Tribunal: STF
Processo: ARE 1460148
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-22
Data de publicação: 2023-12-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. RE Nº 1.258.842-RG/RS, TEMA RG Nº 1.098. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: 



    “AGRAVO INTERNO. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. PLEITO DE EXCLUSÃO DE PIS/COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA DIVERSO DO DECIDIDO PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 574.706. REQUISITOS DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 



    - ‘A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação’ (Ed no AgR no REsp 1.368.174, j. 19-5-2016) 



    - O título executivo em pauta preenche os requisitos previstos no § 5º do art. 2º da Lei 6.830/1980 (de 22-9), faltando fundamento à arguida nulidade da certidão de dívida ativa. Não provimento do agravo interno.” (e-doc. 17, p. 2).



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, sustenta-se violação aos arts. 5º, inc.LV, 145, § 1º, 150, inc. II, 151, e 155, inc. II, todos da Constituição da República, uma vez chancelada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a impossibilidade de tributo compor a base de cálculo de outro tributo, tal qual fixado no Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral. Posto isso, busca-se a exclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS (e-doc. 30).



    É o relatório.



    Decido.



    3. De início, cumpre destacar que a discussão travada no RE nº 574.706-RG/PR (Tema RG nº 69), a respeito da inconstitucionalidade de o ICMS integrar a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, não se confunde com a contida nos presentes autos, que consiste no fenômeno contrário, qual seja, na exclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS. 



    4. Embora abordada discussão sobre a exclusão genérica de um tributo da base de cálculo de outro tributo, a ratio decidendi do paradigma repousa no fato de que o ICMS não integra o conceito de faturamento e, por isso, não pode integrar a exação daquelas contribuições sociais. Noutro passo, a base de cálculo do ICMS é o valor da mercadoria, conceito completamente diverso, a afastar qualquer pretensão de aplicação do raciocínio contido na tese proferida no Tema RG nº 69. 



    5. No que tange, precisamente, à exclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS, cumpre transcrever parte da fundamentação do acórdão recorrido:



    “Ocorre, todavia, que, consoante asseverado alhures, a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS compõe o valor do serviço prestado ao consumidor, consubstanciando mero repasse econômico, e não jurídico, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo.



    Frise-se, ainda, que a base de cálculo do ICMS, consistente no valor da operação, não se confunde com o valor bruto da mercadoria, mas abrange outras quantias transferíveis ao adquirente, que acrescem o custo da mercadoria para formação do preço final. 



    Segundo determina o art. 28-A, inc. I, da Lei Estadual nº 6.374/89, in verbis: 



    Artigo 28-A - Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações ou prestações subsequentes será: I - o valor da operação ou prestação praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária ou pelo contribuinte substituído intermediário, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto no artigo 28-C. 



    Nessa toada, já se manifestou o C. Superior Tribunal de Justiça. (...).” (e-doc. 12).



    6. Verifico, de plano, o deslinde da controvérsia com fundamento exclusivamente infraconstitucional, não atingindo as disposições da Carta da República diretamente.



    7. Nesta linha de intelecção, ressalto o julgamento do RE nº 1.258.842-RG/RS (Tema RG nº 1.098), no qual o STF buscou dirimir questão relativa ao creditamento dos valores recolhidos a título de ICMS cobrados antecipadamente, em substituição tributária progressiva, com referência aos valores do PIS e da Cofins integrantes da base de cálculo. Na oportunidade, fixou-se a seguinte tese:



    “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    (RE nº 1.258.842-RG/RS, Tema RG nº 1.098, Min. Presidente Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 14/08/2020, p. 15/09/2020; grifos nossos).



    8. Em casos análogos, cito, ainda, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.402.336/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 30/09/2022, p. 06/10/2022; ARE nº 1.053.237/SP, Rel. Min. Edson Fachin,j. 20/09/2017, p. 26/09/2017; ARE nº 1.348.984/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26/01/2022, p. 27/01/2022.



    9. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    10. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    11. Ante o exposto, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de dezembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator