exigindo, os três primeiros, reiteradamente, para si e para outrem, direta ou indiretamente, em razão da função pública por eles exercida, vantagem indevida, concorrendo, a ré Nair de Souza Mello, de qualquer modo, com os demais acusados, unindo-se, todos, com o propósito de exigir, das pessoas interessadas em implantar loteamentos no município, vantagens econômicas espúrias, como condição para a aprovação dos projetos na prefeitura municipal de Vinhedo. (Doc. 4)



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir a pena ao patamar de 13 anos e 4 meses de reclusão. Eis a ementa do acórdão (Doc. 5):



    CONCUSSÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGENCIA DEFENSIVA. PRELTMINARES AFASTADAS. NULIDADES NÃO VERIFICADAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 'PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF'. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIDILIDADE. PROVA ROBUSTA E UNÍVOCA A INCRIMINAR OS RÉUS. VERSÕES DEFENSIVAS ISOLADAS NOS AUTOS. CRIMES DEVIDAMENTE CONFIGURADOS. DOSIMETRIA COMPORTA ATENUAÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, APENAS PARA REDUZIR AS PENAS. 



    Na sequência, a defesa opôs Embargos de Declaração e requereu a retirada do recurso do sistema de julgamento virtual. O pedido foi indeferido pelo Desembargador Relator, porque apresentada petição de oposição ao julgamento virtual em data extemporânea (qual seja, em 02/06/2021), e não se vislumbrando qualquer prejuízo ao embargante ante a impossibilidade de realização de sustentação oral em sede de embargos de declaração (Doc. 8).



    A defesa, então, interpôs Agravo Regimental contra essa decisão, ao qual o TJSP negou provimento, nos termos da seguinte ementa (Doc. 9):



    AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERJU O PEDIDO DE RETIRADA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO SISTEMA DE JULGAMENTO VIRTUAL, DETERMINANDO SEU REGULAR ANDAMENTO – INTIMAÇÃO DOS CAUSÍDICOS OCORRJDA COM REMESSA DOS AUTOS – PETIÇÃO INTEMPESTIVA. PREJUIZO AO EMBARGANTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    Os Embargos de Declaração foram rejeitados, em acórdão assim ementado (Doc. 7):



    EMBARGOS DECLARATÓRIOS - Processo extremamente procastinado, vários réus, muitos fatos e condutas, em mandatos autônomos, com questões preliminares e mérito a merecer considerações pela Turma Julgadora. Na sessão de julgamento, onde ocorre sustentação oral dos defensores com temas a serem enfrentados, em que prevalece a oralidade, os votos não são lidos em sua integralidade, mas sim, discutidos e analisados de maneira perfunctória, de modo que, não raro, equívocos matemáticos quanto à dosimetria podem vir a ocorrer - Nesse sentido, eventuais incongruências entre os votos proferidos oralmente, eventuais descompassos na fala dos julgadores e os votos publicados não são de todo incomuns, prevalecendo estes últimos, que, após análise mais detida, encontram-se despidos de eventuais erros e incongruências presentes sob o manto da oralidade e celeridade características das sessões de julgamento. 



    Embargos de declaração são deduzidos para dirimir dúvidas quanto ao acórdão lavrado e não da manifestação oral dos julgadores havida na sessão de julgamento (art. 619 do CPP). 



    Não é sem razão que não é permitida, em sessões presenciais, as gravações. Agora, em fase de sessões telepresenciais, não há como se coibir as desusadas gravações, mas nem por isso podem merecer alguma consideração. 



    CARÁTER INFRINGENCIAL REJEIÇÃO - Os embargos declaratórios opostos por manifesto inconformismo com o teor da decisão recorrida têm caráter meramente infringencial, devendo ser rejeitados. 



    Buscando a anulação desse julgamento, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, ao qual o Ministro Relator negou seguimento (Doc. 14), em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão recebeu a seguinte ementa (Doc. 25):



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. NULIDADE DO JULGAMENTO VIRTUAL DOS ACLARATÓRIOS. IMPUGNAÇÃO EXTEMPORÂNEA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. 2. PREJUÍZO INEXISTENTE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A Corte local consignou ter efetivamente ocorrido a intimação da defesa para se opor ao julgamento virtual, ficando consignado que "a despeito da ginástica interpretativa realizada pela combativa Defesa, é certo que os causídico não foram dados por intimados por este Relator, mas, sim pelo expresso teor da Resolução n° 772/2017, que determina claramente que a publicação da distribuição serve, para este fim específico, de intimação" (e-STJ fl. 207).



    2. Ainda que fosse possível vislumbrar eventual descumprimento da Resolução n. 772/2017, ficou registrado que, "ante a impossibilidade de realização de sustentação oral em sede de embargos de declaração (artigo 146, § 4º, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça), o julgamento do feito por sessão virtual não implica, sob qualquer ângulo, prejuízo ao embargante". Assim, apesar de a defesa afirmar se tratar de "um prognóstico impossível de ser realizado", o que se tem, em verdade, é a manifesta ausência de prejuízo, por isso a dificuldade enfrentada em demonstrar algo inexistente.



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento. 



    Neste recurso, a defesa alega, em suma: (a) Falta de intimação do julgamento dos EDCL. Inserção automática na pauta de julgamento virtual, sem intimação da defesa, impedindo-a de apresentar memoriais ou mesmo fazer questão de ordem. Nulidade; (b) A Resolução nº 772/2017 do TJSP, que inseriu a modalidade de julgamento virtual no TJSP e impõe ao advogado opor-se ao julgamento virtual por ocasião da distribuição dos autos naquela Corte, é posterior à própria distribuição da apelação em questão, que ocorreu em 2016. Assim, não houve, ao contrário do quanto afirmado pelo TJSP, devida intimação da defesa para se opor ao julgamento virtual; e (c) É antirrepublicano admitirem-se julgamentos secretos, sem a possibilidade de participação quer do próprio acusado quer dos seus advogados. A aplicação da justiça não pode ser feita às escondidas, distanciando-se da publicidade inerente aos atos judiciais (art. 5º, inc. LX, CF) e ferindo o direito de o acusado participar de todos os atos do processo que culminará na sua prisão. 



    Requer, assim, o provimento do Recurso Ordinário, a fim de que seja anulado o julgamento dos Embargos de Declaração e os atos subsequentes proferidos pela col. 15ª Câmara Criminal do eg. TJSP, com a determinação de novo julgamento na modalidade presencial ou telepresencial, oportunizando-se à Defesa o direito de despachar memoriais com os Desembargadores e acompanhar a sessão de julgamento. 



    É o relatório. Decido. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo rechaçou a tese defensiva de nulidade do julgamento dos Embargos de Declaração, em acórdão do qual se extrai o seguinte trecho (Doc. 9):



    [...] a Resolução n° 549/2011 , com a redação conferida pela Resolução n° 772/2017, estabelece em seu artigo 1º que os embargos de declaração, dentre outros, serão preferencialmente julgados em sessão virtual, ressalvada a expressa oposição de qualquer das partes no prazo de cinco dias úteis contados da publicação da distribuição dos autos, que, para este fim especifico, servirá de intimação. 



    [...]



    Conforme se verifica do andamento do feito, os autos foram remetidos à conclusão em 20.05.2021. Logo, os próprios causídicos admitem que não observaram o prazo regulamentar para o exercício da oposição, ao confirmarem que: 



    "( ... ) Apenas em 02.06.2021, ao acessar o e-SAJ, os subscritores verificaram que os aclaratórios seriam julgados virtualmente, em sessão já iniciada. Na mesma data, protocolizaram petição pugnando pela alteração da modalidade de julgamento para sessão telepresencial ( ... )". 



    Em verdade, deveriam os diligentes procuradores ter acompanhado o andamento dos embargos de declaração para apresentarem o pedido de oposição tempestivamente, o que, contudo, não fizeram. Ao contrário, conforme por eles próprios admitido, a petição de oposição foi protocolada quando o julgamento virtual já havia sido iniciado e, inclusive, somente aguardava o voto do Terceiro Juiz. 



    Oportuno ressaltar que, por ocasião da distribuição da apelação, recebida por este Tribunal em 01.06.2016, já estava em vigor a Resolução n° 549/2011, a qual, esta sim, estabelecia a possibilidade de julgamento virtual, com determinação de prévia ciência das partes pela imprensa oficial. 



    Contudo, como sabem os combativos procuradores, não somente a apelação foi efetivamente conduzida à apreciação da C. Turma Julgadora em 01.10.2020 e em 15.10.2020, como também os embargos de declaração foram opostos já sob a vigência da Resolução n° 772/2017, aplicando-se a eles, portanto, as normas procedimentais nela previstas, a teor do artigo 2º do Código de Processo Penal. 



    E, conforme ressaltado na r. decisão guerreada, ante a impossibilidade de realização de sustentação oral em sede de embargos de declaração (art. 146, § 4º, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça), o julgamento do feito por sessão virtual não implica, sob qualquer ângulo, prejuízo ao embargante.



    Por todo o exposto, é evidente que não assiste nenhuma razão ao agravante, que, em verdade, pretende postergar o julgamento definitivo do feito. Aliás, o que vêm fazendo desde o recebimento da denúncia. 



    No mesmo sentido, a conclusão do Superior Tribunal de Justiça: 



    A insurgência não merece prosperar. 



    Com efeito, conforme explicitado na decisão monocrática, o impetrante busca, em síntese, a nulidade do julgamento dos embargos de declaração em sessão virtual, em virtude de a defesa não ter sido intimada para se opor a essa forma de julgamento, o que lhe impossibilitou de despachar memoriais, suscitar questões de ordem e esclarecer fatos durante a sessão de julgamento. 



    No entanto, reitero que, no moderno sistema processual penal, eventual alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. 



    […]



    No caso dos autos, verificou-se, em um primeiro momento, que a Corte local consignou ter efetivamente ocorrido a intimação da defesa para se opor ao julgamento virtual, ficando consignado que "a despeito da ginástica interpretativa realizada pela combativa Defesa, é certo que os causídico não foram dados por intimados por este Relator, mas, sim pelo expresso teor da Resolução n° 772/2017, que determina claramente que a publicação da distribuição serve, para este fim específico, de intimação" (e-STJ fl. 207). 



    No ponto, esclareço que a alegação do agravante, no sentido de que, "ao contrário do que constou na r. decisão agravada, a Defesa não foi intimada a se opor ao julgamento virtual, na forma da Resolução nº 772/2017", vai de encontro ao que ficou assentado no acórdão impugnado, cuja desconstituição, na hipótese, não se revela possível, porquanto efetivamente consignado pela Corte local. Eventual reversão, no ponto, demandaria revolvimento do contexto apontando pelo Tribunal de origem, o que não é possível na via eleita. 



    Ademais, ainda que fosse possível vislumbrar eventual descumprimento da Resolução n. 772/2017, reafirmo que ficou registrado que, "ante a impossibilidade de realização de sustentação oral em sede de embargos de declaração (artigo 146, § 4º, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça), o julgamento do feito por sessão virtual não implica, sob qualquer ângulo, prejuízo ao embargante". (e-STJ fl. 208). 



    Nesse contexto, reafirmo que, além de não se verificar irregularidade no procedimento adotado pela Corte local, fundamentado em previsão expressa do seu regimento interno, tem-se manifesta a ausência de prejuízo. De fato, apesar de a defesa afirmar se tratar de "um prognóstico impossível de ser realizado", o que se tem, em verdade, é a manifesta ausência de prejuízo, por isso a dificuldade enfrentada em demonstrar algo inexistente. 



    Oportuno registrar, por fim, que a alegação defensiva no sentido de que "não há como se exigir que os Agravantes, em verdadeiro exercício de adivinhação, cogitem questões ou esclarecimentos fáticos que deixaram de ser realizados durante a sessão de julgamento da qual foi ilegalmente proibida de participar", por se tratar de "exigência de produção de prova diabólica e impossível", não merece prosperar. 



    […]



    Pondero, por fim, que, "admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça" (HC 117.952/PB, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 27/05/2010, DJe 28/06/2010). 



    Assim, em que pese o esforço argumentativo da combativa defesa, não foram apresentados argumentos aptos a reverter as conclusões trazidas na decisão agravada, motivo pelo qual esta se mantém por seus próprios e jurídicos fundamentos. 



    Bem se percebe que o julgamento realizado em ambiente virtual não revela quadro de constrangimento ilegal, sobretudo porque os próprios causídicos admitem que não observaram o prazo regulamentar, tendo em vista que a petição de oposição foi protocolada quando o julgamento virtual já havia sido iniciado e, inclusive, somente aguardava o voto do Terceiro Juiz. 



    Nessas circunstâncias, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar o julgamento. Sob essa perspectiva, dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal: Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. 



    Em suma, é da jurisprudência deste STF o entendimento de que a matéria “não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida por meio de habeas corpus, instrumento jurídico inábil para descaracterizar a preclusão consumativa” (HC 135002 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 11/5/2017). No mesmo sentido: HC 102077, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 1º/4/2014; HC 129728, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 12/9/2018; HC 102597, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJ 10/9/2010; HC 147867 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 17/10/2018; HC 133476, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 27/6/2016; RHC 130270, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/8/2016; RHC 86085, Relator(a): CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJ 31/3/2006; RHC 107758, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 28/9/2011. 



    Não bastasse, as alegações defensivas não apontam de modo preciso, como exige a jurisprudência pátria, os reflexos negativos do ato reputado coator. Ou seja: não se indicou o prejuízo sofrido e nem de que modo a nulidade arguida favoreceria o recorrente. 



    Até porque, além de o Regimento Interno do TJSP estabelecer que no julgamento de Embargos de Declaração não haverá sustentação oral, o acórdão é disponibilizado à defesa após a conclusão do julgamento, oportunizando, assim, que seja aferido eventual equívoco contra o qual, embora não possa se insurgir pelo uso da palavra falada, pode se insurgir por meio do cabível recurso, o qual foi inclusive utilizado na hipótese dos autos, conforme bem destacado pelo STJ. 



    Incide, portanto, a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional (As nulidades no processo penal, p. 27, 12ª ed., 2011, RT). Nesse sentido é a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: HC 132.149-AgR/AM, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017; RHC 129.663-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017; RE 971.305-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; HC 120.121-AgR/RS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016; HC 130.549-AgR/PA, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016; HC 132.814/PR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016; AP 481-EI-ED/PA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014, este último assim ementado:



    (…) 3. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563, do Código de Processo Penal. Precedentes. (...) 



    Nesse contexto, também não se revela viável a esta CORTE, nesta via processual, valorar o suporte probatório para mensurar a relevância ou não do ato processual ora impugnado, com vistas a nulificar o julgamento dos Embargos de Declaração. Precedentes: HC 132.149-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 16/6/2017, RE 971.305-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 13/3/2017, RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017.



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário. 



    Publique-se.



    Brasília, 15 de fevereiro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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