Tribunal: STF
Processo: ARE 1466056
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-01
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. WMB Supermercados do Brasil Ltda. interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF.



    Nas razões do agravo, sustentou a índole constitucional da demanda, a desnecessidade da análise de provas e, ainda, reiterou os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Esse o contexto, passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido em sede de embargos de declaração pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO – OMISSÃO EXISTENTE – ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS – CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – REGULARIDADE – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. 



    1. A existência de omissão no acórdão embargado, impõe o acolhimento dos embargos de declaração, sendo possível a atribuição de efeitos infringentes, excepcionalmente, para, ao sanar o vício constatado, alterar o julgamento proferido. 



    2. A cobrança do diferencial de alíquota de ICMS de contribuintes do imposto está prevista nos incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal e tem a finalidade de promover o equilíbrio federativo. Nessa linha, a Lei Complementar nº 87/1996 estabeleceu a incidência do ICMS sobre a aquisição, em outro Estado, por contribuinte, de mercadoria ou bem destinados a uso, consumo ou ativo fixo. Ou seja, há respaldo constitucional e legal para cobrança do tributo nestes termos. Embargos de declaração opostos pelo réu acolhidos, com efeitos modificativos. 



    Recurso interposto pela autora prejudicado.



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 146, I e III, “a”; 150, I; e 155, § 2º, XII, “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição Federal.



    Aduz que a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) é indevida, em razão da ausência de lei complementar regulamentadora.



    Assevera que o Supremo, na análise do Tema n. 1.093/RG e da ADI n. 5469, entendeu pela necessidade de lei complementar disciplinadora da cobrança do DIFAL.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela constitucionalidade da cobrança do DIFAL nas operações interestaduais realizadas pela recorrente, por ser consumidora final contribuinte do ICMS. Colho do acórdão, proferido em sede de embargos de declaração, o seguinte trecho elucidativo:



    Em verdade, foi a própria parte autora que trouxe confusão ao processo, uma vez que fundamentou seu pedido no entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que há exigência de edição de lei complementar, para cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS em operações entre estados em que o destinatário final não é contribuinte do imposto. No precedente, foi analisada a incidência do imposto para aquisição de bens para ativo fixo e material de uso e consumo do estabelecimento. 



    No entanto, o pedido final da a autora é de afastamento do DIFAL em relação a operações comerciais interestaduais quando adquire produtos como consumidora final e contribuinte do imposto. (...)



    A cobrança do diferencial de alíquota de ICMS de contribuintes do imposto está prevista nos incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal e tem a finalidade de promover o equilíbrio federativo. 



    Nessa linha, a Lei Complementar nº 87/1996 estabeleceu a incidência do ICMS sobre a aquisição, em outro Estado, por contribuinte, de mercadoria ou bem destinados a uso, consumo ou ativo fixo. 



    Ou seja, diversamente do que ocorre com o diferencial de alíquota em relação aos consumidores que não sejam contribuintes do imposto, há atualmente respaldo constitucional e legal para cobrança do tributo no que concerne aos destinatários finais e contribuintes do imposto.



    Logo, é improcedente o pedido. E, diante do acolhimento dos embargos opostos pelo Estado, ficam prejudicados os opostos pela parte autora.



    .......................................................................................................



    Assim, acolho, com efeitos modificativos, os embargos de declaração opostos pelo réu, a fim de, com base na complementação da fundamentação acima exposta, alterar o dispositivo do acórdão, que passa a ter a seguinte redação: 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação interposto por Wmb Supermercados do Brasil Ltda. Com fundamento no art. 85, § 11º do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios devidos em favor do patrono da parte ré para 15% do valor atualizado da causa.



    A partir da leitura do acórdão, verifico que a parte recorrente caracteriza-se como consumidora final contribuinte do ICMS e, consequentemente, não pode ser beneficiada com o mesmo tratamento conferido aos consumidores finais não contribuintes do tributo. 



     A respeito da matéria, o Plenário do Supremo, ao analisar o RE 1.287.019, Tema n. 1.093/RG, Redator para acórdão o ministro Dias Toffoli, concluiu que, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo, haveria necessidade de edição de Lei Complementar veiculadora de normas gerais para validar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.



    O julgamento do paradigma restou assim ementado, no ponto que aqui interessa:



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. (...)



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    (RE 1.287.019, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão o ministro Dias Toffoli, Tema 1093/RG, DJe de 25 de maio de 2021)



    Esse entendimento foi ratificado no julgamento da ADI 5469:



    Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. 



    (...)



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.



    (...)



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. (...)



    (ADI 5469, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 25 de maio de 2021)



    Dessarte, tratando-se de hipótese de consumidor final contribuinte de tributo, o entendimento firmado pelo Supremo não pode ser aplicado, uma vez que esses paradigmas abordam situação diversa. 



    Não sendo aplicáveis à controvérsia as razões de decidir adotadas nos precedentes, o acórdão recorrido não merece reparos. Nessa linha:



    Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. (...)



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. (...)



    (RE 1.351.076-AgR/SP, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 29 de abril de 2022)



    3. Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. 



    4. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada anteriormente, observada a disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 1º de dezembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente