Tribunal: STF
Processo: ADI 7331
Classe: ADI
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-16
Data de publicação: 2023-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Ref. Petição 24.146/2023-STF (ID 4b37c8a3)



    Trata-se de pedido de tutela provisória incidental formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil – PC do B, contra os incisos I e II do § 2° do art. 17 da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), que estabelecem determinadas vedações para a indicação de integrantes dos conselhos de administração e das diretorias de empresas públicas, de sociedades de economia mista e suas subsidiárias. 



    A agremiação partidária afirma, em síntese, o seguinte: 



    “Em que pese a inclusão da referida ação direta de inconstitucionalidade na pauta da Sessão Plenária Virtual iniciada em 10/03/2023, na qual o ilustre Relator proferiu voto julgando parcialmente procedentes os pedidos lá veiculados, o julgamento acabou suspenso em virtude de pedido de vista feito pelo Exmo. Ministro André Mendonça, retirando o processo da pauta da Sessão Virtual em comento pelo prazo de até 90 (noventa) dias, conforme previsão do art. 134 do RISTF.” (pág. 2 do documento eletrônico 33). 



    Prossegue, asseverando que, 



    “[...] durante esse período [90 dias] deverão ocorrer as eleições de administradores e os membros do conselho fiscal das sociedades de economia mista, tendo em vista a previsão do art. 132, III, da Lei 6.404/76, que trata das sociedades por ações e estabelece o regime que sujeita as sociedades de economia mista, na forma do art. 5º da Lei da Estatais. Segundo aquele dispositivo, os administradores e os membros do conselho fiscal de tais pessoas jurídicas devem eleitos em assembleia geral até o fim do quarto mês seguinte ao do término do exercício social, ou seja, até o fim de abril, dado que o exercício social da maioria das empresas brasileira corresponde ao ano civil, terminando em 31 de dezembro.



    [...]



    O art. 133, V, da Lei das Sociedades Anônimas, por sua vez, estabelece que os administradores devem comunicar, até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembleia-geral ordinária, que se acham à disposição dos acionistas documentos pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia, o que deve incluir, evidentemente, documentos relativos aos candidatos aos cargos de administração e conselhos a serem sufragados durante a assembleia, cuja participação de alguns cidadãos segue impedida em função da inconstitucional restrição ora denunciada. Considerando o dia 30 de abril de 2023 como data-limite para realização das Assembleias, os administradores deverão encaminhar os documentos relacionados à pauta até dia 30 de março de 2023, o que reforça a urgência da concessão da medida cautelar pleiteada” (págs. 4 e 6 do documento eletrônico 33; grifos no original).



    Sustenta que



    “[d]e acordo com esse cronograma apresentado, as companhias têm, a contar de hoje, no máximo, 17 dias para concluir o processo de seleção, com base nas melhores práticas de governança corporativa, compliance e integridade, indicados com experiência profissional, idoneidade moral, reputação ilibada e capacidade técnica compatível com os respectivos cargo, o que evidencia o perigo na demora a fundamentar a concessão de medida cautelar. 



    Considerando que as referidas indicações devem observar requisitos de elegibilidade dos candidatos cuja inconstitucionalidade já fora devidamente reconhecida por este ilustre Relator, há um manifesto periculum in mora a justificar a imediata concessão da medida cautelar pleiteada, ad referendum do Plenário, sob o risco de que as indicações relativas ao exercício corrente sejam realizadas a partir de uma norma patentemente inconstitucional. Caso as indicações venham a ser realizadas sob a égide dos dispositivos impugnados, existe um risco de grave e irreversível violação de direitos fundamentais de candidatos preteridos em razão de restrições manifestamente inconstitucionais” (págs. 7 e 8 do documento eletrônico 33; grifos no original). 



    Ao final, requer que: 



    “[...] seja concedida a medida cautelar monocraticamente, ad referendum do Plenário, conforme o permissivos do art. 10, §3º, da Lei nº 9.868/1999 e do art. 21, III, IV e V do RISTF, para suspender imediatamente a eficácia do art. 17, §2, I e II, da Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), ao menos na parte em veda a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria das empresas estatais, ‘de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública’ e de pessoa que deixou de ser ‘participante de estrutura decisória de partido político ou de trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral’” (pág. 9 do documento eletrônico 33). 



    É o relatório. Decido. 



    No voto que proferi em Plenário Virtual, tive oportunidade de reconhecer, inicialmente, que a presente ação me foi distribuída por dependência à ADI 5.624/DF, de minha relatoria, na qual também foi questionada a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei das Estatais.



    Ainda, como observação preambular, lembro ter assinalado que algumas das relevantes questões trazidas na inicial daquele feito, apenas seriam 



    “[...] aprofundadas por ocasião do julgamento do mérito, notadamente quanto à competência legislativa da União para tal regramento no que tange às estatais pertencentes aos demais entes federativos e relativamente à aplicação da referida lei também às empresas que prestam serviço público, para além daquelas que exercem atividade econômica em sentido estrito.”



    Acrescentei, ainda, que, 



    “[n]essa mesma perspectiva, penso que a análise de eventual vício de iniciativa na propositura da lei, bem como a questão relativa à conveniência política de sua edição não cabem neste momento processual. O mesmo diga-se quanto ao equilíbrio previsto pela lei entre simplificação dos procedimentos de contratação, inclusive quanto ao dever de licitar, e a instituição de maiores mecanismos de controle.”



    Bem examinados os autos, verifico em juízo de cognição sumária que estão presentes os requisitos para o deferimento da medida cautelar pleiteada.



    No âmbito da plausibilidade jurídica do pedido, o art. 173 da Constituição Federal prevê que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado será sempre excepcional, quer dizer, legitima-se apenas quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Essa exploração poderá se dar pela constituição de empresas públicas e sociedades de economia mistas, bem como por meio de subsidiárias, as quais poderão desenvolver a produção ou a comercialização de bens ou a prestação de serviços.



    Considerando, portanto, que a exploração de atividades econômicas foi reservada, pela Carta Magna, aos particulares, como expressão do direito à livre iniciativa, e tendo em conta que ao Estado só é dado intervir nesse âmbito de forma indireta, ou seja, na qualidade de agente normativo e regulador – salvo em circunstâncias excepcionais, como visto acima –, passo a fazer, na sequência, um exame mais detido do art. 173, § 1°, II, na redação que lhe deu a EC 19/1998. 



     O referido dispositivo constitucional estatuiu, no § 1°, que “a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços”, consignando, a seguir, que tal regramento disporia sobre: 



    “I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;



    II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;



    III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;



    IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;



    V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores”.



    Ao comentar tal preceito, José Afonso da Silva consigna que 



    “[a] Constituição atribui à lei ordinária o estabelecimento do estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, seja daquelas que explorem atividade econômica de produção e de comercialização de bens, como daquelas que prestem serviços. Entenda-se esta última cláusula: empresas públicas e de economia mista que explorem a atividade econômica de prestação de serviços. Trata-se, pois, da atividade do terceiro setor da economia, não da prestação de serviços públicos, que não é exploração de atividade econômica e nem pode estar sujeita aos condicionamentos do caput - imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definido em lei -, pois que esses elementos são da essência dos serviços públicos. O núcleo do dispositivo em análise consiste no estabelecimento do estatuto jurídico daquelas empresas estatais. Estatuto jurídico é um conjunto de normas que disciplinam o funcionamento dessas empresas, estatuindo sobre sua competência, área de atuação, direitos, deveres, ônus e obrigações. Mas o artigo em comentário já fornece um conteúdo essencial da lei, enumerando aspectos básicos da disciplina jurídica daquelas empresas, tendo em vista especialmente seu tratamento igualitário em relação às empresas privadas, seu compromisso com a ética da atuação do Poder Público e a responsabilidade pela boa administração do patrimônio público, já que, como empresas estatais, integram o patrimônio público estatal.”1



    Quanto a tal questão, é pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a lei que estabelece o estatuto jurídico das empresas estatais somente alcança aquelas que exploram atividade econômica em sentido estrito, conforme se depreende, por exemplo, da ementa a seguir transcrita:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALÍNEA D DO INCISO XXIII DO ARTIGO 62 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. APROVAÇÃO DO PROVIMENTO, PELO EXECUTIVO, DOS CARGOS DE PRESIDENTE DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA ESTADUAL PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISTINÇÃO ENTRE EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO E EMPRESAS ESTATAIS QUE DESENVOLVEM ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO. REGIME JURÍDICO ESTRUTURAL E REGIME JURÍDICO FUNCIONAL DAS EMPRESAS ESTATAIS. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO.



    [...]



    2. As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas.



    3. Distinção entre empresas estatais que prestam serviço público e empresas estatais que empreendem atividade econômica em sentido estrito.



    4. O § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público.” (ADI 1.642/MG, Rel. Min. Eros Grau; grifei).



    No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: RE 599.628/DF, Red. Min. Joaquim Barbosa, Tema 253 da Repercussão Geral; RE 596.729-AgR/SC, de minha relatoria; e RE 407.099/RS, Rel. Min. Carlos Velloso.



    No voto condutor desse último precedente, o relator consignou que



    “[...] o art. 173 da CF está cuidando da hipótese em que o Estado esteja na condição de agente empresarial, isto é, esteja explorando, diretamente, atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada. Os parágrafos, então, do citado art. 173 aplicam-se com observância do comando constante do caput. Se não houver concorrência – existindo monopólio, CF art. 177 – não haverá aplicação do disposto no § 1º do mencionado art. 173” (grifei).



    Não obstante o consolidado entendimento jurisprudencial, nota-se, a partir da leitura do art. 1° da Lei 13.306/2016, que o legislador ordinário pretendeu elaborar um estatuto jurídico que abrangesse todas as empresas estatais, compreendendo, inclusive, os três níveis político-administrativos da Federação, estabelecendo que ela se aplica indistintamente a todas



    “[...] que explore[m] atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos” (grifei). 



    Marçal Justen Filho, no entanto, ensina que “[a] Lei das Estatais não alcança toda e qualquer entidade estatal prestadora de serviço público”, explicando o seguinte: 



    “[a] Lei 13.303/2016 não se aplica às sociedades estatais não empresárias, que não se subordinam à vedação constitucional de tratamento diferenciado em face da iniciativa privada. Essa categoria compreende, basicamente, algumas das sociedades estatais investidas na prestação de serviços públicos.”2



    Tal assertiva é corroborada pela constatação segundo a qual os §§ 2° ao 7° do art. 1° da Lei das Estatais trazem disposições que reforçam o referido entendimento, como pode ser visto abaixo:



    “§ 2º O disposto nos Capítulos I e II do Título II desta Lei aplica-se inclusive à empresa pública dependente, definida nos termos do inciso III do art. 2º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, que explore atividade econômica, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.



    § 3º Os Poderes Executivos poderão editar atos que estabeleçam regras de governança destinadas às suas respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista que se enquadrem na hipótese do § 1º, observadas as diretrizes gerais desta Lei.



    § 4º A não edição dos atos de que trata o § 3º no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a partir da publicação desta Lei submete as respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista às regras de governança previstas no Título I desta Lei.



    [...]



    § 7º Na participação em sociedade empresarial em que a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias não detenham o controle acionário, essas deverão adotar, no dever de fiscalizar, práticas de governança e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual são partícipes […].”



    Delimitado, assim, o âmbito de incidência da Lei 13.303/2016, vale assinalar, por oportuno, que esse texto normativo, ao instituir o estatuto das empresas mencionadas no § 1° do art. 173 da Constituição Federal, além de prescrever regras sobre licitações e contratos,



    “[...] estabeleceu disposições obrigatórias sobre organização corporativa e provimento de cargos de comando, mercê de um movimento mundial de fortalecimento da governança corporativa e do compliance nas empresas em geral.



    Esse fortalecimento passa pelo aprimoramento do conjunto normativo e estrutural das empresas estatais brasileiras, pela ampliação dos requisitos de transparência e de profissionalização dos respectivos quadros, além de, obviamente, exigir diretrizes adequadamente gerenciadas pelas entidades políticas controladoras.



    A Lei 13.303/16, em obséquio às noções de compliance e de boa governança, estipulou uma série de políticas que se apresentam como diretrizes obrigatórias a serem observadas pelas empresas estatais. Tais políticas devem estar alinhadas às finalidades que justificaram a existência das empresas estatais, respeitando os demais sócios e financiadores.”3



    A Lei das Estatais, portanto, incorporou ao nosso sistema jurídico inúmeras regras de governança corporativa, indiscutivelmente positivas, que contribuem para conferir mais transparência, controle, previsibilidade e imparcialidade às atividades das empresas estatais a ela submetida. 



    Alexandre Santos de Aragão, a propósito, assinala que 



    “[o] Estatuto teve uma grande importância, contendo nove referências expressas ao instituto, espelhadas em dezenas de normas de transparência e publicidade, de auditorias interna e externa (ex.: arts. 9°, § 3°, e 24), de gestão de riscos (art.9°), Código de Conduta e Integridade (art. 9°, § 1°), membros independentes do conselho de administração (art. 22), metas para seus diretores (arts. 13, III; 18, IV; e 23), bem como de requisitos e vedações para a designação dos seus diretores e membros dos conselhos de administração e fiscal, visando a evitar a excessiva influência de interesses políticos sobre a administração das estatais, o que também tenderia a favorecer malversações de recursos (ex.: arts. 17 e 26), com um órgão específico para fiscalizar o atendimento a esses requisitos e vedações (art. 10) e limite de prazos para a ocupação da posição (art. 13, VI e VIII).



    Vimos assim que o Estatuto reforça essa via de mão dupla entre a inserção de preocupações sociais e de moralidade, impessoalidade e eficiência na governança corporativa privada, e a adoção pela legislação do Estado sobre suas empresas de critérios e procedimentos oriundos originariamente da governança corporativa privada.”4



    Diante dessas considerações, afigura-se conveniente confrontá-las com os incisos I e II do § 2° do art. 17, questionados nesta ação de controle concentrado, os quais tratam de proibições relativas à designação de diretores e membros dos conselhos de administração das empresas estatais, verbis:



     “Art. 17. [...]



    […]



    § 2º É vedada a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria:



    I - de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo;



    II - de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;” (grifei).



    O caput do dispositivo supratranscrito, é bem verdade, estabeleceu inovações altamente moralizadoras quanto aos requisitos necessários à nomeação de administradores das empresas estatais, prescrevendo que estes “serão escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento, devendo ser atendidos, alternativamente, um dos requisitos das alíneas a, b e c do inciso I, bem assim, de forma cumulativa, os requisitos dos incisos II e III”, a seguir transcritos:



    “I - ter experiência profissional de, no mínimo:



    a) 10 (dez) anos, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior; ou



    b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos:



    1. cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa pública ou da sociedade de economia mista, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois) níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa;



    2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público;



    3. cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista;



    c) 4 (quatro) anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de economia mista;



    II - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado; e



    III - não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas nas alíneas do inciso I do caput do art. 1º da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010.”



    Como se nota, houve uma sensível ampliação das exigências para a nomeação dos administradores de tais empresas, em comparação com aquelas abrigadas nos arts. 142 a 152 da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), texto normativo ao qual as estatais continuam submetidas, por força do art. 16 da Lei 13.303/2016. A expansão dos requisitos foi concebida, imagina-se, com o propósito de assegurar que a administração das empresas públicas e sociedades de economia mista seja levada a termo com o mais elevado grau de profissionalismo e eficiência. 



    Contudo, não obstante os bem-intencionados propósitos do legislador nesse aspecto, a Lei das Estatais, ao que tudo indica, foi muito além das limitações já positivadas no ordenamento jurídico, criando hipóteses de vedação à escolha de administradores “que funcionam como impedimento absoluto à nomeação”, segundo Fernão Justen Oliveira, fundado “no reconhecimento da titularidade de interesses em conflito, mesmo potencial, com os inerentes à empresa estatal”.5



    É que essas proibições, além de não levarem em conta nenhum parâmetro de natureza técnica ou profissional com vistas a garantir a boa gestão das empresas estatais sob escrutínio, introduziram no texto legal preocupações alheias a tal âmbito.



    Essa conclusão pode ser extraída do Parecer 1.188/2015,6 subscrito pelo relator do PLS 555/2015, Senador Tasso Jereissati, sobre as emendas apresentadas ao projeto de lei,7 do qual vale transcrever os excertos abaixo:



    “Alteramos o inciso II do art. 16 para modificar as exigências de acesso para os membros do conselho de administração e da diretoria, estabelecendo em 3 anos o tempo de experiência em cargo de direção ou chefia superior em empresa de mesmo porte ou de objeto social semelhante ao da respectiva empresa pública ou sociedade de economia mista, ou cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 no setor público.



    Foi acrescentado, no mesmo art. 16, o inciso IV, com o propósito de trazer para o âmbito da legislação que rege as empresas estatais, os critérios adotados pela Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990 (Lei das Inelegibilidades), com as alterações trazidas pela Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010 (Lei da Ficha Limpa), como instrumentos moralizadores da administração pública. Muito embora o caput do art. 16 já determine a necessidade de reputação ilibada, entendemos que o momento histórico recomenda a explicitação de determinadas condutas que, apesar de não exaustivas, reafirmam a preocupação do legislador em zelar pelo princípio da moralidade. A alínea a do § 2º do art. 16 foi alterada com a finalidade de estender a vedação da indicação para o conselho de administração e para a diretoria aos secretários estaduais e municipais, contribuindo assim para a profissionalização da gestão, a redução de riscos de aparelhamento das empresas públicas e a prática de indicação de dirigentes públicos para compor conselhos de administração com o objetivo de lhes garantir remuneração extra. Essa modificação, ademais, livra da vedação supramencionada servidores de carreira que, embora ocupantes de cargos em comissão, têm vínculo permanente com as estruturas do Estado e, em função disso, mereceram tratamento diferenciado” (grifei).



    Em outra oportunidade, ao proferir o Parecer 205/2016-Plen, o mesmo Senador Tasso Jereissati fez as seguintes ponderações:



    “E ficarão, Senador Renan, quatro pontos com relação aos quais nós não chegamos a um acordo, porque eu considerei como fundamental, pareceu fundamental para o projeto, para o centro, para o objetivo do projeto. Esses pontos já foram ditos aqui. Um deles é a questão da proibição de ministros e políticos e cargos comissionados que não sejam de servidores públicos fazerem parte dos conselhos de administração de empresas. 



    Esse é um ponto de que nós não abrimos mão, porque é fundamental para a transformação da mentalidade de governança das empresas públicas ou das empresas mistas. Não é apenas porque hoje se usa o conselho das estatais para complementação salarial de cargos comissionados e de ministros. Isso é o menos grave. O mais grave é desrespeitar aquilo que é o coração de um sistema de governança, o conselho de administração. 



    As pessoas, às vezes, Senador Aloysio, confundem muito gestão com governança. Gestão, o movimento de gestão, de administração, quem faz são os executivos. A governança, o controle e a avaliação da gestão são feitos pelo conselho. E o conselho tem que ser tão bom ou melhor ou mais qualificado ou tão qualificado quanto a equipe de gestão. No momento em que usa o conselho de administração, que é um órgão fundamental de gestão, para o simples preenchimento ou político [...] ou partidário ou com fim de complementação salarial, você já está destruindo um mecanismo fundamental de governança, que é o conselho de administração, fazendo com que aquilo que nós todos desejamos que se encontre, a competência, a eficiência e a transparência das empresas estatais, os elementos dela sejam completamente destruídos. 



    Aí nós encontramos dois pontos de que discordamos. Um é o do conselho de administração, a proibição de participação de ministros e de cargos comissionadas. Aqui foi dado um exemplo, se não me engano, pelo Senador Lindbergh, que disse: ‘Não é possível que o ministro da fazenda não possa ser presidente do conselho do BNDES!’ Nada contra o fato em si, contra o fato de que o ministro da fazenda [...].



    É simplesmente porque ele não tem tempo. O profissional de administração de conselho tem que ter tempo e dedicação, tem que estar totalmente envolvido naquele assunto, porque ele é responsável pela grande avaliação, pelas grandes estratégias e pela fiscalização de cada uma dessas empresas estatais. Se é um ministro, como nós já vimos um caso aqui, durante essa recente história do Brasil, no último ano [...].



    E estamos repletos de casos como esses. A pessoa diz: ‘Eu era do conselho, mas não vi, eu não prestei atenção. Eu não pude ler determinado relatório.’ Claro que não pôde ler determinado relatório, porque é impossível fazer as duas coisas ao mesmo tempo. Então é pela preservação do conselho de administração como órgão sério, responsável e altamente qualificado que nós defendemos essa circunstância. 



    A outra colocação é feita também em relação aos partidos políticos. Nós defendemos que filiados a partidos políticos não participem da direção, para evitar que esses conselhos sejam partidarizados e que, ao invés de olhar, cada um deles, o bem da empresa, o equilíbrio da empresa, a eficiência e a estratégia de longo prazo da empresa, eles estejam preocupados e representando situações político-partidárias que não têm nada a ver com a eficiência, com a gestão ou a administração daquela empresa.”8



    Ocorre que as disposições questionadas nesta ação de controle concentrado de constitucionalidade, em que pesem as louváveis intenções do legislador, repita-se, cujo escopo foi o de evitar o suposto aparelhamento político das empresas estatais, bem assim o de imunizá-las contra influências espúrias, na verdade, acabaram por estabelecer discriminações desarrazoadas e desproporcionais – por isso mesmo inconstitucionais – contra aqueles que atuam, legitimamente, na esfera governamental ou partidária.



    Para começar, elas violam frontalmente o princípio da isonomia e o preceito – basilar numa democracia – segundo o qual ninguém pode ser privado de direitos por motivo de convicção política, respectivamente abrigados no caput e no inciso VIII do art. 5º da Constituição Federal. 



    Nesse sentido, Celso de Mello, acertadamente pontua, em sede acadêmica, que 



    “[a] liberdade de consciência constitui o núcleo básico de onde derivam as demais liberdades de pensamento. É nela que reside o fundamento de toda a atividade político-partidário, cujo exercício regular não pode gerar restrição aos direitos de seu titular.”9



    Como é notório, uma restrição de direitos de tal ordem somente poderia ser estabelecida pelo próprio texto constitucional, conforme ocorre no caso dos magistrados (art. 95, parágrafo único, III, da CF), dos membros do Ministério Público brasileiro (art. 128, § 5°, II, da CF) e dos militares (art. 142, § 3°, V, da CF).



    Cumpre lembrar, ainda, nessa linha de raciocínio, que partiu do próprio legislador constitucional a proibição imposta aos parlamentares de ocupar cargo, emprego ou função em pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, inclusive, sob pena de perda do mandato (art. 54, I, b e II, b, da CF/1988).



    As vedações impugnadas na inicial também vulneram a cláusula especial do direito à igualdade, consagrada na ampla acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas (art. 37, I, da CF/1988), a qual somente admite o estabelecimento de requisitos positivos de qualificação técnico-profissional compatíveis com o seu exercício.



    Quanto à vedação da indicação de pessoa que, nos últimos 36 meses, tenha integrado a estrutura decisória de partido político ou participado em trabalho vinculado à organização, estruturação e realização de campanha eleitoral (art. 17, § 2°, II), entendo que tal prazo se mostra completamente desarrazoado, carecendo, ademais, de adequado fundamento na realidade fática, sobretudo quando comparado à proibição instituída em relação àquela que exerça cargo em organização sindical (art. 17, § 2°, II), para a qual a Lei das Estatais não estabeleceu nenhum prazo de desincompatibil