Tribunal: STF
Processo: HC 216141
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-03
Data de publicação: 2023-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 731.355/SP, assim ementado (eDOC 4, p. 330-331): 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ANOTAÇÃO CRIMINAL. PERIODO DEPURADOR 5 ANOS. MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTO APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - Na hipótese, os maus antecedentes ostentada pelo paciente afasta a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Inviável, portanto, o acolhimento da pretensão recursal, quanto a esse ponto. 



    III - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. 



    IV - A matéria aventada no presente agravo regimental relativa a impossibilidade de anotação criminal atingida pelo período depurador de 5 ser utilizada como maus antecedentes, não foi suscitada por ocasião da impetração do habeas corpus. Na linha de orientação jurisprudencial desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação de teses não aventadas pela defesa na inicial do writ, consoante os seguintes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça: EDcl no RHC n. 61.120/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/05/2016; AgRg no HC n. 245.276/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 17/6/2015; AgRg no HC n. 308.942/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 16/4/2015; e AgRg no HC n. 309.028/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 28/5/2015. 



    V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    Agravo regimental desprovido.



    Narra a impetrante, em suma, que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto; b) em sede de apelação, o TJSP deu provimento ao recurso do Ministério Público para afastar o redutor e fixar a pena em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado; c) o paciente é primário, não há provas de que integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas e foi pequena a quantidade de droga apreendida; d) a ausência de comprovação de atividade lícita e a quantidade de droga apreendida não são motivação idônea a, por si sós, afastar o redutor.



    Em razão do exposto, pugna pela concessão do redutor em seu grau máximo, com a consequente redução da pena.



    A liminar foi indeferida (eDOC 7). O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (eDOC 10).



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 



    1.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    2.2. No caso concreto, observo que a Magistrada de primeiro grau condenou o acusado pela prática de tráfico de drogas, aplicando o redutor referente ao § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 4, p. 150-151):



    “[...]



    Assim, com base na prova testemunhal colhida, aliada à materialidade delitiva, bem como verificada a ausência de causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, de rigor a condenação. 



    Desse modo, passo a individualizar e quantificar a pena. 



    Inicialmente, ao apreciar as circunstâncias elencadas no art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/06, verifico que o acusado ostenta maus antecedentes. Assim, fixo a pena base em 5 anos e 6 meses de reclusão e ao pagamento de 550 dias multa, calculados pelo valor mínimo legal. 



    Em segunda fase reconheço a presença da atenuante da confissão. Afasto, de outra sorte, a agravante de ter sido o delito cometido durante o estado de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19, por não vislumbrar correlação entre a prática do delito e o estado excepcional. Deste modo, fixo a pena intermediária em 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias multa, calculados pelo valor mínimo legal. 



    Em terceira fase, verifico que o réu atende aos requisitos legais para se beneficiar da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, vez que é tecnicamente primário e não há indícios de seu envolvimento com organização criminosa. Assim, torno definitiva a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão e ao pagamento de 168 dias multa, calculados pelo valor mínimo legal.



    O regime inicial, considerando a primariedade técnica, a quantidade de pena aplicada e o tempo de prisão cautelar será o ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b” do Código Penal. 



    Impossível a substituição de pena ou gozo do benefício do sursis, por não atender a acusada aos requisitos legais estabelecidos, respectivamente, pelo art. 44 e art. 77 do Código Penal, sobretudo em razão dos maus antecedentes do acusado.”.



    Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo do Ministério Público para afastar a causa de diminuição e elevar a pena aplicada, nos seguintes termos (eDOC 4, p. 247-251):



    “[...]



    Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, bem como aos do art. 42, da Lei de Drogas, a r. sentença, bem reconhecendo os maus antecedentes do acusado (Proc. de autos nº 0006917-41.2006.8.26.03204 ), exasperou a pena-base em 1/10 (um décimo), fixando-a em 05 anos e 06 meses de reclusão, e 550 dias-multa, no mínimo legal. 



    Respeitado tal posicionamento, a meu ver, a exasperação poderia ter sido aplicada em patamar maior. 



    Além do mais, a considerável quantidade de drogas apreendidas (26 microtubos de cocaína, com peso líquido de 11,46 gramas), bem como a natureza delas (cocaína), também autorizariam um incremento da pena. Todavia ausente o recurso Ministerial nesse ponto, não há reparos a fazer.



    Na fase intermediária, a r. sentença afastou a circunstância agravante prevista no art. 61, II, alínea “j” do Código Penal. 



    Respeitado o entendimento adotado, razão assiste ao D. representante do Parquet, no sentido de que deve ser reconhecida a referida circunstância agravante (crime cometido durante estado de calamidade pública), eis que é objetiva, de aplicação obrigatória, como está expressa no texto legal vigente.



    [...]



    Por outro lado, diante do reconhecimento da confissão espontânea, cabível, neste caso, a compensação da referida circunstância atenuante coma agravante prevista no art. 61, II, alínea “j” do Código Penal, de modo que a reprimenda permanece inalterada. 



    Na derradeira etapa, a r. sentença concedeu a benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, e reduziu a pena à razão de 2/3 (dois terços), resultando na pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, e 168 dias-multa. 



    Nesse ponto, a meu ver, o pleito Ministerial para o afastamento da referida causa de diminuição merece ser acolhido. 



    Como bem observado em suas razões recursais: 



    “E, no caso em tela, a quantidade e natureza da droga (26 porções de cocaína), os maus antecedentes do apelado, bem como as circunstâncias do caso concreto, obviamente desaconselham a aplicação da causa de diminuição de pena em comento, pois implica na ausência de preenchimento integral dos requisitos legais para a concessão da benesse. 



    Explico.



    Conforme certidão de fls. 29/35, o apelante possui condenação anterior pela prática do delito de tráfico de drogas, cuja pena foi julgada extinta em 29/04/2009, caracterizando, assim, perfeitamente os maus antecedentes. 



    Apenas a título argumentativo, ressalta-se que condenações pretéritas com trânsito em julgado, alcançadas pelo prazo depurador de 5 (cinco) anos previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes. 



    Neste sentido o entendimento do Supremo Tribunal Federal: “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo qüinqüenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal” RE 593.818 RG/SC. 



    Por sua vez, a incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11/343/2006 pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: i) que o agente seja primário; ii) que tenha bons antecedentes; iii) que não se dedique às atividades delituosas; e iv) que não integre organização criminosa. 



    Assim, a existência de maus antecedentes impossibilita o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.



    [...]



    De fato, a considerável quantidade de drogas apreendidas (26 microtubos de cocaína, com peso líquido de 11,46 gramas), a localização de dinheiro, a ausência da comprovação do exercício de atividades lícitas e os maus antecedentes, de fato, revelam a dedicação do acusado às atividades criminosas. 



    Portanto, afastada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 e ausentes demais causas modificadoras, a pena final fica estabelecida em 05 anos e 06 meses de reclusão, e 550 dias-multa, no mínimo legal. 



    No tocante ao regime prisional, foi fixado o inicial aberto. 



    Contudo, o próprio reajuste operado na pena já impede, de plano a fixação de regime inicial aberto. Ainda que assim não fosse, é indiscutível que, para o delito de tráfico de drogas, o regime inicial é o fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade. 



    Neste caso, a considerável quantidade de drogas apreendidas e a dedicação do réu às atividades criminosas, conforme já mencionado acima, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso. Ademais, o crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias. 



    Assim sendo, acolhendo o pedido do Órgão de Acusação, fixo o regime inicial fechado ao acusado.”



    Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça, ao destacar que a existência de maus antecedentes é circunstância apta a justificar o afastamento do redutor, ante o não preenchimento dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como a fixação de regime prisional mais gravoso (eDOC 4, p. 332-336).



    1.3. Importa destacar que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, estabelece quatro requisitos essenciais ao reconhecimento do redutor, sendo eles: a) a primariedade; b) a ausência de maus antecedentes; c) a não dedicação do acusado a atividades criminosas; d) o não pertencimento a organização criminosa.



    No caso, observo que as instâncias ordinárias, na primeira fase da dosimetria da pena, sopesaram negativamente os maus antecedentes, tendo em vista condenação anterior pela prática do delito de tráfico de drogas, cuja pena foi julgada extinta em 29.04.2009. Não há ilegalidade nessa conclusão. 



    De fato, ressalta-se que a valoração negativa dos antecedentes do paciente encontra amparo na jurisprudência deste Tribunal, tendo em vista que, no julgamento do Tema 150 da repercussão geral, fixou-se a tese de que “[n]ão se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. 



    Dessa forma, havendo menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei, não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa o impetrante discordar. 



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável e em reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido.” (HC 203.290 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 18.10.2021, grifei).



    1.4. Com relação à fixação do regime inicial, tenho que o tema segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (…)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”



    No caso concreto, muito embora tenha o Tribunal de origem justificado a imposição do regime mais gravoso também na gravidade abstrata do delito e na quantidade de droga apreendida (26 microtubos de cocaína, com peso líquido de 11,46 gramas), o que não se compatibiliza com a jurisprudência desta Corte, os maus antecedentes configuram, por si só, razão adequada a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso. 



    No mesmo sentido:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido. (HC 206.199 AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 04.04.2022, grifei).



    Partindo das circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial fechado não configura evidente constrangimento ilegal.



    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.



    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 3 de março de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente