Tribunal: STF
Processo: ARE 1459599
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. ARTIGO 2º, II, DA LEI 8.137/90. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 2º E 5º, II E XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO.



    Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina objetivando reformar a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 2.°, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. CORTE LOCAL QUE JULGOU SUFICIENTE O DOLO GENÉRICO. CONCLUSÃO EM DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADO NO RHC N. 163.334/SC. DECISÃO AGRAVADA QUE ABSOLVEU A AGRAVANTE. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Ao julgar o RHC 163.334, o Pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica: ‘[o] contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990.’ (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 18/12/2019, DJe 13/11/2020). 



    2. No leading case proferido pela da Suprema Corte, foram indicadas algumas diretrizes para a caracterização do assim chamado ‘dolo de apropriação’, como por exemplo: ‘o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de 'laranjas' no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado’. 



    3. No caso dos autos, as instâncias ordinárias nem sequer fizeram menção às referidas balizas de aferição de eventual dolo de apropriação, mas, para a condenação, entenderam como suficiente apenas a presença do dolo genérico. 



    4. A falta da apreciação dos parâmetros indicados pelo Pretório Excelso demonstra ser descabida a alegação, trazida no presente recurso interno, de que a afirmação da presença do dolo genérico, no acórdão da apelação, decorreria de ‘mistura terminológica’ feita pela Corte estadual que, na verdade, teria entendido estar presente o dolo de apropriação. 



    5. Diante da tentativa da Agravada de regularizar parte dos débitos por meio de parcelamento e, sobretudo, o desacordo da conclusão adotada na origem com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade de demonstração do dolo de apropriação, se mostra correta a decisão agravada, ao proferir a absolvição. 



    6. A decisão agravada, ao conceder o habeas corpus, de ofício, para absolver a Agravante, o fez com lastro em entendimento estabelecido pelo próprio Supremo Tribunal Federal, ao qual seguiu a jurisprudência desta Corte Superior, devendo a pretensa violação a dispositivos constitucionais ser suscitada pelo Agravante na via recursal adequada. 



    7. Agravo regimental desprovido.” 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 2º e 5º, II e XXXIX, da Constituição Federal.



    Sustenta, em síntese, que “a Sexta Turma do STJ, ao manter a absolvição da Recorrida por atipicidade da conduta, criou uma elementar não prevista no tipo penal, o que afronta diretamente os princípios da separação dos poderes e da legalidade”. 



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário, por entender que incidiria o óbice previsto na Súmula 279 do STF. 



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Com efeito, verifico que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte. De fato, no julgamento do RHC 163.334, realizado em 18/12/2019, o Plenário desta Corte decidiu pela tipicidade da conduta prevista no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. Na ocasião, o Plenário fixou, por maioria, a seguinte tese: ”O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”. 



    Nas palavras do Ministro Roberto Barroso, relator do feito supracitado: 



    “Nem todo devedor de ICMS comete o delito. Não haverá crime nos casos em que o comerciante, em virtude de circunstâncias excepcionais, deixar de pagar o tributo em um ou outro mês.



    A situação é diversa em relação aos devedores contumazes, que fazem do inadimplemento seu modus operandi. Trata-se de devedores que utilizam os valores de ICMS arrecadados dos consumidores para financiar suas atividades empresariais, permanecendo no mercado, de forma predatória, por vários anos. Quando promovidos atos de cobrança contra tais contribuintes, no mais das vezes não se encontram bens penhoráveis e a execução se mostra infrutífera.



    A propósito, vale ressaltar que o STF tem reconhecido a constitucionalidade de normas que preveem medidas de combate a devedores contumazes, como a cassação de registro especial para fabricantes de cigarros perante a Receita Federal. Para o Tribunal, ‘não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial’ (RE 550769, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 22.05.2013).



    É preciso, portanto, que se constate que a inadimplência do devedor é reiterada, sistemática, contumaz, verdadeiro modelo negocial do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. Trata-se de elemento de valoração global do fato, a ser apurado pelo juiz em cada processo concreto. Além da própria conduta atual de inadimplência reiterada, também deve-se levar em consideração o histórico de regularidade de recolhimentos tributários do agente, apesar de episódios de não recolhimentos específicos, justificados por fatores determinados.



    Ressalte-se que o delito examinado não admite a forma culposa, sendo necessária a demonstração do dolo. Dado o reconhecimento de que a conduta típica implica a apropriação de valores alheios, o elemento subjetivo assume a forma de dolo de apropriação, a intenção de efetivamente tomar para si os valores do ICMS auferidos do adquirente da mercadoria ou do serviço. 



    É esse propósito de manter para si, de se apropriar, de modo sistemático, dos valores cobrados do adquirente da mercadoria ou do serviço, sem a intenção de repassá-los ao Estado, que confere significado à conduta de não recolhimento do tributo. Não se trata, portanto, de deixar de adimplir a obrigação tributária com alguma intenção externa a essa conduta, mas do próprio propósito que define o sentido da conduta.



    O dolo de apropriação deve ser apurado na instrução criminal, a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de ‘laranjas’ no quadro societário, o encerramento irregular das suas atividades, o valor dos débitos inscritos em dívida ativa superior ao capital social integralizado etc. Tais circunstâncias são meramente exemplificativas e devem ser cotejadas com as provas existentes no caso concreto para fins de aferição do elemento subjetivo do tipo.” - Grifei



    Na hipótese, sub examine, o Tribunal a quo assentou que “as instâncias ordinárias nem sequer fizeram menção às referidas balizas de aferição de eventual dolo de apropriação, pois entenderam como suficiente apenas a presença do dolo genérico”. 



    Destarte, verifico que a decisão impugnada não diverge do entendimento sufragado por esta Suprema Corte.



    Ademais, a resolução da controvérsia atinente à moldura fática delineada nos autos, revelada pela alegação de que “há provas suficientes da autoria e materialidade delitivas referentes ao crime descrito no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90”, por demandar a análise aprofundada da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos, não pode ser revista pela Suprema Corte em sede de recurso extraordinário, em face da incidência da Súmula 279 do STF, que dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido, confira-se: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Apropriação indébita tributária. Art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990. 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. A discussão a respeito do elemento subjetivo especial (dolo específico) do tipo penal descrito no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 possui inegável índole infraconstitucional e, no caso, para se perquirir a respeito da demonstração ou não desse tipo de dolo específico seria imprescindível o reexame dos aspectos fático-probatórios, vedado, todavia, nos termos da Súmula 279/STF. 6. Acórdão recorrido encontra-se em harmonia com o decidido pelo Plenário desta Corte no RHC 163.334/SC. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.439.108-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 1/9/2023, grifei)



    Com efeito, não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos. Com efeito, essa pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe a discussão eminentemente de direito.



    Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas sobre a Súmula 279 do STF: 



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. 



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175). 



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).



    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)



    Assevere-se, finalmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte se consolidou no sentido de que ”não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida” (Súmula 636 do STF).



    Consectariamente, forçoso é concluir que, à luz do entendimento jurisprudencial desta Corte, o recurso extraordinário a que se refere o presente agravo revela-se inadmissível.



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de outubro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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