Tribunal: STF
Processo: ADI 7162
Classe: ADI
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-20
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. FUNDOS DESTINADOS À MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO FISCAL DO ESTADO (FEEF E FOT). LEI ESTADUAL Nº 8.645, DE 2019, DO RIO DE JANEIRO, E DECRETO ESTADUAL Nº 47.057, DE 2020. DEPÓSITOS DOS CONTRIBUINTES DESTINATÁRIOS DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS. SETOR ECONÔMICO DE PETRÓLEO E GÁS. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL DECIDIDA NA ADI Nº 5.635/RJ. FIXAÇÃO DE TESE DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE DÚVIDA OBJETIVA SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO OBJETO IMPUGNADO. PREJUDICIALIDADE SUPERVENIENTE DA AÇÃO. NÃO CONHECIMENTO.  



    1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido liminar, ajuizada pela Associação Brasileira de Empresas de Exploração e Produção de Petróleo e Gás (ABEP) em face da Lei estadual nº 8.645, de 2019, e do Decreto estadual nº 47.057, de 2020, ambos do Rio de Janeiro, que dispõem sobre o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), condicionam a fruição de incentivos fiscais ao depósito, pelo contribuinte, de parte dos benefícios fiscais que usufruem e dão outras providências. Eis o teor de parcela do objeto impugnado:  



    “Lei Estadual nº 8.645 de 09 de Dezembro de 2019 



    Art. 1º Fica instituído o fundo orçamentário temporário nos termos e nos limites do convênio CONFAZ nº 42, de 03 de maio de 2016 e no Título VII da Lei Federal nº 4.320, de 14 de março de 1964. 



    Art. 2º A fruição de incentivos fiscais e de incentivos financeiro-fiscais fica condicionada ao depósito no fundo disciplinado no artigo 1º, de percentual de 10 (dez por cento), aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefícios ou incentivos fiscais concedidos à empresa contribuinte do ICMS, já considerada, no aludido percentual, a base de cálculo para o repasse constitucional para os municípios.” 



    2. Na petição inicial, a requerente sustentou que a substituição do Fundo de Equilíbrio Fiscal (FEEF) pelo FOT não pôs termo à violação ao princípio da não vinculação de receitas que o primeiro gerava. Na verdade, a seu ver, isso representou tentativa de contornar os vícios de inconstitucionalidade apontados. Assim, afirmou a invalidade da instituição do FOT e demais providências dela decorrentes.



    3. Ademais, a ABEP sumariou os parâmetros constitucionais e os argumentos desenvolvidos ao longo da exordial, nos seguintes termos:



    “(i) Art. 150, inciso I, da CF/88, pela criação de novo tributo sem o preenchimento dos requisitos para sua imposição; 



    (ii) Art. 149 da CF/88, pela criação de verdadeira contribuição ou empréstimo compulsório por via oblíqua, usurpando competência outorgada exclusivamente à União Federal; 



    (iii) Art. 167, inciso IV, e 164, §3º da CF/88, em razão da violação ao princípio da não-vinculação ou não-afetação a receita de impostos a fundos, e ao princípio da unidade de tesouraria; 



    (iv) Art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88, em virtude da violação ao princípio da segurança jurídica, ao princípio da confiança e a vedação de alteração de comportamento do Poder Público; 



    (v) Art. 150, inciso II, da CF/88, pela violação ao princípio da isonomia; 



    (vi) Art. 155, §2º, inciso I, da CF/88, em razão de violação à sistemática não-cumulativa do ICMS; 



    (vii) Art. 150, § 6º, e 155, § 2º, inciso XII, ‘g’, da Constituição Federal, pela criação de benefício fiscal sem autorização por meio de convênio CONFAZ.” (e-doc. 1, p. 4-5).



    4. De início, alegou que a referida legislação deu origem a novo tributo sem o preenchimento dos requisitos formais relacionados ao princípio da legalidade, nos termos do art. 150, inc. I, da Constituição da República.  



    5. Seguidamente, defendeu que o texto gerou, por via oblíqua, uma novel contribuição, em virtude da destinação certa do ICMS recolhido. Dessa forma, haveria uma clara usurpação da competência exclusiva da União para instituir contribuições sociais, em consonância aos ditames do art. 149 da CRFB. 



    6. Em termos de atividade financeira do Estado, suscitou afronta ao princípio da não afetação das receitas de impostos a fundos públicos na esteira da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Afinal, o depósito mensal imposto pela legislação possui natureza de imposto, enquanto sua destinação se traduz em um fundo, o FOT. Enfrentou os argumentos trazidos pela Secretaria da Fazenda fluminense da seguinte forma:



    “Na manifestação técnica que foi apresentada (Doc. 08) em resposta à tais questionamentos, ficou evidente que, apesar das alterações trazidas pela Lei nº 8.645/2019, o Estado do Rio de Janeiro segue destinando os recursos obtidos a fundo, de forma que a Lei em referência é absolutamente inconstitucional, por violar o art. 167, inciso IV, da CF/88. 



    (...)



    Porém, apesar dessas afirmações, a Subsecretaria de Finanças deixa claro que foi, em relação ao FOT, ‘criado para este fundo, somente uma fonte de recurso’, e que, ‘a melhor forma de acompanhar a execução dos recursos destinados ao FOT é por meio do rastreio desta fonte de recurso – FR 102 Fundo Orçamentário Temporário’.



    Ora, desta manifestação fica claro que há sim uma destinação específica para os recursos advindos do FOT, qual seja: ‘FR – 102 – Fundo Orçamentário Temporário’. Ou seja, mantém-se a indevida destinação de receitas de imposto a fundo. O que houve foi apenas a revogação do FEEF para que com algumas poucas mudanças fosse criado um novo fundo, o FOT.” (e-doc. 1, p. 13-15).



    7. Apontou também violação ao princípio da unidade de tesouraria, previsto no art. 164, § 3º, da Constituição da República. Ainda que a destinação não representasse um fundo, haveria uma evidente violação à regra constitucional que impõe a centralização de recursos públicos em conta única. Sob a perspectiva da requerente, isso termina por reduzir a transparência na utilização dos recursos.



    8. A ABEP afirmou que na presente hipótese existe uma afronta ao princípio da segurança jurídica no setor de petróleo e gás, sobretudo no tocante à proteção da confiança e à vedação de variância comportamental do Poder Público. Contextualizou sua afirmativa a partir do volume de recursos que esses mercados necessariamente empregam em função do regime de concessão aplicável à exploração de petróleo. Nesse sentido, anotou que a outorga de benefícios fiscais na presente hipótese ocorre com contrapartidas ao contribuinte e opera-se com prazo determinado. No caso dos autos, tem-se a seguinte situação:



    “Esta é justamente a situação para as empresas atuantes no setor de O&G, que usufruem do benefício fiscal do REPETRO-Sped, instituído pelo Convênio ICMS nº 03/2018 e internalizado no Estado do Rio de Janeiro por meio da Lei nº 8.890/2020 e pelo Decreto nº 46.233/2018. 



    Para estas companhias, a onerosidade decorre da própria lógica de funcionamento do setor de petróleo e gás, que depende de uma série de contrapartidas onerosas pelas concessionárias.



    (...)



    Dessa constatação, pode-se afirmar que enquanto o Governo Federal cumprir seu compromisso de zerar a tributação federal, o Estado não pode fazer diferente e tem que assegurar a carga fiscal de 3% (três por cento). E se objetivamente majora a carga fiscal de 3%, sem que o Fisco Federal tenha alterado nada, está descumprindo a condição fixada pela cláusula 6 do Convênio. 



    Já se tratando do requisito de prazo determinado, este está comprovado na cláusula décima segunda do Convênio ICMS nº 03/2018, que fixa o dia 31/12/2040 para o fim do benefício. 



    Porém, fato é que a Lei nº 8.645/2019 não faz quaisquer ressalvas, reduzindo benefícios fiscais que adimplem os requisitos de termo e onerosidade para que seja excluída da esfera de conveniência/oportunidade da Administração Pública o poder de cancelá-los, sendo o REPETRO-Sped um destes.” (e-doc. 1, p. 21-22).



    9. Argumentou, ainda, que o objeto veicula ofensa ao princípio da isonomia tributária, pois, “com a edição da Lei nº 8.645/2019, diversos contribuintes passam a estar tolhidos de parte dos benefícios fiscais a que tem direito, enquanto outros, não obstante possuírem evidente capacidade contributiva, estarão desobrigadas de cumprir com o mesmo encargo” (e-doc. 1, p. 24).  



    10. Segundo a associação, observa-se também que o depósito ao FOT não respeita o princípio da não cumulatividade, pois inviabiliza o direito ao abatimento na espécie.



    11. Em sede cautelar, reputou atendidos os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. O último em função das razões trazidas na exordial que demonstram a inconstitucionalidade do objeto impugnado e o primeiro por conta dos significativos prejuízos para todos os contribuintes atualmente onerados por exação inconstitucional. Ademais, a situação do setor de petróleo e gás apresentaria especial gravidade:



    “Destaque-se que é especialmente grave a situação da indústria de O&G, da qual a Autora é representante, que já deve arcar com toda a onerosidade típica do setor e, além disso, atualmente está sendo tolhida de parte de benefício fiscal ao qual tem direito, em especial ao REPETRO-Sped. 



    Ademais, ressalte-se que a cobrança criada pela Lei nº 8.465/2019 possui o potencial de: (i) comprometer o equilíbrio econômico de diversos contratos de concessão firmados; (ii) impactar de forma irreversível as operações em curso, que se tornarão deficitárias; (iii) propiciar o risco de demissões em massa, além de (iv) inviabilizar por completo projetos futuros, o que afeta a economia do Estado, e, em última medida, de todo o país, criando queda na arrecadação de impostos. 



    (...)



    Diante desse cenário resta patente que as companhias do setor de O&G não podem mais arcar com esses custos – que são manifestamente inconstitucionais – sob pena de inviabilidade total de suas atividades.” (e-doc. 1, p. 27-28).



    12. Nos pedidos, requereu o que segue:



    “a) a concessão de medida cautelar, com base no art. 10, § 3º, da Lei nº 9.868/99, para que seja determinada a imediata suspensão da aplicação da Lei nº 8.645/2019 e, por arrastamento, do Decreto nº 47.057/2020;



    (...)



    d) no mérito, seja julgada procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes e efeitos ex tunc, para que seja declarada a inconstitucionalidade material da Lei nº 8.645/2019, e, por arrastamento, do Decreto nº 47.057/2020, pelos fundamentos acima expostos.” (e-doc. 1, p. 28-29).  



    13. Recebi os autos, por livre distribuição, em 06/05/2022.  



    14. Em 13/05/2022, o Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro veio aos autos para prestar informações em caráter definitivo:



    “O objeto desta ADI, Lei fluminense n° 8.645/2019, está inteiramente contido no da ADI n° 5.635-DF, cujo julgamento de mérito, no egrégio Plenário Virtual, já começou. Invocam-se, portanto, os argumentos naquela ADI sustentados, bem como o substancioso Voto do Excelentíssimo Senhor Ministro Roberto Barroso, até o momento, o único disponível. 



    Pelo exposto, pede a Requerida o não conhecimento desta Ação Direta de Inconstitucionalidade e, no mérito, a declaração de integral improcedência de seu pedido.” (e-doc. 15, p. 1).



    15. Ato contínuo, a ABEP apresentou manifestação na qual rebate os pontos trazidos pela ALERJ, afirmando, em síntese, que sua ação direta foi ajuizada antes do julgamento no Plenário Virtual da ADI nº 5.635/DF ter encetado, assim como essa teria uma causa de pedir bem mais específica. Logo, “uma vez que a causa de pedir da presente Ação não é integralmente coincidente com a ADI 5635/DF, e que contém relevantes fundamentos individualmente capazes de acarretar a inconstitucionalidade da lei 8645/2019, a Autora requer o seu conhecimento e procedência nos termos expostos na petição inicial” (e-doc. 17, p. 3).



    16. Em decisão de 21/07/2023, aceitei as informações prestadas pela ALERJ como definitivas, assim como determinei a instrução do feito em consonância ao art. 10 da Lei nº 9.868, de 1999 (e-doc. 19).



    17. Informações prestadas pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro (e-doc. 22). Em seguida, requereu a juntada de nota técnica a propósito da análise de impacto decorrente da possibilidade de descontinuidade dos fundos em exame (e-docs. 26 e 27).



     18. O Advogado-Geral da União manifestou-se pelo indeferimento do pedido cautelar, nos seguintes termos:



    “Tributário. Lei nº 8.645/2019 do Estado do Rio de Janeiro, a qual institui o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, nos termos e nos limites do Convênio CONFAZ nº 42/2016 e do Título VII da Lei federal nº 4.320/1964. Norma que condiciona a fruição de benefícios fiscais de ICMS ao depósito, no mencionado fundo, de 10% (dez por cento) do montante equivalente a esses benefícios. Alegação de ofensa aos artigos 5º, incisos XXXVI; 148; 149; 150, incisos I e II e § 6º; 154; 155, § 2º, incisos I e XII;158, inciso IV; 164, § 3º; e 167, inciso IV, todos da Lei Maior. Ausência dos pressupostos necessários ao deferimento da medida cautelar requerida. O diploma legal impugnado não institui nova espécie tributária, mas se limita a dispor sobre benefícios fiscais de ICMS, razão pela qual não se observa a suposta reserva de lei complementar federal para a disciplina da matéria. A lei fluminense também não vincula recursos de imposto a fundo de que cuida o artigo 167, inciso IV, da Lei Maior. Finalidade genérica do fundo em questão. A diretriz normativa enquadra-se em limites razoáveis e proporcionais ao combate à crise fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Ausência de demonstração de periculum in mora. Manifestação no sentido do indeferimento da medida cautelar pleiteada pela requerente” (e-doc. 29, p. 1).



     19. A ABEP prestou novos esclarecimentos nos autos (e-doc. 32), diante das informações prestadas pelo Governador fluminense e da manifestação externada pelo AGU.



     20. Por sua vez, o Procurador-Geral da República opinou pelo deferimento da cautelar e, no mérito, pela procedência do pedido, para declarar inconstitucional a Lei estadual nº 8.645, de 2019, do Rio de Janeiro, e por arrastamento, o Decreto estadual nº 47.057, de 2020, em parecer assim ementado:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 8.645/2019 E DECRETO 47.057/2020 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CRIAÇÃO DO FUNDO ORÇAMENTÁRIO TEMPORÁRIO. EXTRAPOLAÇÃO DOS TERMOS DO CONVÊNIO 42/2016. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 150, § 6º, E 155, § 2º, XII, “G”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESTINAÇÃO DE IMPOSTO A FUNDO. AFRONTA AO ART. 167, IV, DA CF. OFENSA AO PRINCÍPIO DA UNIDADE DE TESOURARIA. ART. 164, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO. DEFERIMENTO DO PEDIDO CAUTELAR. 



    1. É inconstitucional previsão em Convênio CONFAZ que determina a criação de “fundo de equilíbrio fiscal e desenvolvimento econômico” para recebimento de receita de impostos, por ofensa ao art. 167, IV, da Constituição Federal. 



    2. São inconstitucionais atos normativos que destinem receitas de impostos a fundo diverso da conta única do tesouro, em atenção ao princípio da unidade de caixa ou da unidade de tesouraria estatuído no art. 164, § 3º, da Constituição e no art. 56 da Lei 4.320/1964.



    3. São inconstitucionais normas estaduais que, a pretexto de mitigar benefício ou incentivo fiscal de ICMS autorizado por Convênio do CONFAZ, extrapolam os termos do que se encontra estabelecido no Convênio para permitir a prorrogação do prazo de fruição da correspondente benesse tributária, em afronta aos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal. 



    — Parecer pelo deferimento da cautelar e, no mérito, pela procedência do pedido, para declarar inconstitucional a Lei 8.645/2019, do Estado do Rio de Janeiro, e por arrastamento, o Decreto 47.057/2020” (e-doc. 34, p. 1-2).



    21. Em 21/09/2023, o Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (SINDICOM) requereu seu ingresso no feito na condição de amicus curiae (e-doc. 36).



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    22. De plano, convém registrar que o Tribunal Pleno deste STF, no âmbito de sessão virtual de 6 a 17 de outubro de 2023, julgou procedente, em parte, o pedido formulado na ADI nº 5.635/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 18/10/2023, pendente de publicação, ressalvada minha posição pessoal que restou minoritária. A seguinte ata de julgamento foi publicada no Diário de Justiça eletrônico:



    “Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na presente ação direta de inconstitucionalidade, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos; salientou que se aplicam aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS; e, ao final, fixou a seguinte tese de julgamento: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros André Mendonça, Cristiano Zanin e Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 6.10.2023 a 17.10.2023” (grifos nossos).



    23. Nesse sentido, a despeito do notável esforço argumentativo da associação requerente no sentido de individualizar sua irresignação sob a perspectiva do setor econômico de petróleo e gás, considero que obstaculiza, neste momento processual, o seguimento da presente ação direta de inconstitucionalidade o resultado logrado na ADI nº 5.635/DF, à luz dos arts. 24, 25 e 26 da Lei nº 9.868, de 1999.



    24. Novamente ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, vale relembrar que o Supremo Tribunal Federal deixou de conhecer a ADI nº 6.630/DF, Red. p/ Ac. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 09/03/2022, p. 24/06/2022, com vistas a evitar o rejulgamento de controvérsia constitucional suscitada em abstrato, sem significativa modificação do estado fático ou de direito subjacente a prestação jurisdicional antecedente. Naquela assentada, a corrente majoritária fundamentou sua compreensão tanto na impossibilidade da repetição de ação objetiva, sob pena da segunda atuar como sucedâneo rescisório, quanto na eficácia erga omnes e no efeito vinculante emanado tipicamente do exercício do controle abstrato de constitucionalidade. Conjugados, na visão deste Pretório Excelso, esses argumentos representam óbices intransponíveis ao conhecimento de ação direta de inconstitucionalidade ulterior acerca de objeto, cuja higidez constitucional já foi alvo de prévia deliberação da Corte, ausentes elementos aptos a justificar alterações de fato ou de direito significativas para oportunizar nova análise da Justiça Constitucional.



    25. No caso dos autos, entendo que a mesma compreensão deve ser aplicada, diante da contemporânea carência dos requisitos processuais mínimos para o julgamento do mérito da presente ADI. Dito de forma direta, à luz do atual estado de certeza sobre a constitucionalidade dos objetos aqui impugnados, a Lei estadual nº 8.645, de 2019, e do Decreto estadual nº 47.057, de 2020, ambos do Rio de Janeiro, logrado pela recentíssima decisão levada a efeito na ADI nº 5.635/DF, reputo prejudicados os pedidos contidos na exordial.



    26. Ante o exposto, não conheço da presente ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do art. 21, inc. IX, e § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    27. Fica, ainda, prejudicado o pedido de ingresso no feito na qualidade de amicus curiae veiculado na Petição STF nº 105.724/2023 (e-doc. 36).



     



    Publique-se.



    Brasília, 20 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator