Tribunal: STF
Processo: RHC 235706
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-04
Data de publicação: 2023-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 852.484/SC, assim ementado (eDOC 26):



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORANTES. ÍNDICE EM 1/3. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MATÉRIAS APRECIADAS NO HABEAS CORPUS N. 811.299/SC. REITERAÇÃO DE PEDIDO. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE . RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. Constata-se que as teses relativas à fração de aumento das majorantes e à incidência da causa de diminuição de pena constituem mera reiteração dos pedidos formulados no HC 811.299/SC, o que configura óbice ao seu conhecimento. Na ocasião do julgamento da referida impetração, esta Corte Superior manifestou-se pela ausência de ilegalidade no acórdão impugnado. 



    2. Quanto à exacerbação da pena base, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, a significativa quantidade de droga (mais de 100Kg de maconha) - para elevar a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão. Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo ele inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 



    3. Agravo regimental não provido.



    Nas razões recursais, alega-se, em suma, que: a) o acórdão recorrido não se debruçou sobre as teses suscitadas pela defesa, fazendo mera referência ao julgamento anterior; b) a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deixou de ser aplicada “com base na quantidade de droga e ilações sobre a dedicação do paciente à atividade criminosa”, embora seja incontroverso que o paciente é primário, não possui antecedentes criminais e não integra organização criminosa; c) a quantidade de droga apreendida e a interestadualidade da ação, por si sós, são insuficientes para comprovar habitualidade ou dedicação a atividade criminosa; d) há bis in idem na dosimetria, uma vez que a quantidade de droga foi utilizada simultaneamente para aumentar a pena-base e para afastar o redutor; e) a quantidade de droga apreendida não pode ser considerada excessiva a ponto de elevar a pena-base em metade, especialmente considerando que se tratava de maconha; f) não há fundamentação idônea para a incidência das duas causas de aumento nas frações aplicadas (eDOC 32).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso ordinário, em parecer cuja ementa tem o seguinte teor (eDOC 67):



    Processo penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Pleito de modificação da dosimetria da pena. Crime de tráfico de drogas. 



    1. Não se verifica qualquer ilegalidade nos critérios utilizados pelas instâncias ordinárias para a dosimetria da pena, não sendo caso de revisão nesta via. 2. Pelo desprovimento.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    1.1. De início, verifico que o Superior Tribunal de Justiça analisou as alegações defensivas nos seguintes termos (eDOC 27, p. 2-3):



    “Em que pesem os argumentos trazidos pelo agravante, esses não possuem o condão de infirmar a decisão agravada. 



    Conforme afirmado anteriormente, constata-se que as teses de mérito da defesa não foram analisadas pelo Tribunal de origem em sede de revisão criminal, tendo o acórdão mencionado que " a tese apresentada em sede revisional restou examinada no segundo grau de jurisdição e, inexistindo erro técnico ou a ocorrência de injustiça explícita do julgado que autorize a correção por meio da presente ação, o pedido não deve ser conhecido." (e-STJ, fl. 28). 



    Ademais, o acórdão que julgou a apelação n. 0000831-42.2019.8.24.0033, também trazido aos autos desta impetração, já foi objeto de análise por esta Corte Superior, quando do julgamento do HC 811.299/SC. 



    Na ocasião, analisaram-se as mesmas teses aduzidas nesta impetração, tendo sido constatada a ausência de ilegalidade no acórdão impugnado em decisum assim ementado: 



    "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTES. ÍNDICE EM 1/3. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO APLICAÇÃO. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. Não há afronta reflexa ao entendimento firmado na Súmula 443 desta Corte, pois o Tribunal de origem considerou o modus operandi do delito e a "tenra idade do infante e os riscos a que fora exposto na árdua e longa jornada, por mais de 10 horas", para justificar o aumento da pena em 1/3 pela presença das majorantes dos arts. 40, V e VI, da Lei n. 11.343/2006. 



    2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    3. Hipótese em que as instâncias antecedentes concluíram pela habitualidade dos agentes no comércio ilícito de entorpecentes, levando em conta, não só a gigantesca quantidade de droga apreendida 100 kg de maconha, mas também toda a logística na prática criminosa, que contou inclusive com o auxílio de batedores, a indicar a atuação profissional dos réus. Portanto, certificado que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 



    4. Agravo regimental não provido." 



    Não obstante, constato que a tese defensiva de desproporcionalidade no aumento da pena base não foi objeto de conhecimento na referida impetração, razão pela qual passo a sua análise neste momento. 



    O Tribunal de origem, no julgamento da apelação defensiva, manteve o aumento da pena base nos seguintes termos: 



    "Os apelantes Davi e Eduardo sustentam que a quantidade de droga apreendida não pode ser considerada excessiva e a natureza desta não é grave, assim como sequer houve manifestação do Ministério Público a respeito do art. 42 da Lei n. 11.343/06. 



    Razão não assiste às defesas. 



    Ao fixar a reprimenda inaugural, o magistrado singular, acertadamente, exasperou a pena-base em 1/2 (um meio), em observância ao art. 42 da Lei de Drogas, tão somente em razão da expressiva quantidade de entorpecente apreendido. 



    Como se vê, agiu acertadamente o magistrado a quo, pois, conforme determina o art. 42 da Lei n. 11.343/06: "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância". 



    Assim, considerando a vultuosa quantia de maconha transportada pelos apelantes, que não pode ser considerada irrelevante para a fixação da reprimenda imposta, correto foi o referido aumento. 



    Além do mais, como é cediço, o julgador possui discricionariedade no estabelecimento da sanção, em obediência ao princípio do livre convencimento motivado, não havendo parâmetros obrigatórios a serem seguidos. No caso, a apreensão de mais de aproximadamente 100kg (cem quilogramas) de maconha, além de expressiva, é muito superior às habituais apreensões." (e-STJ, fls. 45-46). 



    Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, a significativa quantidade de droga (mais de 100Kg de maconha) para elevar a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão. 



    Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo ele inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.”



    1.2. Como se vê, o STJ consignou que as teses de mérito da defesa, em sede de revisão criminal, não foram apreciadas pelo Tribunal local, que afirmou já ter apreciado as alegações defensivas por ocasião do julgamento das apelações, “inexistindo erro técnico ou a ocorrência de injustiça explícita do julgado que autorize a correção por meio da presente ação, o pedido não deve ser conhecido”.



    Da mesma forma, ressaltou a Corte Superior que o acórdão da apelação já havia sido objeto de apreciação quando do julgamento do HC 811.299/SC, salvo no que diz respeito à tese defensiva de desproporcionalidade no aumento da pena-base, o que seria, então, analisado.



    Importa observar que as demais matérias ora suscitadas, por não terem sido analisadas pelo STJ no julgamento do HC 852.484/SC, não poderiam ser objeto de conhecimento originário por esta Suprema Corte, o que configuraria indevida supressão de instância.



    Calha enfatizar que o Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias. Nesse sentido:



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Incidência da causa especial de redução da pena em seu grau máximo (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas). Regime inicial de cumprimento de pena. Detração do tempo de custódia provisória do agravante (CPP, art. 387, § 2º). Questões não analisadas pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça ao assentar a intempestividade do recurso. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental não provido. (HC 144.978 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18.09.2017)



    Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. (RHC 135.560 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21.10.2016)



    A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. (HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016)



    A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior. (HC 130.375 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13.09.2016)



    1.3. Ademais, no que diz respeito ao afastamento do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, não verifico a ocorrência de ilegalidade flagrante a justificar possível concessão de habeas corpus de ofício.



    Com efeito, diversamente do que sustentado pelo recorrente, a sentença condenatória levou em consideração não só a grande quantidade de droga apreendida (mais de 100 kg de maconha) como elemento para evidenciar a dedicação do acusado a práticas delitivas, mas também particularidades do caso concreto, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 6, p. 45):



    “A benesse não é extensiva a Eduardo, Davi, Leandro e Manoel, porque, embora primários, as circunstâncias do caso concreto revelam que eles dedicam-se à atividade criminosa. Nesse sentido, merece destaque o meio empregado para a consumação do delito, a grande dimensão do comércio proscrito por eles protagonizado, a exacerbada quantidade de droga apreendida e os tantos outros ilícitos que vieram a lume por meio das perícias realizadas nos aparelhos celulares. 



    Como visto acima, Eduardo comumente fazia o transporte de entorpecentes, sobretudo em concurso com o coacusado Davi e com outro indivíduo de alcunha "Dengue", assim como praticava ilícitos envolvendo veículos, todos em âmbito interestadual. Ademais, há prova de que a ligação deles com Leandro (destinatário das drogas) é duradoura, inclusive há diversas imagens relacionadas a Davi e Eduardo no aparelho celular de Leandro.”



    A despeito do inconformismo defensivo, presente fundamentação razoável, descabe à Suprema Corte dissentir da conclusão das instâncias ordinárias quanto à demonstração do envolvimento dos agentes com atividades criminosas, o que pressuporia revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o habeas corpus.



    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso concreto, bem delineado pelo Juiz sentenciante, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 219.939 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 11.10.2023)



    1.4. Quanto à fixação da pena-base, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.9.2015). 



    No caso concreto, as instâncias ordinárias consideraram que a expressiva quantidade - mais de 100 kg de maconha - seria elemento idôneo para a majoração da pena-base em metade, inclusive por ser elencada como circunstância preponderante, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.



    Importa consignar que inexiste no ordenamento jurídico a tarifação da pena-base, pois “O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes” (HC 131.842 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06.11.2018). Ainda que se cogitasse conclusão sob o âmbito hermenêutico, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, debruçando-se recentemente sobre o tema, manteve entendimento, “Segundo a firme jurisprudência desta Suprema Corte, [de que] a dosimetria da pena não se subordina à observância de rígidos esquemas ou regras aritméticas, assegurando-se ao competente órgão julgador certa discricionariedade no dimensionamento da resposta penal. Também inexiste correspondência necessária entre a expressividade numérica de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o consequente incremento da pena-base” (RvC 5475, sob minha relatoria, Tribunal Pleno, julgada em 06.11.2019, grifei). 



    Assim, estabelecida no preceito secundário da norma incriminadora a reprimenda mínima e máxima a ser imposta pelo julgador, sua calibragem deve atender aos parâmetros para fixação da pena previstos no Código Penal e, quando o caso, na lei especial, como as determinações contidas na Lei 11.343/2006. Inclusive, nos termos da pacífica jurisprudência desta Suprema Corte, “Consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena.” (RHC 198.827 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 25.08.2021).



    2. Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 4 de dezembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente