Tribunal: STF
Processo: ARE 1464526
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, resumido na seguinte ementa (Doc. 12):



    APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO CONTINUADO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2°, II, DA LEI N. 8.137/1990 C/C ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. 



    PRELIMINAR. PLEITEADO SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ A APRECIAÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS NO BOJO DO RHC N. 163.334/SC. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE ORDEM PROVENIENTE DA CORTE SUPREMA PARA SUSPENDER O TRÂMITE PROCESSUAL. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PRINCIPAL JÁ ENFRENTADO. TESE FIRMADA. PREFACIAL RECHAÇADA. 



    MÉRITO. VENTILADO ERRO DE PROIBIÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE REMANSOSA À É POCA DA PRÁTICA INFRACIONAL NO SENTIDO DE RECONHECER A PERFEITA SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA IMPUTADA. PLENA CONSCIÊNCIA DO AGENTIVO EM RELAÇÃO AO DEVER DE REPASSAR AS CIFRAS COBRADAS A TITULO DE ICMS. OPERAÇÕES ESCRITURADAS E DECLARADAS. CONDIÇÃO DE SÓCIO ADMINISTRADOR. INCOMPATIBILIDADE COM O DESCONHECIMENTO DA LEGISLAÇÃO. EMPRESÁRIO NOTIFICADO ACERCA DA PERTINÊNCIA PENAL DA AÇÃ O PERPETRADA. INÉRCIA INESCUSÁVEL. INVOCADA INEXIGIBILIDADE DE COMPORTAMENTO DIVERSO. PROPOSIÇÃO DESATENDIDA. COMPROVAÇÃO DEFICITÁRIA. SUPOSTAS DIFICULDADES FINANCEIRAS. EVENTUAL ADVERSIDADE ECONÔMICA NÃO USTIFICA A DESÍDIA NO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL. MÍNGUA DE ÔNUS ADICIONAL À PESSOA JURÍDICA. CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE DESMERECIDAS. ARGUIDA ATIPICIDADE DA CONDUTA. INCONSISTÊNCIA. QUESTÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO JUDICIÁRIO. ORIENTAÇÃO DO STF. TRIBUTO INDIRETO. REVERBERAÇÃO DO ICMS NA CADEIA DE CONSUMO. INCLUSÃO DA PRESTAÇÃO COMPULSÓRIA NO PREÇO FINAL DO PRODUTO OU SERVIÇO. CONTRIBUINTE DE DIREITO SE TRADUZ EM MERO DEPOSITÁRIO. VALORES RETIDOS À REVELIA DA LEI. VERDADEIRA APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. CONTUMÁCIA VERIFICADA. DOLO TAMBÉM PRESENTE.



    APLICA ÇÃ O DA PENA. AVENTADA EXISTÊNCIA DE MÁCULA NA DELIBERAÇÃO COMBATIDA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. FALTA DE PEDIDO FORMULADO PELA ACUSAÇÃO QUANTO À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. PROVIDÊNCIA SUSCETÍVEL À DECISÃO DE OFICIO. RECLAMADA RESTRITIVAS SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DE DIREITOS. VIABILIDADE. MEDIDA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. PRESTAÇÃO DE ESCASSEZ DE ÓBICE LEGAL. PREFERÊNCIA PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. VINDICADA EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO MÍNIMA ARBITRADA. IRRESIGNA ÇÃO PRÓSPERA. PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FAZENDA POSSUI MEIOS PRÓ PRIOS PARA REAVER MONTANTE DESVIADO. DESNECESSIDADE DA LAVRATURA DE NOVO TÍTULO EXECUTIVO. 



    RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 10 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de apropriação indébita tributária, em continuidade delitiva (art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, c/c art. 71 do Código Penal). (Doc. 8)



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu parcial provimento ao apelo defensivo para substituir a pena de detenção por uma restritiva de direitos (Doc. 12).



    Alegando violação ao art. 5º, incisos XXXVI, XXXIX, XL, e LXVII, e da CF/1988, a defesa interpôs Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal (Doc. 15).



    Nas razões recursais, alega: “afigura-se genuinamente descabida qualquer pretensão punitiva estatal, pela suposta prática do cometimento de crime contra a ordem tributária, a um contribuinte que, formal e regularmente, apura o ICMS incidente nas operações mercantis realizadas, apresenta as correspondentes DIME’s (Declarações de Informações do ICMS e Movimentação Econômica) à Secretaria da Fazenda do Estado e, simplesmente, não recolhe o imposto devido.” 



    Além disso, “Está-se, em casos tais, diante de uma situação de simples inadimplemento de obrigação tributária, não configuradora, de per si, de um crime fiscal, porquanto tal circunstância, nem mesmo em tese, segundo orientação sumulada do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, acarreta a responsabilidade dos sócios pela dívida fiscal da sociedade.”



    O Tribunal de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário ao fundamento de que não houve o devido prequestionamento da matéria, o que faz incidir o teor das Súmulas 282 e 356, ambas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Doc. 21).



    No Agravo, a parte recorrente sustenta violação ao texto constitucional. Reitera, no mais, os argumentos desenvolvidos no apelo extremo. (Doc. 25)



    É o relatório. Decido. 



    Além do Recurso Extraordinário, defesa interpôs Recurso Especial contra o acórdão proferido pelo TJSC, que, inadmitido pelo Tribunal de origem (Doc. 23), foi alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo.



    Naquela Corte, o Ministro Relator, concedeu a ordem de Habeas Corpus, de ofício, para absolver JEAN RICARDO DOS SANTOS, na forma do art. 386, III, do CPP. (Doc. 37). Essa decisão foi confirmada pela Quinta Turma ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público, nos termos da seguinte ementa (Doc. 43):



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. DOLO DE APROPRIAÇÃO NÃO CONSTATADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRETENSÃO DE RESTABELECER A CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RHC 163.334/SC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. "O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990" (RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020).



    2. Inexistindo demonstração do dolo de apropriação, no acórdão recorrido, é inviável o restabelecimento da condenação.



    3. Agravo regimental desprovido.



    Assim, o presente Agravo em Recurso Extraordinário perdeu seu objeto.



    Diante do exposto, não subsistindo interesse no julgamento deste recurso, nos termos do art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PREJUDICADO O AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de dezembro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente