Tribunal: STF
Processo: HC 229891
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-07
Data de publicação: 2023-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PENAL NA ORIGEM. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA.  PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.   REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 29.6.2023 por Fernanda Caethano da Silva Barbosa, advogada, em benefício de Murilo Felippe de Freitas Leite, contra decisão do Ministro João Batista Moreira, do Superior Tribunal de Justiça, Desembargador convocado do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, que, em 15.2.2023, indeferiu a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 802.199/SP.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante, em 20.6.2020, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).



    3. Em 17.1.2021, o juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Botucatu/SP julgou procedente a ação penal e condenou Murilo Felippe de Freitas Leite às penas de sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos dias-multa (Ação Penal n. 1500194-55.2020.8.26.0573, e-doc. 5). Constou da fundamentação da sentença:



    “(...) é usuário de maconha há 15 anos, não é traficante, sempre comprou grande quantidade, e essa foi a primeira vez que comprou nessa quantidade e que obteve desconto, pois recebeu o auxílio e viu a oportunidade, e que sua mãe sempre o ajudou. E no dia dos fatos estava em sua residência com Kawan e Pedro, foi quando se estendeu pela manhã, e viu pela fresta do portão e abriu o portão haviam vários policiais, estava com cigarro e uma lata de cerveja, e foi até os policiais, e informou que não havia festa, apenas o som alto. Informou que o Gabriel chegou pouco antes dos policiais chegarem. Relatou que os policiais questionaram sobre o cheiro da maconha, e respondeu que fumou sim, que fuma há mais de 15 anos e possuía três passagens. Autorizou os policiais realizarem as buscas e acompanhou, e entregou o pote de vidro com maconha para os policiais, porém os policiais realizaram as buscas e encontraram as porções maiores. Informou que não é traficante e sim usuário, sempre trabalhou e saiu de Sorocaba para vir a Botucatu inaugurar uma pizzaria, e possui 3 passagens por usuário de maconha, e pagou todos com serviço comunitário e nunca fez tratamento para drogadição. Relatou que as demais pessoas que estavam em sua casa, o Kawan fumou, o Gabriel chegou pela manhã e o Pedro não faz uso, como gosta muito de fumar, fumava no quarto e às vezes dividia com o Kawan, uma coisa normal, nunca vendeu. Relatou que é pizzaiolo desde os 14 anos, e sua mãe sempre o ajuda financeiramente, e no dia dos fatos estava bastante alterado. Informou que é comum armazenar o entorpecente na geladeira para não perder o THC da maconha. Informou que aproximadamente 900g pagou R$ 1.200,00, sempre trabalhou, mas devido à pandemia estava com aluguel atrasado, sua mãe começou a mandar dinheiro, não todos os meses. Informou que plantou a maconha para uso próprio, para não frequentar biqueiras, e não possui muitos amigos em Botucatu, as reuniões eram sempre com os mesmos amigos, Kawan, uma amiga, e neste dia extrapolou e aumentou o som. 



    O policial militar Rosivaldo Dias relatou que foram ao local por denúncia de perturbação de sossego público no início da manhã, e tocaram a campainha sentindo forte odor de maconha, o que indicava o uso de entorpecente no local, foram atendidos pelo acusado, questionado o que havia no local, o réu informou que estavam fazendo uma festa e que faziam o uso do entorpecente. Informou que os demais que estavam na residência se deslocaram para o lado de fora para a busca pessoal e com um dos indivíduos de nome Gabriel, foi localizado quantia em dinheiro, uma porção de maconha e um deschavador em um dos bolsos. Informou que o réu informou o uso do entorpecente e que dentro de sua residência haveria mais entorpecente, adentraram a residência com a autorização do réu, na sala foi encontrado um pote de vidro cheio de maconha deschavada, juntamente com embalagens plásticas de acondicionamento de entorpecente e no guarda roupa também localizaram quantidade de R$ 275,00 em dinheiro, e no congelador foram encontradas duas porções de maconha prensadas e na gaveta da geladeira um tijolo de maconha prensado de aproximadamente 500 a 700 gramas. Devido a quantidade de entorpecente foram encaminhados a delegacia. Relatou que a motivação da busca se deu por conta de denúncia por perturbação de sossego público, na qual relatavam diversas pessoas no local e a festa estar ocorrendo durante toda a noite e muita bagunça. Informou que não conhecia o réu dos meios policiais e que o mesmo informou-os que já havia assinado porte ou tráfico anterior, não se recorda exatamente e foram encontrados dois pés de maconha plantados e que também foram apreendidos. Relatou que o que foi localizado no imóvel foi encontradas as porções de maconha, as embalagens, o dinheiro e o deschavador estava no bolso do Gabriel. Informou que a residência estava bem bagunçada, e os moradores locais não quiserem se identificar apenas informaram que as festas no local eram recorrentes. Relatou ainda que as porções de maconha do vidro foram indicadas pelo acusado, porém as maconhas prensadas e embalagens não foram indicadas pelo réu, estavam escondidas. Informou que o acusado não estava alterado e o local estava com forte odor de maconha como se alguém tivesse acabado de consumir o entorpecente. (...)



    Tem-se assim que o réu confessou parcialmente os fatos a si imputados, confessara a propriedade da droga, mas quis fazer crer que seria destinada apenas para seu uso próprio, negara a traficância e aduzira a compra de grande quantidade pois obteve desconto na compra. Informara que plantara a maconha para consumo próprio e é comum o hábito de armazenar a maconha na geladeira. 



    Ora, não se duvida de que o acusado seja usuário de drogas, porém, a quantidade e as embalagens encontradas para acondicionar o entorpecente, aliadas aos depoimentos dos policiais militares, comprovam que o acusado estava traficando. (...)



    A quantidade de droga apreendida, sua forma de acondicionamento, as embalagens e a quantidade de dinheiro encontradas, tudo comprova a atividade de tráfico que era desenvolvida pelo acusado naquele local. 



    Conjunto probatório fortíssimo, não fica margem alguma para a desclassificação do tipo penal para a figura do artigo 28 da nova lei. (...)



    Não fica nenhuma dúvida para o julgador quanto à materialidade do delito e a destinação de tráfico daquelas drogas. (...)



    Não bastasse, o laudo de fls. 96/98 resultou positivo para Cannabis Sativa L. 



    A conduta encontra tipicidade na exata correspondência com o delito definido no artigo 33, ‘caput’, da Lei nº. 11.343/06. 



    Inexistem causas que afastem a ilicitude da conduta, excluam a culpabilidade do denunciado ou extingam a punibilidade, razão pela qual reconheço a ocorrência do delito e passo a aplicar a pena. 



    Atento ao que estabelecem o artigo 59 do Código Penal e o artigo 42 da Lei 11.343/06, os motivos, as circunstâncias, a culpabilidade de elevada intensidade decorrente da grande quantidade do entorpecente, quantidade essa suficiente para razoável disseminação na sociedade, tudo a atingir a juventude, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, com o valor diário fixado no mínimo legal previsto na lei especial. 



    Majoro a pena de 1/6, em razão da reincidência do réu (fls. 33 proc. nº 0006884-29.2016.8.26.0602), fixando-a em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento 700 (setecentos) dias-multa, no valor menor. 



    Deixo de compensar a atenuante da confissão, pois fora de forma parcial. 



    Não se vislumbram agravantes, bem como causas de aumento ou de diminuição da pena. 



    O réu não faz jus ao disposto no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, pois é reincidente. A pena restritiva de liberdade será cumprida em regime inicialmente fechado, consoante art. 2º., §1º., da Lei nº. 8.072/90, na redação dada pela Lei nº. 11.464/2007. 



    Nego o direito ao réu de apelar em liberdade, porque se trata de crime que coloca em risco a população desta cidade. Trata-se de crime equiparado a hediondo, que movimenta toda uma estrutura criminosa, não bastasse a reincidência do réu. 



    Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR MURILO FELIPPE DE FREITAS LEITE, ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no valor menor, por infração ao artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06” (e-doc. 5 – grifos nossos).



    4. Contra a sentença a defesa interpôs a Apelação Criminal n. 1500194-55.2020.8.26.0573. O recurso foi parcialmente provido “para, mantida a condenação, afastar a agravante da reincidência e, consequentemente, reduzir sua pena, que passa a totalizar 06 (seis) anos de reclusão, mais o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa” (fl. 7, e-doc. 4).



    Esse acórdão transitou em julgado para o paciente em 17.3.2022 (consulta ao sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo).



    5. A defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 802.199/SP. Em 15.2.2023, o Relator, Ministro João Batista Moreira, indeferiu a medida limar requerida e requisitou informações ao Tribunal de origem e ao juízo singular. Tem-se na decisão:



    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MURILO FELIPPE DE FREITAS LEITE em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal 1500194-55.2020.8.26.0573). 



    O paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão em regime fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 



    A defesa interpôs recurso de apelação, que foi parcialmente provido para afastar a agravante da reincidência e, consequentemente, reduzir a pena a 6 anos de reclusão, mais o pagamento de 600 dias-multa. 



    A impetrante alega: a) quantidade de droga não pode ser utilizada como fundamento válido para afastar a minorante do tráfico privilegiado; e b) utilização equivocada (bis in idem) da quantidade de droga na primeira e na terceira fases dosimétrica. 



    Requer, liminar e definitivamente, deferimento da ordem ‘para que seja reconhecido o direito à benesse prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, com a consequente diminuição de sua reprimenda ao Paciente’ (e-STJ fl. 9). 



    É o relatório. 



    O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de não mais admitir o emprego do habeas corpus para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico, exatamente como ocorre na hipótese em exame. 



    A atuação de ofício desta Corte Superior, para fins de deferimento da tutela liminar, reserva-se a casos excepcionais de ilegalidade. 



    Na presente hipótese, a Corte local assim se manifestou sobre a controvérsia (e-STJ fls. 12-16): 



    Mantenho o aumento de 1/5 na primeira etapa da dosimetria, fixando a reprimenda em 06 anos de reclusão mais 600 diárias mínimas. 



    Na segunda etapa, revendo posicionamento anterior e a fim de adequar o entendimento àquele esposado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, anoto que a condenação anterior pela prática do delito de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28da Lei 11.343/2006), não se afigura apta a configurar reincidência, nem tampouco maus antecedentes, na medida em viola o princípio da proporcionalidade. 



    Ora, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, revela-se absolutamente desproporcional considerar prévia condenação pela prática do delito do artigo 28 da Lei de Drogas que, embora seja crime, não é punível com prisão de nenhuma espécie, seja prisão simples, detenção ou reclusão (referido delito é punido apenas com advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo),como apto a configurar reincidência. 



    Neste sentido, aliás, assente o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:



    [...] E, no caso vertente, nem se diga que a condenação prévia pelo delito de porte de drogas para consumo pessoal poderia, então, ser sopesada a título de maus antecedentes. Afinal, se desproporcional para reincidência, também o é para majorar a pena na primeira etapa de dosimetria a título de maus antecedentes. Neste sentido, igualmente, é o entendimento do Tribunal da Cidadania: [...] 



    Portanto, de rigor o afastamento do uso da certidão de fls. 33/34 para efeitos de reincidência, porque apoiada em circunstância que não se afigura apta para tanto. 



    Assim, retorno a reprimenda ao mesmo patamar fixado na primeira fase, qual seja, 06 anos de reclusão e ao pagamento de 600 dias-multa. 



    Em seguida, tendo em conta a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias que envolveram a prática delitiva, fica mantido o afastamento da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.



    Constata-se, ao menos em juízo perfunctório, próprio do exame da liminar, que os pressupostos de ilegalidade manifesta na decisão impugnada, necessários ao deferimento do pleito, não se encontram presentes. 



    Assim, os fundamentos apresentados no pedido de liminar, que, inclusive, confundem-se com os da pretensão definitiva da impetração, deverão ser apreciados após exame mais aprofundado dos elementos constantes dos autos, por ocasião do julgamento final. (...)



    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao juízo singular, que deverão ser prestadas preferencialmente por malote digital e com senha de acesso para consulta ao processo. Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal” (e-doc. 3).



    6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus.



    A defesa alega que a “controvérsia reside, portanto, na não aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas” e “há clara ocorrência de bis in idem na Sentença, pois utiliza-se a questão da reincidência para majorar a pena na segunda fase e para afastar o disposto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas” (fl. 2, e-doc. 1).



    Assevera que, “em sede de Apelação, mantiveram o aumento de 1/5 na primeira fase, sem qualquer justificativa aparente, na segunda fase afastaram a questão da reincidência por se tratar de condenação no art. 28, fixando a reprimenda final em 6 (seis) anos, porém mantiveram o afastamento da aplicação da redutora do ‘tráfico privilegiado’, dessa vez sob argumento da quantidade de entorpecentes apreendido” (fls. 2-3, e-doc. 1).



    Argumenta que “tal quantidade não se mostra destoante da comumente apreendida nesses tipos de ocorrências, pois alguma quantidade de drogas, é fator inerente do próprio tipo penal, de sorte que isso não representaria motivo idôneo para afastar o redutor” (fl. 4, e-doc. 1).



    Ressalta que “o paciente se encontra preso por este delito, a ilegalidade apontada tem reflexo direto em sua liberdade de locomoção, sendo que o reconhecimento do tráfico privilegiado em sede de habeas corpus é medida necessária para sanar a ilegalidade apontada, não podendo esquivar-se de sua apreciação sob argumento de que deveria/poderia ter sido interposto outro recurso” (fl. 5, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Dito isso, estão presentes os requisitos para o deferimento da medida liminar que ora se requer: Para o paciente aguardar em regime aberto (caso se entenda pela verossimilhança do reconhecimento da ilegalidade da não aplicação do tráfico privilegiado) (...)



    Ante o exposto, estando presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, requer: 



    a) Seja deferido o pedido liminar e no mérito, seja reconhecida a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fixando a diminuição em 2/3, elegendo o regime prisional de acordo com a nova pena imposta” (fl. 8 , e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    7. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    8. Nesta impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro João Batista Moreira, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida a liminar requerida no Habeas Corpus n. 802.199/SP.



    9. Pelo que se tem nestes autos, o mérito ainda não foi apreciado no Superior Tribunal de Justiça. O exame dos pedidos formulados, neste momento, traduziria inadmissível supressão de instância, pois o Superior Tribunal restringiu-se a indeferir a medida liminar requerida, requisitar informações ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao juízo singular e determinar vista do processo ao Ministério Público Federal.



    10. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação dos fundamentos pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum, especialmente quando não se comprovam requisitos para o acolhimento, como flagrante constrangimento, manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Inexistindo anteriores manifestações das instâncias precedentes sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica dupla supressão de instância, o que não é admitido conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal. Precedentes. 2. Sob pena de supressão de instância, não se admite a impetração de habeas corpus neste Supremo Tribunal contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. 3. O Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 133.685-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.6.2016).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à analise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 158.755-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).



    11. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.



    12. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não ocorre na espécie vertente.



    13. É de se anotar que a condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 17.3.2022 (informação constante do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo), antes, portanto, da presente impetração em 29.6.2023. Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RATIFICADO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 221.667-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.12.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUSCOMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA ESPÉCIE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.769-AgR, de minha relatoria, DJe 11.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 



    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 



    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 



    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também os julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; e HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018.



    14. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se assentar que, ao julgar a Apelação Criminal n. 1500194-55.2020.8.26.0573, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo não incorreu em ilegalidade, nos termos da declaração de voto do Revisor, Desembargador Silmar Fernandes:



    “Não obstante, data máxima vênia, ouso divergir do Relator Sorteado, vez que entendo que o apelo comporta parcial provimento em relação às penas cominadas na segunda fase ao acusado Murilo Felippe de Freitas Leite. 



    O d. Relator consignou: ‘Não vislumbro excesso na pena imposta, que aqui se ratifica. Na primeira etapa, a pena-base do apelante foi fixada 1/5 (um quinto) acima do patamar mínimo, perfazendo-se 06 (seis) anos de reclusão, mais o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, conforme os critérios preconizados nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas. Destaca-se irretocável a fração imposta, em razão da grande quantidade dos entorpecentes apreendidos, fato que conduz à assunção de que escorreita a pena aplicada pelo douto sentenciante, que agiu com adequação e proporcionalidade ao aplicar aquele índice de aumento, de 1/5 (um quinto), nesta fase da dosimetria da pena. 



    Na segunda fase, bem reconhecida a agravante da reincidência (Certidão de objeto e pé: processo n° 0006884-29.2016 art. 28 da Lei de Drogas Trânsito em julgado para o Ministério Público e para o réu em 06/11/2017, fls. 33), adequadamente exasperada a pena em 1/6 (um sexto), perfazendo-se 07 (sete) anos de reclusão, mais o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. 



    Na derradeira etapa, inviabilizada, destaca-se, a redução prevista no §4º, do artigo 33 do mesmo Diploma legal. Conforme se observou, o recorrente não era traficante ocasional, mas habituado à atividade criminosa, circunstância que não admite o benefício. De qualquer maneira, suficiente a reincidência, para a negativa da diminuição. Além, obviamente, da gravidade do delito de tráfico de entorpecentes, que contribui para a desagregação da família e da sociedade. Aliás, certamente venderia droga para centenas de usuários, se não fosse a eficaz interferência estatal’. 



    Pois bem. 



    Mantenho o aumento de 1/5 na primeira etapa da dosimetria, fixando a reprimenda em 06 anos de reclusão mais 600 diárias mínimas. 



    Na segunda etapa, revendo posicionamento anterior e a fim de adequar o entendimento àquele esposado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, anoto que a condenação anterior pela prática do delito de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006), não se afigura apta a configurar reincidência, nem tampouco maus antecedentes, na medida em viola o princípio da proporcionalidade. 



    Ora, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, revela-se absolutamente desproporcional considerar prévia condenação pela prática do delito do artigo 28 da Lei de Drogas que, embora seja crime, não é punível com prisão de nenhuma espécie, seja prisão simples, detenção ou reclusão (referido delito é punido apenas com advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo), como apto a configurar reincidência. (...)



    E, no caso vertente, nem se diga que a condenação prévia pelo delito de porte de drogas para consumo pessoal poderia, então, ser sopesada a título de maus antecedentes. Afinal, se desproporcional para reincidência, também o é para majorar a pena na primeira etapa de dosimetria a título de maus antecedentes. (...)



    Portanto, de rigor o afastamento do uso da certidão de fls. 33/34 para efeitos de reincidência, porque apoiada em circunstância que não se afigura apta para tanto. 



    Assim, retorno a reprimenda ao mesmo patamar fixado na primeira fase, qual seja, 06 anos de reclusão e ao pagamento de 600 dias-multa. 



    Em seguida, tendo em conta a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias que envolveram a prática delitiva, fica mantido o afastamento da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 



    3. Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Murilo Felippe de Freitas Leite para, mantida a condenação, afastar a agravante da reincidência e, consequentemente, reduzir sua pena, que passa a totalizar 06 (seis) anos de reclusão, mais o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa” (e-doc. 4).



    15. Descabe cogitar-se de fundamentação inidônea para a não aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Embora o juízo de primeira instância tenha afastado a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 considerando a reincidência do paciente, ao reavaliar o conjunto fático-probatório da instrução criminal e as circunstâncias concretas do caso, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou-a, realçando a “quantidade de droga apreendida e as circunstâncias que envolveram a prática delitiva” (fl. 7, e-doc. 4) 



    16. A fundamentação apresentada pela Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça estadual para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 harmoniza-se com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pelo qual “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Essa conclusão também está em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre a impossibilidade de reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Neste sentido:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GR