Tribunal: STF
Processo: HC 226129
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (eDOC 6):



     PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO DO PACIENTE PELA VÍTIMA TANTO EM JUÍZO QUANTO EM SOLO POLICIAL. DESCRIÇÃO DOS TRAÇOS FÍSICOS DO AGRESSOR. VÍTIMA EM PODER DE SEU ALGOZ POR CERCA DE 40 MINUTOS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Alegação de inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal. Com efeito, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é harmônica no sentido de que a eventual inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, sendo necessária, portanto, a efetiva demonstração de prejuízo, não observada no caso em análise. Ademais, esta Corte Superior vem entendendo que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato” (AgRg no RHC n. 122.685/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1°/06/2020). De mais a mais, “a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação” (AgRg no AREsp n. 1.204.990/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 12/03/2018, grifei). III - In casu, a vítima reconheceu o paciente como autor do fato, tanto em juízo quanto em solo policial. Além disso, a Corte local assentou que o ofendido descreveu os traços físicos do agressor, destacando, para tanto, o fato de a vítima ter ficado por cerca de 40 minutos sobre o poder de seu algoz. Portanto, não se divisa nenhuma nulidade processual. Agravo regimental desprovido. 



    Insiste a impetrante, porém, (i) na imperiosidade da absolvição do paciente do crime de roubo circunstanciado, ante a inobservância do disposto no art. 226 do CPP, e, subsidiariamente, (ii) em nova modificação da reprimenda, para “que o acréscimo na 3a fase da dosimetria [...] seja o determinado, de oficio, pela autoridade coatora, isto é, 1/3, e não 3/8 (três oitavos), que deverá incidir sobre a pena intermediária imposta pelo TJRJ de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (dias) de reclusão”.



    Indeferido o pedido liminar (eDOC 9), o Ministério Público Federal se manifestou pela concessão parcial da ordem, apenas para que seja revista a terceira fase da calibragem da pena aplicada (eDOC 12).



    É o relatório. Decido.



    2. O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal” (HC 128617 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015). 



    Outros precedentes: HC 112.836, Relator(a) Min. Cármem Lúcia, DJe 15.8.2013; e HC 116.437, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJe 19.6.2013.



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, agora como integrante da Segunda Turma, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus em substituição ao adequado recurso. 



    3. De toda forma, o writ não merece conhecimento.



    3.1. De plano, porque sedimentada a jurisprudência desta Suprema Corte quanto à inadequação do uso do remédio heroico como substituto do recurso próprio ou sucedâneo de revisão criminal, precoce ou não. Menos ainda quando seu escopo é rescindir provimento condenatório, mediante a arguição de nulidades, a rediscussão da matéria de fundo, da ação penal, ou a revisão da calibragem da pena, diretamente pelo Tribunal Superior e/ou por esta Suprema Corte, pretensões em nítido per saltum. Nesse sentido, à guisa de exemplo: 



    “[...] Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, Relator(a). Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016) 



    [...] O mandamus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. [...] (HC 233477 AgR, Primeira Turma, Relator(a) Min. Luiz Fux, DJe 17.11.2023)



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    Ademais, em havendo omissão, contradição ou obscuridade no decisum, deve a parte interessada buscar a sua correção/esclarecimento junto ao próprio juízo prolator da decisão, por meio da oposição dos embargos de declaração.



     



    3.2. Lado outro, nada obstante todo o arrazoado defensivo, tal qual apontado pelo Ministério Público Federal, não se identifica, de pronto, tão extensa teratologia ou flagrante ilegalidade a despontar do acórdão prolatado pelo juízo a quo, como alegado pela impetrante.



    3.2.1. No que concerne ao rito estabelecido pelo art. 226 do CPP, para o reconhecimento de pessoas, não posso deixar de admitir a guinada jurisprudencial ocorrida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça - STJ sobre a matéria e sua relevância para a sociedade, considerado o fato de o reconhecimento pessoal equivocado ser uma das principais causas de erro judiciário e de condenação de pessoas inocentes.



    Afinal, foi a partir dos julgamentos dos HHCC 598.886, pela Sexta Turma (DJe 18.12.2020 e 20.04.2021), e 652.284, pela Quinta Turma (DJe 03.05.2021), que a observância das garantias previstas no art. 226 do Código de Processo Penal passou não mais a ser compreendida como uma mera recomendação legal, de exigência não absoluta e, por isso, incapaz de ensejar nulidade, para, agora, considerar-se que a inadequação do procedimento invalida o ato e impede que ele seja usado para fundamentar eventual condenação, mesmo que o reconhecimento seja confirmado em juízo. 



    Também foi a partir desses julgamentos que proficiente imersão científica verticalizada foi levada a efeito, nesse campo, por Grupo de Trabalho - GT instituído, em 31.08.2021, pela Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, na gestão do eminente Ministro Luiz Fux, e sob a coordenação do Ministro Rogério Schietti, do STJ. Ali, aprofundou-se, de 2021 a 2022, a temática do reconhecimento pessoal em processos criminais, em consideração, sobretudo, aos direitos fundamentais previstos no art. 5º, LIV, LV, LVI, LVII e LXXV, da Constituição Federal, de modo a gerar a Resolução CNJ n. 484, de 19.12.2022, com aquele Órgão de controle já sob a batuta da eminente Ministra Rosa Weber.



    Afinal, nas palavras de Fernando Braga Damasceno, magistrado e acadêmico integrante da referida plêiade:



    “As consequências trágicas de uma condenação criminal errônea impõem a adoção de mecanismos de prevenção de sua recorrência, não sendo admissível que se despreze o conhecimento desenvolvido no âmbito da chamada ciência da prevenção ou ciência da segurança (Safety Science), que há muito busca o melhor caminho que uma dada organização deve seguir para reduzir o risco de resultados trágicos em sua operação.



    [...]



    O estágio atual do conhecimento, que embasa a prevenção de grandes tragédias, propicia a construção de um modelo de aprendizado organizacional baseado em erros, que não pode ser desconsiderado pelos gestores e gestoras do Judiciário, notadamente numa cultura em que ainda se pensa que o erro judiciário é excepcional, quando excepcional é apenas o seu reconhecimento.



    De fato, o resultado da conjugação desse conhecimento com os princípios da inovação judicial responsável e com as exigências para uma adequada (com baixo risco de erro) valoração da prova embasa uma prognose favorável relacionada à produção de um conhecimento seguro sobre a realidade brasileira – sobre o seu sistema normativo e sobre as praxes judiciais –, o que se mostra indispensável à sua evolução” (in BRAGA DAMASCENO, Fernando. Pensando a qualidade do juízo fático-probatório: um modelo de evolução baseado no aprendizado com erros. Revista Brasileira de Direito Processual Penal [S. l.], v. 9, n. 3, 2023. DOI: 10.22197/rbdpp.v9i3.900. Disponível em: https://revista.ibraspp.com.br/RBDPP/article/view/900. Acesso em: 12 dez. 2023.)



    Alinhado a esse norte, o colegiado da Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal também teve oportunidade de superar o entendimento até então pacífico, em ambos os órgãos fracionários, de que “o art. 226 do Código de Processo Penal não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível”(RHC 125.026 AgR Primeira Turma, Relator(a) Ministra Rosa Weber, DJe 13.08.2015; RHC 119.439, Segunda Turma, Relator(a) Ministro Gilmar Mendes, DJe 05.09.2014). 



    Ao julgar o RHC 206.846, decidiu a Segunda Turma que o reconhecimento de pessoas, seja pessoal, seja fotográfico, deve observar o procedimento de que trata o art. 226 do CPP, sob pena de invalidade, ressalvada a possibilidade de manutenção da condenação, caso fundada em provas independentes. Confira-se o julgado (DJe 25.05.2022):



    “Recurso ordinário no habeas corpus. Conhecimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o manejo excepcional do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, em casos de manifesta ilegalidade. Condenação fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico, embora renovado em Juízo, ambos em desacordo com o regime procedimental previsto no art. 226 do CPP. Superação da ideia de “mera recomendação”. Tipicidade processual, sob pena de nulidade. 1. O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2. A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3. A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Recurso em habeas corpus provido, para absolver o recorrente, ante o reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal realizado e a ausência de provas independentes de autoria.” (RHC 206846, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022).



    Isso porque a nova orientação sobre o regramento para o reconhecimento de pessoas ganhou não apenas enfoque constitucional mas interdisciplinariedade, ao aceitar que a psicologia do testemunho demandava diretrizes técnico-jurídicas mais rigorosas nessa seara, considerado o alto potencial incriminatório e discriminatório no âmbito do sistema de justiça criminal brasileiro.



    Como consabido, o processo de interpretação e aplicação da Constituição Federal e das leis não se resume a um mero silogismo formal, em que não há espaço para nada além dos fatos e das normas jurídicas. Se a busca da verdade, nas palavras de Jordi Ferrer-Beltrán (in JFERRER-BELTRÁN, Jordi. Valoração Racional da Prova; (tradução Vitor de Paula Ramos) – Salvador: Editora JusPodivm, 2021) é o objetivo institucional da atividade probatória no processo judicial, essa verdade precisa ser racional, bem como constitucional e processualmente válida.



    Sob esses espectros, dentro da literatura existente sobre o tema, merece menção profícuo e superlativo trabalho realizado por George Marmelstein, em “Testemunhando a injustiça: a ciência da prova testemunhal e das injustiças inconscientes”. Com riqueza epistêmica, o respeitado magistrado, professor e acadêmico aborda como a documentação científica dos estudos da psicologia demonstra que as provas dependentes de memória estão sujeitas a falhas não-intencionais de percepção, de codificação e de evocação (MARMELSTEIN, George. Testemunhando a injustiça: a ciência da prova testemunhal e das injustiças inconscientes – São Paulo: Editora Juspodivm, 2022).



    Em sua obra, Marmelstein compila diversos fatores que, anteriores, concomitantes ou mesmo posteriores ao evento, influenciam ou podem influenciar na qualidade do testemunho, de maneira a tal prova reivindicar valoração adequada e desenviesada, considerando-se que esse processo avaliativo configura direito fundamental da parte, em especial a que se encontra no polo passivo. 



    A demonstrar a fragilidade e a vulnerabilidade das provas dependentes da memória, menciono, a exemplo, as referências do celebrado autor à cegueira inatencional (inattentional blindness), às interferências proativas, ao estresse, ao efeito “foco na arma” (weapon-focus effect), à duração da exposição, à distância, ao delay da recuperação, às interferências retroativas e ao efeito de desinformação, às perguntas capciosas e à estratégia responsiva, à sugestionabilidade interrogativa (interrogative suggestibilitiy), à conformidade da memória, ao ofuscamento verbal (verbal overshadowing), ao efeito da exposição a catálogo de suspeitos (mugshot exposure effect), à sugestionabilidade do show-up, ao viés de escolha (responsive bias) e aos julgamentos relativos, aos alinhamentos enviesados e à manipulação da confiança.



    No caso dos autos, porém, indicado, pelos juízos antecedentes, que a condenação encontrou alicerce em outras provas, independentes do reconhecimento pessoal realizado na fase policial, devidamente produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Sob esse aspecto, como bem ponderado pelo Ministério Público Federal, em seu parecer, (eDOC 12, p. 9):



    “o STJ [...] manteve a condenação em seus demais termos, concluindo que o reconhecimento do réu pela vítima ocorreu em sede policial e foi refeito em juízo, quando o paciente foi colocado ao lado de um dublê, consignando que a Corte local destacou que o paciente manteve a vítima sob jugo por quarenta minutos e que nada utilizava a encobrir o rosto, o que facilitou seu reconhecimento, já que a vítima descreveu com exatidão seus traços fisionômicos.



    Dessa forma, não há que se falar em absolvição pela mera inobservância à formalidade do art. 226 do Código de Processo Penal, eis que a sentença foi lastreada em outros elementos de prova, além do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial”



    3.2.2. Em sendo assim, não há que se falar em declaração de nulidade com os efeitos pretendidos. Consoante a jurisprudência desta Suprema Corte, “Nos termos do art. 563 do CPP, o reconhecimento de nulidade processual depende da comprovação do efetivo prejuízo à defesa do réu (‘pas de nullité sans grief’), não servindo a condenação como prova do prejuízo, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal entre a suposta nulidade e o resultado processual desfavorável” (HC 228112 AgR, Segunda Turma, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJe 22.11.2023).



    3.2.3. Incabível também o writ quando a pretensão absolutória demandaria o revolvimento fático-probatório. Na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte: 



    A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal”. (HC 92.887/GO, Relator(a) Min. Celso de Mello, DJe de 19/12/2012).



    Na mesma linha, “de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam a conclusão das instâncias ordinárias.” (HC 137695, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 10/10/2016). No mesmo sentido: RHC 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 04/05/2012; RHC 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/05/2014; HC 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/03/2014; e o HC 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 03/05/2012.



    3.3. Por fim, imperioso consignar estar consolidada a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Relator(a) Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992). 



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da calibragem penal também não permite incursão no quadro fático-probatório tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a) Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    3.3.1. De toda a forma, ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    3.3.2. No caso dos autos, todavia, a par da documentação que instrui o presente mandamus, é possível aferir, de pronto, a presença de manifesta contradição relacionada ao redimensionamento da dosimetria da pena operada pelo Superior Tribunal de Justiça.



    Afinal, como bem ponderado pelo Ministério Público Federal, em seu parecer, ao conceder a ordem ex officio (eDOC 12, p. 15):



      [...] o STJ, no recálculo da pena da terceira fase, partiu da pena fixada em 6 anos e 8 meses na segunda fase, a qual foi determinada na sentença e não no acórdão de apelação, que acolheu parcialmente a apelação da defesa para reformar a reprimenda na segunda fase em 5 anos, 7 meses e 06 dias. Sendo assim, a exasperação da pena na terceira fase em 1/3 deve ter como base inicial a pena da segunda fase amoldada no acórdão de apelação e não a pena da sentença. 



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo respectivo refazê-la, (i) alterando a calibragem da pena, com a aplicação, na terceira fase, da fração de 1/3, consoante determinada pelo Superior Tribunal de Justiça, mas incidente sobre a pena estabelecida, na segunda etapa (5 anos, 7 meses e 06 dias), pelo Tribunal de Justiça, em sede de apelação.



    4. Diante do exposto, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo ordem ex officio, para determinar ao Tribunal de Justiça de origem que refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente, (i) fazendo incidir, na terceira etapa da calibragem, a fração de 1/3, determinada pelo STJ, mas sobre a pena fixada por aquela Corte na segunda etapa.



    Oficie-se, outrossim, ao juiz da causa e ao STJ, com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se e intime-se.



    Brasília, 12 de dezembro de 2023. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente