Tribunal: STF
Processo: ARE 1254033
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-17
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa transcrevo:



    “TRIBUTÁRIO AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. HORAS-EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O adicional de horas extras tem evidente natureza salarial, pois se trata de remuneração paga em razão da efetiva prestação de serviços pelo empregado. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária. Precedentes. 2. Para a utilização do agravo previsto no CPC, art. 557, § 1°, é necessário o enfrentamento da fundamentação da decisão agravada. As razões recursais não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto da decisão recorrida, limitando-se a reproduzir argumento visando a rediscussão da matéria nela contida. 3. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, o agravo legal deve ser improvido”. (eDOC 2, p. 124)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 7º, XVI; e 195, I, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se a não incidência de contribuição social (cota patronal, SAT e entidades terceiras) sobre o valor pago a título de horas extras. Afirma-se que somente as parcelas incorporáveis ao salário do empregado, inclusive por ocasião da aposentadoria, sofrem a incidência da contribuição previdenciária, em razão do caráter contributivo e atuarial do sistema, o que não ocorre com as horas extras.



    Sustenta-se que a hora extra possui natureza indenizatória, pois não representa um incremento patrimonial, a impossibilitar a incidência da contribuição sobre tal verba.



    Assevera-se que a jurisprudência sempre se fundou na natureza da verba, e nunca na existência de previsão legal de sua exclusão, para fixar a não incidência da contribuição do empregador sobre as horas extras. 



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Na hipótese, observo que a parte recorrente sustenta a não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de adicional de hora extra.



    Com efeito, no tocante a essa questão, registro que o entendimento desta Corte é no sentido de que a matéria referente à natureza das verbas pagas pelo empregador, para fins de incidência da contribuição previdenciária sobre a folha, como na hipótese, possui índole infraconstitucional. Assim, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária. Incidência. Horas extras. Natureza jurídica. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A matéria relativa à discussão acerca da natureza da verba para definição da incidência de contribuição previdenciária tem natureza infraconstitucional. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta, o que não enseja a abertura da via extraordinária. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (ARE 1.243.057 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 26.5.2020)



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS E FÉRIAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 163. CONTROVÉRSIA SOBRE A INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS BASEADA NA NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O entendimento firmado no Tema 163 da Repercussão Geral não guarda similitude com a controvérsia posta nestes autos. A matéria discutida no RE 593.068-RG diz respeito à incidência de contribuições sobre as parcelas recebidas pelos servidores públicos; logo, não se aplica às contribuições patronais da iniciativa privada. 2. A incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras, adicionais e férias é controvérsia de índole infraconstitucional. A ofensa ao texto constitucional, se existisse, seria meramente indireta ou reflexa. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (RE 1.162.671 AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma DJe 18.10.2019)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE O ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DA VERBA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a discussão relativa à natureza da verba, se remuneratória ou indenizatória para fins de incidência de tributo, é de índole infraconstitucional. II - Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 1.255.715 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJ 4.4.2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA. NATUREZA DA VERBA. 1. Constitui ônus do agravante a impugnação especificada dos fundamentos da decisão agravada. Art. 1.021, § 1º, do CPC. 2. Não guarda identidade com o Tema 163 da sistemática da repercussão geral a discussão relativa à incidência de contribuição previdenciária patronal sobre folha de salários quando a controvérsia diz respeito à natureza jurídica de determinada verba. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC”. (RE 1.131.958 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 11.9.2018)



    “AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA UNIÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL afirma ter caráter infraconstitucional a discussão acerca da natureza jurídica da verba para fins de incidência tributária. 2. Agravo Interno a que se nega provimento”. (RE 100.7651 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 30.8.2018) 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES 1. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser de índole infraconstitucional a discussão da natureza da verba (remuneratória ou indenizatória) para fins de incidência de tributo. 2. Nos termos do art.85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015.” (RE 967.780 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 8.8.2017)



    Nesse contexto, cabe ressaltar o julgamento, por esta Corte, do mérito do RE-RG 565.160 (tema 20), acerca do alcance da expressão “folha de salários”, para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações. Eis a ementa desse julgado:



    “CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal”. (RE 565.160, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 23.8.2017) 



    Nessa ocasião, este Tribunal assentou a constitucionalidade da contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91. Nesse contexto, assentou que deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I, e 201, § 11, os "ganhos habituais do empregado", excluindo-se as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas eventualmente (não habituais).



    Entretanto, remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, bem como a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação. Transcrevo abaixo o seguinte trecho do voto:



    “Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e consequente interpretação do conceito de ‘folha de salários’”. (Grifou-se)



    Com efeito, a tese fixada por esta Corte não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, providência, no entanto, inviável por meio do recurso extraordinário, em razão da inexistência de status constitucional da matéria.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de julho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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