Tribunal: STF
Processo: RHC 227225
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 802.081/SP, mas concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto ao paciente (eDOC 13). 



    Nas razões recursais, alega-se, em suma, que: a) o paciente foi condenado por tráfico privilegiado à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro meses de reclusão, em regime aberto; b) o Tribunal de origem deu provimento à apelação do Ministério Público para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e fixar a pena em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, contudo, sem fundamentação idônea; c) a decisão monocrática proferida no âmbito do STJ manteve o afastamento do redutor, concedendo a ordem de ofício apenas para fixar o regime inicial semiaberto.



    Em razão do exposto, pugna-se pelo reconhecimento do “tráfico privilegiado concedido em primeira instância pelo MM. Juízo Criminal da Comarca de Araras-SP”.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário (eDOC 44).



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que concedeu a ordem de ofício, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. Na espécie, o recorrente foi condenado por tráfico privilegiado, reconhecida a ausência de provas sobre a dedicação à atividade delitiva, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 3, p. 218-219):



    “[...]



    Passo a dosar as penas 



    O acusado não ostenta antecedentes. Apesar da considerável quantidade de entorpecente apreendido, mais de trezentos gramas de maconha, restou demonstrado que o réu não fazia do tráfico o seu meio de vida. Assim sendo aplico a pena mínima, cinco anos de reclusão e quinhentos dias - multa. 



    Como acima explicitado, é possível a aplicação da redução da pena conforme previsto no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006. Entendo razoável a redução de um terço nas penas então aplicadas, resultando em três anos e quatro meses de reclusão e trezentos e trinta e três dias multa, cada qual no patamar mínimo. 



    Ausentes outros dispositivos que influenciam na dosagem da pena, as torno definitivas. 



    Em vista da quantidade de pena aplicada é possível a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda. 



    Presentes os pressupostos legais previstos no artigo 44 do Código Penal substituo a pena corporal por duas restritivas de direitos, prestação de serviços para a comunidade na forma do artigo 46 do Código Penal além de prestação pecuniária para entidade privada com destinação social no valor equivalente a cinco salários mínimos”. (grifei)



    O Tribunal de origem deu provimento ao apelo do Ministério Público, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 23-28):



    “[...]



    A pena-base do apelado foi fixada no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, ponto sobre o qual não há controvérsia.



    Na segunda fase, não houve qualquer incidência das atenuantes, sendo mantida a pena. 



    Na sequência, aplicou-se a minorante prevista no att. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 na proporção de 1/3. 



    Busca o Ministério Público o afastamento da causa especial de diminuição de pena aplicada pelo magistrado de primeiro grau. 



    E com razão.



    [...]



    E no presente caso o réu guardava e tinha em depósito considerável quantidade de droga, consistente em 349,50g de maconha, haxixe e sementes de maconha, além de petrechos para fracionamento e embalo da droga balança e filme plástico - e significativa quantidade de dinheiro, aliado ao fato de que existia denúncias no sentido que o réu traficava, tudo isso indica a dedicação do réu à atividade criminosa.



    [...]



    Daí porque dou provimento ao recurso ministerial, para afastar o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tornando à pena a 05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, no piso legal. 



    Foi, ainda, fixado o regime inicial aberto para o cumprimento das penas do acusado, buscando, também neste ponto, o Ministério Público, a reforma da decisão. 



    O regime inicial fechado para o início do cumprimento era de rigor, sendo o único compatível com a gravidade dos fatos, cabendo novamente provimento ao recurso ministerial. 



    Ora, é certo que o Magistrado pode fixar o regime inicial de cumprimento da pena de acordo com seu convencimento, - respeitados os ditames legais para tanto estabelecendo aquele que será suficiente para reprovação e prevenção do delito, nos termos do artigo 59, inciso III, do Código Penal. 



    E, no presente caso, observando a quantidade de penas fixadas, nos termos do art. 33, §2º, “§3º do art. 33 do Código Penal, a quantidade de drogas (349,50g de maconha, além de 4 gramas de haxixe e sementes de maconha), além das circunstâncias, em que o réu possuía balança de precisão e filme plástico, que ele mesmo assumiu que era para pesagem da droga e embalo, e elevada quantidade de dinheiro - R$ 560,00 só em sua carteira e pelo fato de já existir notícias da prática regular de tráfico pelo réu, é inviável a fixação de regime inicial menos severo.



    Cumpre observar, ainda, que o ilícito do qual ora se trata, equiparado a hediondo, tem como principal engrenagem motora a dependência química e psíquica, principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal vício. 



    Daí o reconhecimento da alta periculosidade da conduta, de forma que o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado permitirá ao réu uma maior recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto social e a gravidade de sua conduta. 



    Portanto, observando a quantidade de penas fixadas e a gravidade dos fatos, a fixação de regime inicial fechado no presente caso não ofende as Súmulas 718 e 719 do STF; verificando-se, ainda, que a declaração incidental de inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, pode até permitir a fixação de regime inicial menos severo, mas não impede a fixação de regime inicial fechado quando as circunstâncias exigirem, como no presente caso. 



    Por fim, dado que as penas agora superam 04 anos de reclusão, insubsistente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.” (grifei)



    Como se vê, o Tribunal de origem justificou o afastamento da causa de diminuição de pena em razão das circunstâncias do delito - considerável quantidade de droga (349,50g de maconha, 15g de haxixe e sementes de maconha), petrechos para fracionamento e embalo da droga, balança e filme plástico, significativa quantidade de dinheiro e a existência de denúncias no sentido que o réu traficava, que seriam indicativos de que o acusado se dedicava ao tráfico de drogas.



    Todavia, segundo o entendimento desta Suprema Corte, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Ademais, quanto ao entendimento de que a apreensão de petrechos, balança e de dinheiro gera a convicção quanto ao não preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, o posicionamento vertido no decisum ora impugnado não se alinha à jurisprudência do STF, no sentido de que para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. Nesse sentido:



    “Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida.” (HC 194.975 AgR, Relator(a): Min. NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 03.02.2022, grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor [...]”. (HC 206.716 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 18.02.2022, grifei)



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte.” (HC 203.822 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 10.01.2022, grifei)



    De outra parte, no que diz respeito às notícias de que o paciente se dedicava à traficância, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018, grifei)



    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias ou “denúncias” acerca da dedicação do paciente a atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena.



    Destarte, as circunstâncias apontadas pelo TJSP comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas ou de que integra organização criminosa.



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Assim, de todo o colhido, mister se faz o restabelecimento da sentença condenatória.



    4. Posto isso, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, nos termos dos arts. 192 e 312 do RISTF, a fim de restabelecer a reprimenda inicial tal qual estabelecida pelo Juízo singular. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão. 



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 9 de maio de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente