Tribunal: STF
Processo: RHC 230941
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-28
Data de publicação: 2023-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Antônio Gomes da Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em sessão virtual de 23.5.2023 a 29.5.2023, se negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 807.206/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Guarulhos/SP, em 23.3.2022, julgou procedente a denúncia, para condenar “ANTONIO GOMES DA SILVA, já qualificado, por incurso art. 33, ‘caput’, c.c. art. 40, VI, ambos da Lei n o 11.343/06, a cumprir em estabelecimento adequado a pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 933 dias-multa, calculado o valor unitário da pena pecuniária no mínimo legal, não havendo maiores informações sobre sua situação financeira (…) A pena privativa de liberdade aplicada será cumprida em regime inicial fechado, considerando o disposto no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90; isso porque o crime é grave, equiparado a hediondo” (e-doc. 5). 



    3. Em 11.7.2022, no julgamento da Apelação Criminal n. 1502519-83.2021.8.26.0535/SP, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, “para reduzir as penas do réu a seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e seiscentos e oitenta dias-multa, no piso mínimo, mantida, no mais, a sentença” (fl. 1, e-doc. 8).



    4. Em 8.3.2023, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento da Apelação Criminal n. 1502519-83.2021.8.26.0535/SP, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 807.206/SP no Superior Tribunal de Justiça. A defesa do recorrente pediu a concessão da ordem, para alterar-se “o regime inicial de pena para o regime semiaberto no processo criminal de nº 1502519-83.2021.8.26.0535” (fl. 5, e-doc. 3).



    Em 13.4.2023, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus, por ser substitutivo de recurso legalmente previsto, e assentou não ser caso de abrandamento do regime inicial, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência (e-doc. 19).



    Em sessão virtual de 23.5.2023 a 29.5.2023, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.



    1. Não obstante o quantum da pena imposto, o regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, diante da aferição desfavorável da circunstância judicial - quantidade de drogas (116,66g de cocaína, 17,74g de crack e 103,68g de maconha) e da condição de reincidente do acusado.



    2. Agravo desprovido” (fl. 1, e-doc. 37).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. Alega que, “[c]onforme se verifica em acórdão proferido no processo criminal, fundamentou-se a fixação de regime inicial fechado tão somente na gravidade abstrata do delito, bem como na sua hediondez: ‘A pena privativa de liberdade aplicada será cumprida em regime inicial fechado, considerando o disposto no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90; isso porque o crime é grave, equiparado a hediondo.’” (fl. 3, e-doc. 35).



    Assevera que “[p]or acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo, foi confirmada a fixação do regime inicial mais gravoso da seguinte maneira: ‘o regime prisional inicial fechado era o único possível na espécie, tal como fixado na sentença’.” (fl. 3, e-doc. 35). 



    Argumenta que, “Em que pese a fundamentação trazida pelo Conspícuo Ministro Relator [do Superior Tribunal de Justiça], esta não foi utilizada pelas instâncias inferiores para justificar a aplicação do regime inicial fechado. O fundamento trazido pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo não configura fundamentação idônea para justificar a manutenção do regime fechado” (fl. 4, e-doc. 35).



    Este o pedido: 



    “Diante do exposto requer seja conhecido e provido o presente recurso, reformando-se o R. Acórdão, fixando o regime inicial semiaberto no processo criminal de nº 1502519-83.2021.8.26.0535” (fl. 4, e-doc. 35).



    O Ministério Público Federal apresenta contrarrazões e pede o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 55).



    A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo não provimento do recurso, em parecer com a seguinte ementa:



     “Habeas corpus. Direito Processual Penal. Tráfico de Drogas. Dosimetria da pena. Pleito de alteração do regime prisional. Fundamentação idônea. Reincidência e quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos. Regime fechado devidamente fundamentado. Parecer pelo não provimento do Recurso” (e-doc. 65).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, o abrandamento do regime de cumprimento da pena. O argumento seria não existir fundamentação idônea para fixação do regime inicial fechado.



    8. Ao fixar o regime inicial fechado de cumprimento de pena, o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Guarulhos/SP assentou:



    “A pena privativa de liberdade aplicada será cumprida em regime inicial fechado, considerando o disposto no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90; isso porque o crime é grave, equiparado a hediondo” (fl. 10, e-doc. 5)



    Devolvida a matéria ao exame do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento de apelação interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo reduziu a pena e manteve a fixação do regime inicial mais gravoso, enfatizando a reincidência do recorrente. Tem-se no voto condutor, Relator o Desembargador Mário Devienne Ferraz:



    “Cuidando-se de réu reincidente, era de fato inviável a aplicação em seu benefício do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da lei especial, e pela mesma razão e em face do montante da sanção carcerária imposta, era inviável a substituição dela por penas alternativas e o regime prisional inicial fechado era o único possível na espécie, tal como fixado na sentença.



    Portanto, para os fins especificados é de rigor o provimento parcial do recurso.



    3. Destarte, pelo meu voto, dá-se parcial provimento ao recurso para reduzir as penas do réu a seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e seiscentos e oitenta dias-multa, no piso mínimo, mantida, no mais, a sentença” (fl. 6, e-doc. 8).



    9. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 807.206/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental, mantendo o entendimento de que o ato apontado como coator tinha fundamentação idônea. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento:



    “O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão impugnada, razão pela qual mantenho-a por seus próprios fundamentos:



    Na hipótese, observa-se que, embora a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos, a escolha do regime inicial fechado tem como fundamento a reincidência do réu e a análise desfavorável das circunstâncias judiciais (quantidade de droga - 116,66g de cocaína, 17,74g de crack e 103,68g de maconha), conforme autoriza o art. 33, §2º e 3º, III, ‘a’, do CP.



    Por essa razão, não há se falar em contrariedade à Súmula 440 desta Corte (‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’), uma vez que, sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais e reincidente o réu, o regime inicial fechado é o cabível a reprovação do crime.



    Confira-se: 



    ‘[...] 4. Inexiste constrangimento ilegal na fixação do regime mais gravoso, ante o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza e quantidade da droga), consoante orientação do art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal. Nessa extensão, inalterada a reprimenda (7 anos e 7 meses de reclusão, em regime fechado), fica prejudicado o pleito de substituição da pena corporal por restritivas de direitos.’ (AgRg no HC 577.166/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, DJe 17/08/2020);



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME MAIS GRAVOSO. DETRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (…)



    2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 3. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (...) 5. No caso concreto, tendo em vista os maus antecedentes e a elevada quantidade do entorpecente apreendido - 21.836,97g de maconha, quase 22kg - não há qualquer ilegalidade elevação da pena-base em 1/3, o que se mostra razoável e proporcional, até benéfico, ao caso concreto.6. Em atenção ao artigo 33 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva em 4 anos e 8 meses de reclusão, o acusado possui maus antecedentes e é reincidente, além da elevada quantidade do entorpecente apreendido, inclusive utilizada para exasperar a reprimenda inicial, tudo a justificar a fixação do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 7. No caso dos autos, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do CPP, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena. Isso porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o período de prisão cautelar, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois o agravamento do regime está baseado na existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), na reincidência do acusado e na quantidade da droga apreendida, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.084.873/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)’



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo.



    É o voto” (fls. 1-2, e-doc. 37). 



    10. É possível a manutenção da fixação do regime fechado em segundo grau de jurisdição com fundamentação distinta do estabelecido no juízo de origem, dado o efeito devolutivo do recurso de apelação. Na espécie vertente, o Tribunal de Justiça de São Paulo ressaltou a reincidência do recorrente como fundamento idôneo para a fixação do regime inicial fechado. Na mesma linha são os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDO JUÍZO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acusado se defende dos fatos aduzidos na imputação. (...) 3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Foram apreendidos ‘2g (dois [gramas]) de substância entorpecente cannabis sativa l., popularmente conhecida como ‘maconha’, na forma de erva seca prensada e picada, os quais estavam distribuídos e acondicionados em dois pequenos tabletes acondicionados em invólucros plásticos’. 4. O recurso de apelação é dotado de larga amplitude cognitiva, a qual, à luz do efeito devolutivo dos recursos, deve cingir-se aos limites horizontais da matéria questionada perante o Tribunal de origem. Precedentes: ARE 971.036-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/5/2017; e RHC 118.658, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 2/6/2014. 5. O fundamento utilizado pelo órgão julgador à luz dos fatos narrados, não revela inovação da causa e, a fortiori, não configura reformatio in pejus. Precedentes: HC 166.655-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandwski, DJe de 13/3/2019; HC 127.403-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/7/2015; HC 124.381, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 19/12/2014. 6. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. (...) 9. Agravo regimental desprovido” (HC n. 175.733-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REFORMATIO IN PEJUS. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. As particularidades do caso concreto, apuradas pelas instâncias ordinárias, notadamente o registro de maus antecedentes e a quantidade de droga apreendida (156 fragmentos de cocaína), constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado –, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão do tráfico ilícito de drogas, consoante o art. 1º da Lei 11.343/2006. 3. Não há falar em reformatio in pejus se os motivos expendidos pelo julgador em sede de apelação exclusiva da defesa não representaram advento de situação mais gravosa para o réu. Precedentes 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.884-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29.10.2018).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico. Artigo 35, c/c o art. 40, II, ambos da Lei nº 11.343/06. Regime inicial fechado. Imposição, na sentença, com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, declarado inconstitucional. Manutenção do regime prisional mais gravoso pelo Tribunal de Justiça, em sede de apelação exclusiva da defesa, com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença. Admissibilidade. Não ocorrência de reformatio in pejus. Constrangimento ilegal inexistente. Recurso não provido. 1. Na sentença, fixou-se o regime inicial fechado com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, Pleno, de minha relatoria, DJe de 17/12/12). 2. Nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, ‘a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código’. 3. Logo, diante da inidoneidade do fundamento adotado pelo juízo de primeiro grau, é lícito ao Tribunal de Justiça, ainda que em sede de apelação exclusiva da defesa, manter o regime mais gravoso com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença para a majoração da pena. Inexistência de reformatio in pejus. Precedente. 4. Recurso não provido” (RHC n. 126.353, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 7.3.2016).



    Confira-se também a decisão monocrática proferida no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 164.579/RJ, de minha relatoria, DJe 5.12.2018, com trânsito em julgado em 12.12.2018.



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora