Tribunal: STF
Processo: HC 228993
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-15
Data de publicação: 2023-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Heraldo Bianchy Santos Felipe Serra em favor de Luiz Fernando de Moraes Araújo contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AREsp 2213088/SP, assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 



    1. Não havendo impugnação específica acerca dos fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior. 



    2. Agravo regimental desprovido.”



    Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 11 anos e 1 mês de reclusão e multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e de 4 anos de reclusão e multa, pela prática do crime previsto no artigo 35, caput, desse mesmo diploma legal, estabelecido o regime fechado para o início de cumprimento das reprimendas, haja vista que, de acordo com a denúncia, foi surpreendido mantendo em depósito, para fins de traficância, 3.956,1g (três mil novecentos e cinquenta e seis gramas e um decigrama) de cocaína, além do que teria se associado a outros 4 (quatro) acusados para a prática do tráfico de entorpecentes. (eDOC 36, p. 47)



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que os policiais realizaram operação e invadiram o domicilio profissional do paciente sem autorização. (p. 5-6)



    Afirmam que “a prova deverá ser considerada ilícita, já que os policias invadiram a sala comercial do recorrente sem nenhuma autorização.” (p. 17)



    Aduzem que “não há motivação idônea para a elevação da pena-base, devendo então ser a pena-base ser reduzida ao montante mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão.” e “evidente que a elevação de 2/3 da pena, torna-se excessiva, onde deverá ser reduzida a majoração para 1/6.” (p. 21)



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para: que seja anulado o processo e/ou a absolvição do paciente; ou “caso a pena base do paciente não seja aplicada no mínimo legal, requer seja a fração utilizada para a aumentar a pena do paciente, reduzida de 2/3 para 1/6.”(p. 21)



    É o relatório.



      Decido.



    Transcrevo trechos da sentença condenatória: (eDOC 14, p. 52-60)



    “Em primeiro plano inexistem nulidades a ser sanadas eis que o feito foi bem processado e observados os imperativos constitucionais da ampla defesa e do contraditório. (p. 53)



    A validade dos atos que culminaram na lavratura do auto de prisão em flagrante já foram declarados antes mesmo da oferta de denúncia. 



    O estado flagrancial, o que aqui é incontestável, autorizou a ação da polícia, o que ocorreu nos estritos limites da lei penal adjetiva em vigor e dispensa necessidade de mandado judicial. 



    Nesse ponto, frise-se, é da prova dos autos eis que declarado por Givanildo, que o síndico do condomínio, Thiago, somente ouvido em solo policial, acompanhou a ação da polícia na sala comercial do réu. 



    Ademais, a situação de flagrante restou cabalmente demonstrada também pelo encontro de droga num dos seis veículos de propriedade do acusado.



    Thiago, como se infere de suas declarações na fase policial, mencionou inclusive que as chaves dos carros estavam na mesa do escritório do réu. 



    Ademais, o próprio Givanildo, que era porteiro do condomínio, disse que teve que abandonar o digno trabalho que fazia porque o réu ficou indignado pelo fato de o mesmo haver franqueado a entrada da polícia na sala que era por ele ocupada. 



    Givanildo sentiu-se ameaçado pelo réu e abandonou seu lícito emprego. 



    Assim, inexistiu a alegada violação de domicílio, seja porquanto a fundada suspeita de flagrante era manifesta aos policiais, seja porquanto houve autorização de funcionário do condomínio para que os mesmos averiguassem o imóvel ocupado pelo réu. 



    No que atine ao mérito é de rigor a procedência integral desta ação penal. (...) (p. 54)



    Desta feita, é inequívoco que o réu Luiz Fernando, associado ao zelador do condomínio, Geraldo, mantinham em depósito farta quantidade de entorpecente que ali ficava escondido tanto em carros quanto num cômodo do condomínio para ser levado a outros locais quando alguém certamente a eles também associado assim demandava. (p. 59)



    E assim, como se sabe, as organizações de traficantes agem de forma a pulverizar a guarda da droga, mercadoria valiosa, em locais diversos de forma a evitar prejuízo em caso de ação policial. 



    A materialidade delitiva também restou comprovada pelos laudos de exames periciais já mencionados no relatório. (p. 59) (...)



    Ademais, a quantidade de drogas apreendida, quatro tabletes de cocaína, todos de propriedade do apenado, que agia conluiado com Geraldo e usou no dia dos fatos Loisleini e Michelle como "mulas", exige a elevação das sanções nesta primeira fase da dosimetria. 



    Em vista da reincidência circunstância agravante que reconheço presente com base na certidão acostada a fls. 738/741 na forma genércia agravo as sanções em 1/3 (um terço): 11 anos, 1 mês de reclusão e 1110 dias-multa. (p. 59)



    E, no que toca à associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, atenta às balizas do art. 59, do CP, arbitro a pena-base em 3 anos de reclusão e 700 dias-multa. 



    Em virtude da reincidência – circunstância agravante que reconheço presente com base na certidão acostada a fls. 738/741 na forma genércia – exaspero a sanção-base em 1/3 (um terço): 4 anos de reclusão e 933 dias-multa.” (p. 59)



    Acerca da inviolabilidade do domicílio, mormente nos casos de crime permanente, em que há um ininterrupto estado de flagrância, esta Corte já se pronunciou. Na oportunidade, o Supremo reconheceu a repercussão geral do tema (280), cujo processo paradigma é o RE 603.616/RO, de minha relatoria, DJe 10.5.2016:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”. (RE 603.616, de minha relatoria, j. 5.11.2015) 



    É possível extrair algumas premissas importantes desse julgado. Nele, aponta-se a necessidade de se observar o preceito constitucional de preservação da inviolabilidade do domicílio, realizado por meio do controle a posteriori pelo Judiciário, de modo que se impeçam ingerências arbitrárias no domicílio.



    O controle a posteriori dessas ações, realizado pelo Judiciário, visa à proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Cito trecho da ementa do referido julgado (RE 603.616/RO):



    “A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.”



    Esclareço que, em caso de flagrante delito, a autoridade pode forçar a entrada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo no período noturno. O flagrante pode ser relativo a crime permanente, ainda que praticado sem violência ou grave ameaça, sendo desnecessária a demonstração de urgência na medida. 



    No entanto, esta Corte decidiu, em repercussão geral, que a entrada deve estar “amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/RO, de minha relatoria, DJe 10.5.2016).



    Aqui, é preciso destacar que a Constituição Federal relativiza o direito à inviolabilidade e permite o ingresso em domicílio sem consentimento de seu morador e sem autorização judicial, em caso de flagrante delito, mas não para investigar se há flagrante delito.



    Para que o ingresso em domicílio, nessas circunstâncias, esteja legitimado, o estado de flagrância deve estar perceptível, em virtude de fundadas razões, de modo que viola a Constituição Federal a busca domiciliar com o propósito de averiguar a presença, ou não, de flagrante delito, ainda que lá se desenvolva o flagrante.



    Como relatado na sentença condenatória (eDOC 14, p. 52-60), houve pelo menos um elemento apto a gerar fundada suspeita nos milicianos de que o domicílio do paciente seria local do crime de tráfico de drogas: o encontro de droga em um dos seis veículos de propriedade do acusado. É indício idôneo, como o exemplifica o seguinte acórdão:



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Violação de domicílio. Fundadas razões. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a ‘Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo’ (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes). No mesmo sentido, vejam-se o HC 168.038-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski e o ARE 1.131.533-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 2. O acórdão impugnado não divergiu desse entendimento. Quanto aos elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, o Superior Tribunal de Justiça assentou que ‘observa-se a ocorrência de justa causa para a adoção da medida de busca domiciliar, porque os policiais militares, em diligência para averiguar informação acerca da ocorrência de tráfico de drogas na residência em que estava o agravante, se dirigiram até o local. Lá chegando, puderam observar de pronto - ante a ausência de muro - a existência de pequenas porções de maconha no local’. 3. Para dissentir-se da conclusão das instâncias precedentes, seria seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável em habeas corpus. Precedente: HC 210.511-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 218.792 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.11.2022)



    Transcrevo, também, trecho do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo: (eDOC 35, p. 13-14)



    “Foi o que ocorreu na hipótese, pois o delito de tráfico de entorpecentes é crime permanente, e a situação antijurídica se protrai no tempo enquanto perdurar a vontade do agente (de forma omissiva ou comissiva). Assim, o fato é que, enquanto não cessada a conduta proscrita, permanece a situação flagrancial e, portanto, não se evidencia irregularidade na conduta dos agentes públicos de entrar na sala comercial da qual o apelante era locatário e no automóvel estacionado na respectiva vaga de garagem, no interior do qual estavam as drogas. 



    Ademais, como se depreende da descrição dos fatos que se fará adiante, os policiais civis entraram na sala comercial do recorrente e no veículo estacionado em sua vaga de garagem com fundadas razões, que autorizavam a conclusão pela flagrância do crime de tráfico de entorpecentes. 



    Não há, portanto, nulidade da prova a ser reconhecida.” 



    Ademais, depreende-se que a prisão justifica-se, sobretudo, pelos elementos concretos colhidos dos próprios autos e possibilidade de reiteração delitiva, uma vez que o acusado é reincidente específico no delito de tráfico (eDOC 12, p. 3), harmonizando-se a constrição da liberdade do paciente com a jurisprudência do STF.



    Quanto ao pedido subsidiário referente à fixação de pena e ao regime, cabe ressaltar que segundo a jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de redução, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, para mitigações muito inferiores à adotada no caso.



    Veja-se trechos do acórdão do TJSP:



    Na primeira fase, as penas foram fixadas em 2/3 acima do piso legal pela quantidade elevada de entorpecentes apreendidos e por sua conduta social, já que, ao repreender o porteiro Givanildo após a entrada da polícia em sua casa e a apreensão de drogas em seu carro, incutiu tamanho temor no funcionário que o levou a pedir demissão. O acréscimo, portanto, foi bem fundamentado e deve ser mantido.



    Na segunda fase, correto o reconhecimento da agravante da reincidência, atestada pela anotação de condenação definitiva por crime de roubo na certidão juntada aos autos (fl. 740), cujo término de cumprimento de pena se deu em 09/09/2015 (fl. 730), de modo que o período depurador de 5 anos não decorreu até a data dos fatos, ocorridos em 01/10/2018. Apenas o índice de 1/3 adotado para aumento deve ser reduzido a 1/6, por se tratar de reincidência única e não específica, de modo a resultarem as sanções que, a míngua de outras modificadoras, tornam-se definitivas, registrando-se que a recidiva impede a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 971 dias-multa, com o valor unitário mínimo. 



    O regime inicial fechado estabelecido em primeiro grau é o único possível diante da quantidade de aplicada, que também inviabiliza a substituição da carcerária por restritivas de direitos ou a concessão de qualquer outro benefício. Por tais motivos, rejeitada a preliminar, meu voto dá parcial provimento ao apelo, para absolver o recorrente da imputação do delito previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, e para reduzir as penas que lhe foram impostas pela infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 971 dias-multa, com o valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença recorrida. (eDOC 35)



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. (...) 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 133.480 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.9.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma). II – Sendo apontada circunstância concreta (participação esporádica da paciente em organização criminosa para o tráfico internacional de drogas) para a escolha da fração de diminuição, não há falar em desproporcionalidade ou ausência de fundamentação idônea. III – O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). IV – Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 159.483 AgR-AgR, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 29.4.2019)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus. 



     



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente