Tribunal: STF
Processo: ARE 1052352
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-15
Data de publicação: 2023-11-15

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão assim ementado:



     “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE AS OPERAÇÕES REALIZADAS PELAS DISTRIBUIDORAS DE GASOLINA TIPO ‘C’. ESTORNO DO CRÉDITO OBTIDO NA AQUISIÇÃO DE ÁLCOOL ANIDRIDO COMBUSTÍVEL - AEAC. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS Nº 110/2017. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF - ADI Nº 4.171. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO PARA APÓS O DECURSO DO PRAZO DE 06 MESES DA PUBLICAÇÃO DA DECISÃO. VALIDADE DOS LANÇAMENTOS EFETUADOS ANTERIORMENTE. Apelo desprovido.” (doc. eletrônico 9, p. 5)



    Os embargos de declaração que se seguiram foram improvidos.



    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação aos arts. 145, § 1º; 150, I; 155, II, § 2º, I, III e X, da mesma Carta.



    É o relatório. Decido.



    A pretensão recursal não merece prosperar.



    Isso porque esta Suprema Corte emanou precedente vinculante na ADI 4.171/DF, em que declarou inconstitucionais os §§ 10 e 11 da Cláusula 20 do Convênio ICMS 110/2007, e modulou os efeitos temporais da decisão, determinando o período de seis meses contados da publicação do referido acórdão para início de sua eficácia. Confira-se a ementa do decisório:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1º; 150, INCISO I; E 155, § 2º, INCISO I E § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio - CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches. II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5º). Precedente da Corte. III – O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira). IV – Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse. VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar. VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna. VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino. IX – Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente.” (ADI 4.171/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 21/8/2015).



     Nesse mesmo sentido, menciono outros julgados:



     



     “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – TRIBUTÁRIO – CONVÊNIO ICMS Nº 110/2007, CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA, §§ 10 E 11 – DETERMINAÇÃO DE ESTORNO DE CRÉDITO MEDIANTE NOVO RECOLHIMENTO EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS – ADI 4.171/DF – EFICÁCIA DA DECISÃO DIFERIDA POR SEIS MESES – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 964.430 AgR/PB, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 18/5/2020).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEL. CONVÊNIO 110/2007. ADI 4171. INCONSTITUCIONALIDADE.



    [...]



    3. O acórdão recorrido não diverge da jurisprudência do STF, que, no julgamento da ADI 4171, declarou a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007. Não obstante, houve a modulação temporal dos efeitos desta declaração de inconstitucionalidade, e determinou-se que a decisão tenha eficácia a partir de seis meses contados da publicação do acórdão, ou seja, a partir de 21/2/2016.



    4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).



    5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.266.036 AgR/BA, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 5/10/2020)



      “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO. FORMA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. INEXIGIBILIDADE DO ESTORNO DE CRÉDITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.171. ACÓRDÃO RECORRIDO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. REGIME TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.073. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.443.715/PB, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 11/9/2023)



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator