Tribunal: STF
Processo: ARE 1456044
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-23
Data de publicação: 2023-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. CÁLCULO “POR DENTRO”. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. CONSTITUCIONALIDADE. RE Nº 582.461-RG/SP, TEMA RG Nº 214. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina assim ementado:



    "APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] MÉRITO. ICMS. BASE DE CÁLCULO QUE INCLUI O MONTANTE DO PRÓPRIO IMPOSTO. CÁLCULO ‘POR DENTRO’. ART. 13, § 1º, I, LC N. 87/1996. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 582461 (TEMA 214). ORIENTAÇÃO ADOTADA NESTE SODALÍCIO DE FORMA PACÍFICA. POSTERIOR JULGAMENTO DO RE N. 574706 PELO STF ASSENTANDO A TESE DE QUE O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS (TEMA 69). RECORRENTE QUE DEFENDE HAVER ALTERAÇÃO DE CRITÉRIOS E CONCEITOS PELA EXCELSA CORTE EM RELAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REJEIÇÃO. TRIBUTOS DIFERENTES COM FATOS GERADORES E BASES DE CÁLCULOS PRÓPRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA ACERCA DO ICMS APENAS COM BASE NA INTERPRETAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ACERCA DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS, SALVO ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO PRÓPRIO ICMS. RECURSO DESPROVIDO. 'A base de cálculo do ICMS inclui o próprio tributo (cálculo ‘por dentro’: Tema 214 da Repercussão Geral do STF) [...]" (AC n. 0003841-41.2007.8.24.0025, de Gaspar, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, j. 02-08-2018).' (AC n. 0302064-98.2018.8.24.0012, de Caçador, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 4-2-2020).” (e-doc. 36).



    2. Nas razões do recurso, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, sustenta-se violação aos arts. 145, §§ 1º e 5º, e 150, da Constituição da República, ao argumento da inviabilidade do cálculo do ICMS considerando o montante do tributo como parte de sua base de cálculo (e-doc. 45).



    É o relatório.



    Decido. 



    3. A questão debatida encontra-se pacificada no Supremo Tribunal Federal desde o julgamento do RE nº 582.461-RG/SP, Tema RG nº 214, ocasião em que se admitiu o cálculo do ICMS “por dentro”. Confira-se a ementa e a tese do paradigma:



    “1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea ‘i’ no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar ‘fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço’. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado ‘por dentro’ em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”



    Tese:”I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo; II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; III - Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.” 



    (RE nº 582.461-RG/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/05/2011, p. 18/08/2011; destaques acrescidos).



    4. Por conseguinte, é inarredável concluir que o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência remansosa desta Suprema Corte. 



    5. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    6. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    7. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator