Tribunal: STF
Processo: HC 217696
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONDENAÇÃO BASEADA EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. NULIDADE CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS IDÔNEAS DE AUTORIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o Ministro Relator assentou negativa de seguimento no âmbito do Habeas Corpus nº 751.629/SC.  



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 13 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, incs. I e II, do Código Penal (roubo majorado por emprego de arma de fogo e concurso de pessoas — redação anterior à Lei nº 13.654, de 2018).  



    3. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou-lhe provimento. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta que a condenação está fundamentada, exclusivamente, em reconhecimento fotográfico realizado pela vítima, sem a observância das formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal.  



    5. Pretende, em âmbito liminar e no mérito, o reconhecimento da nulidade da prova e a consequente absolvição do paciente.  



    É o relatório.  



    Decido.



    6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021, e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.  



    7. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    8. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta-se no sentido de que o reconhecimento de pessoa por fotografia, ainda que realizado em desconformidade com o disposto nos arts. 226 e seguintes do Código de Processo Penal, pode ser valorado pelo órgão julgador, desde que existam outras provas, colhidas sob o crivo do contraditório, a respaldarem as conclusões alcançadas. Confira-se:  



    “AÇÃO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA E LAVAGEM DE DINHEIRO. 1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 12.234/2010. NÃO OCORRÊNCIA. 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DELIBERADAS POR OCASIÃO DO RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. PRECLUSÃO. 3. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. POSSIBILIDADE DE COMPOR O CONJUNTO PROBATÓRIO, AINDA QUE REALIZADO SEM INTEGRAL OBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 4. MÉRITO. CORRUPÇÃO PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE À PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. 5. DENÚNCIA IMPROCEDENTE. (...) 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, desde que as suas conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal. Precedentes. (...). 5. Denúncia julgada improcedente.”



    (AP nº 1.032/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 22/04/2022, p. 24/05/2022; grifos acrescidos).  



    “NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – DEFENSOR PÚBLICO – NOMEAÇÃO. A nomeação de defensor público, ocorrida ante a inércia da defesa constituída e após a regular intimação do acusado para que indicasse novo advogado, não constitui cerceamento de defesa a implicar nulidade. RECONHECIMENTO PESSOAL – ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – VALOR PROBATÓRIO. O valor probatório do reconhecimento pessoal há de ser analisado considerado o atendimento às formalidades do artigo 226 do Código de Processo Penal, bem assim o confronto da descrição fornecida com os atributos físicos da pessoa identificada, de modo que a discrepância da narrativa com as verdadeiras características do acusado reduz significativamente a relevância probatória do reconhecimento. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – FUNDAMENTO – DECISÃO CONDENATÓRIA. A utilização do reconhecimento fotográfico na condenação pressupõe existirem outras provas, obtidas sob o crivo do contraditório, aptas a corroborá-lo, revelando-se desprovida de fundamentação idônea decisão lastreada, unicamente, nesse meio de prova.”



    (HC nº 157.007/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 11/05/2020, p. 22/09/2020; grifos acrescidos).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO LASTREADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA E DE OUTROS ELEMENTOS OBTIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO CAPAZES DE CORROBAR A CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.”



    (RHC nº 176.025/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 03/08/2021, p. 25/11/2021; grifos acrescidos).  



    9. Em recente julgado, a Segunda Turma desta Corte reconheceu, inclusive, a necessidade de atendimento ao disposto no art. 226 do CPP, sob pena de nulidade, de modo a se superar a ideia de que a norma em questão encerraria “mera recomendação”. Fez-se a ressalva, contudo, de que a existência de provas independentes poderia ensejar a manutenção da condenação, caso fossem suficientes à comprovação da autoria. Eis a ementa do acórdão: 



    “Recurso ordinário no habeas corpus. Conhecimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o manejo excepcional do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, em casos de manifesta ilegalidade. Condenação fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico, embora renovado em Juízo, ambos em desacordo com o regime procedimental previsto no art. 226 do CPP. Superação da ideia de “mera recomendação”. Tipicidade processual, sob pena de nulidade. 1. O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2. A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3. A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Recurso em habeas corpus provido, para absolver o recorrente, ante o reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal realizado e a ausência de provas independentes de autoria.”



    (RHC nº 206.846/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2022, p. 25/05/2022; grifos acrescidos)  



    10. Feitas essas considerações, passo à análise do caso concreto.  



    11. O Juízo sentenciante entendeu demonstradas a materialidade e a autoria do crime imputado ao paciente, veiculando as razões a seguir:  



    “A prova da materialidade delitiva apresentada nos autos é suficiente para comprovar a existência material do crime imputado, como se pode extrair do inquérito policial (fls. 12-107), boletim de ocorrência (fl. 18), termo de declaração (fl. 19), termo de reconhecimento de pessoa por fotografia (fls. 20-22) e da prova oral produzida em Juízo (fl. 332). 



    A autoria também é assente. 



    Com efeito, a vítima Mariluce Henrique, na fase policial, declarou que (fl. 19): no dia 28-01-2000, por volta das 18:00 horas, estava no mercado Santo Antônio, e a pedido do proprietário ficou ajudando enquanto o mesmo precisava sair; que, no caixa estava a neta do proprietário, Juliana, de nove anos; que, entraram dois elementos de comportamento estranho, olhando para os lados, os dois de cor escura, sendo um deles branco, mas bem queimado do sol, usando óculos de sol e o outro mulato; que os elementos pegaram dois refrigerantes e no momento de pagar, um deles jogou o dinheiro em cima do balcão; que, a declarante tinha suspeitado da atitude dos dois e ficou bem ao lado de Juliana, sendo que quando esta passava o troco para o tal elemento, um deles colocou uma arma de fogo, grande, dois canos, encostada na cabeça da declarante, anunciando que era um assalto; que, a declarante pediu calma, enquanto o outro elemento, com o qual a declarante não viu arma alguma, pegava o dinheiro do caixa; que, além do dinheiro os elementos pegaram cigarros e os refrigerantes e saíram andando calmamente a pé; que, no mercado naquele momento estavam somente a declarante e Juliana; que, hoje nesta DP a declarante reconhece entre as muitas fotos que viu, o elemento Luiz Aparecido Bosquetti, vulgo ‘Cidinho’, com certeza como a mesma pessoa que estava de posse da arma de fogo e ficou com esta arma encostada na cabeça da declarante, anunciando o roubo; que, esta foi a primeira vez que a declarante viu tal elemento. 



    Em Juízo, a vítima, relatou que (fl. 332 – transcrição mídia audiovisual): estava no mercado com uma criança; chegaram dois indivíduos e um deles estava armado; quando foi atende-lo o masculino tirou a arma da mochila e colocou em sua cabeça; pegaram o dinheiro do caixa e saíram correndo; reconheceu o acusado por meio de fotografia na delegacia de polícia; reconhece a sua assinatura à fl. 20; quando viu a foto do acusado em cima da mesa da delegacia, de imediato o reconheceu e ficou muito nervosa; o acusado possuía a pele morena clara, alto; como o fato ocorreu há 20 anos não tem como descrever a fisionomia detalhada do acusado; tinha uma pessoa com o acusado; o acusado empurrava a arma de fogo no meio da sua testa e no lado da cabeça; na delegacia viu outras fotografias porém reconheceu o acusado na foto que estava em cima da mesa. 



    Os relatos da vítima na fase policial e judicial foram harmônicos e coerentes. No que concerne à palavra das vítimas, é o entendimento jurisprudencial: ‘Nos crimes contra o patrimônio, normalmente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima goza de especial valor probante, sobretudo quando respaldada pelos demais elementos coligidos. (...)’ (TJSC, Apelação Criminal. 0130836-69.2013.8.24.0064, de São José, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 14-6-2016). 



    Aliás, a vítima fez o reconhecimento fotográfico na delegacia de polícia, a qual reconheceu com clareza o acusado como sendo um dos autores do crime (fl. 20).



    Quanto ao reconhecimento fotográfico na fase policial: ‘O reconhecimento fotográfico realizado na fase policial em arrepio ao art. 226 do CPP importa em mera irregularidade, não impedindo a condenação, desde que comprovado o reconhecimento seguro e induvidoso do réu, imputando-lhe como autor do ato criminoso’ (TJSC, Apelação Criminal nº 0008499-17.2016.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. em 11-07-2019). 



    No presente caso, inconteste que o acusado cometeu o crime de roubo consumado, uma vez que subtraiu dinheiro do mercado, mediante grave ameaça com o emprego de arma de fogo direcionada na cabeça da vítima.” (e-doc. 4, p. 4-5; grifos acrescidos).  



    12. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, encampou esse entendimento. Ao considerar demonstrada a autoria delitiva, ressaltou:



    “No caso vertente, é de observar que a vítima, em ambas as fases procedimentais, narrou com riqueza de detalhes a grave ameaça sofrida, enfatizando que teria sido atormentada pelo acusado, uma vez que permaneceu com a arma apontada para sua testa ao longo de toda atuação dos agentes, razão pela qual, absorvida em desespero, fixou o olhar tão somente nele, nem mesmo ousando desviá-lo para outra direção (tanto que nem soube dizer se o seu comparsa também portava arma de fogo), e que, inclusive, sequer tentou o réu se ocultar, uma vez que usava apenas um óculos de sol, o que possibilitou clara visão do seu rosto. 



    Ademais, o fato de ter mencionado que hoje não conseguiria reconhecê-lo — notadamente porque passaram-se mais de 20 (vinte) anos —, não derrui, por si só, o reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, tendo em vista que a vítima deixou claro em ambas as fases processuais que, na época dos fatos, imediatamente reconheceu o apelante, afirmando que ‘não teria como não reconhecê-lo pois ele puxava o gatilho da arma a todo tempo enquanto a mantinha apontada para sua testa’. 



    Vale anotar, acerca da validade do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, que muito embora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça recentemente tenha conferido novo entendimento sobre a questão, esta Primeira Câmara Criminal permanece seguindo a orientação da Quinta Turma, a qual mantém a validade da modalidade de prova em questão para embasar a sentença penal condenatória (ver RHC 131.400/CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 22-9-2020, v.u.) (TJSC, Apelação Criminal n. 0013534-58.2017.8.24.0038, rel. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 13-05-2021).” (e-doc. 5, p. 10-11; grifos acrescidos).  



    13. O Ministro Relator, no STJ, não dissentiu, salientando que “não obstante a não observância estrita do art. 226 do Código de Processo Penal, não é possível desconsiderar as particularidades do caso concreto, em especial as firmes declarações da vítima, que asseverou, tanto em sede inquisitorial quanto em sede judicial, não ter dúvidas sobre a autoria delitiva (...)” (e-doc. 6, p. 6).



    14. Lidos os atos decisórios, constata-se, de logo, que a inobservância das formalidades legais no reconhecimento pessoal é fato incontroverso. Do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, na apelação (e-doc. 5, p. 4), e da decisão proferida no STJ (e-doc. 6, p. 6), consta a admissão de que o vício ocorreu, sendo, porém, suplantado pelas particularidades do caso, em especial pelo depoimento da vítima em juízo.  



    15. Aqui, vale observar, conforme bem destacou o eminente Ministro Gilmar Mendes em seu voto no RHC nº 206.846/SP, referido linhas acima, que, em habeas corpus “não é possível se proceder à dilação probatória, mas nada impede que o julgador analise as provas e documentos que já estão nos autos”. Se não for assim, “de nada adianta exigir do impetrante que ‘apresente prova pré-constituída’ no momento da impetração.” (p. 5 do acórdão).  



    16. No caso em análise, da leitura da sentença e do acórdão proferido na apelação, excluído o reconhecimento do paciente por fotografia, não remanesce qualquer prova apta a demonstrar a autoria delitiva.  



    17. Com efeito, a vítima declarou, na fase judicial, que reconhecera o paciente por fotografia, no curso do inquérito, acrescentando, porém, que “como o fato ocorreu há 20 anos não tem como descrever a fisionomia detalhada do acusado.” (e-doc. 4, p. 5). A despeito desse depoimento, as instâncias ordinárias concluíram que o acervo fático-probatório mostrava-se suficiente para a condenação, tendo o Tribunal de Justiça consignado, inclusive, que, “o procedimento previsto no art. 226, CPP, de acordo com uníssono e reiterado entendimento jurisprudencial, traduz-se em mera recomendação, constituindo-se em meio válido para corroborar a autoria delitiva (...)”. (e-doc. 5, p. 4)  



    18. Sendo assim, o único elemento de prova a relacionar, de alguma forma, o paciente ao crime foi o reconhecimento fotográfico realizado, na delegacia, pela vítima, diligência à qual esta se reportou por ocasião da oitiva em Juízo, 20 anos depois, sem acrescentar dado algum. 



    19. Em consonância com a jurisprudência desta Corte, entendo configurada a nulidade arguida, pelo que, ausente prova idônea de autoria, impõe-se a absolvição.  



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator