Tribunal: STF
Processo: RE 1453804
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-18
Data de publicação: 2023-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. VALOR A SER EXCLUÍDO. ICMS TOTAL DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. 



    1. Hipótese na qual se discute a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS e a definição do ICMS a ser excluído do cômputo dos valores do PIS e da COFINS. 



    2. Quanto à questão de mérito propriamente dita, objeto da apelação da Fazenda Nacional, observa-se que já houve pronunciamento do STF sobre a matéria, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral, de modo a se impor a observância obrigatória do entendimento exarado pelo Colendo STF quando da conclusão do julgamento do RE n° 574706/PR, de relatoria da ministra Carmen Lúcia, com repercussão geral reconhecida, no sentido de se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    3. No que pertine ao apelo do contribuinte, o que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, ou seja, o que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção, de acordo com os livros contábeis da empresa. 



    4. É dizer-se; a restituição ou compensação oriunda do citado julgamento dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido, conforme defende a Fazenda Nacional em suas contrarrazões de apelo, dado que o faturamento engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, incluindo aí o quantum de ICMS destacado nas notas. De fato, se o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, é de rigor que essa mesma quantia represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 574.706/PR. 



    5. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Apelação do particular provida”. (eDOC 22, p. 3)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a , da Constituição Federal aponta-se violação ao art. 195, I, b , do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se a aplicação da modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-RG 574.706, no âmbito da repercussão geral, decidida por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional.



    Sustenta-se que, no referido paradigma, esta Corte assentou que a tese de não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS só surtiria efeitos a partir de 15.3.2017. Aponta-se que o marco a ser considerado, para fins da aplicação da modulação, é a data do fato gerador, e não a do pagamento indevido.



    Afirma-se que o Tribunal de origem determinou a exclusão dos valores referentes ao ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, sem observar a exata modulação dos efeitos definidas pelo Supremo Tribunal Federal.



    Argumenta-se que a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS até a data de 15 de março de 2017, passando a surgir as obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto.



    Assevera-se que esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE-RG 574.706, considerou como marco a prática do fato gerador, pois é nesse momento que se leva em conta a base de cálculo para, com fundamento na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária.



    Indica-se que o pagamento/recolhimento, por sua vez, não possui vinculação com a norma de incidência ou com o surgimento da obrigação tributária, mas, sim, encontra-se no ponto final da existência do crédito tributário, extinguindo-o e, por isso, servindo como marco inicial do prazo de prescrição de eventuais ações de repetição.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Na hipótese, a parte recorrente afirma que o Tribunal de origem determinou a exclusão dos valores referentes ao ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, sem observar a exata modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no RE-RG 574.706 (tema 69), paradigma da repercussão geral, no sentido de que só valeriam a partir a partir de 15.3.2017. Nesse contexto, aponta que o marco a ser considerado, para fins da aplicação da modulação, é a data do fato gerador, e não a data do pagamento indevido.



    No tocante a essa questão, registro que, no julgamento do mérito do Tema 69, no âmbito da repercussão geral, o Plenário deste Tribunal decidiu que o valor recolhido a título de ICMS não compõe a materialidade constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS, oportunidade em que fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS .



    Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 2.10.2017)



    Posteriormente, ao julgar os embargos de declaração opostos contra essa decisão, este Tribunal modulou seus efeitos para consignar que valeriam a partir da data do julgamento de mérito do recurso (15.3.2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, conforme ementa abaixo transcrita:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO . EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS”. (RE 574.706 ED, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 12.8.2021 - grifou-se)



    Assim, até a data do julgamento dos referidos embargos declaração, a norma que determinava a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi considerada válida por esta Corte Constitucional, razão pela qual continua aplicável aos fatos geradores até então ocorridos.



    Ademais, esta Suprema Corte, em julgamentos de matéria tributária, em regra, tem assentado como marco, para a modulação dos efeitos, a data do fato gerador e não o dia do pagamento do tributo.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “EMENTA Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema nº 962. Ausência de contradição quanto ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88. Prestação de esclarecimento. Modulação dos efeitos da decisão. 1. O equivocado entendimento acerca da possibilidade das tributações questionadas nos autos partia de uma determinada interpretação sobre diversos dispositivos legais, entre os quais o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, não tendo, assim, a Corte incidido em contradição ao decidir sobre esse dispositivo. 2. No acórdão embargado, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 962: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Presta-se o esclarecimento de que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. 3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos”. (RE 1.063.187 ED, Rel. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 12.5.2022, REPUBLICAÇÃO: DJe 16.5.2022 - grifou-se)



    “Ementa: Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Incidência de ISS ou ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador. 1. Ação direta em que se discute a validade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (j. em 10.11.1998), declarou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria. Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira” (off the shelf). 3. Posteriormente, analisando de forma específica a legislação do Estado de São Paulo, a Primeira Turma reafirmou essa tese e concluiu que a comercialização e revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual produzida em massa não caracterizam o licenciamento ou cessão do direito de uso da obra. Trata-se de genuínas operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS (RE 199.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 02.03.1999). Este entendimento também foi seguido pela Segunda Turma no RE 285.870-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 17.06.2008. 4. A jurisprudência desta Corte, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador. 5. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as ADIs 1.945 e 5.659 (j. em 24.02.2021), entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS. Tais operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além “[d]o help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato”. Nesse contexto, o legislador complementar buscou dirimir o conflito de competência tributária (art. 146, I, da CF), no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar nº 116/2003, prevendo o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. Com isso, nos termos do entendimento atual desta Corte, essas operações não são passíveis de tributação pelo ICMS, independentemente do meio de disponibilização do programa. 6. Pedido conhecido em parte e, nessa parte, julgado procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 7. Modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, ressalvadas as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional. 8. Fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador”. (ADI 5576, Rel. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 10.9.2021 - grifou-se)



    Nesse contexto, o entendimento firmado no Tema 69, no âmbito da repercussão geral, é de que os efeitos da tese se aplicam às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e às futuras, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir de 15.3.2017.



    Cito, a propósito, em situação idêntica a dos autos, as seguintes decisões monocráticas: RE 1.427.658, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 19.4.2023; RE 1.429.928, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 19.4.2023; RE 1.432.720, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 18.5.2023; RE 1.439.863, Rel. Min. André Mendonça, DJe 15.6.2023; RE 1.441.930, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 3.7.2023; e RE 1.435.681, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 13.6.2023.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para determinar a aplicação da modulação de efeitos da tese firmada no RE 574.706, Tema 69 da repercussão geral, apenas aos fatos geradores ocorridos após 15.3.2017. Invertidos os ônus de sucumbência.



    Intime-se.



    Brasília, 18 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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