Tribunal: STF
Processo: ARE 1430197
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado do Parana formalizou agravo contra decisão que inadmitiu o recurso extraordinário à justificativa de ter o acórdão recorrido solucionado a controvérsia em conformidade com a jurisprudência do Supremo.



    O apelo extremo teve seguimento negado, ainda, em razão de o pronunciamento impugnado ter decidido na linha da tese firmada pelo Supremo no julgamento do Tema n. 176/RG.



    Nas razões do agravo, sustenta que a Vice-Presidência do Tribunal local divergiu do entendimento desta Corte. Reitera os argumentos expendidos no apelo excepcional.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim resumido:



    ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA NÃO UTILIZADA. PRECEDENTES DO STJ. CABIMENTO DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. (...) REPETIÇÃO DO ICMS POR MEIO DE COMPENSAÇÃO OU RECEBIMENTO POR PRECATÓRIO. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE CREDOR.



    No extraordinário, alega violação aos arts. 100 e 155, II, § 2º, IX, “b”, e § 3º, da Constituição Federal.



    Aduz que o ICMS incide sobre o valor total da operação, e consequentemente deve recair, também, sobre o valor da potência contratada pelo consumidor.



    Assevera que o contribuinte poderá compensar os valores do indébito tributário apenas nas hipóteses de existência de previsão legal que autorize, mas que a regra é o adimplemento via precatório.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença ao concluir pela incidência do ICMS sobre os valores referentes à energia elétrica consumida e sobre a potência realmente utilizada, estando, assim, excluída da base de cálculo do tributo a potência contratada e não utilizada, conforme trecho da sentença:



    A resposta deve pela negativa. O motivo é único: O fato gerador do ICMS em se tratando de energia elétrica é o seu efetivo consumo, ou seja, somente ocorre quando tal mercadoria (energia) sai do estabelecimento do fornecedor, sendo entregue e efetivamente consumida e usuário, daí decorrendo que a base de cálculo do valor a ser pago adstrito está ao consumo apurado. Antes desse processo (entrega), há mera promessa de fornecimento, irrelevante à imposição tributária.



    Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo, que, ao examinar o Tema n. 176/RG, RE 593.824/SC, entendeu integrar a base de cálculo do ICMS somente valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.



    (RE 593.824/SC, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 19.5.2020, grifei)



    Ressalto, no ponto, que os embargos de declaração opostos em face desse paradigma foram rejeitados. Ratificou-se o entendimento: o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    Reproduzo, por esclarecedor, excerto do voto do Relator, ministro Edson Fachin, que, em sua fundamentação, enfrenta os argumentos suscitados pelo recorrente:



    Na hipótese do julgamento dos presentes autos, buscou-se responder se os negócios jurídicos referentes à demanda contratada ou de potência constituem a relação jurídica de consumo de energia elétrica pelo consumidor e, consequentemente, se os valores referentes à demanda de potência elétrica integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.



    ...............................................................................................



    Reitero, nesse sentido, que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Ou seja, o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo a negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    Nesse sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. (...)



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS.



    3. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    4. Embargos de declaração rejeitados.



    (RE 599.396-AgR-ED, Segunda Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 22.6.2021, grifei)



    Dessarte o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, não merecendo reforma quanto ao ponto.



    Para além disso, o Tribunal local concluiu que a recorrida teria o direito de optar pelo recebimento do valor do indébito tributário via compensação ou via precatório. Colho do acórdão o seguinte excerto:



    (...) Todavia, apesar de não poder ser deferido o creditamento em conta gráfica, nada impede que os valores devidos à apelada sejam restituídos pela via da compensação, sem que isso viole a sistemática de precatórios prevista no artigo 100 da Constituição Federal.



    Isso porque, sendo reconhecido o crédito do contribuinte perante a Fazenda Pública, não é descabida a sua pretensão em receber o seu crédito por meio da compensação, ao invés de precatório, já tendo o Superior Tribunal de Justiça decidido que essa opção cabe ao credor.



    Esse entendimento diverge da compreensão do Supremo quanto ao tema, no sentido de que os valores devidos pela Fazenda Pública, oriundos de condenação judicial, devem ser quitados obedecendo à ordem de expedição dos precatórios (ou pela expedição de requisição de pequeno valor).



    Ressalto que o Plenário da Suprema Corte, ao apreciar o RE 889.173/MS, piloto do Tema n. 831/RG, reafirmou sua jurisprudência, em acórdão assim ementado:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.



    (RE 889.173-ED/MS, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, Tema 831, DJe de 24.10.2018, grifei)



    Na oportunidade, fixou a seguinte tese de repercussão geral:



    O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.



    Posteriormente, esse entendimento foi ratificado na análise da ADPF 250/DF, ministra Cármen Lúcia: 



    ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 



    1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental.



    2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes. 



    3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente.



    (ADPF 250/DF, Tribunal Pleno, ministra Cármen Lúcia, DJe de 27.9.2019, grifei)



    Na mesma linha:



    Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança devem ser pagos pelo regime de precatório. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança.



    (ARE 1.350.473-ED-AgR/PR, Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes, DJe 20.5.2022, grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDOS. NECESSIDADE DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (RE 1.388.631-AgR/SP, Primeira Turma, ministra Cármen Lúcia, DJe 23.8.2022, grifei) 



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor.



    1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios.



    2. Ao assim decidir, a Corte a Quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes.



    3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.



    (ARE 1.387.512-AgR/RS, Primeira Turma, Redator para o acórdão ministro Dias Toffoli, DJe de 8/11/2022, grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM DECISÃO JUDICIAL. PAGAMENTO DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO OU DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.



    I Todo pagamento devido pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes.



    II Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.



    (RE 1.405.737-AgR/SC, Segunda Turma, ministro Ricardo



    Lewandowski, DJe de 16/12/2022, grifei)



    3. Em face do exposto, dou provimento ao agravo para, desde logo, prover o recurso extraordinário, e reformar, parcialmente, o acórdão recorrido, a fim de que, na esteira do art. 100 da Constituição Federal, seja observado o regime de pagamento de precatórios na compensação e/ou restituição do indébito tributário. 



    4. Conforme disposto no caput do art. 86 do Código de Processo Civil, as despesas deverão ser proporcionalmente distribuídas, tendo em vista que os litigantes sucumbiram em partes iguais. 



    5. Publique-se.



Brasília, 2425 de abril de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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