Tribunal: STF
Processo: RE 1470950
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO PAGO A MAIOR. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA ADI ”. 1.851/AL AO ESTADO DE PERNAMBUCO POR NÃO SER SIGNATÁRIO DO CONVÊNIO 13/97. ADI 2675 JULGADA IMPROCEDENTE. TESE FIXADA PELA POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. IPI NÃO INCLUSO NA BASE DE CÁLCULO. TERMOS DO § 2º DO ART. 13, DA LC 87/96, E DO INCISO XI DO § 2º DO ART. 155 DA CARTA MAGNA. FRETE. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. PARTE MÍNIMA. INCIDÊNCIA DO CPC/73 QUANTO ÀS REGARS DOS HONORÁRIOS. DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDON(...)” (eDOC 10, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 155, § 2º, XI, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS no regime da substituição tributária. Afirma-se que o dispositivo constitucional acima apontado determina a exclusão do referido imposto da base de cálculo do ICMS apenas quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.



    Argumenta-se que o substituto deve incluir na base de cálculo do ICMS presumido relativo às operações subsequentes o valor pago a título de IPI.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, verifico que a matéria dos autos versa sobre a inclusão do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.



    Com efeito, na hipótese, discute-se acerca da aplicação da regra do art. 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal, que determina que o ICMS “não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”. 



    A esse respeito, o tribunal de origem consignou o seguinte:



    “Sabe-se que a base de cálculo do ICMS compreende ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria, ou preço do serviço respectivo. Quanto à questão da incidência do IPI na base de cálculo do imposto ICMS, tem-se que ‘segundo o art. 155, § 2º, XI, da CF/1988, o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou comercialização, configure fato gerador de dois impostos. Quando uma alienação é feita por uma indústria para um comerciante (operação entre contribuintes do ICMS), ocorre o fato gerador do ICMS e do IPI. Nesse caso, a base de cálculo do ICMS não compreende o montante do IPI.” (eDOC 10, p. 2) 



    No caso em exame, verifica-se que o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência deste Tribunal, tendo em vista que o caso dos autos trata de exclusão de IPI da base de cálculo do ICMS em situações de substituição tributária, portanto, fora da situação prevista no art. 155, § 2º, XI, da Constituição Federal, o qual exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produtos destinados à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 



    Com efeito, a orientação desta Corte é uníssona em afirmar a impossibilidade de exclusão do IPI na base de cálculo do ICMS na hipótese de substituição tributária. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “EMENTA Ante o exposto, rogando respeitosas vênias ao eminente Relator, voto no sentido de dar provimento ao agravo regimental, e, assim, desprover o agravo no recurso extraordinário, confirmando-se o acórdão recorrido e a denegação da segurança definida pela sentença, restando assentado ser inaplicável, in casu, a exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS prevista no art. 155, § 2º, XI, da Constituição da República. Sem honorários recursais, em se tratando de mandado de segurança na origem. (Texto criado pela Gerência de Acórdãos, conforme previsão regimental, art. 95, RISTF) Publicado sem revisão. Art.95 do RISTF”. (ARE 1.388.951 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe 16.6.2023)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS/GO. INCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ARTIGO 155, § 2º, XI, DA CONSTITUIÇÃO ILESO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Ausente a alegada lesão ao artigo 155, § 2º, XI, da Constituição Federal na hipótese de inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária. Orientação firmada em casos idênticos julgados por ambas as Turmas desta Corte. 2. É entendimento pacífico do STF a constitucionalidade do regime de substituição tributária. Precedentes. 3. In casu, o acórdão impugnado pelo apelo extremo assentou: “As razões embasadoras do inconformismo da recorrente não tem força satisfativa para agasalhar sua pretensão, pois, em nada inovaram o feito, sendo que a matéria foi debatida e devidamente analisada na decisão monocrática de fls. 185/200. A propósito, o julgado atacado recebeu a seguinte ementa: ‘DUPLO GRAU. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DEVIDA. Merece reforma a sentença que extinguiu o feito de execução fiscal, vez que devida a incidência do IPI na base de cálculo do ICMS nas sistemática da substituição tributária, nos termos do art. 8º, II, ‘b’, da Lei Complementar nº 87/96. Remessa obrigatória e apelo conhecidos e providos’”. 4. Agravo regimental DESPROVIDO”. (ARE 714.647 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 31.3.2015)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SITUAÇÃO FÁTICA QUE NÃO SE AMOLDA À EXCLUSÃO PREVISTA NO ART. 155, § 2º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – Não se inclui o IPI na base de cálculo do ICMS apenas na hipótese em que a operação relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização for realizada entre contribuintes e configure fato gerador dos dois impostos, nos termos do art. 155, § 2º, XI, da CF. Precedentes. II – Esta Corte firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do regime de substituição tributária. Precedentes. III – Agravo regimental improvido”. (RE 630.504 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 19.6.2012)



    “EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO I.P.I. NA SUA BASE DE CÁLCULO: OPERAÇÃO REALIZADA ENTRE CONTRIBUINTES E RELATIVA A PRODUTOS DESTINADOS À INDUSTRIALIZAÇÃO OU À COMERCIALIZAÇÃO A CONFIGURAR FATO GERADOR DO ICMS E DO I.P.I. C.F., art. 155, § 2º, XI. I. - Não inclusão, na base de cálculo do ICMS, do I.P.I., quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produtos destinados à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. C.F., art. 155, § 2º, XI. II. - O dispositivo constitucional não distingue entre estabelecimentos industriais e equiparados. O que importa verificar é a ocorrência da situação fática inscrita no inc. XI do § 2º do art. 155 da C.F., certo que os contribuintes do IPI estão definidos no CTN, art. 51. III. - R.E. não conhecido”. (RE 185.318, Rel. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, DJ 29.11.1996)



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para, reformando o acórdão impugnado, afastar a aplicação do art. 155, § 2º, XI, da CF/88 e determinar a inclusão do IPI na hipótese dos autos. Invertidos os ônus de sucumbência.



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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