Tribunal: STF
Processo: RHC 224698
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-08
Data de publicação: 2023-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



Ementa: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar o HC 765.341, proferiu acórdão assim ementado:



    DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MÁXIMO PREVISTO NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. PROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I – Pedido de aplicação do percentual máximo previsto na causa de diminuição de pena do § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. A Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, na hipótese em que a quantidade de entorpecente é levada a efeito na primeira fase da dosimetria, o referido fator não pode ser utilizado novamente, na terceira fase, como o único fundamento para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, a modulação do grau de redução não pode ser operada com base na quantidade de droga apreendida, se o volume de entorpecente já foi utilizado na primeira etapa da dosimetria, sob pena de configurar bis in idem, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). 



    II - Contudo, a hipótese dos autos não é essa. In casu, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Ou seja, a quantidade e a natureza da droga não foram levadas a efeito na primeira fase. Assim, não há se falar em bis in idem. 



    III - Percentual de diminuição empregado. As instâncias ordinárias estabeleceram a fração de 1/2 (um meio) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração esta justificada, especialmente, em razão da natureza e da quantidade de droga apreendida – 1,5 kg de maconha. Assim, inexiste flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. Precedentes. 



    Agravo regimental desprovido.



    2. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que “[n]ão há margem para o magistrado ‘escolher’ em qual etapa da dosimetria será valorada a quantidade de drogas, especialmente se esta escolha resultar em pena concreta mais severa ao condenado. Trata-se de flagrante violação ao princípio da legalidade pena”. Por fim, “porquanto ilegal a valoração da quantidade de drogas na terceira fase da dosimetria, como forma de justificar a aplicação de fração intermediária para a causa de diminuição de pena, requer seja reconhecida a ilegalidade do acórdão impugnado para o fim de que seja readequada a pena dos pacientes quanto ao ponto”.



    3. Decido.



    4. O recurso não merece ser provido.



    5. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    6. No caso, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 foi modulada pelas instâncias anteriores com base em dados objetivos da causa. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:



    [...]



    Quanto ao percentual de diminuição, as instâncias ordinárias estabeleceram a fração de 1/2 (um meio) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração esta justificada, especialmente, em razão da natureza e da quantidade de droga apreendida – 1,5 kg de maconha. Assim, inexiste flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido os seguintes julgados deste Tribunal Superior: HC n. 368.418/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/2/2017; HC n. 354.058/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/11/2016; HC n. 394.803/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/6/2017; AgRg no AREsp n. 1.964.894/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 18/02/2022; AgRg no HC n. 685.746/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 08/10/2021; AgRg no AgRg no HC n. 657.594/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 7/12/2021; e A gRg no AgRg no AREsp n. 1.900. 979/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 16/12/2021. 



    A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.



    [...].



    7. E mais: a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 foi aplicada na fração de 1/2, tendo em vista a grande quantidade de droga apreendida (1,5 kg de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO  HABEAS CORPUS.  PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    8. Ainda: o “juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto" (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowsk.



    9. No julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o STF, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”.



    10. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 8 de fevereiro de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator