Tribunal: STF
Processo: ARE 1438032
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-03
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2003. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTES DESTA CORTE PROFERIDOS NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVOS. DESCABIMENTO. AGRAVOS NÃO CONHECIDOS NESSA PARTE. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NEGATIVA DE MATERIALIDADE E AUTORIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVOS CONHECIDOS EM PARTE E, NESSA PARTE, DESPROVIDOS. 



    DECISÃO: Trata-se de três recursos de agravo nos próprios autos interpostos por E.J.S., por E.J.R., e por D.A.F. objetivando a reforma das decisões que inadmitiram os recursos extraordinários manejados, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE MAJORADOS PELA PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTES (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, C/C O 40, VI). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DOS ACUSADOS. 



    1. DIALETICIDADE. PEDIDO GENÉRICO. 2. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06, DE NATUREZA PERMANENTE. 3. TRÁFICO. PROVA. APREENSÃO DE DROGAS. DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS. CONVERSAS EM APLICATIVO DE MENSAGENS. 4 CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE. PERMANÊNCIA. CONVERSAS EM APLICATIVO DE MENSAGENS. 5. CONCESSÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. 6. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 7. AGRAVANTE. DIREÇÃO DAS ATIVIDADE DOS DEMAIS AGENTES (CP, ART. 62, I). DEPOIMENTOS. 8. CAUSA DE AUMENTO. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES. 9. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO. RESTRITIVAS DE DIREITOS (CP, ART 44). SUSPENSÃO (CP, ART. 77). QUANTIDADE DE PENA. 10. REGIME. QUANTIDADE DE PENA.



    1. Não há ofensa à dialeticidade recursal se o acusado, nas razões recursais, apresenta pedido genérico, porquanto a Constituição Federal e o Pacto de San José da Costa Rica garantem a aplicação da justa pena ao condenado e a possibilidade de revisão, a qualquer tempo, de manifesta injustiça ou erro técnico em seu prejuízo.



    2. Presente o estado de flagrância, é legítimo o ingresso dos agentes públicos (e-STJ Fl.1679) Documento recebido eletronicamente da origem na residência onde é implementado o tráfico de drogas mesmo sem mandado de busca e apreensão, nos termos da excepcionalidade disposta no inciso XI do art. 5º da Constituição Federal. 



    3. Os depoimentos de testemunhas apontando que os acusados são envolvidos no comércio de entorpecentes, e o conteúdo das conversas em que todos negociam e combinam a preparação e armazenamento de narcóticos, são provas suficientes da prática do delito de tráfico de drogas e impedem a absolvição. 



    4. Os relatórios de investigação policial; os depoimentos de testemunhas; a apreensão de diversos adolescentes no local da venda de drogas utilizado pelo grupo em outras oportunidades; a apreensão de quase dois quilos de droga na casa de um dos membros do grupo; e as mensagens de WhatsApp obtidas após a quebra do sigilo de dados; todos dando conta de que os acusados, de modo estável e permanente, uniram-se para constituir esquema organizado de comercialização de narcóticos, formam conjunto probatório suficiente à demonstração da prática do crime de associação para o tráfico de substâncias entorpecentes. 



    5. Se a prova dos autos impõe a condenação do agente pelo cometimento do crime de associação para o tráfico de entorpecentes é porque está demonstrada sua dedicação à atividade ilícita, o que veda a concessão do redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 



    6. A apreensão de quase 2kg de droga (maconha, crack e cocaína) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, diante da quantidade de drogas confiscadas. 



    7. A existência de depoimentos e conversas em aplicativo de troca de mensagens, indicando que o acusado dirige a atividade dos demais agentes, autoriza o agravamento das penas na segunda fase dosimétrica. 



    8. A apreensão de, pelo menos, quatro adolescentes, em oportunidades diversas, em poder de pequenas porções de droga, no local que era usado como ponto de venda pela associação criminosa; a investigação policial, com registros fotográficos, indicando que um dos acusados buscava uma menor de idade em sua residência e a levava ao local para vender tóxico; e os depoimentos, de testemunhas protegidas e de agentes públicos, revelando que o grupo utilizava a mão de obra de adolescentes no comércio nefasto; são provas suficientes para a configuração da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 



    9. Impostas penas privativas de liberdade superiores a quatro anos é inviável a substituição por penas restritivas de direitos ou as suas suspensões condicionais. 



    10. O condenado à pena superior a 8 anos de reclusão deve iniciar o cumprimento de pena no regime fechado. Já o acusado primário, a quem foi imposta pena privativa de liberdade inferior a 4 anos, pode iniciar o resgate no regime aberto.



    RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.” (e-Doc. 1283)



    Não foram opostos embargos de declaração. 



    Nas razões dos apelos extremos, os recorrentes sustentam preliminar de repercussão geral e, no mérito, apontam violação aos artigos 5º, XI e XLVI, da Constituição Federal. (e-Doc. 1296, 1301 e 1304) 



    As teses sustentadas pelas defesas são as seguintes: i) inconsistência das provas que embasaram a condenação dos recorrentes; ii) atipicidade material das condutas imputadas; iii) violação ao domicílio, o que acarretaria a nulidade do feito; e iv) ausência de motivos idôneos para a elevação da pena acima do mínimo legal. 



    O Tribunal a quo negou seguimento aos recurso extraordinários interpostos por E.J.S., por E.J.R. e por D.A.F. na questão relativa ao Tema 280 da repercussão geral, e não os admitiu quanto às demais matérias, por entender que as alegações encontrariam óbice nas Súmulas 279 e 284 do STF e que a matéria apresenta índole infraconstitucional. (e-Doc. 1347, 1350 e 1353)



    É o relatório. DECIDO.



    Os agravos não merecem prosperar.



    Ab initio, destaco que o recurso de agravo é inadmissível contra decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. Nesse sentido:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 



    1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 



    2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 



    3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 



    4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 19/2/2010)



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009.



    É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral.



    A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno).



    Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. 



    Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 761.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 28/4/2014)



    Destaco que, após o exame da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos. Nesse sentido, ARE 823.651, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014, com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    Assim, não conheço dos agravos nesse ponto específico (Tema 280 da repercussão geral). 



    Quanto às demais questões trazidas em sede de recurso extraordinário, destaco que a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a resolução da controvérsia atinente à individualização da pena (artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal), demanda a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal e Lei 11.343/2003), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Nesse sentido: 



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, XLVI E XLVIII, DA MAGNA CARTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. TEMAS SITUADOS NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a alegação de afronta ao princípio da individualização das penas configura matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Precedentes. 2. Há precedentes de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a revisão dos critérios utilizados para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena exige o incursionamento nos fatos e provas concernentes à causa, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.055.410-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 21/11/2017). 



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Desclassificação. Dosimetria. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido”. (ARE 1.280.736-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 21/10/2020)



    Ademais, a resolução da controvérsia atinente ao acervo probatório que embasou a condenação dos recorrentes, por demandar a análise aprofundada do conjunto fático-probatório dos autos, não pode ser revista pela Suprema Corte, em face da incidência da Súmula 279 do STF, que dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência desta Corte:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. Os agravantes se limitam a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.168.892-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 11/3/2019) 



    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso dos apelos extremos, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática.



    Por oportuno, vale destacar lição de Roberto Rosas sobre a Súmula 279 do STF: 



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. 



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175). 



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).



    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.“ (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)



    Ex positis, CONHEÇO parcialmente dos agravos e, nessa parte, DESPROVEJO-OS, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se. 



    Brasília, 3 de agosto de 2023



Ministro LUIZ FUX



Relator



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