Tribunal: STF
Processo: RHC 221509
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-17
Data de publicação: 2023-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADES PROCESSUAIS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. REINCIDÊNCIA. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 750.781/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, a pena de 4 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 205 dias-multa, ante a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006, e 14 da Lei nº 10.826, de 2003 (tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido). O Juízo sentenciante aplicou a causa de diminuição do § 4º do art. 33, por entender que, apesar de reincidente, o acusado não se dedicava a atividades criminosas (e-doc. 4).



    3. Contra essa decisão, a defesa e o Ministério Público interpuseram apelação. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao apelo ministerial para afastar o tráfico privilegiado, redimensionando a reprimenda para 7 anos de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 700 dias-multa (e-doc. 3). Inconformada, a defesa impetrou o habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.



    4. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a defesa sustenta a nulidade de provas que respaldaram a condenação. Consoante assinala, imagens de circuito interno não foram juntadas aos autos, tampouco periciadas. Aduz que manuscrito atribuído ao recorrente não foi submetido a exame grafotécnico. Acrescenta ser duvidoso o laudo pericial referente à arma de fogo. Sustenta o cabimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois não se trata de reincidência específica. Pontua ter ocorrido a progressão do regime semiaberto, imposto na sentença reformada, ao aberto.



    5. Requer, no âmbito liminar, seja permitido ao recorrente permanecer no regime aberto até o julgamento deste recurso. No mérito, busca o reconhecimento das nulidades das provas, tornando sem efeito os julgamentos proferidos. Subsidiariamente, pede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.



    É o relatório. 



    Decido.



    6. As questões suscitadas neste recurso quanto às supostas nulidades de provas não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato apontado como coator, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar a impossibilidade de apreciação, uma vez que as matérias não foram examinadas no âmbito das instâncias ordinárias. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p.20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019. 



    7. No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifos nossos).  



    8. A análise das peças juntadas ao processo revela que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação interposta pelo Ministério Público, considerou inviável a aplicação da causa de diminuição ora pretendida, salientando ser o recorrente reincidente. Observem o trecho do pronunciamento:



    “Por último, o douto magistrado aplicou o privilégio do tráfico reduzindo as penas dos réus de 2/3, motivando a escolha da fração máxima em virtude da ausência de elementos que indicassem que eles se dedicassem à atividade criminosa e, ainda em relação a Rafael, por não se tratar de reincidência específica.



    Todavia, respeitado entendimento sufragado na r. sentença, data vênia, com razão o inconformismo ministerial para o afastamento, uma vez que por expressa vedação legal não é cabível o reconhecimento da benesse quando o agente é reincidente (Rafael), específica ou não, pois não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário, o que não ocorre no caso em comento (fls. 26) (HC n. 326.359/SC, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe de 11/5/2017, grifei).



    Deve-se ponderar, outrossim, que eles foram surpreendidos na posse de quase dois quilos (dois tijolos) de ‘cocaína’, portanto, quantidade suficiente para disseminação em larga escala, o que é mais que suficiente para comprovar que se dedicavam a atividades criminosas. Em sendo assim, cassa-se o reconhecimento do tráfico privilegiado.” (e-doc. 3, p. 7-8, grifos nossos).



    9. O Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, assentou não verificada ilegalidade na decisão proferida pelo Tribunal de Justiça quanto ao afastamento do redutor do tráfico privilegiado, porquanto a reincidência impede a concessão do benefício (e-docs. 27 e 38).



    10. Assim, não há ilegalidade, uma vez não atendido requisito objetivo ao implemento da minorante, surgindo imprópria a benesse. O entendimento está em consonância com a jurisprudência do STF. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (HC nº 219.432-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/10/2022, p. 05/10/2022; grifos nossos).



    “PENA – REINCIDÊNCIA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. A reincidência afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais. PENA – PRIVATIVA DE LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva direito encontra óbice na fixação da pena, por crime doloso, em patamar superior a quatro anos – artigo 44, inciso I, do Código Penal.”



    (HC nº 199.249/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 28/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável e em reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 203.290/SP-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 18/10/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO A DECISÃO LIMINAR. VERBETE Nº 691 DA SÚMULA DO STF. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. INADEQUAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME DE CUMPRIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 1. Conforme o verbete nº 691 da Súmula do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Precedentes. 3. O pronunciamento impugnado está alinhado com a jurisprudência do Supremo no sentido de que, a incidência da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, está condicionada ao preenchimento de determinados requisitos, os quais, consoante a jurisprudência do STF, devem ser verificados de forma cumulativa. 4. Consoante o art. 33, parágrafos 2 º e 3º, do Código Penal, o regime de cumprimento de pena é fixado levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 213.961-AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 16/08/2022, p. 14/09/2022; grifos nossos)



    11. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de março de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator