Tribunal: STF
Processo: ARE 1453888
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-26
Data de publicação: 2023-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUTODECLARAÇÃO ÉTNICO-RACIAL. CRITÉRIO SUBSIDIÁRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. REVISÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.  



Relatório  



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Segunda Região: 



    “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INDEFERIMENTO DE AUTODECLARAÇÃO RACIAL. REVISÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. NÃO CABIMENTO. – Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido, que consistia na anulação do ato administrativo que ‘indeferiu sua inscrição no curso de Ciências Econômicas – campus Nova Iguaçu, da UFRRJ – referente ao SISU 2019.2’, bem como na determinação de que a parte ré proceda a sua matrícula para o referido curso. A parte autora foi condenada ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade encontra-se suspensa, ante o deferimento da gratuidade de justiça. Custas, na forma da lei. – Sabe-se que não cabe ao Judiciário, por razões de prudência e deferência, imiscuir-se no mérito administrativo, especialmente quando o mesmo depender de análise técnica por parte dos órgãos e entidades da Administração Pública ou do juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou patente inobservância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. – O concurso público é regido pelo seu Edital, composto por normas previamente estabelecidas, às quais é dada ampla publicidade e às quais adere o candidato, voluntariamente, ao inscrever-se no certame. – Em regra, os critérios de correção de provas, bem como de aprovação nos exames complementares e o cumprimento das demais exigências editalícias não podem ser revistos pelo Judiciário, já que sua atuação deve se ater ao exame da legalidade, bem como à observância dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade, ou seja, à observância dos elementos objetivos contemplados no edital e na lei que regem o certame. – Em razões recursais, a parte autora não aponta qualquer ilegalidade perpetrada pela comissão julgadora, insurgindo-se apenas em relação ao próprio indeferimento de sua autodeclaração racial. Em outras palavras, verifica-se que todos seus argumentos referem-se ao mérito da decisão administrativa. – Na espécie, adota-se, como razões de decidir, a bem lançada sentença que, detalhadamente, apreciou a matéria objeto do recurso sob análise. – No mesmo sentido se manifestou o Il. Representante do Parquet Federal. – Recurso do autor desprovido, com a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor anteriormente fixado pelo Juízo a quo, conforme prevê o artigo 85, § 11, do CPC/15, cuja exigibilidade fica suspensa, nos termos do artigo 98, § 3º, por ser a parte recorrente beneficiária da gratuidade de justiça” (fls. 8-9, e-doc. 12).  



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 16).  



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. III do art. 1º e o inc. LV do art. 5º da Constituição da República e o decidido no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 41. 



    Ressalta que “a avaliação por parte das comissões de heteroidentificação, envolve subjetividade na aferição de traços fenotípicos chamados negroides e o resultado pode variar de acordo com os critérios usados pela banca” (fl. 19,  
e-doc. 20).



    Sustenta “a necessidade de fundamentação fática, clara e objetiva, justificando quais foram os fatores determinantes para a eliminação do candidato, já que realizaram uma seleção racial. Não tendo havido essa correta fundamentação, a Comissão cometeu ilegalidade, pois também violou o direito à ampla defesa e ao contraditório do candidato” (fl. 19, e-doc. 20).



    Argumenta que “a autodeclaração representa, não só a confirmação de um fenótipo, mas também a exteriorização do sentimento de pertencimento a um determinado grupo social estigmatizado pelo preconceito. (...) a primazia da autodeclaração busca justamente assegurar ao indivíduo que, ainda que não detenha traços externos marcantes inequívocos, tenha experimentado os efeitos nefastos do preconceito racial durante seu desenvolvimento humano” (fls. 21-22, e-doc. 20).  



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 28).  



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante relata que “o recurso extraordinário visava o controle difuso de constitucionalidade de matéria já apreciada pelo Tribunal Constitucional do país acerca do reconhecimento da constitucionalidade do ingresso no ensino superior através de Ações Afirmativas, assim como a primazia da autodeclaração racial que busca assegurar ao indivíduo que, ainda que não detenha traços externos marcantes, tenha experimentado os efeitos nefastos do preconceito racial durante seu desenvolvimento humano” (fl. 2, e-doc. 32).



    Assinala que “o acórdão manteve a sentença de improcedência que afastou a oportunidade do recorrente ingressar na instituição de ensino superior dentre as cotas sociais já que afirma de forma sucinta que o mesmo não teria direito a participar do sistema de cotas por não ter sido considerado pardo na heteroavaliação empreendida, a despeito de sua autodeclaração” (fl. 2, e-doc. 32).



    Enfatiza “a necessidade de respeito ao contraditório e à ampla defesa, na seara administrativa da heteroidentificação, bem como que deve prevalecer a primazia da autodeclaração, em casos de dúvida” (fl. 28, e-doc. 32).



    Pede seja “dado provimento ao presente agravo contra negativa de seguimento de recurso extraordinário, para que seja admitido e conhecido o recurso interposto, possibilitando seu final provimento pelo STF nos termos das razões do recurso que fazem parte integrante deste” (fl. 29, e-doc. 32).  



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.  



    5. A despeito de ser questão grave e sensível a que se põe no presente processo, razões jurídico-processuais impedem o regular processamento do recurso como pretendido pela agravante.



    6. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 41, Relator o Ministro Roberto Barroso, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (DJe 17.8.2017).



    Entretanto, na espécie, não se comprova descumprimento do que decidido naquele precedente.



    Não se demonstra, no caso, que a decisão judicial agravada contrarie essa tese fixada em controle abstrato de constitucionalidade, pois o Tribunal de origem analisou a aplicação daquele julgado e assentou que, “embora a autodeclaração seja um critério legítimo, a Administração pode sindicar a honestidade da afirmação prestada pelo candidato e indeferir o acesso indevido ao sistema de cotas, caso haja razões suficientes e motivadas para fazê-lo. Esse mecanismo de controle é necessário para assegurar que os objetivos da ação afirmativa sejam atendidos rigorosamente dentro de seus limites, sem distorções, considerando que se trata de processo seletivo para acesso à instituição pública de ensino, sendo essencial assegurar que a disputa entre os candidatos aconteça com lisura, isonomia e respeito às regras do certame” (fl. 5, e-doc. 12) e concluiu que “é totalmente compreensível o condicionamento da autodeclaração a uma banca examinadora” (fl. 5, e-doc. 12).



    Nesse sentido, por exemplo:



    “RECLAMAÇÃO. DECISÃO QUE DECLARA QUE O ‘REQUERENTE’ POSSUI FENÓTIPO NÃO NEGRO. ADC 41. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PARADIGMA INVOCADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos do que decidido na ADC 41, é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2. Uma vez franqueada ao candidato a oportunidade de impugnar as regras constantes do edital do concurso público, não há falar em vulneração aos princípios do contraditório ou da ampla defesa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl n. 43.245-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 22.9.2021).



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO POR ESTA CORTE NO JULGAMENTO DA ADI 41. INOCORRÊNCIA. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM AS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os critérios subsidiários de heteroidentificação, utilizados pela instituição organizadora do concurso público em oposição à autodeclaração do candidato, bem como as decisões judiciais impugnadas, não se afastaram das diretrizes fixadas por esta CORTE no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 41 (Relator Min. ROBERTO BARROSO) – que torna inviável a presente reclamação. 2. Ratifica-se o entendimento aplicado, de modo a manter, em todos os seus termos, a decisão recorrida. 3. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento” (Rcl n. 39.817-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 20.5.2020).



    7. Na espécie vertente, não há como o Poder Judiciário intervir no mérito do ato administrativo, no qual a agravada afirma ter observado os critérios técnicos previstos na legislação e nas cláusulas do edital.



    Este Supremo Tribunal assentou que “a atuação do Poder Judiciário no controle do ato administrativo só é permitida quando tal ato for ilegal ou abusivo, sendo-lhe defeso promover incursão no mérito administrativo propriamente dito” (RE n. 1.392.060-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.5.2023).



    8. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador Relator assentou:



    “(...) trata-se de recurso de apelação interposto por Alexander Alves Araujo em face da sentença que julgou improcedente o pedido, que consistia na anulação do ato administrativo que ‘indeferiu sua inscrição no curso de Ciências Econômicas – campus Nova Iguaçu, da UFRRJ – referente ao SISU 2019.2’, bem como na determinação de que a parte ré proceda a sua matrícula para o referido curso.



    Sabe-se que não cabe ao Judiciário, por razões de prudência e deferência, imiscuir-se no mérito administrativo, especialmente quando o mesmo depender de análise técnica por parte dos órgãos e entidades da Administração Pública ou do juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou patente inobservância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.



    O concurso público é regido pelo seu Edital, composto por normas previamente estabelecidas, às quais é dada ampla publicidade e às quais adere o candidato, voluntariamente, ao inscrever-se no certame.



    Em regra, os critérios de correção de provas, bem como de aprovação nos exames complementares e o cumprimento das demais exigências editalícias não podem ser revistos pelo Judiciário, já que sua atuação deve se ater ao exame da legalidade, bem como à observância dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade, ou seja, à observância dos elementos objetivos contemplados no edital e na lei que regem o certame.



    Em razões recursais, a parte autora não aponta qualquer ilegalidade perpetrada pela comissão julgadora, insurgindo-se apenas em relação ao próprio indeferimento de sua autodeclaração racial. Em outras palavras, verifica-se que todos seus argumentos referem-se ao mérito da decisão administrativa.



    (...) Destarte, adoto, como razões de decidir, a bem lançada sentença que, detalhadamente, apreciou a matéria objeto do recurso sob análise (...):



    ‘(...) a questão atinente à reserva de vagas a negros nos concursos públicos é regulamentada pela Lei nº 12.990/2014, bem como pela Lei nº 12.711/2012 (relativamente a ingresso nas universidades federais de ensino técnico de nível médio).



    (...) Analisando o Edital Nº 22/2019 – PROGRAD/UFRRJ, por sua vez, verifica-se que as questões pertinentes às vagas reservadas a candidatos pretos e pardos encontram previsão no seu título 8. Os artigos 16, § 3º e 18 (caput e § 1º) estabelecem que os candidatos autodeclarados pretos ou pardos passarão, obrigatoriamente, por procedimento de heteroidentificação – que consistirá em entrevista presencial para verificação das características fenotípicas dos candidatos – a fim de confirmar a autodeclaração por eles emitida. Por sua vez, segundo consta no artigo 20, aqueles que não preencherem os requisitos da política afirmativa serão eliminados do processo seletivo, sendo-lhes resguardado o direito à interposição de recurso (...).



    Ressalte-se, inclusive, que o referido edital prevê que o procedimento de heteroidentificação será realizado por Comissão de Verificação designada especificamente para este fim (art. 18, 
§ 2º).



    No caso em tela, a Comissão de Verificação do certame, nos termos do Edital, e por unanimidade, indeferiu a autodeclaração por considerar que o autor não apresenta os aspectos fenotípicos visíveis de uma pessoa negra (pretos ou pardos); razão pela qual não fazia jus às vagas reservadas (...).



    Ora, tal constatação faz parte do mérito administrativo, exercido dentro dos parâmetros estabelecidos em Edital, não cabendo ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para análise do mérito administrativo.



    Vale dizer, como é cediço, o alcance do Judiciário na análise de mérito da Administração Pública é limitado. Logo, cabe ao Poder Judiciário exercer apenas o controle de legalidade dos procedimentos administrativos, sendo defeso ao julgador decidir questões que envolvam o mérito do ato administrativo.



    Sendo assim, em se tratando de decisão proferida pela Comissão de Verificação, com base nas características fenotípicas do candidato, somente frente à flagrante ilegalidade, mediante a juntada de prova robusta, poderia ser revista pelo Poder Judiciário, o que não restou demonstrado no caso dos autos.



    (...) Com efeito, embora a autodeclaração seja um critério legítimo, a Administração pode sindicar a honestidade da afirmação prestada pelo candidato e indeferir o acesso indevido ao sistema de cotas, caso haja razões suficientes e motivadas para fazê-lo. Esse mecanismo de controle é necessário para assegurar que os objetivos da ação afirmativa sejam atendidos rigorosamente dentro de seus limites, sem distorções, considerando que se trata de processo seletivo para acesso à instituição pública de ensino, sendo essencial assegurar que a disputa entre os candidatos aconteça com lisura, isonomia e respeito às regras do certame.



    (...) Sendo assim, entendo que, em respeito aos princípios da isonomia e da legalidade, não é possível que o Judiciário intervenha e classifique a parte autora como negra, parda ou branca.



    Não vislumbro, pois, qualquer ilegalidade no ato ora impugnado, na medida em que não apenas há previsão da hipótese dos autos no edital do processo seletivo em questão, como, inclusive, restou assegurada ao autor a interposição de recurso em face da decisão da Comissão de Verificação, ocasião em que, submetido à uma nova Comissão, restou, novamente por unanimidade, indeferido o seu requerimento; corroborando a conclusão a que chegara a comissão anterior, qual seja, a de inexistência, no autor, das características fenotípicas que ensejariam seu acesso às vagas reservadas a pessoas negras ou pardas’” (fls. 2-6, e-doc. 12).  



    A apreciação do pleito recursal demandaria, ainda, a análise da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Lei n. 12.990/2014) e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e das cláusulas editalícias, procedimentos incabíveis em recurso extraordinário. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, por exemplo, os julgados seguintes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA NAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS E PARDOS. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIOS DA AUTODECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DO EDITAL: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.200.804-AgR-segundo, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 25.11.2019).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO. COMISSÃO. ENQUADRAMENTO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. FATOS E PROVAS. REEXAME. ANÁLISE DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal não possui repercussão geral (ARE 748.371-RG, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/2013, Tema 660). 2. O recurso extraordinário não se presta ao reexame dos fatos e provas constantes dos autos, tampouco à análise de cláusulas editalícias (Súmulas 279 e 454 do STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.372.859-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 10.6.2022).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Sistema de cotas. Autodeclaração falsa. Fatos e provas. Edital. Reexame. Impossibilidade. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 
1. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como da legislação local e das cláusulas que regem o concurso público. Incidência das Súmulas nºs 279, 280 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 
n. 1.239.290-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 3.2.2020).



    9. Quanto à alegada afronta ao inc. LV do art. 5º da Constituição da República, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 
n. 748.371, Tema 660, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na alegação de contrariedade aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando necessário o exame da legislação infraconstitucional, como se tem no caso em exame:



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (DJe 1º.8.2013).



    Nesse sentido, o seguinte julgado:



    “O STF, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 5. Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida (Súmula 636/STF)” (ARE n. 1.039.453-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.10.2017).



    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e os agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    10. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.  



    Publique-se.  



    Brasília, 26 de outubro de 2023.  



    Ministra CÁRMEN LÚCIA



    Relatora