Tribunal: STF
Processo: HC 235353
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-22
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Felipe Pimentel Carrijo Faria em favor de Victor Fagundes Gomes, a contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Messod Azulay Neto do Superior Tribunal de Justiça que concedeu parcialmente a ordem, no HC 841.490, para redimensionar a pena do paciente para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. 



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I do CP, às penas de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1110 (mil cento e dez) dias-multa.



    Irresignado, o paciente interpôs apelação perante o TJGO, o qual negou provimento ao recurso, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau. (eDOC 6, p, 273).



    Nesta via, o impetrante afirma que o constrangimento ilegal uma vez “a argumentação do eminente Ministro não deve prosperar, sendo inidônea e incapaz de justificar a fixação do regime fechado como inicial para o cumprimento da pena.” (eDOC 1, p. 3) 



    Defende que foram os requisitos previstos no art. 33, § 2º, b; e § 3º, do CP assim, pleiteia a mudança do cumprimento do regime inicial da pena para diverso do fechado. (p. 3)



    Argumenta que a jurisprudência dos tribunais superiores passou a admitir a fixação do regime semiaberto ou do regime aberto para os condenados por crimes hediondos ou equiparados.



    Desse modo requer a concessão de ofício da ordem a fim de modificar o regime prisional.



    O ato coator foi publicado no dia 20.11.2023, de modo que ainda não se esgotou o prazo recursal.



    Decido. 



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça. 



    Assim, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância, de modo que a análise por esta Corte resultaria em indevida supressão.



     Cito precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



     “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos. 



    Ressalto a redação do artigo 33, § 2º do Código Penal: 



    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



    Pois bem.



    A jurisprudência desta Corte é sólida no sentido de que se exige a apresentação de fundamentos aptos a sustentarem a imposição de regime de cumprimento de pena mais gravoso que aquele previsto no art. 33, §2º, do Código Penal, o que se observa no presente caso. Nesse sentido transcrevo trecho da sentença proferida:



    “B) Conclusões. A testemunha, Raphael Alves Araújo narrou de forma pormenorizada a ação delituosa. Afirmou que estavam realizando patrulhamentos de rotina, quando, ao passar pelo posto, perceberam a ação delituosa, ocasião em que, ao intervirem, o acusado disparou na direção dos agentes e empreendeu fuga. Em sua defesa, os agentes revidaram os tiros, ocasião em que alvejaram o autor do crime, o qual, após perceber que havia sido alvejado, se entregou. Lado outro, não obstante os depoimentos testemunhais parcimoniosos, o réu confessa a prática delitiva. Com efeito, restando comprovada a materialidade e autoria delitiva, a condenação do acusado pela prática de roubo majorado é medida que se impõe.



    II.III – Da majorante do concurso de pessoas (art. 157, § 2º, inciso II): Os depoimentos testemunhais, bem como do interrogatório do ré, deixam claro que o crime foi praticado em conjunto. Não há dúvidas, portanto, de que o crime foi praticado em concurso de pessoas, restando configurada a causa de aumento prevista no § 2º, inciso II, do artigo 157, do Código Penal.



    II.IV – Da majorante do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I): O emprego de arma de fogo também restou claramente demonstrado, notadamente pelo fato do próprio acusado ter confessado, além das provas colacionadas aos autos.” (eDOC 4, p. 2-3)



    Já o ato coator, trouxe a seguinte fundamentação, no que importa:



    “Conforme relatado, a defesa pretende, em síntese, o reconhecimento da impossibilidade de aplicação concomitante entre o § 2°, inciso II (concurso de agentes), e o § 2°-A, inciso I (emprego de arma de fogo), ambos do art. 157 do Código Penal. Subsidiariamente, pleiteia o deslocamento de uma das causas de aumento de pena da terceira fase da dosimetria para a primeira, com consequente redimensionamento da pena e modificação do regime prisional.



    (...)



    No caso em tela, a r. sentença condenatória aplicou cumulativamente as causas de aumento de pena em debate, ao fundamento de serem circunstâncias distintas:



    (...)



    Na hipótese em foco, observa-se que as instâncias ordinárias não fundamentaram adequadamente o emprego cumulativo das majorantes previstas no § 2°, inciso II, e no § 2°-A, inciso I, ambos do art. 157 do Código Penal. Houve apenas a descrição das causas de aumento de pena aplicadas. Desta feita, deve ser afastada a incidência da majorante prevista no inciso II do § 2° do art. 157 do Código Penal, mantida a aplicação da causa de aumento de pena do inciso I do § 2°-A do mesmo dispositivo legal. 



    Nesse compasso, atento aos parâmetros dosimétricos estabelecidos pelas instâncias ordinárias, fixo a pena em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, tendo em vista o aumento de 2/3 (dois terços) previsto no inciso I do § 2°-A do art. 157 do Estatuto Repressivo.



    Quanto ao regime prisional, a jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de que, ainda que o condenado seja primário e o quantum de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando presente circunstância judicial desfavorável, como ocorre no presente caso (eSTJ fl. 88).” grifo nosso) (eDOC 7) 



    Denota-se a consonância do julgado ora enfrentado com a jurisprudência desta Corte, uma vez que esse Supremo Tribunal Federal reconhece a identificação de circunstância judicial desfavorável como motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada, bem como para impedir a substituição da pena privativa de liberdade. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, EM CONCURSO FORMAL. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS”. (HC 201.187 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 29.6.2021) 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO ADEQUADAMENTE IMPOSTO COM FUNDAMENTO NA NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS E EM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 173.693 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 9.10.2019)



    Há entendimento desta Suprema Corte no sentido de que a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis permitem que seja fixado regime inicial mais gravoso, entretanto, no caso em comento, há que se considerar o quantum da pena aplicada. Não obstante, devem ser compatibilizadas as circunstâncias particulares do caso concreto, considerados a ausência de violência ou grave ameaça na conduta perpetrada, bem como a quantidade de pena imposta.



    Nesse sentido: 



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS SEVERO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. PRECEDENTES. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719. Precedentes. 2. A motivação apresentada pela instância antecedente não se mostra apta a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo se consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de que houve o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima de 2/3. 3. Ordem parcialmente concedida para fixar o regime inicial aberto.” (HC 163.231, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. Min. p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 26.8.2019).



     “HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ABRANDAMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA CONDENAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 do STF e replicada em diversos julgados. 2. O paciente foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de uso de documento falso (CP, art. 304). As circunstâncias do caso concreto indicam que o regime aberto se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime. 3. O Plenário desta CORTE concluiu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (HC 126.292/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Dje de 17/5/2016). Entendimento confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44 (julgadas em 5/10/2016). E, em repercussão geral, foi reafirmada a jurisprudência, no exame do ARE 964.246 (Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 25/11/2016). 4. Ordem de Habeas Corpus concedida, de ofício, para que seja observado o regime aberto.” (HC 150.790, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. Min. p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 5.6.2019)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus. 



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente