Tribunal: STF
Processo: HC 236057
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-09
Data de publicação: 2023-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INC. II DO ART. 2º DA LEI N. 8.137/1990.  PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL: IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE PARCELAMENTO DO DÉBITO REALIZADO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE COMPROVADA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Maciel Colli, em benefício de Raquel Balbinot e outra, contra decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 27.11.2023, negou provimento ao Recurso em Habeas Corpus 
n. 188.215/SC.



O caso



    2. Consta dos autos terem sido as pacientes denunciadas pela prática do delito previsto no inc. II do art. 2º da Lei 
n. 8.1137/1990 (deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, que deveria recolher aos cofres públicos).



    Tem-se na peça acusatória:



    “O ICMS (Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, o que obriga que sejam escrituradas em documentos e livros próprios todas as suas entradas e saídas no estabelecimento do contribuinte, a qualquer título.



    Assim, deve o contribuinte remeter à repartição fazendária de seu domicílio uma via da GIA (Guia de Informação e Apuração do ICMS), na qual, a partir do movimento econômico, informa o saldo apurado em cada período e procede ao recolhimento do imposto entre o 10º e o 20º (variável, a depender tratar-se ou não de empresa sob o regime de tributação do Simples Nacional) dia do mês seguinte que ocorreram os fatos geradores. Destarte, a consumação deste delito ocorre no dia seguinte àquele em que o ICMS deveria ter sido recolhido ao Estado.



    Nessa linha, na empresa J.A. Supermercado Ltda.1 (nome fantasia SUPERMERCADO CORAÇÃO), CNPJ 
n. 27.176.846/0003-03 e Inscrição Estadual n. 25.889.515-2, com endereço na Rua Martin Piaseski, n. 516, Centro, CEP 89910-000, nesta cidade e Comarca de Descanso-SC, na época dos fatos administrada sob conjugação de esforços e adesão subjetiva pelas denunciadas Raquel Balbinot e Andreia Cristina Fanton conforme expressamente previsto na Cláusula 8ª da 3ª Alteração do Contrato Social da Empresa, e usufruindo dos poderes a elas conferidos, escrituraram em documentos e em livro de apuração o tributo incidente sobre as operações tributáveis que realizaram nos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho e julho de 20193 , no importe de R$ 100.683,71 exclusivamente a título de imposto, de acordo com o demonstrativo do cálculo do Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 200001555726, inscrito em 09.04.2020.



    Entretanto, apesar de devidamente escriturado, as 
sócias-administradoras denunciadas não realizaram e nem determinaram o pagamento do tributo no vencimento, sendo que na qualidade de sujeitas passivas da obrigação tributária deixaram de efetuar, sob conjugação de esforços e adesão subjetiva, no prazo legal, o recolhimento do ICMS relativo às operações tributáveis que descontaram ou cobraram dos destinatários e dos consumidores finais das mercadorias comercializadas e colocadas em circulação e dos tomadores da prestação de serviços de transporte, correspondente ao valor apurado, escriturado e declarado pelas próprias contribuintes em documentos e no Livro de Registro de Apuração do ICMS e na Guia de Informação e Apuração do ICMS e/ou DIME – Declaração do ICMS e do Movimento Econômico, cometendo apropriação indébita tributária.



    Ademais, qualquer vantagem obtida pela respectiva empresa beneficia em especial e diretamente as denunciadas Raquel Balbinot e Andreia Cristina Fanton, pois à época dos fatos que originaram o Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 200001555726 eram elas que exerciam o mister de administrá-la, sob conjugação de esforços e adesão subjetiva, com ciência e controle das transações e negócios realizados, inclusive obtendo lucro ou minimizando prejuízos com o não recolhimento do tributo devido.



    Na qualidade de sócias e administradoras, eram as denunciadas que mantinham o domínio do fato sobre as operações comerciais e empresariais, sendo as responsáveis pela regularidade das escriturações fiscais daquela pessoa jurídica, e assim atuavam na condição de garantidoras em relação à conduta de seus funcionários, contadores e prepostos, além de serem as responsáveis pela apuração e recolhimento do ICMS devido.



    Oportuno consignar ainda que, mediante dolo e ardil, as denunciadas Raquel Balbinot e Andreia Cristina Fanton não adimpliram a obrigação tributária e deixaram de recolher o valor do imposto descontado ou cobrado e devido pela correspondente circulação mercantil e pelo transporte rodoviário efetuados pela referida empresa e assim lesaram os cofres do Estado.



    O débito decorrente do Termo de Inscrição em Dívida Ativa 
n. 200001555726 tem o valor histórico de R$ 126.007,68 (cento e vinte e seis mil, sete reais e sessenta e oito centavos), correspondente a imposto + multa + juros, cujo valor atualizado alcança o montante de R$ 129.370,52 (cento e vinte e nove mil, trezentos e setenta reais e cinquenta e dois centavos), inscrito em ‘dívida ativa’, não quitada ou parcelada.



    Assim agindo, as denunciadas Raquel Balbinot e Andreia Cristina Fanton infringiram o disposto no art. 2º, inciso II (por 7 vezes), da Lei n. 8.137, de 27 de Dezembro de 1990, c/c o art. 71, 'caput' do Código Penal (continuidade delitiva), razão pela qual o Ministério Público do Estado de Santa Catarina requer: a) a distribuição, autuação e recebimento da presente ação penal; b) a citação das denunciadas para serem processadas e interrogadas, observando-se as formalidades legais pertinentes à espécie; c) a oitiva da testemunha adiante arrolada; d) a instrução da ação penal com a produção dos meios de prova que se fizerem necessários, até final sentença e condenação; e) a procedência da peça acusatória, com a correspondente condenação das denunciadas, inclusive com a fixação do valor mínimo para reparação do dano ao Erário Público do Estado, atualmente no valor de R$ 129.370,52 (cento e vinte e nove mil, trezentos e setenta reais e cinquenta e dois centavos), o qual deverá ser equivalente ao apurado contabilmente por meio da atualização do Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 200001555726, objeto da presente denúncia nos moldes da legislação tributária vigente, na forma do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal” (fls. 4-7, 
e-doc. 4).



    A denúncia foi recebida pelo juízo da Vara Única da comarca de Descanso/SC em 5.9.2021 (fl. 68, e-doc. 4). 



    3. Em 6.7.2023, a defesa das pacientes requereu suspensão da ação penal, “diante da adesão do parcelamento do débito da empresa da qual as denunciadas eram sócias, e que deu origem ao presente processo penal” (fl. 93, 
e-doc. 5).



    O requerimento foi indeferido, em 7.7.2023, sob o fundamento de que “o parcelamento do crédito tributário autoriza a suspensão da ação penal apenas quando efetuado antes do recebimento da denúncia criminal” (fl. 102, 
e-doc. 5)



    4. Contra a decisão de indeferimento da suspensão da ação penal impetrou-se o Habeas Corpus n. 5046876-79.2023.8.24.0000 no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, denegado, nos termos da seguinte ementa:



    “HABEAS CORPUS. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. ARTIGO 2º, II (POR 7 VEZES), DA LEI 8.137/90. PRETENDIDA SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL, EM RAZÃO DO PARCELAMENTO DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA. DELIBERAÇÃO JUDICIAL QUE DETERMINOU O SEGUIMENTO DA ACTIO. PARCELAMENTO DO DÉBITO OPERADO PELA EMPRESA EM QUE AS PACIENTES SÃO SÓCIAS. ADESÃO AO PAGAMENTO DO CRÉDITO FISCAL APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPORTES CONSTITUÍDOS NO ANO DE 2019 E DEVIDAMENTE INSCRITOS EM DÍVIDA ATIVA EM 09/04/2020. OBSERVÂNCIA DA NORMA CONTIDA NO ARTIGO 83, § 2º DA LEI N.9.430/96 ALTERADO PELA LEI 12.382/11. ‘UMA VEZ CONSUMADO O SUPOSTO DELITO IMPUTADO AO PACIENTE/IMPETRANTE JÁ NA VIGÊNCIA DA LEI MAIS GRAVOSA, NÃO SE PODE FALAR EM SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, EM DECORRÊNCIA DO PARCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EFETUADO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA’ (TJSC, HABEAS CORPUS N. 4016602-91.2019.8.24.0000, DE ITAJAÍ, REL. DES. ARIOVALDO ROGÉRIO RIBEIRO DA SILVA, J. 27-6-2019). ORDEM DENEGADA (HABEAS CORPUS CRIMINAL N. 5000317-64.2023.8.24.0000,DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, REL. LUIZ CESAR SCHWEITZER, QUINTACÂMARA CRIMINAL, J. 02-02-2023). IMPETRAÇÃO CONHECIDA. ORDEM DENEGADA” (e-doc. 10).



    5. Esse acórdão foi objeto do Recurso em Habeas Corpus n. 188.215/SC no Superior Tribunal de Justiça, desprovido pelo Relator, Ministro Ribeiro Dantas, em 27.11.2023.



    6. Essa decisão é o objeto deste habeas corpus, no qual o impetrante sustenta que, “independentemente do momento em que situada a marcha processual penal, a justa causa do ius puniendi apto a justificar a deflagração e continuidade da Ação Penal da origem reside, em sua essência, no pagamento do tributo que deveria ter sido recolhido” (fls. 8, e-doc. 1).



    Argumenta que “a efetiva demonstração de vontade e voluntariedade em quitar o débito tributário em questão, com a devida vênia, merece assegurar às denunciadas a suspensão da pretensão punitiva e do presente feito uma vez que, como dito, devidamente incluído o débito em regime de parcelamento tributário a fim de que seja quitado o valor integral” (fl. 10, e-doc. 1).



    Ressalta que, “diante da adesão do parcelamento do débito da empresa da qual as denunciadas eram sócias, e que deu origem ao presente processo penal, ainda que após o recebimento da denúncia, requer-se a reforma do acórdão ora fustigado para que seja deferido o pedido ora formulado, de suspensão do prosseguimento da ação penal, até o ulterior pagamento integral do débito tributário, comprometendo-se as denunciadas a demonstrarem, mensalmente, o efetivo pagamento das parcelas mediante juntada aos autos de tais documentos, com a devida concessão da ordem no Habeas Corpus impetrado na origem” 
(fl. 12, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Diante do exposto, requer-se:



    a) seja recebido, processado, autuado e distribuído o presente Habeas Corpus a uma das Turmas deste Egrégio Supremo Tribunal Federal e ao(a) seu(sua) competente Ministro(a) relator(a), na forma regimental; 



    b) seja, uma vez distribuído o feito ao(a) Ministro(a) relator e conhecida a presente impetração, concedida, em caráter de urgência, liminar, a fim de que, imediatamente, seja suspenso o trâmite do Processo Penal nº 5000861-62.2021.8.24.0084 até que o mérito do presente remédio heroico seja apreciado, comunicando com a devida urgência a vossa decisão ao juízo da Vara Única da Comarca de Descanso, Santa Catarina, na forma regimental;



    c) seja dada vista dos autos ao Ministério Público, para, querendo, exarar parecer;



    d) seja levado o processo à apreciação da Turma competente, a fim de, conhecendo-se da impetração e confirmando-se a liminar eventualmente deferida, para, com fundamento no Devido Processo Legal (Artigo 5º, LIV, CF), no Estado Democrático de Direito (Artigo 1º, Caput, CF) e por violação aos artigos 93, IX, da Constituição Federal e 397 do Código De Processo Penal, conceder-se a ordem para declarar-se a nulidade da decisão do EVENTO 121 do Processo Penal nº 5000861- 62.2021.8.24.0084, determinando-se a suspensão do feito penal em razão do parcelamento do débito tributário em curso, comunicando-se a respectiva decisão, com a devida urgência, ao juízo da Vara Única da Comarca de Descanso, Santa Catarina, na forma regimental” (fls. 13-14, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 27.11.2023, negou provimento ao Recurso em Habeas Corpus n. 188.215/SC.



    Não interposto recurso, a decisão monocrática transitou em julgado em 5.12.2023.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    9. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em situações nas quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    10. O impetrante busca a suspensão da ação penal pela qual se imputou às pacientes a prática de crime contra a ordem tributária, alegando-se adesão a programa de parcelamento tributário.



    Ao negar provimento ao Recurso em Habeas Corpus n. 188.215/SC, o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, assentou a impossibilidade de suspensão da ação penal na espécie, assentando que “o Tribunal a quo decidiu em conformidade com a jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte, no sentido de que ‘[a] adesão ao parcelamento do débito tributário para fins de suspensão da ação penal deve ocorrer antes do recebimento da denúncia. No caso, foi realizado após, o que não enseja a suspensão da ação penal, nos termos do art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/96.’ (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.200.812/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023)”.



    11. Como disposto no § 2º do art. 83 da Lei n. 9.430, de 27.12.1996, alterado pela Lei n. 12.382/2011, para suspender-se a pretensão punitiva do Estado, é necessário que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia. Não é o caso dos autos: a denúncia formalizada contra as pacientes foi recebida em 5.9.2021 e o requerimento de parcelamento do crédito tributário apresentado somente em 5.7.2023.



    12. Não há, portanto, ilegalidade nas decisões proferidas nas instâncias antecedentes. Nesse sentido, por exemplo:



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes contra a ordem tributária. Inadequação da via eleita. Parcelamento débito tributário. Suspensão da ação penal. Impossibilidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. O STF tem orientação no sentido de que, ‘[à] luz do disposto no artigo 83, § 2º da Lei nº 12.382/2011, para que seja suspensa a pretensão punitiva do Estado é necessário que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia’ (HC 193.282, Rel. Min. Dias Toffoli). Precedentes. 
3. Agravo regimental a que se nega provimento’(HC n. 202.686-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.8.2021).



    13. É de se anotar não se poder confundir a extinção da punibilidade pelo pagamento integral do crédito tributário, que não se submete ao momento do recebimento da denúncia, com suspensão da ação penal, decorrente de adesão a programa de parcelamento tributário.



    14. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de dezembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora