Tribunal: STF
Processo: RHC 222615
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-03
Data de publicação: 2023-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 708.671/SP.



    2. Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados, pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Pacaembu/SP, à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e ao pagamento de 10 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137, de 1990 (sonegação fiscal).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa. Inconformada, impetrou o habeas corpus perante o STJ.



    4. Neste recurso, os recorrentes apontam a ocorrência da prescrição retroativa, uma vez transcorrido lapso superior a 4 anos entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Sustentam a atipicidade material da conduta, destacando entendimento do STJ no sentido de ser possível o reconhecimento da insignificância quando o valor sonegado for inferior a R$ 20.000,00. Pleiteiam o reconhecimento da extinção da punibilidade em razão do adimplemento do imposto antes do recebimento da denúncia — efetuaram o pagamento de R$ 650,00 e posteriormente de R$ 6.506,14. Afirmam não ocorrido o pagamento integral do débito em razão do caráter confiscatório e desproporcional da multa aplicada. Destacam ter sido apurada a quantia de R$ 6.506,14 a título de imposto devido, sendo aplicada multa no valor de R$ 820.173,00. Mencionam o Processo nº 0005536-35.2014.8.26.0411, em tramitação na 1ª Vara Cível da Comarca de Pacaembu/SP, no qual se discute a legalidade da multa. Citam entendimento do STF no sentido de ser vedada a aplicação de multa tributária em percentual superior a 100%, se punitiva, e 20%, se moratória.



    5. Requerem, no âmbito liminar e no mérito, o reconhecimento da extinção da punibilidade ou a suspensão da reprimenda até que seja reconhecido o abuso na aplicação da multa.



    6. Em pesquisa ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, constatou-se o trânsito em julgado do título condenatório em 10/09/2020.



    7. O Ministério Público Federal, após intimação para apresentação de contrarrazões, deixou de se manifestar (e-doc. 58). 



    É o relatório.



    Decido.



    8. Observa-se que a condenação transitou em julgado em 10/09/2020, tendo sido formalizada a impetração no STJ apenas em 24/11/2021, ao que se seguiu a interposição deste recurso ordinário, em 22/11/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Além disso, as alegações acerca da prescrição retroativa, aplicação do princípio da insignificância e desproporcionalidade da multa, não passaram crivo das instâncias antecedentes. O STJ, sem adentrar o tema, limitou-se a afirmar a impossibilidade de apreciação, uma vez que a matéria não fora objeto de debate no acórdão impugnado. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019. 



    10. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem o recurso, ainda que fosse possível recebê-lo como habeas corpus, o pleito veiculado não mereceria acolhida.



    11. Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados pela prática do crime do art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137, de 1990, porquanto, entre os dias 1º/01/2011 e 31/12/2012, teriam suprimido tributos ao omitir informações das autoridades fazendárias. Consta, no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ter sido a denúncia recebida em 25/02/2016. Não há se falar em prescrição por ter decorrido prazo suficiente entre a data do crime e o recebimento da denúncia, uma vez que os atos delituosos ocorreram após o advento da Lei nº 12.234, de 2010, a qual, ao dar nova redação ao art. 110, § 1º, do Código Penal, vedou que a prescrição retroativa tivesse por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:



    “AÇÃO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA E LAVAGEM DE DINHEIRO. 1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 12.234/2010. NÃO OCORRÊNCIA. 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DELIBERADAS POR OCASIÃO DO RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. PRECLUSÃO. 3. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. POSSIBILIDADE DE COMPOR O CONJUNTO PROBATÓRIO, AINDA QUE REALIZADO SEM INTEGRAL OBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 4. MÉRITO. CORRUPÇÃO PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE À PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. 5. DENÚNCIA IMPROCEDENTE. 1. Considerados os fatos como narrados na denúncia, o crime de corrupção passiva atribuído ao denunciado septuagenário teria sido consumado após a entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010, o que evidencia a plena incidência da norma que veda a fixação de termo inicial da prescrição da pretensão punitiva em data anterior ao recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal. (...)””



    (AP nº 1.032/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 22/04/2022, p. 24/05/2022; grifos nossos).



    “Habeas corpus. Penal. Prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, com base na pena aplicada na sentença. Incidência entre a data do fato e a do recebimento da denúncia. Inadmissibilidade. Inteligência do art. 110, § 1º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.234/10. Abolição, apenas parcial, dessa modalidade de prescrição. Exame da proporcionalidade em sentido amplo. Submissão da alteração legislativa aos testes da idoneidade (adequação), da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Constitucionalidade reconhecida. Liberdade de conformação do legislador. Inexistência de ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), da humanidade da pena, da culpabilidade, da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), da isonomia (art. 5º, II, CF) e da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF). Análise de legislação comparada em matéria de prescrição penal. Ordem denegada. 1. A Lei nº 12.234/10, ao dar nova redação ao art. 110, § 1º, do Código Penal, não aboliu a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, fundada na pena aplicada na sentença. Apenas vedou, quanto aos crimes praticados na sua vigência, seu reconhecimento entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou da queixa. 2. Essa vedação é proporcional em sentido amplo e não viola os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), da humanidade da pena (art. 5º, XLVII e XLIX, CF), da culpabilidade, da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), da isonomia (art. 5º, II, CF) ou da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF). 3. A Lei nº 12.234/10 se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade. 4. É constitucional, portanto, o art. 110, § 1º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.234/10. 5. Ordem de habeas corpus denegada.”



    (HC nº 122.694/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 10/12/2014, p. 19/02/2015; grifos nossos).



    12. Quanto ao princípio da insignificância no HC nº 84.412/SP (Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/10/2004, p. 19/11/2004), o Supremo Tribunal Federal definiu vetores para sua aplicação, a saber: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.” Essas diretrizes, desde então, têm norteado a atuação dos Ministros desta Corte.



    13. No tocante à sua aplicação aos crimes contra a ordem tributária, esta Suprema Corte entende que a lesividade da conduta deve ser considerada levando-se em conta o valor do tributo, tendo como parâmetro o valor mínimo fixado pela União para execuções fiscais de seus débitos, montante atualmente fixado em R$ 20.000,00, conforme disposto na Lei nº 10.522, de 2002, e na Portaria nº 130 do Ministério da Fazenda. Tratando-se de sonegação fiscal no âmbito estadual, firmou-se entendimento de que “o limite previsto pela legislação federal para aplicação do princípio da insignificância nos crimes tributários não é aplicável quando se tratar de tributos estaduais” (HC nº 183.959-AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 15/12/2020, p. 17/12/2020), dependendo, pois, do valor estipulado por cada ente federativo para inexigibilidade de execução fiscal dos seus créditos tributários.



    14. A par desse aspecto, o valor do débito não deve ser considerado isoladamente para fins de aplicação do princípio da bagatela, devendo ser examinada a reprovabilidade da conduta em cada caso. Na espécie, consta dos autos a seguinte descrição dos fatos:



    “A testemunha Sidnei disse, em juízo, que a operação teve origem a partir de apuração do Ministério Público de Pacaembu, para apurar uma suposta anormalidade na distribuição de combustível à prefeitura de Irapuru. Afirmou que a empresa dos réus controlou por vários anos o fornecimento total dos combustíveis da prefeitura e em uma quantidade que aparentava irregularidade. Recordou que, no curso da diligência, ele mesmo foi na prefeitura ouvir as pessoas e o Procurador lhe disse que o combustível chegava transportado em tambores nos corredores dos ônibus para abastecer as máquinas. O fiscal explicou que era uma situação muito estranha. A testemunha disse que, na parte fiscal, ficaram constatados recebimentos sem notas fiscais e saídas também sem a presença do documento, lembrando que, no caso do recebimento, é devido o recolhimento do imposto. Ao ser perguntando se os responsáveis deram alguma explicação, a testemunha disse não se recordar de ter tido contato com eles, afirmando que apenas se lembra que foi na empresa para fazer outras coisas como a ‘operação de olho na bomba’. Disse, ainda, que quem atendeu os fiscais foi o pai do Ranulfo, irmão ou uma irmã, não se recorda, só se lembrando de que é um estabelecimento familiar.



    A testemunha Elson, por sua vez, disse que concluíram esta diligência em meados de 2014. Alegou que o Ministério Público do Estado de São Paulo acionou a fiscalização para que se verificassem inúmeras operações entre este posto de combustível e a prefeitura de Irapuru. Alegou que, na época, eles se dirigiram à empresa e examinaram todos os livros fiscais, como os registros de entrada, os registros de saída, livros de movimentação de combustíveis. Afirmou que, diante desta fiscalização, o fisco constatou inúmeras irregularidades, através de um levantamento fiscal específico, sendo específico porque foi feito exatamente nas mercadorias: etanol, óleo diesel e gasolina. Afirmou que, com esse levantamento, foram constatadas diversas irregularidades, pelo fato de haver diferenças de entrada e diferenças de saídas desses combustíveis. Lembrou que foi constatado, no auto da infração, diferenças de entrada do óleo diesel e especificamente neste item foi cobrado o imposto devido, pois, pelo levantamento, essas mercadorias teriam entrado no posto sem serem documentadas com documentos fiscais. Afirmou que, além desses dados do óleo diesel, foram constatadas, as mesmas circunstâncias, no etanol e na gasolina. Narrou, ainda, que o fisco também constatou falta de registro de documentos fiscais, notas fiscais de entrada, e falta de registros de cupons fiscais emitidos pelo estabelecimento, o que resultou neste auto de infração. Ao ser indagado acerca da consequência de ter recebido a mercadoria sem a documentação fiscal, a testemunha respondeu que, no caso do óleo diesel, quebra-se um parâmetro que se chama substituição tributária.



    Como se vê, restou demonstrado que, no período, os acusados receberam, sem documentação fiscal, mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, deixando de recolher ICMS. Houve, portanto, omissão de informação à autoridade fazendária e consequente supressão de tributo, o que configura a conduta típica prevista no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990.” (e-doc. 3, p. 3-4).



    15. Assim, observado o contexto em que ocorrido o delito — as condutas desenvolveram-se por longo período (janeiro a dezembro/2012), tendo os recorrentes deixado de registrar diversos documento fiscais —, surge revelada considerável reprovabilidade da conduta, de modo a inviabilizar a observância do princípio. Nesse sentido:



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. Condenação. 3. Reconhecimento da prescrição. Impossibilidade. Necessidade de esgotamento da via administrativa para deflagração da ação penal e início da contagem do prazo prescricional. Não ocorrência da alegada prescrição. 4. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Elevado grau de reprovabilidade da conduta. Precedentes. 5. Dosimetria da pena. Reprimenda aplicada de forma proporcional e suficientemente fundamentada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 132.706-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 21/06/2016, p. 1º/08/2016; grifos nossos).



    “PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, "D", DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009. 2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos). 3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a ‘subsistência financeira à Previdência Social’, conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, ‘o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social’ (Comentários ao Código Penal, 4. ed. - São Paulo: RT, 2007, p. 606). 4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010. 5. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada.”



    (HC nº 102.550/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/09/2011, p. 08/11/2011; grifos nossos).



    16. Tampouco prospera o pleito de reconhecimento da extinção da punibilidade em razão do adimplemento do imposto. A tipificação dos crimes contra a ordem tributária pressupõe o lançamento definitivo do crédito tributário. No caso dos autos, constou do acórdão proferido no Tribunal de Justiça:



    “Os réus Ranulfo e Patrícia foram processados e condenados porque, segundo a denúncia, no período compreendido entre 01 de janeiro de 2012 a 31 de dezembro de 2012, no estabelecimento comercial denominado Auto Posto São Sebastião de Pacaembu Ltda., localizado na Avenida São João, comarca de Pacaembu, suprimiram tributo ao omitirem informações às autoridades fazendárias.



    Segundo apurado, agentes da Delegacia Regional Tributária de Presidente Prudente realizaram fiscalização no estabelecimento comercial acima mencionado e verificaram que os acusados receberam, sem documentação fiscal, no período compreendido entre 01.01.2012 a 31.12.2012, mercadoria (óleo diesel) sujeita ao regime de substituição tributária, deixando de recolher ICMS no valor de R$ 6.506,14.



    Em consequência, foi lavrado o Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.042.009, que deu origem ao lançamento tributário inscrito na dívida ativa sob o nº 1.163.389.937, no valor atualizado de R$ 1.142.413,00, sendo que o referido débito fiscal não foi pago, nem teve deferido seu parcelamento.



    A materialidade do crime contra a administração tributária restou demonstrada pelo auto de infração e imposição de multa (fls. 07/11), pelo demonstrativo de débito fiscal (fls. 12/13), resumo do demonstrativo de levantamento específico referente às movimentações de óleo diesel, etanol e gasolina (fls. 14/139), notificações (fls. 149/152) e pela inscrição do débito na dívida ativa, registrado sob nº 1.163389937 (fls. 199/200).



    (...)



    Ademais, o pleito de reconhecimento da extinção da punibilidade dos recorrentes, pela quitação da dívida, não comporta acolhimento já que, consoante disposto no art. 9º, §2º, da Lei nº 10.684/03, a punibilidade é extinta ‘quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios’.



    E do presente, constata-se ter sido realizado o depósito judicial de apenas o ICMS cobrado no auto de infração, no valor de R$ 6.506,14 (fls. 208), não sendo realizado o pagamento do valor dos juros e da multa cobrados, não constando informações de eventual liquidação do débito ou o deferimento de pedido de parcelamento da dívida tributária.” (e-doc. 4, p. 3-7, grifos nossos).



    17. Tendo ocorrido o lançamento definitivo do crédito tributário, a extinção da punibilidade pelo adimplemento do débito somente ocorrerá, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684, de 2003, caso efetuado o  “pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.” Ocorre que, na espécie, não houve a quitação integral, tendo as instâncias ordinárias assentado a existência de depósito judicial apenas do montante referente ao ICMS cobrado no auto de infração. Ainda que, segundo aduzem os recorrentes, o valor da multa aplicada esteja em discussão na esfera cível, consta dos autos que não foi realizado sequer o pagamento dos juros cobrados.



    18. Ademais, em que pese o entendimento desta Suprema Corte, firmado no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, quanto ao limite de 20% para multas moratórias e 100% para as punitivas, a análise da questão é providência inviável nesta via, voltada à liberdade de ir e vir. Conforme se observa, a questão está sob análise no âmbito do processo nº 0005536-35.2014.8.26.0411, em tramitação na 1ª Vara Cível da Comarca de Pacaembu/SP. 



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de junho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator