Tribunal: STF
Processo: RE 1451019
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). NÃO-CUMULATIVIDADE. BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.  



     1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pelos seguintes fundamentos:



    “Trata-se de ação declaratória movida por MTU DO BRASIL LTDA. contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando seja reconhecido o direito de creditar-se, na sua escrita fiscal, sem as limitações da Lei Complementar nº 102/2000, dos valores do ICMS originados da aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente/fixo, de forma integral e imediata, bem como decorrentes da utilização de energia elétrica e de serviços de comunicação, devidamente corrigidos. 



(...)



    Antes do advento da Lei Complementar nº 87/96, o regime de compensação do ICMS estava disciplinado, em São Paulo, pelos artigos 36 e seguintes da Lei nº 6.374/89, em conformidade com o artigo 28 e seguintes do Convênio ICM 66/88, diploma este que tinha força de lei complementar e editado nos termos do artigo 34 § 8º do ADCT, já que a omissão do Congresso Nacional autorizara os Estados a legislarem sobre tributos de sua competência (art. 24 §§ 2º e 3º da CF). 



    Ora, os artigos 31 inciso II do Convênio ICM 66/88 e 40 inciso I e II da Lei Estadual nº 6.374/89, e também o artigo 48 incisos I e II do Regulamento do ICMS, vedavam expressamente o creditamento de ICMS referente à aquisição de bens destinados ao consumo do próprio estabelecimento ou à integração do ativo permanente. Isso porque tais operações não são seguidas de outras visando ao encaminhamento das mercadorias ao consumo final.



(...)



    Cumpre reconhecer que a sistemática contempla, para fins de abatimento, as operações de materiais que, no processo industrial, se integram ao produto ou nele se consomem, quando há um encadeamento do processo de circulação de mercadoria até o consumidor final. Mas, se não existe saída do bem, ainda que na qualidade de componente de produto industrializado, não há que se falar em cumulatividade tributária. 



    Assim, a limitação prevista na legislação mencionada, aplicável ao caso, não anula, convenha-se, a não-cumulatividade assegurada pela Constituição Federal. Apenas não há como reconhecer em prol da autora, nas operações de aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado ou ao uso e consumo do estabelecimento, o direito ao abatimento, porque ela própria é a consumidora final. 



(...)



    O princípio da não-cumulatividade, insista-se, só se aplica quando se verifica a circulação da mercadoria, o que ocorre com as operações de saída, trazendo um sistema de deduções das operações de saída com o montante já recolhido nas operações de entrada. 



(...)



    Assim, a apelante não tem direito a ser amparado, uma vez que os referidos diplomas legais não ofendem preceitos constitucional e infraconstitucional.” (e-doc. 12, p. 2-5). 



     2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 16).



     3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega violação aos arts. 5º, inc. LV, 60, § 2º, e 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República. 



     4. Argumenta que, “nas operações de aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado ou ao uso e consumo do estabelecimento, o direito ao abatimento, porque ela própria é consumidora final” (e-doc. 18, p. 4). 



     5. Sustenta que “o destino da mercadoria não pode servir como fundamento para afastar a sistemática da compensação. Qualquer artifício que anule a não-cumulatividade do ICMS — como no caso em questão, pelo destino da mercadoria — não pode, de forma, prevalecer.” (e-doc. 18, p. 8). 



     6. A 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, em juízo de retratação, manteve o acórdão recorrido nos termos da seguinte ementa:



    “RETRATAÇÃO — AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA — Devolução à Turma Julgadora para adequação ou manutenção do julgado, nos termos do art. 1040, II, CPC — Julgamento do mérito do RE nº 601.967/RS, Tema nº 346, do STF, referente ‘a não violação ao princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2% incisos I e XII, alínea 'c', da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte; (ii) Conforme o artigo 150, III, 'c', da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário’ — Matéria que destoa da questão de fundo tratada nos autos que consiste em creditar-se dos valores pagos nas aquisições de serviços de comunicações e energia elétrica, sem as restrições impostas por lei complementar — A tese fixada pela Supremo não altera o julgamento desta C. Câmara — Retratação desacolhida.” (e-doc. 46). 



    7. O recorrente ratificou o recurso extraordinário (e-doc. 47).



    É o relatório.



    Decido.   



    8. O recurso não merece prosperar.



    9. Com efeito, observo que não ficou configurada ofensa direta à Constituição da República. Ademais, é inquestionável o fato de que, para apreciar os fundamentos elencados pelo Tribunal a quo e a respectiva decisão quanto à temática do presente caso, seria necessário o reexame dos pressupostos fático-probatórios constantes dos autos. Extraio, ainda, do voto condutor do acórdão recorrido trecho que ressalta os aspectos fático-probatórios que conduziram aquele julgamento, os quais, como dito, são insuscetíveis de revolvimento na seara extraordinária:



    “(...) os artigos 31 inciso II do Convênio ICM 66/88 e 40 inciso I e II da Lei Estadual nº 6.374/89, e também o artigo 48 incisos I e II do Regulamento do ICMS, vedavam expressamente o creditamento de ICMS referente à aquisição de bens destinados ao consumo do próprio estabelecimento ou à integração do ativo permanente. Isso porque tais operações não são seguidas de outras visando ao encaminhamento das mercadorias ao consumo final.



    O princípio da não-cumulatividade refere-se às operações com a mercadoria que está em circulação. Ou seja, o tributo incidente em determinada operação de circulação de mercadoria será dedutível das operações seguintes com a mesma mercadoria, aperfeiçoando-se, assim, concretamente a não-cumulatividade. Essa, no entanto, não é a hipótese dos autos. 



(...)



    Assim, a limitação prevista na legislação mencionada, aplicável ao caso, não anula, convenha-se, a não-cumulatividade assegurada pela Constituição Federal. Apenas não há como reconhecer em prol da autora, nas operações de aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado ou ao uso e consumo do estabelecimento, o direito ao abatimento, porque ela própria é a consumidora final. ” (e-doc. 12, p. 3).



    10. Assim, em minha visão, somente pela análise do quadro fático constante dos autos e da legislação de regência, seria possível concluir de forma diversa do assentado pelo Colegiado de origem, providência inviável em sede extraordinária, tendo em vista o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.



    11. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes jurisprudenciais do Pleno e da Primeira Turma deste Pretório Excelso:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RE nº 1.418.002-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/08/2023, p. 16/08/2023).



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL. TEMA 1.093 DA RG. INVIABILIDADE. LC 87/96 E LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. É inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral no presente caso, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo. 2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Precedente. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC.”



    (RE nº 1.425.064-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 15/05/2023, p. 17/05/2023).



    “EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).”



    (RE nº 1.351.076-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 29/04/2022).



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ATIVO IMOBILIZADO EM SERVIÇO. TRANSFERÊNCIA DA CONCESSIONÁRIA PARA O MUNICÍPIO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. PRECEDENTES. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita”.



    (ARE nº 1.342.990-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 11/11/2021, p. 03/12/2021).



 12. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021, p. 30/11/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



    13. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.  



    14. Do quanto exposto e apreciado, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).  



    Publique-se.  



    Brasília, 22 de agosto de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator