Tribunal: STF
Processo: ARE 1423407
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. JBG Guaíba Comércio de Alimentos Ltda. interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do enunciado n. 284 da Súmula/STF. 



    O apelo extremo teve seguimento negado, ainda, em razão das teses de repercussão geral firmadas nos Temas n. 201/RG e n. 339/RG.



    Nas razões do agravo, articulou a inaplicabilidade daquele verbete e reiterou os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim resumido:



    APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL.



    A discussão travada na lide diz respeito ao conteúdo do art. 13, § 1º, inciso XII, letra ‘g’, da Lei Complementar n. 123/02.



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 5º, caput; 93, IX; 145, § 1º; 146, III, “d”; 150, IV e § 7º; 155, II, § 2º, VII; 170 e 179, todos da Constituição Federal, bem como ao enunciado n. 10 da Súmula Vinculante do Supremo.



    Sustenta que o acórdão recorrido afrontou o entendimento firmado na análise do Tema n. 201/RG.



    Aduz que a Lei Complementar n. 123/06 trata os pequenos restaurantes da mesma forma que os grandes, quando a tributação se dá por substituição tributária, não havendo justificativa legal para lhe restringir o direito de restituição.



    Afirma não haver possibilidade de uma mercadoria com a tributação já satisfeita ser novamente tributada. 



    Assevera que o Colegiado de origem negou vigência ao art. 10 da Lei Complementar n. 87/1996.



    Pugna pelo reconhecimento de seu direito de compensar valores pagos a título de ICMS-ST sobre insumos adquiridos e que, posteriormente, foram transformados em refeições.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. Inicialmente, ressalto que da leitura do pronunciamento impugnado não vislumbro violação ao art. 93, IX, da Carta Federal, não tendo a recorrente apontado a falha em que teria incorrido o acórdão de origem, tampouco indicado as matérias sobre as quais deveria pronunciar-se a instância ordinária e em qual ponto a omissão teria prejudicado o deslinde do feito.



    Por conseguinte, ainda que a recorrente considere incompleta a fundamentação utilizada pelo Tribunal de segunda instância, não se constata ausência de manifestação. Sendo certo que não há confundir julgamento desfavorável aos interesses do litigante com carência de motivação ou falta de prestação jurisdicional.



    O Supremo possui uníssona jurisprudência no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a se manifestar a respeito de todos os pontos trazidos pelas partes, bastando que demonstre os motivos que entendeu suficientes para a formação do seu convencimento.



    Para além disso, o Colegiado de origem — a partir do exame da legislação infraconstitucional de regência e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça —, concluiu pela legalidade da cobrança antecipada do diferencial de alíquota às empresas optantes pelo Simples Nacional, na entrada de mercadorias oriundas de outra unidade da Federação. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    A discussão travada na lide diz respeito ao conteúdo do art. 13, § 1º, inciso XII, letra ‘g’, da Lei Complementar n. 123/06.



    Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, a cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação posterior, promovida pela empresa optante pelo Simples Nacional, apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, minorando os efeitos da chamada “guerra fiscal”. 



    Desde o advento da Lei Estadual n. 12.741/07, que acrescentou a alínea ‘c’ ao inciso II do art. 15 da Lei n. 8.820/89, autorizando a cobrança antecipada do ICMS incidente sobre a entrada de mercadorias no território gaúcho, não se verifica plausibilidade no direito de questionar tal exação. 



    A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido da legitimidade de tal cobrança, conforme inúmeros precedentes. 



    Legalidade da cobrança antecipada do diferencial de alíquota na entrada de mercadorias oriundas de outra Unidade da Federação, por empresa de pequeno porte ou microempresa. 



    A respeito da matéria, o Plenário do Supremo, em situação análoga, ao apreciar o RE 970.821, piloto do Tema n. 517/RG, assentou a impossibilidade de adesão parcial ao regime simplificado, cenário em que o contribuinte teria obrigação tributária com menor carga e, simultaneamente, seria beneficiado com o não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais.



    Na oportunidade, foi esclarecido que a opção pelo regime do Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário; devendo, assim, o contribuinte arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. Eis a ementa sintetizada:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. (...)



    3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes.



    4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.



    5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”



    6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.



    O entendimento firmado nesse precedente, na essência, admite a imposição tributária da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS aos aderentes do regime do Simples Nacional.



    Assim, as razões de decidir então adotadas são aplicáveis à presente controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos. 



    Por fim, melhor sorte não assiste ao recorrente quanto à invocação da alínea “b” do permissivo constitucional, uma vez que não houve, na origem, declaração de inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    5. Publique-se.



Brasília, 18 de outubro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente