Tribunal: STF
Processo: HC 234855
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim redigida:



    “Trata-se de agravo regimental interposto por VOLNEI SIMOES PIRES contra decisão da Presidência desta Corte que, com base nos artigos 21-E, V, e 253, parágrafo único, I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - STJ, não conheceu do agravo em recurso especial, eis que não impugnados os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - TJSC.



    No presente regimental, a defesa alega que, contrariamente ao afirmado na decisão agravada, foi impugnada a Súmula n. 83/STJ, utilizada na instância de origem para inadmitir o recurso especial.



    Requer o provimento do presente agravo regimental, a fim de que o recurso especial seja conhecido e provido.



    O Ministério Público Federal - MPF opinou pelo desprovimento do recurso (fl. 660).



    É o relatório.



    Decido.



    No TJ, o recurso especial foi inadmitido em razão da incidência das Súmulas ns. 211 do STJ e 282 do STF, além das Súmulas n. 7 e 83/STJ.



    Da atenta leitura do agravo em recurso especial (fls. 578/598), verifica-se que a defesa refutou os referidos óbices.



    Assim, reconsidero a decisão agravada, com fundamento no art. 258, § 3º, do RISTJ, para conhecer do agravo em recurso especial, eis que também atendidos os demais pressupostos de admissibilidade.



    Passa-se, então, à análise do recurso especial.



    Consta que o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 180, caput, do Código Penal - CP (receptação) à pena de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa, em regime aberto, tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade (fl. 322).



    Interposta apelação pela defesa, o TJ negou provimento ao apelo.



    O acórdão ficou assim ementado:



    [...]



    A defesa opôs embargos de declaração, alegando que o TJ teria sido omisso ao não examinar, de ofício, a possibilidade ou não da conversão do julgamento em diligência para oferta de acordo de não persecução penal. O TJ rejeitou os aclaratórios. O acórdão ficou assim ementado:



    [...]



    Em sede de recurso especial (fls. 496/516), a defesa apontou, além de divergência jurisprudencial, violação ao art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP e 44, § 2º, do Código Penal - CP, sob o fundamento de que:



    a) por ser norma penal benéfica, o comando do art. 28-A, do CPP – que permite o acórdão de não persecução penal – pode retroagir, ainda que o processo já esteja em fase recursal. Aduz que na presente hipótese estão presentes os requisitos legais para a implementação do acordo de não persecução penal, sendo, pois, de rigor, a conversão do feito em diligência para intimar o Ministério Público, a fim de que formule a proposta do acordo. Defende, ainda, o sobrestamento do presente recurso até decisão do Supremo Tribunal Federal no âmbito do HC n. 185.913/DF;



    b) em sendo a pena privativa de liberdade de 1 ano, a teor do art. 44, § 2º, primeira parte, deve ser substituída por pena de multa, haja vista ser mais benéfica para o sentenciado.



    Requer, assim, o provimento do recurso especial e o sobrestamento do recurso até decisão do STF no âmbito do HC n. 185.913/DF.



    Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (fls. 524/531).



    De início, não é caso de suspensão do julgamento do presente feito, eis que na afetação da controvérsia 1098 decidiu-se pela ‘não aplicação do disposto na parte final do § 1º do art. 1.036 do Código de Processo Civil e no art. 256-L do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (suspensão do trâmite dos processos pendentes)’ (acórdão publicado no DJe de 15/6/2021). Precedente:



    [...]



    Assim, ‘o fato de a matéria atinente à aplicação retroativa do art. 28-A do CPP estar pendente de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 185.913) não implica a suspensão dos processos em andamento nesta Corte Superior, uma vez que a controvérsia foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1098), ocasião em que a Terceira Seção decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes’ (AgRg no REsp n. 2.037.768/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023).



    Não é demais lembrar que esta Corte Superior possui orientação no âmbito das Turmas que integram a Terceira Seção do STJ no sentido de ’ser possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (AgRg no AREsp n. 1.976.249/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023).



    E, na hipótese dos autos, trata-se de acusado já condenado em primeira e segunda instâncias, de modo que, a teor do citado posicionamento desta Corte, a retroatividade da norma do art. 28-A do CPP fica obstada.



    Com relação à apontada violação ao art. 44, § 2º, do CP, assim decidiu o Tribunal de origem:



    ‘Finalmente, o acusado requer o reconhecimento da ilegalidade na substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito por ausência de fundamentação idônea acerca da solução mais gravosa. Aduz que, deste modo, a pena substitutiva deve ser readequada por uma pena de multa.



    Mais uma vez, o pleito não merece acolhimento. Cabe esclarecer que a segunda parte do § 2º do artigo 44 do Código Penal dispõe que a substituição da pena privativa de liberdade poderá ocorrer por multa ou por uma pena restritiva de direitos, se a pena fixada for igual ou inferior a 1 (um) ano, o que efetivamente ocorreu no caso presente.



    Nota-se que, diferente do que quer fazer crer o acusado, não há na citada norma legal qualquer exigência para que seja fixada ou esta ou aquela pena, nem ordem de preferência entre elas, tampouco se exige do julgador escolha mais benéfica ou que seja mais interessante ao réu.



    A fixação da modalidade de pena substitutiva é poder discricionário do magistrado julgador, cabendo a ele escolher aquela que mais se adéqua ao caso concreto e, no caso, a pena restritiva de direito foi adequadamente fixada nos termos do que determina a legislação penal." (fl. 444).



    Ao assim concluir, o Tribunal de origem seguiu a jurisprudência deste Sodalício, que tem entendido que, fixada a pena corporal nos patamares delineados no art. 44, § 2º, do Código Penal, compete ao julgador a escolha do modo de aplicação da benesse legal.



    Nesse sentido:



    [...]



    Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para conhecer do agravo e do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.” (doc. eletrônico 5).



    Neste habeas corpus, busca-se:



    “a) a concessão de liminar, inaudita altera parte, para suspender o processo penal instaurado em desfavor do paciente, em grau de recurso no STJ, até o julgamento do mérito do presente writ;



    b) a concessão de ordem de habeas corpus para anular a sentença condenatória do paciente e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para que intime o órgão do Ministério Público a lhe oferecer Acordo de Não Persecução Penal, ou, subsidiariamente, para determinar a substituição da pena privativa de liberdade do paciente por pena de multa [...].” (doc. eletrônico 1, p. 10).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).



    Por fim, consigno não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido.



    Posto isso, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de dezembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator