Tribunal: STF
Processo: RE 1455017
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (Vol. 16, fls. 1-2): 



    “APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ACESSO À EDUCAÇÃO. MATRÍCULA EM CRECHE. TEMA 548/STF. CAPACIDADE LIMITADA DE ABSORÇÃO DA DEMANDA. EFETIVAÇÃO MEDIANTE REQUISITOS ESTABELECIDOS EM ATO ADMINISTRATIVO. ISONOMIA NÃO MITIGADA. SUPERLOTAÇÃO EVITADA. LINDB, ART. 20. APLICAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 



    1. O acesso à educação, em seus diversos segmentos, é direito social assegurado pela Constituição Federal a crianças e adolescentes em seus artigos 6º, 205 e 208, havendo previsão expressa no inciso IV desse último dispositivo à garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.



    2. A previsão constitucional impõe ao Estado o dever de estabelecer e cumprir políticas públicas para a efetivação de direitos, sendo regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 53 e 54 e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, além de encontrar-se replicada na Lei Orgânica do Distrito Federal em seu artigo 223, inciso I, para crianças até 3 (três) anos de idade.



    3. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 548, assim decidiu: “1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica”.



    4. O acesso à creche no Distrito Federal ocorre mediante ordem cronológica de inscrição em cadastro elaborado pela Secretaria de Estado da Educação, que também observa, para efeito de classificação, pontuação decorrente de fatores de vulnerabilidade, estabelecendo-se, assim, critérios de acesso à unidade pleiteada, pois os recursos são escassos ante o acúmulo diário da demanda.



    5. A política pública relativa à educação deve evitar a SUPERLOTAÇÃO da classe de ensino a fim de impedir o comprometimento da qualidade do serviço educacional prestado aos infantes.



    6. Apreciados todos os argumentos das partes e do Ministério Público, cabe ao julgador ponderar sobre as consequências jurídicas da medida de forma a proteger o interesse público (art. 20 da Lei n. 13.655/2018).



    7. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.



    No RE (Vol. 18), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, alega-se que o acórdão recorrido violou o art. 208, IV, da CF/1988, assim como não observou o resultado do julgamento do Tema 548/STF, na medida em que o afastou “a obrigação do recorrido em efetuar a matrícula do menor em instituição de educação infantil, sob o argumento de que o direito à educação infantil pretendido pela parte não obriga o Estado efetuar matrícula em creche próxima a residência” (fl. 8, Doc. 18).



     



    Sustenta-se, em síntese, que “a redação atualmente em vigor do art. 208 da CF não representa norma de caráter programático, sujeita a conveniência e interesses políticos e econômicos do Ente Federativo, mas sim verdadeiro direito público subjetivo do cidadão a ser perseguido, inclusive, na via judicial se for preciso. Logo, não se pode consentir em omissões ou inações do Poder Público quanto aos seus deveres prestacionais, máxime quando dizem respeito àqueles que são fundamentais e imprescindíveis à existência digna do ser humano [...]” (Vol. 18, fl. 15).



    Nessa linha, afirma-se que “submeter o Recorrente, bem como qualquer outra criança, a lista infindável de espera, sem que se demonstrem de forma efetiva as soluções tendentes a diminuir e/ou acabar com o problema, não representa o respeito ao princípio da isonomia ou da separação de poderes [...], mas sim, puro e simples desrespeito a direito fundamental mencionado que não pode ser colocado em segundo plano em relação aos interesses discricionários dos administradores da coisa pública” (Vol. 18, fl. 15).



    Defende-se, ainda, que “não se pode considerar a lista de espera como solução única e eficiente ao enfrentamento da falta de vagas na educação infantil no Distrito Federal, especialmente sob a justificativa da reserva do possível”, uma vez que, “o excelso STF, no RE 592.581, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, assentou a tese de que a cláusula da “reserva do possível” não exonera o Poder Público de suas obrigações estatais instituídas pelo legislador” (Vol. 18, fl. 17).



    Por fim, requer-se o conhecimento e o provimento do presente recurso para reformar o acórdão recorrido de modo a condenar o DISTRITO FEDERAL na obrigação de matricular o recorrente em creche da rede pública ou da rede particular próxima a sua residência (Vol. 18, fl. 20). 



    O Vice-Presidente do TJDFT determinou o retorno dos autos ao órgão julgador para eventual juízo de adequação ao decidido pelo STF no julgamento do RE 1.008.166/SC (Tema 548), sob a sistemática da repercussão geral (Vol. 22, fl. 2).



    Em juízo negativo de retratação, o Tribunal de origem manteve o v. acórdão recorrido aos seguintes fundamentos (Vol. 22, fls. 14-18):



    “A orientação do Supremo Tribunal Federal exarada no Tema 548 do STF não invalidou a Portaria SEDF nº 451, de 21 de dezembro de 2016, que é o instrumento apto para que o Poder Executivo Distrital possa cumprir o texto constitucional na parte referente à inserção das crianças de zero a três anos nas creches públicas ou conveniadas, aliando política pública e disponibilidade orçamentária. 



    Assim, a considerar que a oferta de vagas ainda é inferior à demanda, há que se compatibilizar o interesse da parte recorrente com o das demais crianças que, do mesmo modo, aguardam o surgimento de vaga em creche, mediante observância da ordem cronológica de inscrição no cadastro único e a pontuação da vulnerabilidade social dos inscritos, critérios utilizados pela Secretaria de Estado da Educação. 



    Por certo a decisão judicial que determina a efetivação da matrícula não cria nova vaga no sistema de ensino, mas apenas estabelece a admissão de outra criança na instituição, a despeito das limitações de espaço físico e orçamentárias, o que gera superlotação das unidades e contribui para comprometimento da qualidade dos serviços prestados. Em vista disso, deve o julgador levar em conta o consequencialismo jurídico de sua decisão, a fim de dimensionar os efeitos de sua atuação no caso concreto, o que foi procedido na hipótese dos autos. 



    Ademais, oportuno salientar que esta 8ª Turma Cível possui entendimento no sentido de que: “A colenda Corte Suprema, ao reconhecer a possibilidade de ser exigida, individualmente a oferta de vaga em creche pública (Tema 548), não fez alusão à necessidade de que a criança seja matriculada em instituição de ensino próxima à sua residência ou em período integral, de modo que, no caso concreto, o precedente invocado não assegura o direito na extensão pretendida na inicial da demanda.”



    […]



    Portanto, não se observa divergência entre o acórdão ora recorrido e o entendimento delineado pelo STF sobre a matéria.” 



    Mantido o acórdão recorrido, o RE foi admitido na origem e os autos encaminhados ao STF (Vol. 22, fl. 22).



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário. Assiste razão ao recorrente. 



    O Tribunal de origem manteve a sentença que julgou improcedente o pedido aos seguintes fundamentos (Vol. 16, fls. 5-15): 



    “Sem razão o recorrente. A. M. T. M. P, menor impúbere, nascido(a) no dia 22/05/2020, filho(a) de D. P. S. J. e J. T. S., neste ato representado por sua genitora e representante legal J. T. S., propõe ação de obrigação de fazer em desfavor do Distrito Federal, com o intuito de obter matrícula em creche nas proximidades de sua residência. 



    O acesso à educação, em seus diversos segmentos, é direito social público subjetivo assegurado pela Constituição Federal a crianças e adolescentes em seus artigos 6º, caput, 205 e 208, havendo previsão expressa no inciso IV desse último dispositivo à garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade, in verbis: 



    [...] 



    É de se ressaltar que a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola é postulado contido no inciso I do artigo 206 da Carta Magna, verbis: 



    [...] 



    Ditas previsões constitucionais impõe ao Estado o dever de estabelecer e cumprir políticas públicas para a efetivação dos direitos ali enunciados, sendo regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 53 e 54, como segue: 



    [...] 



    Para além do papel da União de instituir políticas de proteção aos direitos da criança e do adolescente e de universalização de acesso e fixação de diretrizes básicas para a educação nacional, compete também aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios proporcionar meios de acesso à educação e legislar de forma concorrente sobre a matéria, além de organizar em regime de colaboração seus sistemas de ensino, de modo a assegurar a qualidade e a equidade do ensino obrigatório, a teor dos artigos 23, inciso V, 24, inciso IX, e 211 da Carta Maior. 



    Nesse ponto, observo que a Lei Orgânica do Distrito Federal enumera essas mesmas competências em seus artigos 16, inciso VI, e 17, inciso IX, dispondo sobre o acesso à educação infantil, a provisão de recursos financeiros para manutenção e desenvolvimento da educação básica pública e indicação de órgãos responsáveis pelo estabelecimento de normas e diretrizes para o Sistema de Ensino do Distrito Federal, ao enunciar: 



    [...] 



    De forma orquestrar a implementação de política pública de universalização da educação infantil e por força de acordo celebrado com o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios no intuito de dar cumprimento à legislação de regência, o Distrito Federal, por meio da Secretaria de Estado de Educação, elaborou o “Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil – Creches em Unidades Escolares da Rede Pública de Ensino e em Instituições Educacionais Parceiras”, publicado por meio da Portaria n. 451, de 21 de dezembro de 2016 (DODF 240, de 22 de dezembro de 2016). 



    Assim, com o intuito de balizar o processo de preenchimento das vagas no sistema público de Educação Infantil - etapa creche, criou-se um cadastro único em que a classificação dos inscritos se dá por meio de um sistema de pontos, de caráter não eliminatório e dinâmico, obtidos conforme mensurações pautadas por critérios de prioridade para o atendimento e de bonificação, dentre eles o nível de renda da família, a existência de medida protetiva, o risco nutricional, a condição de adolescente da genitora, além do próprio tempo de espera pela vaga. 



    [...] 



    A determinação da Suprema Corte no sentido de que “o Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica", ao meu sentir, não invalidou a sistemática instituída pela Portaria n. 451, de 21 de dezembro de 2016, já que referido ato administrativo constitui o instrumento apto para que o Poder Executivo Distrital possa cumprir o texto constitucional na parte referente à inserção das crianças de zero a três anos nas creches públicas ou conveniadas, aliando política pública e disponibilidade orçamentária (art. 133 do Ato das Disposições Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional n. 95, de 15 de dezembro de 2016), eis que a oferta de vagas ainda é menor do que a demanda, esta última sempre crescente. 



    Cabe destacar que, como o recorrente, outras crianças aguardam o surgimento de vaga em creche, com observância da ordem de classificação dos inscritos no cadastro único criado pela Secretaria de Estado de Educação, conforme ordem cronológica e pontuação decorrente de critérios de vulnerabilidade social. 



    É nesse ponto que se deve reconhecer que a intervenção do Poder Judiciário demandada pelo recorrente com esteio no comando extraído da apreciação do Tema 548 pelo STF, conquanto legítima e justa em seus fundamentos, ocasionará, em caso de acolhimento do recurso, inequívoca quebra da igualdade das condições de acesso à escola em relação aos demais inscritos no cadastro único, igualdade de acesso essa que também é assegurada pela Constituição Federal no inciso I do artigo 206 supratranscrito. Como bem salientado pelo Desembargador Eustáquio de Castro: “Não se mostra razoável a concessão da vaga por meio de medida judicial, uma vez que isso implicaria ultrapassar candidatos em melhores posições, e também em espera por uma vaga, sob óbvia violação do Princípio da Isonomia.” (Acórdão 1614249, 07169449820228070000, Rel.: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, Relator Designado: EUSTÁQUIO DE CASTRO 8ª Turma Cível, data de julgamento: 6/9/2022, publicado no PJe: 19/9/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada).



    Sobre o impacto financeiro para instalação de unidades que possam atender todos os infantes necessitados, o Professor Sacha Calmon, referindo-se ao Tema 548, identificou que, sob a égide da “teoria Análise Econômica do Direito as decisões judiciais devem considerar potenciais efeitos sobre os cofres públicos, além de outros efeitos. Reconhecendo, porém que a educação infantil é dever do poder público” (artigo publicado no Jornal Correio Braziliense, em 16/10/22, pág. 11), fato este jamais negado por este julgador. 



    É bom lembrar que os efeitos das decisões judiciais e administrativas constituem ponto nodal do princípio do consequencialismo, previsto no caput do artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, verbis: 



    [...] 



    Óbvio também que o Estado não dispõe, de pronto, de recursos para atender todas as obrigações estabelecidas pela Carta de 1988, tanto que a Emenda Constitucional n. 95 de 15 de dezembro de 2016 exige a indicação de fonte de custeio para a despesa e emenda apresentadas. Demais disso, a política instituída pelo Poder Executivo Federal no Plano Nacional de Educação – PNE para o decênio 2014-2024, que estabelece, entre outras medidas, a ampliação da oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até três anos até 2024, ante a crise econômica recente da pandemia, parece fadada ao descumprimento. 



    Diante de todas essas ponderações, reconheço que falta expertise e equipe multidisciplinar para que este julgador possa indicar solução diversa daquela já implementada pelo Distrito Federal. 



    Resta, então, adequar os espaços para mais um infante em atendimento ao texto constitucional, através de ordem do Poder Judiciário, o que gera SUPERLOTAÇÃO das unidades e contribui para comprometimento da qualidade dos serviços prestados ao menor, ação que deve ser por todos condenada, uma vez que a garantia de qualidade é princípio norteador da educação nesta unidade federativa, a teor do inciso V do artigo 221 da LODF [...]” 



    Trata-se de demanda na qual a parte autora, amparando-se no direito fundamental da criança ao acesso à educação, postula a concessão de vaga em creche próxima à sua residência. 



    Assim, a controvérsia se desenvolve em torno da abrangência do disposto no art. 208, IV, da Constituição Federal, in verbis: 



    “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...]



    IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) [...]”



    Relativamente ao direito à educação infantil, não há que se falar em intervenção indevida do Poder Judiciário em matéria reservada à Administração Pública, tampouco em violação à separação dos poderes tendo em vista que o Poder Judiciário pode efetuar o controle judicial dos atos administrativos quando ilegais ou abusivos, sendo inadmissível que meras questões burocráticas inviabilizem o acesso à educação infantil, constitucionalmente consagrado. 



    A propósito, vejam-se os seguintes julgados: 



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Acesso à educação. Direito fundamental. Controle judicial. Ato administrativo ilegal. Possibilidade. Precedentes. 



    1. A educação é direito fundamental do cidadão, assegurada pela Constituição da República, e deve não apenas ser preservada, mas, também, fomentada pelo Poder Público e pela sociedade, configurando a omissão estatal no cumprimento desse mister um comportamento que deve ser repelido pelo Poder Judiciário. 



    2. O Poder Judiciário pode efetuar o controle judicial dos atos administrativos quando ilegais ou abusivos. 



    3. Agravo regimental não provido.” (AI 568.491-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 7/5/2012) 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. 



    - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). 



    - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.



    - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.



    - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.



    - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina.” (RE 410.715-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ de 3/2/2006) 



    “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. 



    - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).



    - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.



    - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.



    - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.



    - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.



    DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. 



    O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. 



    - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.



    - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes.



    A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. 



    - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina.



    - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes.



    - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).



    A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. 



    - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.



    - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados.



    LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. 



    - Inexiste obstáculo jurídico- processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência.” (ARE 639.337-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011) 



    “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGU