Tribunal: STF
Processo: RE 1450241
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-16
Data de publicação: 2023-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 13ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que pugnou pela validade da “inclusão do ICMS na base de cálculo da CSLL e do IRPJ, ambos submetidos à sistemática de recolhimento do lucro presumido.”



    A parte recorrente alega violação dos artigos 145, § 1º, da Constituição Federal que alberga o princípio da capacidade contribuitiva que “(...) visa à proteção do contribuinte de excessos de tributação por parte do Poder Público.”. 



    Aduz que 



    “[A] ofensa a este Princípio basilar, previsto constitucionalmente no art. 145, § 1º, da Constituição Federal, decorre da exigência de tributos sobre valores que não refletem a base de cálculo da exação - ou seja, sobre encargos que não integram os elementos conceituais definidos pelo ente competente na regra-matriz de incidência tributária.”



    Por fim, assevera que a tese fixada 



    “[p]or este Eg. STF com relação ao PIS e a COFINS, a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, com base em qualquer lei, também é indevida, já que representa apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.”



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Em primeiro lugar, cumpre observar que, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia (Tema nº 69 da Repercussão Geral), esta Corte discutiu, à luz do art. 195, I, b; e do art. 155, § 2º, I, d, da Constituição Federal – notadamente à luz da sistemática da não cumulatividade -, se o ICMS deveria integrar ou não a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A fundamentação da decisão assentada naquele julgado deve se restringir à controvérsia nele suscitada. Não é possível transportar acriticamente os mesmos fundamentos delineados no RE nº 574.706/PR (Tema nº 69 da Repercussão Geral) para o debate acerca de outros tributos que têm bases econômicas próprias.



    Colhe-se voto condutor a seguinte fundamentação:



    “(...).



    Por conseguinte, o cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pela sistemática de lucro presumido. 



    Desde já, considerando a sua tempestividade, a constatação do interesse recursal e a isenção de custas em favor das entidades federativas, recebo o recurso interposto. 



    A respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido, a tese que fundamentou a sentença recorrida se baseou precipuamente na consideração de que a receita bruta se configura como base de cálculo dos supracitados tributos federais quando submetidos ao regime de apuração referido, de modo que incide na situação posta o mesmo óbice constitucional identificado no RE 574.706/PR. É o que se lê no seguinte trecho da sentença: 



    ...



    Destaco que na sistemática de apuração pelo lucro presumido, o contribuinte fica autorizado a aplicar um determinado percentual sobre o valor da sua receita bruta, sendo o resultado dessa operação o importe monetário que se presume retratar o seu lucro. 



    Disso resulta que a base de cálculo das exações acima referidas não deixa de ser o lucro, ocorrendo na espécie uma livre opção do contribuinte por acatar a presunção estabelecida pela lei tributária de que o lucro da empresa é aquele cujo cômputo nela se encontra delineado, obtido pela aplicação de um determinado percentual sobre a receita bruta, de forma a configurar hipótese de “lucratividade pré-estabelecida".



    Com base em tal perspectiva, para o cálculo do lucro presumido aplicar-se-á a alíquota de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, redigido com o seguinte teor: 



    ...



    A par do exposto, ao se verificar que no dispositivo normativo acima referido consta que a apuração da receita líquida exige a subtração, dentre outros, dos tributos sobre ela incidentes, desponta evidente que a maior abrangência do conceito de receita bruta, mormente tendo em vista que não se submete à aplicação do redutor mencionado, implica o reconhecimento de que a inclusão do valor do ICMS no seu cálculo não encontra óbice. 



    Assim, optando livremente pela utilização do lucro presumido como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, o contribuinte desde então se encontra ciente de que o cálculo incluirá como receita bruta os valores dos tributos incidentes nas operações realizadas, ao reverso do que se dá no regime de lucro real, no qual é autorizada a dedução como custos dos impostos incidentes sobre as vendas (ICMS , IPI, ISS). 



    Em verdade, a utilização da tese firmada pelo STF no RE 574.706/PR para afirmar que, se o ICMS não compõe o conceito de faturamento/receita bruta para ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ele não deve, igualmente, compor o conceito de faturamento/receita bruta para integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, finda por estabelecer a transposição daquilo que se configura como vantagem no regime de apuração pelo lucro real para o do lucro presumido, o que não se afigura possível, eis que essa interpretação iguala onde a lei quis distinguir, subvertendo o propósito que ensejou o estabelecimento regimes de apuração apartados, mormente tendo em vista que a oferta do regime diferenciado parte do pressuposto da assunção livre pelo contribuinte das díspares condições estabelecidas pela lei para a sua fruição.” 



    No presente caso, portanto, além de se discutir materialidades de tributos diversos, para superar o entendimento do tribunal de origem acerca da possibilidade ou não de se excluir o valor do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente. Assim, eventual ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.



    I A discussão quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, demandaria a reinterpretação das normas infraconstitucionais pertinentes, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. Inviável, pois, o recurso extraordinário. Precedentes.



    II Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC. (RE nº 1.217.165-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 05/11/19)



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Matéria de índole infraconstitucional. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE nº 975.505-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 4/7/17)



    Ainda no mesmo, vide as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.440.783/SP, de minha relatoria, DJe de 27/6/2023; RE nº 1.263.497/RS, de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe 27/5/2020 e RE 1.135.375/SP, de Relatoria do Ministro Roberto Barroso, DJe 11/6/2018.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Sem majoração de honorários advocatícios, tendo em vista a não fixação nas instâncias de origem, a teor da Súmula 512/STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 16 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento Assinado Digitalmente