Tribunal: STF
Processo: Rcl 57237
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada por Manda Picanha - Estação Marista Ltda. e outras contra acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (Autos nº 5132366-35.2020.8.09.0051), que negou provimento a agravo interno interposto contra decisão que negara seguimento a recurso extraordinário, com base no Tema 517 da repercussão geral (art. 1.030, I, a, do CPC).



    2. As reclamantes destacam que o Estado de Goiás instituiu diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS, dirigido aos contribuintes do Simples Nacional, por meio do Decreto nº 9.104/2017, contrariando o princípio constitucional da legalidade. Sustentam haver distinção entre o caso dos autos e o analisado no Tema 517-RG, pois, no paradigma, a situação “versava sobre a constitucionalidade da Lei Complementar federal n. 123/2006 no que concerne à limitação dos princípios da não-cumulatividade e tratamento favorecido às sociedades empresárias optantes pelo Simples Nacional, sob o prisma da lei gaúcha que instituiu o ICMS-DIFAL”, enquanto, na hipótese dos autos, se avalia “o veículo introdutor (norma introdutora) do diferencial de alíquota no Estado de Goiás, ou seja, o Decreto goiano n. 9.104/2017”. 



    3. Defendem, assim, que o Órgão Especial do TJ/GO negou seguimento ao recurso extraordinário, “aplicando tese de repercussão geral que é inadequada ao caso dos autos, acarretando usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal para proferir a última palavra em matéria constitucional dotado de repercussão geral”. 



    4. Requerem, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão reclamado, até julgamento final da reclamação; e, no mérito, a procedência do pedido, para cassar o acórdão do Órgão Especial do TJ/GO, bem como a decisão da Vice-Presidência daquela Corte, e determinar o regular processamento do recurso extraordinário interposto.



    5. Em 16.12.2022, deferi o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e o trâmite do processo no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJ/GO) — Autos nº 5132366-35.2020.8.09.0051, até a decisão final da presente reclamação. Na mesma ocasião, determinei a notificação da autoridade reclamada para (i) prestar informações e (ii) intimar a parte beneficiária acerca do deferimento da liminar. 



    6. Contra a decisão liminar, a parte beneficiária interpôs agravo interno, sustentando que o órgão reclamado aplicou corretamente o tema de repercussão geral, uma vez que o DIFAL-ICMS dirigido aos optantes do Simples Nacional não necessita ser regulado por lei ordinária. Alega que a empresa reclamante é submetida ao pagamento do DIFAL-ICMS “não por força do Decreto Estadual n. 9104/17, mas por força da própria Lei Complementar 123/06 e do CTE/GO” (Código Tributário Estadual – Lei estadual nº 11.651/91). Requer o provimento do agravo interno, para que seja cassada a decisão agravada (doc. 17).



    7. A autoridade reclamada prestou informações (doc. 14). A Procuradoria-Geral da República opinou pela procedência da reclamação, para afastar a aplicação do Tema 517, proferindo-se novo juízo de admissibilidade (doc. 22).



    8. É o relatório. Decido.



    9. A questão posta na presente reclamação é saber se foi aplicada corretamente a tese fixada por esta Corte no julgamento do RE 970.821-RG, paradigma do Tema 517 da repercussão geral:



     É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.



    10. O Estado de Goiás, por meio do Decreto estadual nº 9.104/2017, instituiu o DIFAL-ICMS “na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural efetivada por contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional”. 



    11. Na origem, buscando afastar a exação, as reclamantes impetraram mandado de segurança. Embora tenham obtido provimento liminar, no mérito a segurança foi denegada sob o fundamento de que o ato infralegal não instituiu nova hipótese de incidência do ICMS, mas somente regulamentou matéria já disciplinada na Lei Complementar nº 123/2006.



    12. Contra a decisão que denegou a segurança, foi interposto recurso de apelação, ao qual foi negado provimento, sob o argumento de que as empresas optantes do Simples Nacional se submetem ao diferencial de alíquota por força do disposto no art. 13, § 1º, XIII, h, da Lei Complementar nº 123/2006, e não em razão da legislação interna do Estado de Goiás. Opostos embargos declaratórios, foram eles rejeitados.



    13. Irresignadas, as ora reclamantes interpuseram recurso extraordinário, por suposta ofensa ao art. 150, I, da CF/1988. Ao realizar o juízo de admissibilidade, a Vice-Presidência do TJ/GO negou seguimento ao recurso extraordinário com base no Tema 517 da repercussão geral. A decisão foi mantida em sede de agravo interno. 



    14. Nas informações prestadas na presente reclamação, a autoridade reclamada justificou a aplicação do referido paradigma pelo fato de serem as recorrentes empresas consumidoras finais contribuintes. Considerou, assim, que seria irrelevante que “a regulamentação do DIFAL no Estado de Goiás tenha se dado por meio de decreto”, porque “a exigência de lei para tanto, salvo melhor juízo, dá-se quando se trata de consumidor final não contribuinte, caso em que deverá ser observada a tese firmada no Tema 1.093 do Pretório Excelso” (doc. 14). 



    15. O argumento, todavia, não é correto. No julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093-RG, Rel. Min. Marco Aurélio), em sessão do dia 24.02.2021, esta Corte analisou a validade da cobrança do DIFAL-ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese: a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    16. Não obstante, em relação às empresas optantes do Simples Nacional, a ementa do julgado deixou claro que o referido convênio foi afastado não por ausência de lei complementar, mas sim por adentrar no campo material de incidência da Lei Complementar federal nº 123/2006, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte.



    17. Na sequência, no julgamento do RE 970.821 (Tema 517-RG), em sessão de 12.05.2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, analisando a própria LC nº 123/2006, entendeu ser constitucional a cobrança, pelo Estado de destino, do DIFAL-ICMS das empresas participantes do Simples Nacional, quando adquirem, em outro Estado, mercadoria destinada a revenda, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos; isto é, “independentemente de o contribuinte estar na condição de consumidor final no momento da aquisição”, conforme constou do voto condutor do julgado.



    18. Embora pertinente o paradigma em se tratando de consumidor final contribuinte, como assinalado pela autoridade reclamada, a constitucionalidade nele assentada encontrou amparo não só na LC nº 123/2006, mas também na existência de lei em sentido estrito da respectiva unidade federada. Em outras palavras, examinou-se a controvérsia em atenção à cadeia legislativa que perpassa não somente pelo respeito à lei complementar, como também pela própria exigência da cobrança por meio de legislação ordinária, que veio a ser regulamentada por atos infralegais, situação diversa destes autos. 



    19. Nesses termos, o acórdão reclamado aplicou a tese firmada no julgamento do RE 970.821 (Tema 517-RG) a hipótese que não guarda similitude fática com aquela analisada no referido paradigma. Isso porque, no Estado de Goiás, o DIFAL-ICMS para as empresas optantes do Simples Nacional foi instituído por um decreto estadual e não por lei em sentido estrito. Logo, o recurso extraordinário interposto pelas reclamantes teve seguimento negado com base em aplicação, de forma equivocada, do paradigma de controle. Nesse sentido, cito a decisão da Rcl 57.003, Rel. Min. Dias Toffoli, proferida em caso envolvendo o mesmo decreto estadual, por meio do qual se entendeu que, ao contrário do posicionamento adotado na decisão reclamada, esta Corte, na apreciação do Tema 517-RG, não reconheceu a legitimidade da instituição e cobrança do ICMS-Difal em face das empresas do Simples Nacional, pelos Estados, sem observância da reserva de lei em sentido estrito.



    20. Ademais, a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) no momento da “aquisição das mercadorias destinadas à comercialização ou produção rural”, conforme determinado no Decreto estadual nº 9.104/2017, constitui forma de cobrança antecipada do ICMS. De modo que a controvérsia também tem ligação com a matéria objeto do RE 598.677, paradigma do Tema 456-RG. Neste, a Suprema Corte debateu - embora na via do regime normal de tributação, e não na sistemática do Simples Nacional - sobre a “cobrança antecipada de ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação”. Concluiu o colegiado que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência e que, por isso, a sua antecipação somente é possível por lei em sentido estrito. Confira-se a tese fixada no julgado: 



    A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal. (Grifou-se) 



    21. Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do RI/STF, confirmo a liminar anteriormente concedida e julgo parcialmente procedente o pedido, para cassar as decisões reclamadas (Autos nº 5132366-35.2020.8.09.0051), determinando que outra seja proferida com a observância do alcance das teses fixadas nos Temas 517 e 456 da repercussão geral. Prejudicado o agravo interno interposto contra a liminar.



    22. Condeno a parte beneficiária ao pagamento de honorários de sucumbência, que deverão ser fixados pelo órgão reclamado nos autos do processo de origem.



    Publique-se. Comunique-se.



          Brasília, 21 de março de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator