Tribunal: STF
Processo: ARE 1085723
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-03
Data de publicação: 2023-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PECULATO. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, II E XVIII, 22, I, 37, XX E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO EM FACE DE ACÓRDÃO PROFERIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL SURGIDA NA ORIGEM. PRECEDENTES. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO APELO EXTREMO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que assentou, in verbis:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE (ICS) - DELITO DE PECULATO. OFENSA AO ART. 21 DO CP. DISPOSITIVO NÃO INTERPRETADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282/STF E 356/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E CONTRARIEDADE AOS ARTS. 327, § 1º, DO CP, E 84, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. DIRIGENTE DO INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA OS FINS PENAIS. CARACTERIZAÇÃO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 399, § 2º, DO CPP. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CPC. POSSIBILIDADE. AFRONTA AO ART. 514 DO CPP. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. DEFESA PRÉVIA À DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL INSTRUÍDA COM INQUÉRITO POLICIAL. SÚMULA 330/STJ. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. VILIPÊNDIO AOS ARTS. 132 DO CPP, 44, I, E 53 A 61, TODOS DO CC. AUSÊNCIA DE RAZÕES JURÍDICAS DA VULNERAÇÃO. MALFERIMENTO AO ART. 381, III, DO CPP. DISPOSITIVO DE LEI QUE NÃO AMPARA A PRETENSÃO RECURSAL. ALEGAÇÕES DE QUE NÃO TERIA CIÊNCIA DA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO OSTENTADA PELO PRIMEIRO RÉU, DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE DEPOIMENTO DE VITAL IMPORTÂNCIA PARA A DEFESA, E DE TER HAVIDO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 155, 231 E 234, TODOS DO CPP. ACÓRDÃO ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA 283/STF. CONTRARIEDADE AO ART. 30 DO CP. FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. PECULATO. CONDIÇÃO PESSOAL. CIÊNCIA. ELEMENTAR. COMUNICABILIDADE. PLEITO EM SENTIDO DIVERSO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL QUANTO À INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 231 E 234, AMBOS DO CPP. (I) - ART. 255/RISTJ. INOBSERVÂNCIA. (II) - ACÓRDÃOS PARADIGMAS PROFERIDOS EM HABEAS CORPUS. IMPROPRIEDADE. AFRONTA AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. AFRONTA AOS ARTS. 1º, III, 5º, XVIII, LIV E LV, E 22, I, TODOS DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. (AgRg no AREsp 454.427/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19/02/2015) 



    2. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.519.662/DF, também de minha relatoria, com julgamento concluído em 18 de agosto do corrente ano, à unanimidade, assentou entendimento de que "o conceito de entidades paraestatais existente no § 1º do artigo 327 do Código Penal contempla as chamadas Organizações Sociais, estas previstas no âmbito federal pela Lei nº 9.637/98 e na órbita distrital pela Lei nº 2.415/99", de maneira que, levando em conta que "o ICS foi qualificado como Organização Social pelo artigo 19 da Lei Distrital nº 2.415/99, tem-se que seus dirigentes são equiparados a funcionários públicos para os efeitos penais, submetendo-se às sanções direcionadas aos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública em geral, em razão da norma extensiva prevista no § 1º do artigo 327 do Código Penal, que equipara a funcionário público, todo o agente que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal". 



    3. Esta Corte Superior tem entendimento no sentido de que, não obstante o princípio da identidade física do Juiz, expresso no artigo 399, § 2º, do Estatuto Processual Penal (com as alterações trazidas pela Lei nº 11.719/08), determinar que o magistrado que concluir a instrução em audiência deverá sentenciar o feito, tem-se que tal princípio não é absoluto. Assim, em razão da ausência de normas regulamentares específicas, deve-se aplicar por analogia o disposto no artigo 132 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que no caso de ausência por convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria, deverão os autos passar ao sucessor do magistrado. 



    4. Este Tribunal sufragou o entendimento de que a inobservância do procedimento previsto no artigo 514 do Código de Processo Penal gera, tão-somente, nulidade relativa, desde que arguida no momento oportuno e com a demonstração de efetivo prejuízo daí decorrente. 



    5. "É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída com inquérito policial". Enunciado 330 da Súmula deste STJ. 



    6. Incide a Súmula 284 do STF nos pontos em que a deficiência da fundamentação recursal inviabiliza a exata compreensão da controvérsia. 



    7. Verificando-se que o v. acórdão recorrido assentou seu entendimento em mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o recurso especial não abrangeu todos eles, aplica-se, na espécie, a Súmula 283/STF. 



    8. "Em se tratando de elementar do crime de peculato, é perfeitamente admissível, segundo o texto do art. 30 do Código Penal, a comunicação da circunstância da função pública aos co-autores e partícipes do crime, inclusive quanto àquele estranho ao serviço público" (HC 30.832/PB, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJ 19/04/2004, p. 219), desde que esses tenham ciência da condição de funcionário público daqueles. 



    9. É vedado em sede de recurso especial o reexame de matéria fático-probatória, nos termos do enunciado 7 da Súmula deste STJ. 



    10. A não observância dos requisitos do artigo 255, parágrafos 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, torna inadmissível o conhecimento do recurso com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional. 



    11. "A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à impossibilidade de acórdão proferido em sede de habeas corpus, mandado de segurança e recurso ordinário servir de paradigma para fins de alegado dissídio jurisprudencial, ainda que se trate de dissídio notório, eis que os remédios constitucionais não guardam o mesmo objeto/natureza e a mesma extensão material almejados no recurso especial". (AgRg nos EREsp 998.249/RS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 21/09/2012) 



    12. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu, porquanto é vedado, na via eleita, o reexame de provas, conforme disciplina o enunciado 7 da Súmula desta Corte. 



    13. A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Constituição Federal. 



    14. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Doc. 182, p. 128/130) 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. (Doc. 182, p. 211)



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, II e XVIII, 22, I, 37, XX e 93, IX, da Constituição Federal. (Doc. 182, p. 244/303)



    O recorrente sustenta seu recurso sob os seguintes fundamentos: i) o entendimento da decisão recorrida revela uma interpretação distorcida e extensiva que redunda na criação de nova figura penal; ii) a proteção inscrita no inciso XVIII do art. 5º da Constituição Federal veda a interferência estatal no funcionamento da associação particular, o que não observou pelo Estado-Juiz, nestes autos; iii) a tentativa de equiparação de uma associação particular a um ente paraestatal, ainda que o ente associativo receba e aplique contribuições parafiscais, colide, frontalmente, com a Carta Federal; iv) a conceituação, por equiparação, da associação ICS a um ente paraestatal, agride a competência legislativa privativa da União; e v) violação ao art. 93, IX, da CF, considerando-se a inadmissão do apelo extremo pelo Tribunal a quo. 



    O Tribunal a quo não admitiu o recurso extraordinário, em decisão assim ementada: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE RAZÕES JURÍDICAS DA VULNERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5°, INCISOS II, XVII E XVIII, 22, INCISO I, 37, INCISO XX, 102, § 2°, E 105, INCISO III, ALÍNEA "C",TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMAS NÃO APRECIADAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO NÃO ADMITIDO.” (Doc. 182, p. 493)



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é inviável a interposição de recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça quando a matéria foi originada no Tribunal de origem. Incide in casu o óbice da preclusão consumativa. Nesse sentido, confira-se:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual Civil. Artigo 93, inciso IX, da CF. Violação. Não ocorrência. Princípio da prestação jurisdicional. Contraditório e ampla defesa. Ofensa reflexa. Recurso extraordinário interposto contra acórdão do STJ. Questão decidida em segundo grau. Inexistência de controvérsia surgida no STJ. Ausência de interposição simultânea de RE e REsp. Preclusão. Pressupostos recursais. Ausência de repercussão geral. Precedentes.



    1. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.



    2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal.



    3. Não se admite recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se suscite questão constitucional resolvida na decisão de segundo grau.



    4. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 598.365/MG, Relator o Ministro Ayres Britto, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo a pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros tribunais, dado o caráter infraconstitucional da matéria.



    5. Agravo regimental não provido.” (AI 862.572-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 15/12/2015)



    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 284/STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO DO STJ QUE JULGOU O RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO ORIGINADO NO ACÓRDÃO DO JUÍZO DE SEGUNDO GRAU. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. ISS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 765.868-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 13/2/2014)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM FACE DE RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO QUE JÁ CONSTAVA DO ACORDÃO DE SEGUNDO GRAU. PRECLUSÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna todos os fundamentos da decisão agravada. Precedentes.



    2. O sistema constitucional vigente, que prevê o cabimento simultâneo de recurso extraordinário e recurso especial contra o mesmo acórdão dos tribunais de segundo grau, preconiza que, da decisão do STJ no recurso especial, só se admitirá recurso extraordinário se a questão constitucional objeto do último for diversa daquela resolvida pela instância ordinária. Precedentes.



    3. Não há ilegalidade no regime gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal.



    4. É inviável o processamento do apelo extremo quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentaram a decisão a quo . A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta.



    5. Agravo regimental desprovido.” (ARE 951.702-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe de 4/11/2016)



    Por outro lado, ressalto que o artigo 93, IX, da Constituição Federal resta incólume quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, máxime o magistrado não estar obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, quando já tiver fundamentado sua decisão de maneira suficiente e fornecido a prestação jurisdicional nos limites da lide proposta. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência desta Corte, como se infere dos seguintes julgados:



“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, XXXIV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte capazes de, em tese, influenciar no resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que foi alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a , da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 4. Agravo interno conhecido e não provido”. (ARE 1.193.761-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 29/5/2019)



    Nesse contexto, não prospera o argumento de que a decisão de inadmissibilidade do apelo extremo não está devidamente fundamentada, tendo em vista que o Tribunal a quo apreciou as alegações apresentadas no recurso extraordinário, embora de forma contrária aos interesses do agravante. Nesse sentido, ARE 740.877-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 4/6/2013, o qual possui a seguinte ementa:



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. 3. Alegação de ausência de prestação jurisdicional. Decisão fundamentada, embora contrária aos interesses da parte, não configura negativa de prestação jurisdicional. Precedente: AI-QO-RG 791.292 de minha relatoria, DJe 13.8.2010. 4. Afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, se dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 5. Alegação de ofensa ao princípio da legalidade. Enunciado 636 da Súmula desta Corte. 6. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.



    Ademais, o Plenário deste Tribunal reconheceu a repercussão geral da matéria para reafirmar a jurisprudência da Corte, no sentido de que a decisão judicial tem que ser fundamentada, ainda que sucintamente, sendo prescindível que se funde na tese suscitada pela parte. O julgado restou assim ementado:



    Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral. (AI-QO-RG 791.292, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 13/8/2010)



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no disposto no artigo 21, §1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de fevereiro de 2023



Ministro LUIZ FUX



Relator



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