Tribunal: STF
Processo: RE 1420001
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-27
Data de publicação: 2023-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA opostos por GJP ADMININSTRADORA DE HOTEIS LTDA. contra acórdão da PRIMEIRA TURMA desta SUPREMA CORTE, assim ementado (Doc. 120): 



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE AMBOS OS RECORRENTES RECEBIDOS COMO AGRAVOS INTERNOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IPTU. CONCESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO PARA SERVIÇOS AUXILIARES AO FUNCIONAMENTO DO AEROPORTO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. TEMAS 385 E 437 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. CPC, ART. 85, § 11. DESCABIMENTO DA ELEVAÇÃO, NA HIPÓTESE DE RECURSO PROVIDO.



    1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015.



    2. Cuida-se, na origem de ação proposta por GJP ADMINISTRADORA DE HOTEIS LTDA, ora recorrida, em face do Município do Rio de Janeiro em que a empresa autora pleiteia o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue, na qualidade de concessionária de direito de uso de área localizada no aeroporto Santos Dumont, a recolher o Imposto Predial Territorial Urbano IPTU, sob as alegações de que (a) por se tratar de área de propriedade da União incide a imunidade recíproca; e (b) inexiste posse com animus domini por parte da empresa.



    3. O Juízo de Primeiro Grau julgou improcedente o pedido aplicando o entendimento do STF firmado em sede de Repercussão Geral no julgamento do RE 601.720/RJ. Interposta apelação pela parte autora, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu provimento ao recurso, reconhecendo a inexistência de relação jurídico tributária com o Município do Rio de Janeiro no que toca o Imposto Predial e Territorial Urbano IPTU.



    4. O Plenário desta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 601.720-RG (Tema 437, Rel. Min. EDSON FACHIN, Relator para acórdão Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 5/9/2017), fixou tese no sentido de que Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo.



    5. Não só no Tema 437, mas também no Tema 385, esta CORTE assentou a sujeição ao IPTU de empresa privada com fins lucrativos que ocupa imóvel público. Cite-se a tese fixada no Tema 385 da repercussão geral: A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos.



    6. A razão de decidir nos precedentes paradigmas pautou-se na premissa de que pessoa jurídica de direito privado com o objetivo de auferir lucro não pode usufruir de vantagem advinda da utilização de bem público.



    7. O fato de a concessionária não exercer a posse com animus domini também não afasta a incidência do IPTU, haja vista que, a teor do art. 34 do CTN, o contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.



    8. A elevação dos honorários advocatícios prevista no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil aplica-se na hipótese em que o recorrente é vencido. A medida não se destina a premiar o vencedor, em detrimento de parte recorrida que se manteve inerte, mas sim a desestimular a recorribilidade inconsequente.



    9. Ambos Embargos de Declaração recebidos como Agravos Internos, ao quais se nega provimento.”



    Inicialmente, em decisão monocrática, dei provimento ao Recurso Extraordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que afastara a incidência do IPTU sobre o imóvel de propriedade da UNIÃO FEDERAL, explorado pela ora embargante - GJP ADMININSTRADORA DE HOTEIS LTDA., na qualidade de concessionária de uso de área localizada no aeroporto Santos Dumont, aos fundamentos de que (i) aplicam-se, no caso, as teses fixadas no Tema 437 (Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo) e no Tema 385 (A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos); e (ii) o só fato de a concessionária não exercer a posse com animus domini também não afasta a incidência do IPTU, haja vista que, a teor do art. 34 do CTN, o contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.



    Opostos Embargos de Declaração por ambas as partes (Doc. 115 e Doc. 117), a Primeira Turma do STF recebeu os declaratórios como Agravos Internos e negou-lhes provimento nos termos da ementa acima transcrita. Em seguida, a ora Embargante opôs novos Embargos de Declaração (Doc. 122), os quais foram rejeitados pela Primeira Turma (Doc. 125). 



    Nos Embargos de Divergência ora em análise (Doc. 127), a parte embargante alega que o acórdão recorrido diverge de julgados desta CORTE em três aspectos, quais sejam: 



    (a) quanto à intempestividade, ao fundamento de que o apelo extremo fora interposto perante à Vara de origem e não perante ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o que levou à certificação do trânsito em julgado do acórdão recorrido. Aduz que, apesar de o recurso ter sido remetido pela primeira instância ao TJRJ para a remessa ao STF, o erro é grosseiro e inescusável e, nem mesmo a previsão do Código de Processo Civil no sentido de prestigiar-se a solução de mérito, ou o § 3º do art. 1029 do CPC, são capazes de escusar o óbice da intempestividade. Enfatiza que, no ARE 736.517, o Plenário desta CORTE analisou situação idêntica e se posicionou de forma distinta, por entender que o recurso extraordinário deve ser interposto perante o Tribunal próprio, como comanda o artigo 1.029 do CPC;



    (b) quanto à repercussão geral da matéria, ao argumento de que a mesma teria se dado de forma genérica e superficial. No ponto, destaca que no ARE 1.433.975, o Plenário desta CORTE asseverou que tal tipo de fundamentação não satisfaz o requisito do art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC. Realça serem idênticas as circunstâncias do presente caso e a daquele recurso paradigma, no qual o Pleno do STF se posicionou de forma diferente, ao exigir rigor no cumprimento daquele dispositivo processual; e 



    (c) quanto à extensão da imunidade recíproca em razão das atividades exercidas pelo cessionário, pois ao aplicar os Temas 385 e 437 da repercussão geral para dar provimento ao Recurso Extraordinário do Município do Rio de Janeiro, a Primeira Turma desta CORTE divergiu do julgamento desse mesmo Colegiado proferido no ARE 1.272.751/RJ que, em situação assemelhada ao destes autos, compreendeu que a afetação do imóvel à finalidade pública, “atrai os efeitos da imunidade art. 150, VI, ‘a’ da Constituição Federal, de modo a afastar a incidência do IPTU” (fl. 13, Doc. 127).



    É o relatório. Decido.



    Quanto às divergências apresentadas nas letras “a” e “b” acima, o recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar, fundamentadamente, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, nos termos do art. 331 do RISTF. 



    Conforme dispõe o art. 330 do RISTF, cabem embargos de divergência de decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal.



    Dessa forma, o recurso de Embargos de Divergência possui um pressuposto básico: demonstrar a existência de divergência jurisprudencial nesta CORTE sobre o tema em análise nos autos, por meio da indicação de precedentes paradigmas que atestem dissenso interpretativo com o acórdão impugnado. Nesse sentido, colaciono o julgado do Plenário:



    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PARADIGMA DISSIDENTE. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos.



    II A utilização adequada dos embargos de divergência impõe ao recorrente o dever de demonstrar, de maneira objetiva e analítica, o dissídio interpretativo alegado, sob pena de inadmissão do recurso.



    III Cabem embargos de divergência contra acórdão de Turma que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário do STF, desde que os acórdãos confrontados tratem do mesmo thema decidendum.



    IV - Os embargos de divergência destinam-se a promover a uniformização da jurisprudência desta Corte. Não se prestam, pois, à mera revisão do acerto ou desacerto do acórdão embargado.



    V - Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.177.200-AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 11/5/2020)



    No que toca à questão da intempestividade do recurso extraordinário do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, no presente processo essa questão não foi abordada em nenhum dos acórdãos que dirimiram a controvérsia dos autos. Do mesmo modo, no concerne à fundamentação da repercussão geral, o precedente paradigma indicado pela parte ora embargante ARE 1.433.975 tratava de demanda acerca do auxílio-moradia e auxílio-alimentaçao e a possibilidade de conversão em pecúnia dessas verbas no âmbito de residência médica, temáticas totalmente diversas da debatida na hipótese vertente em que se controverte a respeito de imunidade de IPTU por empresa que ocupa bem público.



    Portanto, os precedentes paradigmas apresentados pelo recorrente, em nada se assemelham com a hipótese dos autos, tratando-se de cenários fáticos diversos.



    De outro lado, ausente o devido cotejo analítico, que demonstre a identidade ou a similitude entre o acórdão embargado e os aresto apontado como divergente, incabível o presente recurso nos pontos. 



    Nesse sentido: AI 840.355 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 18/5/2016; e RE 631.228 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 24/2/2017, este último assim ementado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM embargos DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. ARTIGOS 330 E 331 DO RISTF. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE O ACÓRDÃO EMBARGADO E OS PARADIGMAS APONTADOS COMO DIVERGENTES. DEFICIÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 



    1. A ausência de similitude entre a tese acórdão embargado e os paradigmas de divergência invocados, bem como a deficiência do cotejo analítico obstam o seguimento do recurso de embargos de divergência. 



    2. Agravo regimental desprovido”



    Quanto à divergência apontada acerca da extensão da imunidade recíproca em razão das atividades exercidas pelo cessionário, também não assiste razão à embargante.



    Como consignei na decisão embargada, a jurisprudência desta CORTE faz distinção entre entidade pertencente à Administração Pública – empresa pública e sociedade de economia mista - delegatárias de serviços públicos essenciais e empresa privada, pessoa jurídica de direito privado, concessionária de serviço público. As empresas privadas que têm intuito lucrativo e ocupam imóvel de pessoa jurídica de direito público, mesmo que concessionárias de serviço público, estão sujeitas ao IPTU.



    No presente caso concreto, a GJP ADMINISTRADORA DE HOTEIS LTDA administra o empreendimento Shopping Center Bossa Nova, que abrange o Prodigy Hotel, um centro de convenções e um shopping, na qualidade de concessionária de direito de uso de área localizada no aeroporto Santos Dumont, de propriedade da UNIÃO. 



    O Tribunal de origem concluiu que as atividades da empresa, embora visem à obtenção de lucro, constituem, nos termos do Código Brasileiro de Aeronáutica, serviços auxiliares e comércio adequado para o aeroporto, integra a área portuária, são fiscalizados pela ANAC, obedecem as regras dessa Agência, bem como da administração do aeroporto e, além disso, as edificações e benfeitorias, ao término da concessão, por qualquer razão, retornam ao poder concedente sem direito a qualquer indenização ou compensação. Por esses motivos, considerou que tais serviços estariam sendo utilizados na satisfação dos “objetivos institucionais e imanentes do ente federado” e, assim, o imóvel onde está localizado o “Shopping Bossa Nova” estaria abrangido pela imunidade em relação ao IPTU.



    Com se vê, é incontroverso que a empresa explora atividade econômica no bem público que lhe foi cedido pela UNIÃO.



    Em caso bem semelhante, no ARE 1.384.169 AgR/RJ, transitado em julgado em 22/9/2022, a Primeira Turma, em decisão unânime, entendeu não se aplicar a imunidade do IPTU à empresa GL EVENTS CENTRO DE CONVENÇÕES S.A.



    Na hipótese, tratava-se de imóvel de propriedade do Município do Rio de Janeiro objeto de termo de concessão de uso de área do Riocentro para exercício de atividade de notório interesse público - a administração e gestão do Centro Convenções Riocentro -, e não atividade estritamente comercial.



    Ainda assim, a Primeira Turma assentou que o fato de o imóvel pertencer ao Município e de a atividade prestada pela concessionária ser de “notório interesse público” não afastam a incidência do IPTU.



    Eis a ementa desse acórdão:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IPTU. CONCESSÃO DE BEM IMÓVEL MUNICIPAL A EMPRESA PRIVADA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. TEMAS 437 e 385 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. INOCORRÊNCIA. 



    1. Mandado de Segurança ajuizado por empresa privada visando ao reconhecimento da inexigibilidade de crédito tributário de IPTU cobrado pelo Município do Rio de Janeiro em relação a imóvel público municipal, objeto de Termo de Concessão de Uso com Estipulação de Encargos, firmado com a impetrante.



    2. O Tribunal de origem, ao fundamento de que a situação fática dos autos era distinta daquela debatida no Tema 437 da repercussão geral, deu provimento ao recurso da empresa, para conceder a segurança, e reconhecer, em caráter definitivo, a inexistência de relação jurídica tributária de crédito de IPTU.



    3. O fato de o imóvel pertencer ao Município e de a atividade prestada pela concessionária ser de “notório interesse público” não afastam a incidência do IPTU.



    4. Se até as sociedades de economia mista concessionárias de serviço público só podem gozar da imunidade tributária na hipótese de representarem uma verdadeira instrumentalidade estatal e não distribuírem lucros a investidores privados, com mais forte razão essa benesse tributária não é aplicável às empresas particulares - que, além de não integrarem à Administração Pública, tem intuito de lucro, mesmo que sejam concessionárias de serviço público.



    5. Veja-se que, não só no Tema 437, mas também no Tema 385, esta CORTE assentou a sujeição ao IPTU de empresa privada com fins lucrativos que ocupa imóvel público - A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos.



    6. O TRIBUNAL PLENO, nas duas ocasiões, entendeu que tais argumentos não eram aptos a afastar tributação, na medida em que aquele que demonstra capacidade contributiva não pode se esquivar de contribuir para a coletividade por meio da arrecadação tributária.



    7. Não procede o argumento do acórdão recorrido de que a tese do Tema 437 seria inaplicável a presente hipótese em face da distinção da matéria que, no precedente, teria envolvido imunidade tributária recíproca para fins de cobrança de IPTU entre entes federados diversos (União e Município), e no caso em comento, o debate consiste em imóvel de propriedade do próprio Município do Rio de Janeiro. Efetivamente, a razão de decidir nos paradigmas pautou-se na premissa de que pessoa jurídica de direito privado com o objetivo de auferir lucro não pode usufruir de vantagem advinda da utilização de bem público.



    8. O só fato de a concessionária não exercer a posse com animus domini, também não afasta a incidência do IPTU, haja vista que a teor do art. 34 do CTN, o contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.



    9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (ARE 1.384.169-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 29/8/2022)



    No RE 1.307.953-AgR-segundo, Barcas S.A Transportes Marítimos pleiteava a imunidade tributária quanto ao IPTU incidente sobre imóveis de propriedade da União sobre os quais detém posse, em razão de contrato de concessão, para a prestação de serviço público de transporte aquaviário.



    A Primeira Turma, também por decisão unânime, entendeu que, tratando-se de empresa privada que não faz parte da Administração Pública e tem claro objetivo de produzir lucros não pode gozar da imunidade em relação ao IPTU.



    Essa decisão, transitada em julgado em 27/9/2022, foi confirmada em sede de Embargos de Declaração, e os Embargos de Divergência opostos pela empresa não foram conhecidos. Confira-se o acórdão desse precedente:



     



    “EMENTA Segundo agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. IPTU. Imóvel de unidade federada cedido à ora agravante, empresa particular não integrante da Administração Pública, que busca o lucro e sua divisão a investidores privados. Imunidade tributária recíproca. Não aplicação. 



    1. À luz da orientação da Corte, não se aplica a imunidade tributária recíproca para se afastar o IPTU relativo a imóvel de unidade federada cedido, a título precário, à empresa particular Barcas S/A Transportes Marítimos – não integrante da Administração Pública, isto é, não consistente em empresa pública ou em sociedade de economia mista –, a qual, consoante definido nos autos, busca o lucro e sua divisão a investidores privados, ainda que o imóvel tributado seja aplicado em sua atividade-fim.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.



    3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça.” (RE 1.307.953 AgR-segundo, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022)



    Adotando a mesma compreensão, no RE 1.170.302-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 9/10/2019, transitada em julgado em 31/10/2019, a Segunda Turma, por unanimidade, concluiu pela impossibilidade da extensão da imunidade tributária recíproca à empresa privada prestadora de serviço de fornecimento de energia elétrica.



    Corroborando esse entendimento, no RE 1.328.250 AgR-ED-EDv, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 20/4/2023, transitado em julgado em 29/4/2023, o TRIBUNAL PLENO, por unanimidade, deu provimento ao Embargos de Divergência do MUNICÍPIO DE NOVA IGUACU, para assentar que a LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE S. A. é uma empresa concessionária de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, sendo, entretanto, incontroversa sua qualidade de pessoa jurídica de direito privado, o que afasta a imunidade em relação ao IPTU.



    Nesse precedente, o Relator, Min. ROBERTO BARROSO, dera provimento ao apelo extremo da empresa, por entender que as concessionárias de serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal. Interposto Embargos de Divergência pelo MUNICÍPIO DE NOVA IGUACU, o Min ROBERTO BARROSO, inicialmente, não os admitiu, entretanto, reconsiderou a decisão monocrática para admitir os Embargos de Divergência. 



    Por fim, o PLENO desta CORTE, por unanimidade, deu provimento aos Embargos de Divergência do Município, em acórdão assim ementado:



    Ementa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. CF, ART. 150, I, A. EMPRESA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO EM DISSONÂNCIA COM O ACÓRDÃO PARADIGMA. DISSÍDIO CARACTERIZADO. TEMAS 385 E 437 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    I - A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada cujas atividades tenham manifesto intuito lucrativo. 



    II - Questão solucionada a partir das teses fixadas no julgamento dos Temas 385 e 437 da sistemática da Repercussão Geral. 



    III - Os embargos de divergência destinam-se a promover a uniformização da jurisprudência desta Corte. IV -Embargos de divergência providos para negar seguimento ao recurso extraordinário. (grifos nossos)



    Ou seja, a afetação do imóvel à finalidade pública, nos termos da jurisprudência desta CORTE, não é suficiente para atrair a imunidade do art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal, a fim de afastar a incidência do IPTU.



    Efetivamente, a orientação desta CORTE é no sentido de que não se aplica a imunidade tributária recíproca para afastar o IPTU relativo a imóvel de unidade federada cedido, a título precário, a empresa particular não integrante da Administração Pública, e que busca o lucro e sua divisão a investidores privados, ainda que o imóvel tributado seja aplicado em sua atividade-fim. 



    Em acréscimo, no caso concreto, há efetivo risco de perturbação para a realidade econômica, e a subsistência da norma de imunidade fragiliza a preservação do equilíbrio concorrencial típico da livre iniciativa.



    Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO aos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA para, nos termos da supracitada fundamentação, MANTER o acórdão embargado. 



    Publique-se.



    Brasília, 27 de julho de 2023.



                Ministro Alexandre de Moraes



                       Relator



                Documento assinado digitalmente