Tribunal: STF
Processo: HC 230323
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-14
Data de publicação: 2023-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.096.770/MG.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput c/c § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.  



    3. Interposta apelação pelo Ministério Público, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu-lhe parcial provimento, afastando a causa de diminuição e, com isso, estabelecendo a pena em 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa. Embargos de declaração foram rejeitados, e recurso especial, inadmitido.



    4. No STJ, o Ministro Relator conheceu, do agravo para, como resultado, não conhecer do recurso especial. A 5ª Turma negou provimento ao agravo regimental protocolado na sequência.  



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais alega estarem preenchidos os requisitos legais para a incidência da minorante. Afirma ser inidôneo o fundamento veiculado para indeferir a aplicação do redutor, qual seja, a prática de atos infracionais a indicar a dedicação a atividades criminosas.  



    6. Busca o restabelecimento da causa de diminuição no grau máximo e, por consequência, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.   



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    8. O Tribunal de Justiça, ao apreciar a apelação ministerial, concluiu não atendidos os citados requisitos, uma vez demonstrada a dedicação a atividades criminosas. Mencionou, além do envolvimento pretérito com atos infracionais, a confissão do paciente de que estava envolvido com o tráfico de drogas local há alguns meses, e de que o dinheiro apreendido por ocasião da prisão em flagrante era fruto da venda de entorpecentes em plantões anteriores. Eis o trecho pertinente:



    “(...) requer o Ministério Público o decote da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343106, sob o fundamento de que o acusado não preenche um dos requisitos necessários para usufruir dessa benesse, porque, desde a sua adolescência, vem se dedicando ao tráfico de drogas. 



    Com razão o recorrente. O acusado não faz mesmo jus à citada minorante, porque há evidências nos autos de que vem se dedicando à prática do tráfico de entorpecentes. 



    Ora, o próprio apelado declarou à autoridade de polícia judiciária que desde ‘fevereiro deste ano está envolvido no tráfico de drogas que ocorre no local dos fatos. [ ... ]; que o dinheiro apreendido é fruto da venda de drogas nos plantões anteriores. [ ... ]; o declarante levava consigo um rádio de comunicação, utilizando para comunicar-se com outros envolvidos e controlar a chegada da polícia. [..j. que já foi apreendido por envolvimento com o tráfico de drogas. [ ... ]’ (fl. 04) 



    Ademais, também consta do documento de fl. 50 que o réu, quando ainda inimputável, foi submetido, somente no ano de 2018 e em três processos distintos, ao cumprimento de medida socioeducativa pela prática de tráfico de drogas.



    Importante registrar que o acusado passou a ser imputável no dia 03/02/2019 e, já no mesmo de julho, foi detido pela prática do tráfico de drogas, donde se conclui que desde o ano de 2018 vem, reiteradamente, praticando o tráfico de substância entorpecente. 



    Não é só. O policial Pedro, sempre que ouvido, declarou que Gabriel já é conhecido por outras ocorrências policiais, principalmente pela prática de furto, receptação e por tráfico de drogas, além de possuir registro policial pela prática do delito de posse de droga para consumo pessoal. 



    Portanto, não estamos diante de um traficante neófito, para quem é destinada a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, mas de um contumaz traficante.” (e-doc. 5, p. 72-73; grifos nossos).



    9. No ato apontado como coator, a 5ª Turma do STJ encampou a visão externada pelo Tribunal de Justiça, registrando, a par do histórico de envolvimento em atos infracionais, que “as próprias circunstâncias do fato demonstraram o envolvimento contumaz do agente com a atividade delitiva” (e-doc. 6, p. 107). Merece destaque, ainda, o seguinte excerto do voto condutor do acórdão:



     “Ademais, o agravante foi abordado em um ponto de tráfico de drogas controlado por organização criminosa, portando 3 porções de maconha (92,5g), 18 microtubos de cocaína (26,30g), 1 porção de crack (4,7g), balança de precisão, quantia de R$232,00 (duzentos e trinta e dois reais) e um rádio comunicador, tendo informado que trabalhava em plantões de revezamento e utilizava o rádio para receber informações sobre a presença de policiais no local (fl. 269). 



    Não há que se falar, portanto, em fundamentação inidônea ou constrangimento ilegal no afastamento da causa de diminuição de pena, haja vista que as próprias circunstâncias do fato denotam o envolvimento do agravante com a organização criminosa (...)” (e-doc. 6, p. 111; grifos nossos).



    10. Embora, nos termos da jurisprudência da Segunda Turma desta Corte, seja inviável utilizar a prática anterior de atos infracionais como premissa válida a demonstrar a dedicação a atividades criminosas, em vista da necessidade de proteção integral de crianças e adolescentes (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021), o caso dos autos apresenta matizes diversos, uma vez que, conforme exposto, foram utilizados outros elementos para demonstrar a dedicação do paciente a atividades delituosas.



    11. Com efeito, os contornos do delito, da forma como retratados nas instâncias ordinárias, demonstram não se tratar de criminoso ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    12. Além disso, uma vez assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, destaco:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).  



    13. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Intime-se.



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de agosto de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator