Tribunal: STF
Processo: HC 226137
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-29
Data de publicação: 2023-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO SUCEDÂNEA DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. APREENSÃO DE 4,616 QUILOS DE MACONHA. DEMONSTRADA INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 22.3.2023 por Marcos Roberto Azevedo e outros, advogados, em benefício de Alessandro Menezes, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 7.3.2023 a 13.3.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 786.617/SP, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 30.11.2021, pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de São José do Rio Preto (Ação Penal n. 1500934-21.2021.8.26.0559) às penas de cinco anos, seis meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e cinquenta e cinco dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas). Tem-se na sentença condenatória:



    “No auto de prisão em flagrante o acusado confirmou que transportava os entorpecentes para a pessoa que conhece pela alcunha de ‘Diguinho’, morador do bairro Nova Esperança. Não sabia a quantidade de entorpecente que havia na mochila. O entorpecente seria entregue para uma pessoa do sexo feminino, pois o contato/chave para chegar até a pessoa era ‘cunhada’. Durante o trajeto foi abordado por policiais, em local que não conhecia e estava perdido. Ganharia a quantia de R$200,00 para fazer o transporte do entorpecente. Não soube esclarecer há quanto tempo vinha fazendo o transporte de entorpecentes para traficantes. O veículo GM/Onix que transportava a droga é de sua propriedade. Autorizou o acesso ao seu aparelho celular. Em Juízo o acusado novamente confessou que transportava a droga, pegando em um bairro desta cidade e levando-a até a cidade de Cedral, onde foi abordado. Era a primeira vez que fazia o transporte de drogas e em razão de dificuldades financeiras. Recebeu R$ 200,00 pelo transporte, mas o restante do dinheiro apreendido era de seu trabalho lícito. Os policiais Wellington Oliveira Ferreira e Edimar Rodrigues de Oliveira, na fase extrajudicial, afirmaram que durante patrulhamento se depararam algumas vezes com o veículo GM/Onix, cor prata, motivo pelo qual resolveram abordá-lo, e em revista pessoal no único ocupante, o acusado, localizaram a quantia de R$1.550,00, em dinheiro, no bolso da camisa, e na sequência procederam uma busca minuciosa no veículo, localizando uma bolsa no banco traseiro, lado do passageiro, e dentro dela havia oito tijolos de maconha, mais (05) tijolos em tamanhos menores/inferiores, também do mesmo entorpecente. Indagado, o acusado confirmou que estava transportando o entorpecente para terceiros e que receberia a quantia de R$ 200,00 pelo trabalho. O acusado indicou que o entorpecente seria entregue no bairro onde foi abordado, mas que estava perdido. Informou que pegou a droga na cidade de Rio Preto, na Bairro Nova Esperança, de indivíduo de alcunha ‘Diguinho’, e que o entorpecente seria entregue para uma pessoa do sexo feminino. Disse ainda que há seis meses vinha transportando entorpecentes. No mesmo sentido são as declarações do policial Edimar Rodrigues de Oliveira, reiterando a narrativa acima e acrescentando que o réu não era conhecido dos meios policiais. Fabiola Lene da Silva não presenciou os fatos, relatando que o acusado sempre trabalhou e não tinha conhecimento do envolvimento dele com drogas. No mesmo sentido são as declarações da testemunha Paulo Henrique Teixeira, que também não presenciou os fatos, sendo apenas de referência. Ante o exposto, pela prova do feito, angariada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de rigor a condenação. A materialidade é comprovada pelos documentos de fls.1/13 (auto de prisão), fls. 93/97 (laudos) e pela prova oral. De igual forma a autoria restou comprovada, recaindo na pessoa do acusado, mormente porque a prova dos autos demonstra que os entorpecentes apreendidos pertenciam ao acusado e se destinavam ao comércio ilícito, mormente pelas condições da abordagem. Ressalte-se a confissão judicial (...) Temos ainda as narrativas uníssonas e coerentes dos policiais, no sentido de que feita a abordagem do veículo conduzido e ocupado apenas pelo acusado, apreenderam numerário e grande quantidade de maconha. Considerando ainda os relatos incisivos dos policiais, afirmaram que o acusado confessou a prática delitiva, indicando que receberia a quantia de R$200,00 pelo transporte da droga e realizava tal “trabalho” há aproximadamente seis meses. Necessário destacar que além da grande quantidade de droga apreendida, para a solução do delito em tela outras circunstâncias são observadas, tais como o local da apreensão, as condições da prisão, a profissão exercida, a forma como estavam embaladas, a apreensão do numerário, etc. Vale ressaltar a importância de se aferir o modo de vida do acusado, no caso, não tendo sido trazidos aos autos elementos que conduzam à certeza quanto à possibilidade de poder incursionar pela seara do uso de drogas. Ademais, não restou comprovada a origem lícita do numerário apreendido. Além do mais, pode coexistir, na mesma pessoa, a figura de traficante e usuário. O fato de ser usuário de substância entorpecente não obsta ao reconhecimento da figura de traficante. Ao contrário, é natural que ambas as condições, a de usuário e a de traficante coexistam, pois, com a arrecadação obtida com a venda do entorpecente, possibilitar-se-á o emprego na compra, para que o vício possa ser sustentado. Quanto ao valor dos depoimentos de policiais, como são servidores públicos, fielmente compromissados como bem e a defesa da coletividade (o dever funcional de um policial, em sentido estrito, é prevenir e reprimir o crime), presume-se que agem corretamente e são dignos de credibilidade, mormente porque não há nos autos nenhuma notícia de que teriam motivo para imputar acusação falsa ao réu, que sequer conheciam (...) Vale ressaltar ainda que para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes basta a ocorrência de um dos verbos do tipo penal (descrição da lei), o que, neste caso, constitui o fato do réu transportar os entorpecentes apreendidos, com o objetivo de comercializá-los, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Nesse contexto, comprovadas a autoria e materialidade, de rigor a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06” (e-doc. 4).



    3. Em 25.2.2022, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação interposta pela defesa. Esta a ementa do julgado:



    “APELAÇÃO - Tráfico de drogas - Sentença condenatória - Materialidade e autoria comprovadas - Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 - Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico - Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que comprovada a dedicação do réu às atividades criminosas - Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito e com a reincidência do apelante - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta - RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO” (fl. 2, e-doc. 5).



    4. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo qual desprovido o apelo defensivo, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 786.617/SP no Superior Tribunal de Justiça.



    Em 2.12.2022, o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, denegou o Habeas Corpus n. 786.617/SP. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma daquele Tribunal Superior no Agravo Regimental em Habeas Corpus, na sessão virtual de 7.3.2023 a 13.3.2023. Tem-se na ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. 



    2. Assim, havendo as instâncias ordinárias fundamentado o aumento da reprimenda-base à luz das peculiaridades do caso concreto, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem e reduzir a reprimenda estabelecida ao acusado sob o pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação aos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas. 



    3. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    4. O Tribunal a quo – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica a atividades criminosas. Esse contexto fático afasta a pretendida incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    5. A escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto 



    6. O regime fechado foi fixado com base nas peculiaridades do caso concreto, notadamente em razão de a condenação ser superior a 4 anos, de a pena-base haver sido fixada acima do mínimo legal e de haver sido apreendido grande quantidade de drogas. 



    7. Agravo regimental não provido” (e-doc. 6). 



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. Quanto à majoração da pena-base, os impetrantes alegam que “o magistrado de primeiro grau a fixou, exageradamente, em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, com base apenas na quantidade de droga apreendida” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Ressaltam que, “mesmo diante da quantidade de droga apreendida (4,6Kg de maconha), esta não pode ser utilizada diversas vezes e de forma isolada para a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, bem como para o afastamento do redutor de penas pelo tráfico privilegiado, e também para a fixação do regime prisional mais severo, valendo-se do vedado bis in idem sem que haja fundada justificativa” (fl. 7, e-doc. 1).



    Assinalam que “não se considerou que o Paciente é réu primário e não possui antecedentes criminais, logo estão presentes as duas circunstâncias subjetivas favoráveis do art. 42 da Lei 11.343/06, de modo que o incremento da pena-base tal como aplicado é evidentemente desproporcional ao caso concreto” (fl. 7, e-doc. 1).



    Argumentam que, ”a revelar cabalmente a desproporcionalidade, veja que ao aumentar a pena, o juízo utilizou a fração de 1/3, porém, para reduzi-la em razão da confissão, fez apenas na proporção de 1/6, privilegiando assim a punição” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Sobre a aplicação do privilégio do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ressaltam que “não basta a mera alegação de supostos indícios, a dedicação a atividades criminosas deve ser devidamente comprovada nos autos, o que não ocorreu no caso, tendo os julgadores afastado a causa de redução de pena com base apenas em presunções” (fl. 13, e-doc. 1). 



    Asseveram “cabível a fixação do regime inicial semiaberto ao paciente, porquanto as circunstâncias judiciais lhe foram nitidamente favoráveis” (fl. 15, e-doc. 1).



    Apontam que “utilizar a quantidade e natureza da droga apreendida para, ao mesmo tempo, exasperar a pena-base e justificar o regime mais gravoso caracteriza evidente bis in idem, vedado no ordenamento jurídico” (fl. 15, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Ante o exposto, presentes o ‘fumus boni iuris’ e o ‘periculum in mora’, requer seja concedido o pedido liminar para permitir que o paciente aguarde em regime semiaberto até o julgamento final desta impetração. No mérito, requer seja concedida a ordem de habeas corpus em definitivo, para o fim de redimensionar a pena do paciente ao mínimo legal, aplicando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, bem como que seja fixado o regime inicial diverso do fechado, por medida de justiça” (fl. 16, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. Consta no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo ter-se dado o trânsito em julgado para ambas as partes em 19.4.2022, após apelação defensiva desprovida pela Nona Câmara de Direito Criminal.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



     “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…) 



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    Confiram-se também os seguintes julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC 
n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, 
DJe 9.8.2016. 



    8. Na espécie vertente, não se tem comprovada situação de ilegalidade flagrante ou teratologia hábil a justificar a concessão de habeas corpus de ofício. 



    9. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado por tráfico de drogas às penas de cinco anos, seis meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e cinquenta e cinco dias-multa, consideradas “a quantidade de droga apreendida (4.616,3kg de maconha)” (fl. 7, e-doc. 4) e a confissão espontânea.



    10. Busca-se, na presente impetração, a redução da pena-base, o reconhecimento da incidência, na espécie, do § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado) e o estabelecimento do regime semiaberto. 



    11. Não se demonstra constrangimento ilegal na espécie. A exasperação da pena-base no crime de tráfico de drogas foi satisfatoriamente justificada pela grande quantidade de droga apreendida, aproximadamente 4,6 quilos de maconha (fl. 7, e-doc. 4). Tem-se na sentença condenatória quanto à fixação da pena-base:



    “Na primeira fase, atendendo aos critérios do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, fixo a pena-base em 6 anos e 8 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa, no mínimo a unidade. Para tanto levo em consideração a quantidade de droga apreendida (4.616,3kg de maconha). Na segunda fase incide a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual reduzo as penas em um sexto, resultando em 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 555 dias-multa” (fls. 6-7, e-doc. 4).



    É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Confiram-se os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base 
(HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 199.716-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. CRIME DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Fundamentação idônea apresentada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais na fixação da pena-base. O habeas corpus não se presta a ponderar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Precedentes deste Supremo Tribunal. 2. Fixação do regime inicial semiaberto: circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis 
em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal” 
(HC n. 175.565-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.6.2020).



    12. Quanto ao reconhecimento e à aplicação do tráfico privilegiado, afastado pelas instâncias anteriores, tem-se que foram consideradas as especificidades concretas do caso para assentar a dedicação do paciente a atividades criminosas e à traficância não esporádica, afastando a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tem-se na fundamentação da sentença:



    “O caso em tela revela não se tratar de ‘iniciantes’. Com efeito, a par da primariedade, a própria dinâmica fática, revelou circunstâncias delitivas extremamente desfavoráveis, quais sejam, apreensão de numerário e elevada quantidade de maconha (aproximadamente cinco quilos), afastando, portanto, a condição de traficante ocasional, sujeito ativo a quem a lei objetiva emprestar tratamento diferenciado. Ademais, o próprio réu, no interrogatório policial, disse que: ‘Não tem ideia o quanto de tempo que vem fazendo transportes de entorpecentes para traficantes’. Quem faz transporte sistemático de drogas não pode ser considerado traficante ocasional, mas sim que se dedicava a atividades criminosas” (fls. 7-8, e-doc. 4).



    No julgamento da apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo assentou:



      “Insurge-se a Defesa, postulando o reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas. E de fato, não era o caso de reconhecimento, pois, em que pese a primariedade do acusado, ficou demonstrado ao final, que o réu efetivamente se dedicava às atividades criminosas. Pois bem, comprovada a habitualidade do réu nessa seara delitiva, uma vez que dos autos emerge seguramente que ele praticava o tráfico de drogas de forma habitual e não ocasional, como pretende demonstrar a Defesa. 



    As testemunhas policiais, afirmaram em seus depoimentos que o réu confirmou que fazia o transporte das drogas há aproximadamente 06 (seis) meses. E o próprio acusado confirma tal declaração, conforme consta do seu interrogatório na fase policial em que menciona claramente: ‘(...) não é a primeira vez que faz esse tipo de serviço. Está arrependido pelo ato que cometeu e não tem ideia o quanto de tempo que vem fazendo transportes de entorpecentes para traficantes (...)’ (fls. 14). Em juízo, como seria óbvio, tenta afastar tal declaração prestada na fase policial, sustentando que foi a primeira vez que fazia o serviço, com o claro intuito de se beneficiar da minorante.



    Observa-se ainda, que sua alegação de ser ‘novo’ no ofício, não tem respaldo probatório, não só pelos depoimentos policiais, mas pelas circunstâncias de sua prisão que denotam certo profissionalismo na sua conduta. Exsurge nos autos, que o acusado fazia um serviço de tráfico intenso e um serviço esquematizado, ou seja, fazia o transporte de considerável quantidade de drogas de uma cidade à outra, denotando um esquema mais sofisticado dos que os casos mais comezinhos de tráfico de drogas. 



    De se notar, que embora o réu tenha negado que praticava o delito, com habitualidade, alegando que era a primeira vez que praticava tal ato, obviamente, não é verdade, porque é improvável que uma pessoa ‘novata’ no serviço, como alega, gozaria da confiança do traficante e, entregar tamanha quantidade de drogas a uma pessoa que nunca tivesse feito tal serviço, pois como é sabido, a iniciação dos pequenos traficantes, se dá com pequenas quantidades de drogas, seguindo-se gradualmente, até possuírem a confiança necessária para o transporte e posse de grandes quantidades de drogas. 



    Portanto, pela conjugação de fatores, observa-se a postura do acusado, com efeito, foge ao padrão de singeleza observado em conduta simples e revela dolo mais intenso e convicção na prática delitiva, com efetiva dedicação a tal atividade criminosa, o que configura impedimento legal à incidência do comentado redutor.



    Além disso, a primariedade do acusado de per si, não é causa absoluta para o reconhecimento do benefício. 



    Ou seja, pelos motivos elencados, resta patenteada a dedicação ao crime, impedindo a incidência do benefício em comento” (fls. 7-9, e-doc. 5).



    A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que levou ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. São exemplos da jurisprudência deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    13. Quanto ao regime de cumprimento de pena, embora a pena de cinco anos, seis meses e vinte dias de reclusão permitisse, em tese, a fixação de regime prisional diverso do fechado, apresentou-se fundamentação idônea para a definição de regime mais gravoso. Foi considerada a circunstância judicial desfavorável da quantidade da droga, realçando-se terem sido apreendidos quase cinco quilos de maconha, e ressaltado o modus operandi (carregamento da droga para a cidade de Cedral/SP, para entregá-la para terceira pessoa a mando de “Diguinho”). Tem-se no julgado:



    “Reitero que o acusado foi surpreendido com grande quantidade de drogas e numerário, de sorte que a gravidade concreta do delito, revela-se totalmente incompatível com regimes menos gravosos. Ressalto que a fixação do regime fechado se faz necessária para prevenir a reprodução de fatos criminosos desta natureza e acautelar o meio social. Ademais, a quantidade de droga apreendida justifica o regime mais severo” (fl. 8, e-doc. 12).



    14. No acórdão impugnado, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal no aumento em 1/2 da pena-base, na fixação de regime mais gravoso (fechado) e no não reconhecimento de redução da pena-base e do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Estes os fundamentos adotados pelo Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz:



    “Nos autos em exame, as instâncias ordinárias entenderam adequado o aumento da pena-base em 1/2 em razão da apreensão de grande quantidade de drogas com o réu - a saber: 4,6 kg de maconha aproximadamente. 



    Entendo, assim, além de serem concretos os fundamentos mencionados e atinentes às peculiaridades do caso, ser também proporcional o aumento de 1/2 para o crime em comento. 



    Com efeito, quantidade e natureza das substâncias apreendidas constituem, de fato, elementos preponderantes a serem considerados na dosimetria da reprimenda; assim, a apreensão de drogas em contexto como o dos autos extrapola a inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 



    Dessarte, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem e reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado sob o pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas. 



    Diante de tais considerações, deve ser mantida inalterada a conclusão do decisum ora agravado, ao haver afastado a apontada violação dos arts. 59 e 68 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, manter inalterada a reprimenda aplicada ao acusado. (...)



    Na espécie, não obstante o paciente seja tecnicamente primário, verifico que as instâncias ordinárias entenderam indevida a incidência da causa de diminuição, com base nas circunstâncias do caso concreto, as quais evidenciam que ele fazia do tráfico seu meio de subsistência, haja vista sua confissão informal aos policiais que realizaram o flagrante de que vinha traficando há 6 meses, corroborando seu interrogatório policial, de que realizava o transporte sistemático de drogas há não sabia quanto tempo. 



    Ressalto, por oportuno, que a conclusão não foi baseada na quantidade de entorpecente apreendido, mas nos demais dados do processo. 



    Desse modo, para entender de modo diverso e afastar a conclusão das instâncias ordinárias – com eventual aplicação da minorante –, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência que, como cediço, é vedada na via estreita do habeas corpus. (...)



    Na espécie, verifico que as instâncias ordinárias entenderam devida a imposição do regime inicial fechado, com base nas peculiaridades do caso concreto, notadamente em razão de a condenação ser superior a 4 anos e de haver sido apreendido em poder do réu grande quantidade de drogas – aproximadamente 4,6 kg de maconha. 



    Assim, tendo sido concretamente fundamentada a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena ao réu, com base nas especificidades do caso em análise, fica afastada a alegada violação legal do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal” (e-doc. 6).



    15. Essa conclusão harmoniza-se com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. 2. A fixação da pen