Tribunal: STF
Processo: HC 223496
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-11
Data de publicação: 2023-01-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGADA REVOGAÇÃO DA NORMA DE EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 17.12.2022, por Ageu Motta e Lucas Resler dos Santos, advogados, em benefício de Gustavo Usmaile Bonfim ou Gustavo Usmaile Bonfim Rodrigues, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 13.12.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 766.866/SP, Relator o Ministro Jorge Mussi. 



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente cumpre pena, atualmente em regime fechado, pela prática de diversos delitos, entre os quais o de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).



    3. A defesa requereu a retificação dos cálculos da execução penal do paciente, alegando que, após a edição da Lei n. 13.964/2019, o crime de tráfico de drogas teria deixado de ser equiparado a hediondo. Em 12.7.2022, o juízo da Unidade Regional do Departamento Estadual de Execução Criminal da Quinta RAJ da comarca de Presidente Prudente/SP indeferiu o pedido (Execução Penal n. 0005795-45.2019.8.26.0996). 



    4. Em 25.8.2022, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao Agravo de Execução Penal n. 0009129-82.2022.8.26.0996, interposto pela defesa do paciente. Esta a ementa do julgado:



    “Agravo em execução penal. Cálculo de penas. Progressão de regime. Retificação indeferida. Pretendida aplicação do lapso de 16%. Alegação de que o crime de tráfico de drogas, mesmo comum (não privilegiado), perdeu a equiparação aos delitos hediondos, por conta da revogação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90. Impossibilidade de acolhimento da tese. Equiparação mantida na Constituição da República e na própria Lei dos Crimes Hediondos, conforme art. 2º, caput, desta. A alteração introduzida pela Lei nº 13.964/19 (Lei Anticrime) foi específica em relação ao chamado ‘tráfico privilegiado’, caracterizado quando é aplicado em favor do réu o redutor previsto pelo art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, considerando-o não hediondo ou equiparado. Tratando-se de condenado por tráfico de drogas sem o privilégio, o agravante, primário, deverá cumprir 40% da pena para fins de progressão (ou 2/5), pois este é o lapso incidente, consoante art. 112, V, da LEP, para os delitos equiparados a hediondos. Agravo não provido” (fl. 2, e-doc. 3). 



    5. Contra o acórdão do Tribunal paulista impetrou-se o Habeas Corpus n. 766.866/SP no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Relator, Ministro Jorge Mussi, em 6.10.2022. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior em 13.12.2022:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE CÁLCULO DE PENAS. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 



    1. A equiparação do tráfico de drogas a delitos hediondos decorre de previsão constitucional assente no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.



    2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou-se no sentido de que as alterações providas pela Lei n. 13.964/2019 apenas afastaram o caráter hediondo ou equiparado do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, nada dispondo sobre os demais dispositivos da Lei de Drogas.



    3. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 5).



    6. Esse acórdão é o objeto do presente habeas corpus. A defesa alega, quanto à progressão de regime, que o “tratamento mais gravoso aos delitos hediondos e ao tráfico de drogas, tortura e terrorismo, adveio tão somente com a edição da Lei 11.464/2007 (dezenove anos após a Constituinte) que modificou 
o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, para determinar: (…) Logo, a equiparação à hediondez para fins de progressão de regime nos casos de tráfico de drogas derivava única e exclusivamente de tal comando legal. No entanto, com o advento da Lei 13.964/2019 fora revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990 e, portanto, sucumbiu a única ‘equiparação’ legislativa para fins de progressão entre os delitos hediondos e o de ‘tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins’” (fl. 4, e-doc. 1).



    Argumenta que “as disposições da nova redação do artigo 112 da LEP trazidas pelo Pacote Anticrime, ao prever quantum específico a delitos hediondos e equiparados restam totalmente esvaziadas ante a ausência de previsão legal expressa acerca do seu conteúdo, bem como a impossibilidade de criação dessa figura mais gravosa por outro meio, como interpretação extensiva ou analogia (princípio/regra da reserva legal penal)” (fls. 4-5, e-doc. 1). 



    Assevera que, “embora o § 5º do art. 112 da LEP preveja expressamente que o denominado tráfico privilegiado não possui caráter de delito hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime, ainda assim inexiste dispositivo que preveja igualmente de forma expressa que as demais modalidades de tráfico de drogas assim o sejam. Logo, não compete ao operador do direito supor, a contrário senso, o real propósito do legislador, máxime quando – repisa-se – tal interpretação opera em prejuízo ao sentenciado” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Conclui que, “(i) inexistindo rol de crimes equiparados a hediondos; (ii) não subsistindo qualquer norma que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fins de progressão e, (iii) tendo em vista que as previsões do art. 112 da LEP limitam-se tão somente a aplicar o quantum de pena diferenciado aos delitos hediondos e equiparados (sem, contudo, indicá-los), verifica-se a patente lacuna legislativa para a progressão de regime a delitos como o tráfico de drogas, razão pela qual, dever-se-á aplicar a estes a porcentagem utilizada aos delitos comuns” (fls. 6-7, e-doc. 1).



    Este o pedido:



    “Diante de todo exposto, requer seja concedida a ordem determinando a retificação do cálculo de pena, de modo que se aplique a fração de crime comum referente ao delito de tráfico de drogas, em sede de liminar. 



    Após análise, pugna pela concessão de maneira definitiva” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. A análise dos autos revela não assistir razão jurídica aos impetrantes. 



    8. Pretende-se, no presente habeas corpus, seja afastada a equiparação do crime de tráfico de drogas a crime hediondo e readequada a fração de cumprimento de pena necessária à progressão de regime para a de crimes não hediondos.



    9. No acórdão objeto deste recurso, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão do Ministro Jorge Mussi, que não conheceu do Habeas Corpus n. 766.866/SP, mantendo o acórdão do Tribunal paulista. Estes os fundamentos do acórdão pelo qual ratificada a decisão de não conhecimento do habeas corpus impetrado no Tribunal Superior:



    “No mérito, não obstante as razões declinadas pelo agravante, a decisão monocrática deve ser mantida. 



    Isso porque repisando os fundamentos já expendidos na decisão reprochada, a equiparação a hediondo do delito de tráfico de drogas decorre de previsão constitucional constante no art. 5º, XLIII, da Carta Magna, que trata com mais rigor os crimes de maior reprovabilidade. Vejamos: 



    Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] 



    XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; 



    Destaca-se que a Lei n. 13.964/2019, conhecida como ‘Pacote Anticrime’, ao promover alterações na Lei de Execução Penal, apenas afastou o caráter hediondo ou equiparado do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, nada dispondo sobre os demais dispositivos da Lei de Drogas. A propósito: 



    Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] 



    § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. 



    Na espécie, verifica-se que o Tribunal de origem manteve o indeferimento do pleito de retificação de cálculo de pena, nos seguintes termos (e-STJ fls. 26/28): 



    ‘2) Segundo consta, o agravante GUSTAVO cumpre pena após ter sido condenado pelo crime de tráfico de drogas, sem que tenha sido reconhecida, em seu favor, a causa especial de diminuição de penas prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (fls.35/39). 



    O agravante pugnou pela retificação do cálculo de penas, para que, em detrimento do lapso de 2/5 (40%), seja-lhe permitido progredir de regime prisional mediante a liquidação de 16% da pena, nos termos do atual art. 112, I, da LEP, sob o argumento de que o tráfico de drogas, com a revogação do art. 2, § 2º, da Lei nº 8.072/90, perdeu seu status de crime equiparado a hediondo, tornando-se delito comum. 



    O d. Juízo a quo negou o pedido defensivo, razão pela qual o agravante interpôs o presente recurso. 



    Com efeito, ao contrário do alegado pela Defesa, o delito em tela não perdeu a natureza de crime equiparado a hediondo, mesmo com o advento da Lei nº 13.964/2019 (Lei Anticrime) e a consequente revogação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90. 



    Em primeiro plano, a própria Constituição Federal alçou tal delito a patamar diferenciado, ao exigir que fosse considerado, por lei, como inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, ao lado da prática de tortura, terrorismo e os definidos como crimes hediondos (artigo 5º, inciso XLIII): (…).



    É pacífico que a Constituição da República equiparou o delito de tráfico de drogas a crime hediondo, posicionamento que segue sendo ratificado desde sua promulgação, em 1988.



    Ademais, a alteração introduzida pela Lei nº 13.964/19 (Lei Anticrime) foi específica em relação ao chamado ‘tráfico privilegiado’, caracterizado quando é aplicado em favor do réu o redutor previsto pelo art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Neste caminhar, alterou a redação do art. 112, da Lei de Execução Penal, introduzindo o § 5º: (...)



    Aliás, a interpretação de dispositivos legais deve ser feita de forma sistemática, prestigiando a integração das normas previstas, algumas vezes, em mais de uma Lei ou, como no caso destes autos, inclusive na Constituição Federal. Ademais, o entendimento de que o tráfico de drogas é delito equiparado a hediondo segue sendo referendado pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgados recentes: [...] 



    Diante deste panorama, tratando-se de condenado por tráfico de drogas sem o privilégio, o agravante, na condição de primário, deverá cumprir 2/5 da pena para fins de progressão (ou 40%), pois este é o lapso incidente, consoante art. 112, V, da LEP, para os delitos equiparados a hediondos nessas circunstâncias’.



    Assim, verifica-se que o entendimento do acórdão impugnado não destoa da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre a matéria, pois acertada a fração utilizada para o reconhecimento de benefícios executórios.



    Em idêntica direção, já decidiu a Sexta Turma: (…)



    No mesmo diapasão, precedente da Quinta Turma: (…)



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” (consulta ao sitio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça). 



    10. Como afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a equiparação do tráfico de entorpecente a crime hediondo decorre da previsão do inc. XLIII do art. 5º da Constituição da República, pelo qual “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Diversamente do alegado pelo paciente, a revogação do § 2º 
do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 pela Lei n. 13.964/2019 não modificou o tratamento constitucional do crime de tráfico de drogas. 



    Pela Lei n. 13.964/2019, ao alterar-se o art. 112 da Lei de Execução Penal, foram fixados novos parâmetros objetivos de progressão de regime, estabelecendo-se que, em se tratando de apenado por crime hediondo ou equiparado, a progressão se realizará com o cumprimento de ao menos 40% da pena privativa de liberdade. No caso de reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, a progressão se dá com o cumprimento de 60% da pena.



    No § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, o legislador afastou a equiparação a hediondo apenas do crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pela qual “o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos” (Habeas Corpus n. 118.533/MS, de minha relatoria, DJe 19.9.2016).



    Na mesma linha são os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGADA REVOGAÇÃO DA NORMA DE EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 221.777-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2022). 



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (...) 



    4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, ‘como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado’. Precedentes.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 215.789-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NÃO HOUVE A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou ‘[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’’. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. 



    II - Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 215.771-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.8.2022).



    O acórdão questionado no presente habeas corpus harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, nada havendo a ser provido no pleito apresentado.



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de janeiro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora