Tribunal: STF
Processo: RHC 221510
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-17
Data de publicação: 2023-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM: NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 749.605/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado a 9 anos e 26 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 906 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inc. V, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas entre Estados da Federação).  



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação do Ministério Público e deu provimento, em parte, à apelação da defesa para, excluindo a majorante relativa à interestadualidade, redimensionar a pena para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 777 dias-multa.



    4. Impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, não foi conhecido. O Ministro Relator, porém, concedeu a ordem, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão, compensando-a, na segunda etapa da dosimetria, com a reincidência, o que resultou na diminuição da pena para 6 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 666 dias-multa. A Quinta Turma negou provimento ao agravo regimental interposto na sequência.  



    5. Neste recurso ordinário, o recorrente afirma ser ilegal o aumento realizado, na primeira fase da dosimetria, em virtude da quantidade de droga. Alega não estar comprovada a reincidência, ao argumento de que, na certidão de antecedentes, não consta a data precisa em que ocorreu a extinção da punibilidade do delito precedente, aduzindo que “a extinção da pena pode ter tido momento anterior”. Salienta a ocorrência de bis in idem, sustentando que a mesma condenação foi considerada na primeira fase da dosimetria, como maus antecedentes, e, na segunda, como fundamento para a reincidência. Defende serem viáveis o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação do regime inicial semiaberto.  



    6. Pede o abrandamento da pena e do regime de cumprimento, nos termos expostos.   



    7. A Procuradoria-Geral da República juntou parecer, manifestando-se pelo não provimento (e-doc. 46).



    É o relatório.  



    Decido.  



    8. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada”(HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). A esse respeito, ainda: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020,p. 14/12/2020; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021).



    9. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.  



    10. Após a decisão do Ministro Relator, no STJ, mediante a qual foi concedida a ordem de ofício, a dosimetria da pena imposta ao recorrente ficou definida da seguinte forma: na primeira fase, houve acréscimo de 1/3 em razão da quantidade e da nocividade da droga (cerca de 4kg de cocaína), bem assim em virtude dos maus antecedentes, de modo que a pena-base resultou em 6 anos e 8 meses de reclusão. Na segunda etapa, reincidência e confissão foram compensadas integralmente. Na terceira, por fim, reputou-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, ante os maus antecedentes e a reincidência (e-doc. 11, p. 9).



    11. Nesse contexto, a definição da pena-base atendeu ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, em cujos termos “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.  



    12. Inexiste ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reconhecida, uma vez que o aumento, na fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa (quantidade e natureza da droga; maus antecedentes), no total de 1/3, está lastreado em dados que revelam a maior reprovabilidade da conduta. 



    13. O argumento acerca da ocorrência de bis in idem não prospera, pois há múltiplas condenações definitivas em desfavor do recorrente, de modo que maus antecedentes e reincidência não se embasaram no mesmo título. Eis o que se depreende da certidão de antecedentes (e-doc. 4, p. 8), conforme salientado no parecer da Procuradoria-Geral da República (e-doc. 46, p. 4).



    14. O recorrente alega, também, que a extinção da punibilidade do crime que gerou a reincidência, provavelmente, ocorreu em data anterior à que consta da certidão de antecedentes, de modo que seria provável o decurso do período depurador de 5 anos, com o consequente afastamento da reincidência. A comprovação do que afirma, porém, demanda dilação probatória tendente a infirmar o teor da certidão, providência incabível na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). 



    15. No que diz respeito à minorante, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. 



    16. No caso em análise, ante a reincidência e os maus antecedentes, do recorrente, mostra-se imprópria a aplicação da benesse. Nessa linha: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Absolvição, desclassificação ou reconhecimento do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias que exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. Aplicação da causa de diminuição de pena versada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não preenchimento dos requisitos. Réu reincidente. Agravo não provido.”



    (HC nº 202.482-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 220.399-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/11/2022, p. 16/12/2022; grifos nossos).



    17. Por fim, quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais.  



    18. No caso dos autos, foi mantido o início do cumprimento da pena em regime fechado, por se tratar de condenado reincidente e portador de maus antecedentes (e-doc. 11, p. 9). Embora a pena final tenha sido estabelecida em quantum inferior a 8 anos (6 anos e 8 meses de reclusão), não há ilegalidade na definição do regime fechado, em consonância com a jurisprudência pacífica de ambas as Turmas desta Corte, ilustrada nos seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME MAIS GRAVOSO ASSENTADO NA REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro na reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.



    (RHC nº 208.976-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 02/09/2022; grifos nossos).  



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Receptação de aparelhos celulares furtados. Regime inicial. Reincidência. Maus antecedentes. Prisão domiciliar. Supressão de instâncias. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). No caso, contudo, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (reincidência criminosa e maus antecedentes). 2. O acórdão impugnado ‘manteve o regime inicial fechado em razão da presença (a) de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP); e (b) da agravante da reincidência. Assim, não há razão para reformar a decisão, já que, na linha de precedentes desta Corte, os fundamentos utilizados são idôneos para impedir a fixação de um regime prisional mais brando do que o fechado’ (HC 116.574, Rel. Min. Teori Zavascki). 3. Quanto ao pedido de prisão domiciliar, a matéria não foi não foi sequer apreciada pelas instâncias de origem (TJ/SP e STJ). Fato que impede o imediato exame da questão pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. Seja porque a paciente é reincidente pelo cometimento do delito de furto, ostentando, ainda, maus antecedentes (por crime de furto e de falsa identidade); seja porque foi ela presa pelo crime de receptação de aparelhos celulares quando se encontrava cumprindo pena privativa de liberdade por delito anterior. De modo que não há como censurar, a essa distância dos fatos, e em sede de habeas corpus, a conclusão adotada pelas instâncias de origem. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 220.290-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 28/11/2022, p. 01/12/2022; grifos nossos).



    19. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de março de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator