Tribunal: STF
Processo: ARE 1439696
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. ANÁLISE DO FATO GERADOR E DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE NORMA INFRALEGAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E À SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Décima Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO CÍVEL - Embargos à Execução Fiscal - ISSQN do exercício de 2016 - Construção Civil - Imposto que deve ser recolhido com base no preço do serviço - Alteração da base de cálculo por normas infralegais - Impossibilidade - Afronta aos princípios da legalidade e hierarquia das normas - Sentença reformada - Embargos procedentes - Inversão da sucumbência - Sucumbência recursal - Recurso provido, nos termos do acórdão” (e-doc. 30). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 38).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 97 da Constituição da República e desrespeitado a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal.



    Assevera que, “para afastar a incidência da legislação paulistana [Lei municipal n. 13.701/2003] na qual previu essa ’pauta fiscal’, deveria ter havido manifestação no v. acórdão acerca da necessária instauração de incidente de inconstitucionalidade e remessa dos autos ao C. Órgão Especial deste E. Tribunal – tal como determina o artigo 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante nº10, do C. Supremo Tribunal Federal” (fl. 3, e-doc. 33).



    Alega que “o preço mínimo utilizado pelo Município para cálculo do ISS observa a Lei Municipal n. 13.701/03, em seu artigo 14, § 3º, a qual é expressa em prever a possibilidade de que o ISS incidente sobre determinados serviços seja apurado por um preço pré-estabelecido, com base em valores mínimos fixados pela Secretaria Municipal de Finanças” (fl. 4, e-doc. 33).



    Pontua que “a apuração do ISS nos termos da legislação acima tem por objetivo evitar o subfaturamento das obras e, por consequência, o recolhimento a menor do imposto devido, sendo efetuada conforme previsão do artigo 148 do CTN” (fl. 5, e-doc. 33).



    Salienta que, “de modo a atualizar os valores constantes da aludida Portaria SF 257/83, foi publicada a Portaria SF 209/2016 que assim dispõe e que forneceu os parâmetros para indicação da base de cálculo utilizada pelo auditor fiscal” (fl. 6, e-doc. 33).



    Pede “seja o presente recurso inteiramente provido para o fim de se anular o v. acórdão proferido em sede de apelação e complementado pelo acórdão de embargos declaratórios, para que seja determinada a remessa dos autos ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça a quo” (fl. 9, e-doc. 33).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob o seguinte fundamento:



    “Com efeito, a interposição do recurso extraordinário pelo permissivo do artigo 102, inciso III, alínea ‘b’ , da CF/88, não se mostra cabível, haja vista que o Tribunal de origem não declarou a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pela ausência de ofensa constitucional direta (...).



    Inadmito, pois, o recurso extraordinário” (e-doc. 44).



    O agravante sustenta que, “contrariamente à decisão ora objurgada, a razão do reclamo é justamente que norma jurídica municipal de nível LEGAL teve afastada sua validade sem que fosse cumprido o rito previsto no art. 97 da CF e consolidado na Súmula Vinculante nº 10 deste C. STF” (fl. 3, e-doc. 48). 



    Argumenta que “inegavelmente a Lei Municipal nº 13.701/03, art. 14, §3º teve afastada a sua incidência pelo v. acórdão recorrido, sem a decretação de sua inconstitucionalidade” (fl. 3, e-doc. 48). 



    Salienta haver “necessidade lógica de afastar a validade da lei municipal para chegar a conclusão que a competência por ela estabelecida para normas infra-legais viola o art. 148 do CTN. Assim, resta claro que o reclamo do Município é ter órgão fracionário (14ª Câmara de Direito Público) afastado a norma legal municipal SEM realizar o procedimento previsto no art. 97 da CF e ratificado na Súmula Vinculante 10 deste Supremo Sodalício” (fl. 5, e-doc. 48). 



    Pede “seja admitido o recurso extraordinário interposto e, ao final, seja-lhe dado provimento, determinando-se a anulação do v. acórdão para que a decisão sobre a inaplicação da Lei Municipal por inconstitucionalidade seja realizada pelo Órgão Especial do TJ/SP” (fl. 5, e-doc. 48).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “Com efeito, a Municipalidade Paulistana exigiu o pagamento de diferença de ISSQN, apurado nos termos da Portaria SF nº 209/2016, referente à construção de 266,61m² do imóvel SQL 021.007.1271.3 (fls. 169) - art. 74 da Lei nº 6.989/66, observados o art. 7º da Lei nº 10.423/87, o art. 13 da Lei nº 13.701/03, o art. 10 do Decreto nº 42.836/03, o art. 11 do Decreto nº 44.540/04, o art. 11 do nº 50.896/09 e o art. 11 do Decreto nº 53.151/12, sendo que tais normas infralegais fixaram os preços por metro quadrado a serem utilizados na apuração do valor mínimo de mão de obra aplicada na construção civil e os coeficientes de atualização dos valores dos documentos fiscais, para fins de cálculo do imposto. 



    Todavia, os termos da referida Portaria e dos Decretos Municipais violam o art. 7º da Lei nº 116/2003, o qual prevê que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, não podendo a Municipalidade sustentar tal critério, mediante portaria/instrução/decreto, para impor uma base de cálculo fictícia ou presumida. 



    Ressalte-se, no caso sub judice, que portarias e instruções normativas são normas jurídicas hierarquicamente inferiores à lei propriamente dita; devem, com esta, guardar relação e obediência, exigência, como apurado, não observada pela Municipalidade apelada. 



    Acrescente-se que a postura adotada pela Municipalidade de São Paulo fere ao disposto no art. 148 do Código Tributário Nacional, na medida em que apenas quando o sujeito passivo da obrigação tributária é omisso em informar o preço, ou não mereçam fé suas declarações, esclarecimentos ou documentos por ele expedidos, é que o Fisco fica legitimado a arbitrar o valor dos serviços, hipótese inocorrente nos autos.



    O que se verifica, in casu, é que as Notas Fiscais apresentadas demonstram que o ISSQN foi devidamente retido e calculado sobre o preço dos serviços tomados pela apelante, nos termos da vigente legislação fiscal. 



    Descabe, destarte, outra conclusão senão a de que houve inovação na base de cálculo do ISSQN, não autorizada por lei. 



    Como já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça, no essencial: (...)



    No tocante à impossibilidade da cobrança do ISSQN com base em valor determinado por pauta fiscal, assim já decidiu, em casos semelhantes, este E. Tribunal de Justiça, in verbis: (...)” (fls. 5-7, e-doc. 30).



    Rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, de que “portarias e instruções normativas são normas jurídicas hierarquicamente inferiores à lei propriamente dita; devem, com esta, guardar relação e obediência, exigência, como apurado, não observada pela Municipalidade” (fl. 6, e-doc. 30), exigiria a avaliação da legislação infraconstitucional e de norma infralegal aplicáveis à espécie (Código Tributário Nacional; Lei Complementar n. 116/2003; Lei municipal n. 13.701/2003; Decretos municipais ns. 42.836/2003, 44.540/2004, 50.896/2009 e 53.151/2012; e Portaria SF n. 209/2016). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE SEGURO SAÚDE. ANÁLISE DO FATO GERADOR E DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1% (§§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (ARE n. 1.407.473-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 9.1.2023).



    “EMENTA AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. CONTROVÉRSIA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 145, § 1º, 150, I, II E IV, E 156, III, DA LEI MAIOR. OFENSA REFLEXA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO” (ARE n. 1.393.613-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 2.3.2023). 



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280. INTERPOSIÇÃO PELA ALÍNEA D DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. HIPÓTESE NÃO VERIFICADA NO CASO CONCRETO. DESPROVIMENTO. 1. A discussão referente à regra de tributação imposta no art. 117-A do Código Tributário Municipal do Recife, que determina o recolhimento mensal do ISS para as sociedades de advogados, foi decidida pelo acórdão a quo a partir da análise da Lei Municipal 15.563/91, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal, nos termos da Súmula 280 do STF. 2. A mera pretensão de revisão da interpretação dada à legislação infraconstitucional pelo Tribunal de origem não é suficiente a autorizar o conhecimento de recurso extraordinário com fundamento na alínea d do inciso III do art. 102 da Constituição Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.410.281-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 2.3.2023).



    “EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Majoração indireta de tributo. Anterioridade. Necessidade de observância. ISS. Base de cálculo. Deduções. Instruções Normativas. Lei Municipal. Normas de direito local. Súmula nº 280/STF. 1. Segundo a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não só a majoração direta de tributos atrai a necessidade de observância do princípio da anterioridade, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais e de redução de base de cálculo. 2. Dissentir do que decidido pelo Tribunal de origem no que concerne à existência de majoração indireta do ISS importaria na necessidade de interpretação das normas de direito local (legal e infralegal), o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 280/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.318.351-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.10.2021).



    6. Descabe cogitar-se de contrariedade ao art. 97 da Constituição da República e à Súmula Vinculante n. 10 deste Supremo Tribunal, pois, no julgado recorrido, não se declarou a inconstitucionalidade nem se afastou a incidência da legislação infraconstitucional com fundamento constitucional. Apenas se interpretou a legislação com fundamento na jurisprudência aplicável à espécie. Neste sentido, por exemplo:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. (...) CONTROLE DE LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO: INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE N. 10 E AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.410.010-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.2.2023).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. MERA INTERPRETAÇÃO DA LEI FRENTE AO CASO CONCRETO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. 1. O Tribunal de origem apenas interpretou e aplicou a legislação ordinária pertinente de acordo com o caso concreto, não havendo infração ao art. 97 da CF ou à Súmula Vinculante 10. 2. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual” (RE n. 606.949-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 6 de junho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora