Tribunal: STF
Processo: HC 227165
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no AgRg no AREsp 2221224/SP - eDOC 6, p. 138):

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No presente caso, o Tribunal de origem consignou que "uma parcela relevante dessas viagens se deu a poucos meses dos fatos examinados e apresentou itinerário compatível com a sistemática observada nos demais casos de tráfico transnacional de drogas, sobretudo ante os poucos dias de estadia". 1.1. Nesse contexto, o afastamento da conclusão de que havia dedicação à atividade e participação do agente em organização criminosa esbarra no enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 2. Agravo regimental desprovido.

A impetrante requer a concessão da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 em grau máximo (dois terços).
É o relatório. Decido.

 1.	No caso concreto, a ilegalidade pode ser reconhecida de pronto. 
Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).

Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).

Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.9.2015). 

2. No caso dos autos, o paciente foi condenado como incurso nas penas do art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006 à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 

Ao afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, assim fundamentou o magistrado (eDOC 4, p. 123/129):

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 
A causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 tem o escopo de reduzir a punição do denominado traficante de primeira viagem, desde que primário, com bons antecedentes, não fazendo da atividade criminosa seu meio de vida, nem integrando organização criminosa. O legislador infraconstitucional buscou tratar de forma diversa o traficante que faz do tráfico seu meio de vida, daquele que praticou o delito de forma ocasional, tendo, eventualmente, prestado serviço na qualidade de pequeno transportador. 
O conceito de organização criminosa há de ser extraído a partir das circunstâncias concretas em que se desenvolveu a ação delituosa. Deve, portanto, o órgão julgador analisar a natureza e a quantidade da droga apreendida; as circunstâncias de tempo e lugar (quantidades de passaportes em nome do agente, registro de ingressos em outros países, tempo de permanência nas localidades); o valor recebido para praticar a traficância; as circunstâncias pessoais (antecedentes, profissão, vínculo pessoal e familiar com os países de origem e de destino) e depoimentos surgidos durante a instrução processual, para verificar se o agente integra esta empresa estruturada e hierarquicamente organizada voltada para a prática de crimes. 
No presente caso, há fortes indícios de que a parte ré tenha se dedicado à prática de atividades criminosas. 
Consoante se observa dos registros migratórios (id. 161911551, fls. 19/20), desde março de 2014 o réu realizou mais de 15 (quinze) viagens internacionais com origem no Brasil e destinos semelhantes àquele que realizaria não fosse a sua prisão em flagrante (diversas delas inclusive no mesmo voo que seria utilizado no dia dos fatos: ETH0507). Uma parcela relevante dessas viagens se deu a poucos meses dos fatos examinados e apresentou itinerário compatível com a sistemática observada nos demais casos de tráfico transnacional de drogas, sobretudo ante os poucos dias de estadia (a título de exemplo: 02/10/2021 a 18/10/2021; 23/10/2021 a 01/11/2021; 06/11/2021 a 17/11/2021, entre outras). Indagado a respeito da finalidade das viagens, o acusado não foi capaz de justificá-las. Inicialmente, afirmou que o objetivo era a compra de vestimentas (camisetas e tênis) na África para serem revendidas no Brasil. 
Indagado sobre a razão pela qual teria de viajar até a África para a compra de materiais de produção ordinária, inclusive nacional, mencionou que os seus conterrâneos residentes no Brasil têm preferência pelos produtos africanos. A alegação, contudo, não é crível, sobretudo quando verificada à luz do elevado custo de uma passagem aérea com esse itinerário (Brasil/Nigéria). Adicionalmente, em se tratando de peças comuns de vestuário, não há nenhuma diferença – sobretudo a justificar o elevado custo de oportunidade - entre as peças que seriam confeccionadas no Brasil ou na Nigéria, sendo sabido que a maior parte das peças fabricadas e revendidas no mundo não são fabricadas em nenhum desses dois países, mas na China. Por fim, a versão apresentada pelo réu para justificar a finalidade das viagens não se adequa ao fluxo registrado em sua certidão migratória. A proximidade entre as datas das viagens (5 dias entre 01/11/2021 e 06/11/2021; 4 dias entre 04/04/2017 e 08/04/2017) é incompatível com a atividade de compra e venda de produtos, sobretudo diante do fato de o principal custo da atividade ser a passagem aérea (não há, portanto, racionalidade econômica a justificar a operação).
 Nesse contexto, conforme entendimento consolidado na jurisprudência, viagens anteriores mal explicadas caracterizam indício concreto de dedicação à atividade de transporte internacional de drogas, como “mula profissional”, o que se confirma como prova indireta em cotejo com os elementos de prova direta colhidos. Não há como negar que, efetivamente, dedica-se ao crime a pessoa que transporta entorpecente para o exterior, nas condições da parte acusada, tendo realizado outras viagens internacionais, por curto período de tempo, incompatíveis com a alegada condição econômica, sem explicação e justificativa plausível a tanto. Nesse sentido, o entendimento deste Tribunal Regional Federal:
 (...)
Não pode a parte ré, portanto, ser enquadrada meramente, como “mula” do tráfico, não tendo a participação no narcotráfico se dado de forma esporádica e pontual. Portanto, pelos elementos colhidos, dessume-se que a parte ré se dedicou à atividade criminosa com alguma regularidade, sendo-lhe inaplicável o tratamento privilegiado conferido pelo § 4º do artigo 33. 
Note-se, por oportuno, que não se exige habitualidade para se afastar a causa de diminuição, mas sim, elementos que indiquem vínculo mínimo com a organização criminosa, demonstrando a não ocorrência de atuação eventual e específica, como tem se posicionado o E. TRF3: “É importante ressaltar que, para o afastamento da causa de diminuição em comento, não se exige a comprovação da habitualidade; bastam elementos que indiquem vínculo mínimo com a organização criminosa e que sua participação no narcotráfico não ocorreu de maneira eventual e específica, como é o caso das chamadas "mulas", contratadas de forma absolutamente ocasional e pontual para realizar o transporte de droga. Destaque-se, ademais, que os fins econômicos demonstram a existência de uma atividade ou de uma organização criminosa necessariamente subjacente, o que tem o condão de excluir a incidência do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, apesar da primariedade e dos bons antecedentes do acusado” (TRF3, Ap. 00035807220124036119, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL – 57946, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, Décima Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/06/2018). 
Portanto, descabe, in casu, o reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 

Igualmente decidiu o TRF3 (eDOC 5, p. 130/134  - grifei):

Causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de drogas 
Com relação à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, correto o seu afastamento. Isso porque, tal dispositivo prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena, para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. 
De fato, denota-se, do contexto fático, indícios de que a contribuição do réu para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu de forma ocasional, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar que ele se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa, visto que realizou mais de 15 (quinze) viagens internacionais com origem o Brasil e destinos semelhantes àquele que realizaria, caso não fosse preso em flagrante. A propósito, como bem ressaltou a r. sentença: uma parcela relevante dessas viagens se deu a poucos meses dos fatos examinados e apresentou itinerário compatível com a sistemática observada nos demais casos de tráfico transnacional de drogas, sobretudo ante os poucos dias de estadia (a título de exemplo: 02/10/2021 a 18/10/2021; 23/10/2021 a 01/11/2021; 06/11/2021 a 17/11/2021, entre outras). 
Note-se, ainda, que o réu não soube justificar as viagens, e os seus relatos mostraram-se frágeis e inconsistentes, como bem anotou a r. sentença penal condenatória: indagado a respeito da finalidade das viagens, o acusado não foi capaz de justificá-las. Inicialmente, afirmou que o objetivo era a compra de vestimentas (camisetas e tênis) na África para serem revendidas no Brasil. Indagado sobre a razão pela qual teria de viajar até a África para a compra de materiais de produção ordinária, inclusive nacional, mencionou que os seus conterrâneos residentes no Brasil têm preferência pelos produtos africanos. A alegação, contudo, não é crível, sobretudo quando verificada à luz do elevado custo de uma passagem aérea com esse itinerário (Brasil-Nigéria). Adicionalmente, em se tratando de peças comuns de vestuário, não há nenhuma diferença – sobretudo a justificar o elevado custo de oportunidade - entre as peças que seriam confeccionadas no Brasil ou na Nigéria, sendo sabido que a maior parte das peças fabricadas e revendidas no mundo não são fabricadas em nenhum desses dois países, mas na China. Por fim, a versão apresentada pelo réu para justificar a finalidade das viagens não se adequa ao fluxo registrado em sua certidão migratória. A proximidade entre as datas das viagens (5 dias entre 01/11/2021 e 06/11/2021; 4 dias entre 04/04/2017 e 08/04/2017) é incompatível com a atividade de compra e venda de produtos, sobretudo diante do fato de o principal custo da atividade ser a passagem aérea (não há, portanto, racionalidade econômica a justificar a operação). 
Por tal razão, não merece a aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11343/2006. Nesse mesmo sentido, entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
(...)
Importante ressaltar que, para o afastamento da causa de diminuição em comento, não se exige a comprovação da habitualidade presente na figura típica do art. 35 da Lei nº 11.343/2006. Bastam elementos que indiquem vínculo mínimo com a organização criminosa e que sua participação no narcotráfico, ainda que tenha sido como “mula” contratada para realizar o transporte de droga, não ocorreu de maneira eventual e específica. 
Destaque-se, ademais, que os fins econômicos demonstram a existência de uma atividade ou de uma organização criminosa necessariamente subjacente, o que tem o condão de excluir a incidência do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, apesar da primariedade e dos bons antecedentes do réu. Diferente seria a hipótese daquele que transporta drogas para entregar a terceiros por questões divorciadas de qualquer sentido econômico, situação que, em tese, ensejaria a aplicação da causa de diminuição em questão.

 Importa destacar que os critérios para redução de pena nos casos de tráfico de drogas foram estabelecidos por lei, estando previstos no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, que permite a redução de um sexto a dois terços nos casos em que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A par disso, o ônus de demonstrar qualquer situação que justifique o afastamento da causa de diminuição de pena é do Ministério Público, por força do princípio da presunção de inocência, que norteia o processo penal brasileiro como regra de procedimento e julgamento. Da mesma forma, caberia ao julgador o dever de fundamentar, com base em prova concreta, a ausência dos requisitos legais.

Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte é uníssona no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).    

No caso específico, o fundamento utilizado para afastar a causa de diminuição de pena não satisfaz a necessidade motivação das decisões judiciais. 

Os registros de viagens em datas próxima consistem em meros indícios, mas não comprovam que o paciente dedica-se a atividades criminosas. Efetivamente, a finalidade das viagens não foi devidamente comprovada. 

À vista do princípio da presunção de inocência e do dever de fundamentação, não se pode presumir a dedicação do paciente a atividades criminosa.

Não bastasse, entendo que, à míngua de outras circunstâncias que denotem maior reprovabilidade à conduta, o papel da mula não justifica tratamento mais rigoroso, pois, além de ser extremamente usual o recrutamento de pessoas para o transporte de droga pertencente a outra pessoa ou a um grupo criminoso, a mula possui posição subalterna em relação ao proprietário do entorpecente. Por essas razões, a Segunda Turma desta Corte tem efetivamente dispensado tratamento diferenciado às mulas do tráfico. Confiram-se: 

“Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Recurso da PGR. 4. Causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Mula. Fração aplicada no máximo. 5. Agravo a que se nega provimento”. (AgR no HC 160.227, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018) 

“Agravo regimental no habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. A quantidade da droga não pode ser usada, exclusivamente, para o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Agravado, contratado como mula, transportava 19kg de maconha. Ausentes provas de envolvimento com organização criminosa e dedicação a atividades ilícitas. 5. Mera mula. 6. Agravo improvido. (HC 199.178 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 01.09.2021, grifei)

“Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Regime inicial mais gravoso apenas com base na quantidade da droga. Impossibilidade no caso concreto. 4. Transporte de 5kg de maconha na condição de mula. Pessoa em estado de vulnerabilidade social, que não pode receber a mesma reprimenda do proprietário da droga e responsável por ter-lhe contratado. Agravada não faz parte da organização criminosa. 5. Faculta-se ao magistrado a análise dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 6. Agravo improvido.” (HC 180.065 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 02.04.2020)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. “MULA”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de “mula” do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 133.480 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 25.09.2019, grifei)

Assim, considerando que não há provas de que o paciente se dedicava a atividades criminosas ou pertencia a organização criminosa, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em sua fração máxima, razão pela qual, neste ponto, a reprimenda deve ser reformada.

3. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual de 2/3 (dois terços).

Comunique-se ao Juízo da causa, bem como ao TRF da 3ª Região e ao STJ, para ciência.

Publique-se. 
Brasília, 2 de maio de 2023.

Ministro EDSON FACHIN
Relator
Documento assinado digitalmente