Tribunal: STF
Processo: HC 227392
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-28
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 817.420/SP. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de droga (art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006). 



    Colhe-se da sentença (Doc. 6, fls. 95-105): 



    [...] segundo a denúncia, no dia, hora e local descritos, os denunciados, em tese, agindo de maneira associada, entre si e com o adolescente Luís Gustavo Gimenez, de 17 anos de idade, traziam consigo, guardavam e tinham em depósito, para fins de tráfico, 11 porções de crack, com peso líquido de 1,3g, e 01 porção de cocaína, com peso líquido de 0,3g, tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, a fim de reduzir a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado (Doc. 8, fls. 106-120). 



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro relator, em decisão assim fundamentada: 



    A jurisprudência das Cortes Superiores possui o entendimento de que, tanto na nulidade relativa quanto na absoluta, é imprescindível a demonstração de efetivo prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief. Porém, no caso concreto, a defesa não cumpriu com essa obrigação, nem mesmo na origem. 



    […]



    Verifico que as instâncias ordinárias, após análise de todo o conjunto de provas, concluíram pela caracterização de conduta descrita como tráfico de drogas praticada pelo paciente. A via eleita, marcada por cognição sumária e rito célere, é inadequada para averiguar as particularidades subjetivas que lastrearam o convencimento do Magistrado prolator da sentença, sem análise profunda das provas dos autos. 



    […]



    A Corte de origem, com lastro nas provas produzidas nos autos, concluiu que há dedicação ao tráfico de drogas, ressaltando "as circunstâncias que envolveram as prisões dos réus, tendo sido, além dos entorpecentes, localizada uma balança de precisão e embalagens para fracionar drogas" (fl. 889). 



    Para se chegar a entendimento diverso, de que o paciente faz jus à referida minorante, é necessário o exame aprofundado de todo o conjunto fático-probatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 



    […]



    Noutro enfoque, "é inviável apreciar alegações referentes ao não envolvimento de adolescente em comércio ilícito de drogas se as instâncias ordinárias, com base na análise do acervo probatório, consideraram incontroversas as circunstâncias ensejadoras da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas e, de modo fundamentado, decidiram pela sua aplicação." (AgRg no HC n. 690.916/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 3/11/2021.) 



    Por fim, as circunstâncias fáticas apuradas na empreitada criminosa, notadamente a variedade e a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas, impõem que o regime inicial fechado deva ser mantido, nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06. 



    […]



    Desse modo, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. 



    Por tais razões, nos termos do art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) tem-se que é caso de reconhecimento da nulidade da entrevista policial na forma de interrogatório, sem que lhes fossem informados sobre o direito constitucional ao silêncio; (b) Extrai-se dos autos que o acusado foi abordado pela Polícia, pois encontrava-se em ‘atividade suspeita’. Ocorre que os agentes policiais, como se infere dos termos de depoimentos, não declinam um único elemento que preencha o vago conceito de ‘atividade suspeita’; (c) A invasão dos agentes no local é/foi manifestamente ilegal, se tornando ainda mais gritante (vênia para a necessária redundância), já que confirmada em solo judicial, o que se podia observar facilmente pelas declarações dos policiais militares perante o Delegado, pois, conforme relato deles, confirmados em juízo, entraram na residência, após encontrarem droga com os acusados; (d) Independente do que ocorreu na instrução processual, os elementos contidos nos autos não são suficientes para condenar na prática de tráfico de drogas e muito menos na pena que fora imposta, além de ser o regime de cumprimento de pena fechado incompatível a quantidade de pena; e (e) Ainda assim, não entendendo Vossas Excelências pela necessária absolvição, por faltar justa causa ou pela desclassificação da imputação delitiva, é caso de haver recapitulação, para o fim de aplicar a privilegiadora específica do tipo penal, retificando a denúncia para constar o artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    É o relatório. Decido.



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344- AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 138.687-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142/SE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 97.009/RJ, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; RHC 111.935/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013). 



    Como bem apontado pelo Min. LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Min. ROSA WEBER. 



    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho Público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários a CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor russo de nascimento e francês por opção, MIRKINE GUETZÉVITCH, essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 ss). 



    Na espécie, o paciente foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 1,3g de crack e 0,3g de cocaína. 



    Nesse contexto, não vislumbro quadro apto a afastar a minorante do tráfico privilegiado. A quantidade de droga apreendida – 1,3g de crack e 0,3g de cocaína –, apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.



    Não bastasse, há julgados desta CORTE no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 9/4/2014). Vejam-se, ainda, RHC 116.049, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/4/2015; HC 124.107, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 24/11/2014. 



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Assim, fixada a pena pelas instâncias antecedentes – qual seja, 5 anos e 10 meses de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos moldes do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas (Autos 1500065-55.2021.8.26.0560 – 2ª Vara Criminal e da Infância e Juventude da Comarca de Votuporanga/SP).



    Diante do exposto, CONCEDO, em parte, a ordem de HABEAS CORPUS, nos moldes acima especificados. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de abril de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente