Tribunal: STF
Processo: RHC 229049
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-23
Data de publicação: 2023-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por Diogo Fernando Borges de Oliveira e Josiane Soares Domingues, por intermédio da Defensoria Pública da União, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgRg no HC 807052 - SC.



    Colhe-se dos autos que os recorrentes foram condenados à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ante à apreensão de 3kg (três quilogramas) de maconha (eDOC 22). 



    Ao recurso de apelação interposto pela defesa, o Tribunal local negou provimento, em acórdão assim ementado (eDOC 30, p. 1):



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DA DEFESA. 



    MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO FORMULADO PELA DEFESA DA COAUTORA DA AÇÃO CRIMINOSA. INVIABILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTEMENTE FORMADO PELAS MENSAGENS QUE DEMONSTRAM A PARTICIPAÇÃO NO TRANSPORTE E NEGOCIAÇÃO PARA COMPRA E VENDA DE 3 KG DE MACONHA, ALÉM DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE RELATAM A CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. 



    DOSIMETRIA. (A) PEDIDO DE AMBOS OS APELANTES PARA AFASTAMENTO DO AUMENTO OPERADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. NÃO PROVIMENTO. QUANTIDADE DE PRODUTO QUE AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA. DECISÃO AMPARADA NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS E NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 



    (B) INVIÁVEL A APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (TRÁFICO PRIVILEGIADO) UMA VEZ EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO AO CRIME E ENVOLVIMENTO COM GRUPO CRIMINOSO. 



    (C) PLEITO DE AMBOS OS INSURGENTES PARA ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA PENA, NA NEGATIVAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E NAS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. PRESENÇA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA À LUZ DO ENUNCIADO 719 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



     RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.”



    Então, a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina impetrou habeas corpus perante o STJ, cuja ordem restou denegada por decisão do Ministro Sebastião Reis Júnior (eDOC 34). 



    O agravo regimental interposto não foi conhecido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos termos da ementa (eDOC 50):



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RAZÕES QUE NÃO INFIRMARAM OS FUNDAMENTOS (AUTÔNOMOS E INDEPENDENTES) DO DECISUM ATACADO. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. Agravo regimental não conhecido.” 



    Daí a interposição do presente recurso ordinário (eDOC 59), no qual a defesa sustenta a ilegalidade na dosimetria, porquanto o incremento da pena-base teria levado em consideração apenas a quantidade de droga, quando, em verdade, deveria ter observado o binômio natureza-quantidade. Acrescenta que, “desse modo, considerando a baixa nocividade da droga (maconha) e a quantidade (3kg) que não se pode reputar “extraordinária”, necessário o afastamento da valoração negativa da pena, na primeira fase da dosimetria.” (p.6). 



    Alega que a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada sem fundamentação idônea, ressaltando que os recorrentes são primários, sem antecedentes, não se dedicam a atividades criminosas e não integram organização criminosa. Aduz que a existência de processo em curso por fatos posteriores não pode ser valorada em desfavor dos recorrentes em nenhuma fase da aplicação da pena, “sob pena de grave violação ao postulado da legalidade penal” (p. 7). 



    Defende a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, com a consequente readequação do regime inicial para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 



    Subsidiariamente, argumenta que “a pena não deve ser superior à culpabilidade dos infratores”, assim, seria cabível, ao menos, a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 



    Requer, liminarmente, seja obstado o acórdão proferido pelo STJ. No mérito, pugna pela concessão da ordem de habes corpus para afastar a exasperação da pena-base pela quantidade da droga, aplicar o benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, abrandar o regime inicial para o aberto e substituir a pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos. Subsidiariamente, pleiteia a concessão de regime inicial semiaberto.



    O Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentaram contrarrazões ao recurso (eDOC 81 e 82).



    Instado a apresentar informações, o TJSC relatou que em 23/02/2023 ocorreu o trânsito em julgado da decisão condenatória para a recorrente Josiane Soares Domingues. A ré, então, ajuizou a Revisão Criminal n. 5031909-29.2023.8.24.0000, arguindo nulidade do feito originário, que se encontra em andamento. O recorrente Diogo, por sua vez, interpôs recurso especial, que restou não admitido (eDOC 89, p. 3).



    A Procuradoria-Geral da República se manifestou pelo desprovimento recursal, em parecer ementado nos seguintes termos (eDOC 101, p. 1):



    “PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REGIME INICIAL. FUNDAMENTOS NÃO COMBATIDOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.”



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que a Sexta Turma do STJ não conheceu do agravo regimental em habeas corpus interposto pela defesa por inobservância ao princípio da dialeticidade recursal, reconhecendo a incidência da Súmula 182/STJ ao caso. Assim, o mérito da demanda sequer foi objeto de cognição pelo colegiado do STJ. 



    Ademais, a questão relativa ao afastamento da figura do tráfico privilegiado não foi suscitada perante o STJ, conforme se depreende da peça inaugural (eDOC 3). E, perante o Tribunal de origem, a temática foi abordada no acórdão de apelação somente em relação à recorrente Josiane, de tal forma que o pleito referente à causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, nesta via processual, se revela como verdadeira inovação recursal. 



    Verifica-se, portanto, que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça e, em parte, também não foi analisado pelo TJSC, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    Além disso, muito embora esta Corte admita o manejo do habeas corpus para desconstituir sentença penal transitada em julgado, não cabe a ela o conhecimento do pedido revisional de forma inaugural. É dizer: cabe ao Tribunal de Justiça, ainda que em sede de habeas corpus, rever decisão transitada em julgado proferida por juiz de primeiro grau.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.



    A jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CULPABILIDADE. DESPROPORCIONALI-DADE DA EXASPERAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA”. (HC 176.420 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.2.2021)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido”. (RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022)



    Na espécie, colho da sentença condenatória a seguinte fundamentação quanto à dosimetria da pena dos recorrentes:



    “1. Do réu Diogo Fernando Borges de Oliveira 



    Primeira fase. Passo à análise das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, sendo que a culpabilidade é moderada; não apresenta antecedentes criminais; não há elementos suficientes nos autos para aferir a conduta social, nem a personalidade do acusado; quanto aos motivos, nada há para ser sopesado nesta fase; as consequências são inerentes ao tipo; as circunstâncias são negativas, pois o acusado se deslocou de outra comarca para introduzir quase 3kg de maconha nesta cidade, sendo que a quantidade de psicotrópicos apreendidos também serve de critério desfavorável, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06; sem comportamento da vítima. Considerando que há uma circunstância desfavorável, fixo a pena privativa de liberdade acima do mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    Segunda fase. Ausentes agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual retorno a pena ao mínimo legal.



    Terceira fase. Ausentes causas de especial aumento de pena. No tocante à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, as certidões de antecedentes criminais dão conta de que o acusado não é reincidente. Todavia, há comprovação de que já traficava há alguns anos, de forma habitual, fazendo disso seu meio de vida, além de aparentemente integrar organização criminosa, conforme conversas extraídas do celular, motivos que impedem o benefício. Por essa razão, fixo a reprimenda definitivamente em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida, inicialmente, em regime fechado (CP, arts. 33, § 2º, "a" e § 3º), considerando a quantidade total de pena, a circunstância judicial desfavorável, a necessidade de quebrar o vínculo entre traficante e usuários, a reprovabilidade da conduta, a quantidade total de entorpecente apreendido, além dos fundamentos que negaram o privilégio, o que demanda maior repressão, inclusive como resposta à sociedade.



    Deixo de substituir a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos ou de conceder o benefício da suspensão condicional da pena considerando o requisito quantitativo, além da incompatibilidade com o delito imputado ao acusado, uma vez que a pena alternativa não se mostra suficiente como resposta penal. Quanto suspensão condicional na pena, também por haver expressa vedação legal (Lei nº 11.343/2006, art. 44).



    2. Da ré Josiane Soares Domingues



    Primeira fase. Passo à análise das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, sendo que a culpabilidade é moderada; não apresenta antecedentes criminais; não há elementos suficientes nos autos para aferir a conduta social, nem a personalidade da acusada; quanto aos motivos, nada há para ser sopesado nesta fase; asconsequências são inerentes ao tipo; as circunstâncias são negativas, pois a acusada se deslocou de outra comarca para introduzir quase 3kg de maconha nesta cidade, sendo que a quantidade de psicotrópicos apreendidos também serve de critério desfavorável, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06; sem comportamento da vítima. Considerando que há uma circunstância desfavorável, fixo a pena privativa de liberdade acima do mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    Segunda fase. Ausentes agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual retorno a pena ao mínimo legal.



    Terceira fase. Ausentes causas de aumento de pena. Outrossim, apesar de ser a acusada primária, além de devidamente comprovado o crime de tráfico de drogas por sua parte no caso em apreço, há indicativos firmes de que ela o exercia de forma habitual, reiterada e organizada, isto porque, pelas conversas havidas com o corréu e seu companheiro, por vezes negociou entregas, sabia de valores e da pretensa integração dele em organização, razão pela qual não faz jus à benesse da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Por essa razão, fixo a reprimenda definitivamente em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, considerando a reprovabilidade da prática delitiva, a circunstância judicial negativa, a necessidade de quebrar o vínculo entre traficante e usuários, a quantidade total de entorpecente apreendido, além dos fundamentos que modularam o exame do privilégio, o que demanda maior repressão, inclusive como resposta à sociedade.



    Deixo de substitui-la por penas restritivas de direitos ante a incompatibilidade com o delito grave imputado à acusada e porque a pena alternativa não se mostra suficiente como resposta penal (CP, art. 44), haja vista a necessidade de se quebrar o vínculo com os usuários, bem como a necessidade de prevenção a casos semelhantes ao delito apurado. Incabível, ainda, a concessão do benefício da suspensão condicional da pena, diante da condenação em pena superior a dois anos (CP, art. 77, inc. I) e, neste caso, também, por haver expressa vedação legal (Lei nº 11.343/2006, art. 44).”



    (eDOC 22, p. 16-17)



    Por sua vez , o Tribunal de origem manteve as penas cominadas, sob a seguinte fundamentação:



    “Da dosimetria 



    Primeira fase 



    Em seguida, quanto à dosimetria, os apelantes pretendem o afastamento da circunstância desfavorável, sob o argumento de que a fundamentação não encontra amparo legal. 



    Assim, para facilitar, colaciona-se os fundamentos lançados para a realização do cálculo dosimétrico:



    [...]



    A simples leitura do excerto é suficiente a reconhecer que a tese padece de razão.



    Pois, como visto o incremento das penas foi operado em razão da quantidade expressiva de substância entorpecente (3kg de maconha), na forma do art. 42 da Lei de Drogas.



    Encontra-se a questão, ademais, pacificada no Superior Tribunal de Justiça:



    [...]



    Logo, presente elementos a revelar a existência de fundamentação hábil a justificar o incremento da pena adotada na primeira etapa do cálculo dosimétrico. 



    Destarte, rechaça-se a pretensão.



    Terceira fase



    A apelante Josiane pleiteia ainda a concessão da causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, uma vez que afirma preencher todos os requisitos.



    Pontua-se que a redução da pena operada na terceira fase da dosimetria não se estende àqueles não primários, reincidentes ou que apresentem dedicação ou envolvimento com organizações criminosas, como destacado nas justificativas quando da formulação do Projeto de Lei:



    [...] vem sendo objeto de profunda discussão, é a que se refere ao pequeno traficante, de regra dependente, embora imputável, para quem sempre se exigiu tratamento mais benigno. Não olvidando a importância do tema, e a necessidade de tratar de modo diferenciado os traficantes profissionais e ocasionais, prestigia este projeto com a possibilidade, submetida ao atendimento a requisitos rigorosos como convém, de redução das penas, ao mesmo tempo em que se determina sejam submetidos, nos estabelecimentos em que recolhidos, ao necessário tratamento.



    Sobre o tema, Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira ensinam:



    No delito de tráfico (art. 33, "caput") e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal (Nova Lei de Drogas Comentada; Lei 11.343, de 23.8.2006, Revista dos Tribunais, 2006, p. 165).



    Assim, para que se opere a redução em estudo, exige-se, cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.



    São precisas as considerações realizadas por Renato Marcão:



    [...]



    Uma vez reconhecido o espírito que rege o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é com base nele que o magistrado deve avaliar se o agente faz jus à benesse e, se for o caso, realizar a modulação das frações redutoras compreendidas entre 1/6 e 2/3.



    Conforme se extrai da sentença condenatória, o benefício não foi aplicado, pois o Magistrado considerou que, além de devidamente comprovado o crime de tráfico de drogas por sua parte no caso em apreço, há indicativos firmes de que ela o exercia de forma habitual, reiterada e organizada, isto porque, pelas conversas havidas com o corréu e seu companheiro, por vezes negociou entregas, sabia de valores e da pretensa integração dele em organização, razão pela qual não faz jus à benesse da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.



    Em que pese a tentativa de construir melhor cenário em favor da apelante, o arcabouço probatório, bem contextualizado na sentença, permite não só reconhecer o seu comprometimento com organização criminosa, mas também sua dedicação ao tráfico, juntamente com seu companheiro.



    Não obstante as imagens e registros de conversas, inclusive materializadas na sentença, sejam referentes a período específico, a recorrente demonstra desenvoltura e domínio sobre a cena criminosa poucas vezes presenciada em casais que, de forma conjunta, desenvolvem a narcotraficância.



    Na troca de imagens e nas informações repassadas por ela, há demonstração de conhecimento sobre a operação, contato e negociação de entorpecentes que vão além do mero neófito no crime.



    A mensagem repassada por ela ao seu companheiro, na qual encaminha a lista apontada como CDC, aliás, é claro exemplo do envolvimento e de sua dedicação ao crime, ao revelar conhecimento sobre o prévio fracionamento realizado por diversos traficantes para adquirir maiores quantidades de droga, pratica que vem se tornando comum com a finalidade de evitar perdas expressivas a um único grupo, caso o entorpecente venha a ser apreendido.



    E, por fim, a existência de diversas transferências feitas pela apelante em favor de seu companheiro/apelante, via Pix, confirma também ampla adesão à empreitada criminosa, constituindo circunstância que inviabiliza a concessão do benefício em tela.



    Aliás, fosse outra a denúncia, e tivessem sido alguns elementos melhor explorados durante a instrução processual, possivelmente a soma de esforços do casal permitiria o reconhecimento do crime de associação para o tráfico.



    Portanto, o feixe probante é capaz de revelar clara intimidade da apelante com o tráfico de drogas, somente possível de ser alcançada por meio de contato reiterado com a atividade, o que obsta a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    Do regime inicial



    As defesas requereram, ao final, o abrandamento do regime de resgate das penas, sob o fundamento de que se amoldam ao disposto no art. 33, § 2º, alínea b do Código Penal.



    Após fixar a pena de 5 anos de reclusão advinda da condenação pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, o regime inicial fechado foi justificado na sentença nos seguintes termos:



    A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, considerando a reprovabilidade da prática delitiva, a circunstância judicial negativa, a necessidade de quebrar o vínculo entre traficante e usuários, a quantidade total de entorpecente apreendido, além dos fundamentos que modularam o exame do privilégio, o que demanda maior repressão, inclusive como resposta à sociedade.



    Esse cenário se harmoniza plenamente com as disposições do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c art. 59, ambos do Código Penal, e com o enunciado 719 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o qual determina: "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".



    [...]



    Muito embora a pena não tenha superado oito anos de reclusão, o que, em tese, permitiria a fixação do regime inicial semiaberto, houve a negativação de circunstância judicial, sem olvidar dos fundamentos utilizados para negação da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Como explorado no tópico acima, uma vez reconhecido o comprometimento dos apelantes com o exercício reiterado do tráfico, em profusão capaz de movimentar expressiva quantidade de entorpecentes e empreendendo esforços em favor de grupo organizado voltado ao crime, o recrudescimento mostra-se justificado.



    Esse panorama dá base à motivação idônea para imposição do regime inicial mais gravoso, o qual se justifica como a única maneira de, um lado, estancar os laços sólidos que o agente nutriu com a narcotraficância e, de outro lado, realizar a devida prevenção do crime e seu efeito pedagógico.”



    (eDOC 30, p. 13-16)



    Observa-se que o decreto condenatório fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 5 anos e 10 meses de reclusão, após ponderar a existência de uma circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade da substância traficada (3kg de maconha). Na segunda fase, considerou a atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP para reduzir em 1/6 a reprimenda, decotada para 5 anos. Logo, viável a exasperação da pena base. 



    Nesse contexto, a decisão emanada do Tribunal local não destoa da jurisprudência desta Corte, segundo a qual, consoante inteligência do art. 42 da Lei n. 11.343/06, a diversidade e natureza de drogas apreendidas, entre outros aspectos, deve ser sopesada no cálculo da pena, conforme os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo, com valoração negativa de algumas das circunstâncias judiciais, notadamente a natureza e a quantidade da droga (no caso, 27,9 kg de maconha), autoriza tanto a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o aberto (arts. 33, §3º, e 59, III, do CP) quanto a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, III, do CP). Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 226729 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 26/06/2023, DJe 02-08-2023)



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico de drogas. Materialidade delitiva. Pedido de desclassificação. Dosimetria da pena. Continuidade delitiva. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que a “alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas” (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O STF já decidiu que “o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração” (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. Segundo esta Corte, a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). 5. Este Tribunal já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis também justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber). 6. O entendimento desta Corte é no sentido de que o “exame acerca da continuidade delitiva importa em revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de habeas corpus” (HC 101.733, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin). 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 224624 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13/03/2023, DJe-s/n 15-03-2023)



    Quanto ao tráfico privilegiado, constata-se que a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, foi afastada por entender o magistrado sentenciante que os recorrentes exerciam a traficância de forma habitual, com base em elementos concretos extraídos do conjunto probatório. 



    Em relação ao recorrente Diogo, assentou o juízo a quo que, embora “as certidões de antecedentes criminais dão conta de que o acusado não é reincidente, [...] há comprovação de que já traficava há alguns anos, de forma habitual, fazendo disso seu meio de vida, além de aparentemente integrar organização criminosa, conforme conversas extraídas do celular, motivos que impedem o benefício” (eDOC 22, p. 16).



    Sobre a recorrente Josiane, pontuou-se na sentença que, “apesar de ser a acusada primária, além de devidamente comprovado o crime de tráfico de drogas por sua parte no caso em apreço, há indicativos firmes de que ela o exercia de forma habitual, reiterada e organizada, isto porque, pelas conversas havidas com o corréu e seu companheiro, por vezes negociou entregas, sabia de valores e da pretensa integração dele em organização, razão pela qual não faz jus à benesse” (eDOC 22, p. 17). 



    No ponto, é importante rememorar as condições que pressupõem a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, dispositivo ora em debate, sendo quatro os requisitos para sua satisfação: i) ser o agente primário; ii) possuidor de bons antecedentes; iii) não se dedicar a atividades criminosas; e iv) não integrar organização criminosa.



    Dessa forma, a habitualidade na prática delitiva, reconhecida pelas instâncias locais com base em circunstâncias concretas extraídas do caso, constitui fundamento hábil para afastar a minorante, de acordo com a legislação de regência. Nesse sentido:



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Minorante. Dedicação A atividades criminosas. Atos infracionais. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, “muito embora primário, verifica-se que o acusado possui farto histórico envolvendo a prática de atos infracionais análogos a crimes hediondos (...), comprovando que se dedica com habitualidade a atividades criminosas, o que afasta a incidência da privilegiadora. Não bastasse isso, há notícia de que o acusado (...) integra a organização criminosa PGC, conhecidamente atuante nesta Comarca, ocupando o cargo de ‘disciplina’” (passagem da sentença condenat