Tribunal: STF
Processo: HC 229317
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-25
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Claudinei Torres Pacheco, em favor de Eduardo da Silva Santos, contra decisão monocrática da Ministra Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC nº 830.445/SC. 



    Colho dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 15/4/023, tendo sua custódia convertida em preventiva, pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (eDOC 7).



    Inconformada com a segregação cautelar, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem, nos termos da ementa a seguir transcrita (eDOC 22, p. 5):



    “HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS (LEI DE TÓXICOS, ART. 33) - PRISÃO PREVENTIVA - PEDIDO DE REVOGAÇÃO. 



    PERICULUM LIBERTATIS - INDÍCIOS DE EXERCÍCIO CONTUMAZ DA NARCOTRAFICÂNCIA - APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E DE APETRECHOS TÍPICOS - PERICULOSIDADE E RISCO DE REITERAÇÃO LATENTE - NECESSIDADE DE RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA - PRISÃO CAUTELAR QUE ENCONTRA PLENA JUSTIFICATIVA. 



    A periculosidade do agente e o risco de reiteração criminosa que sobressaem pelo pretenso exercício da traficância de drogas ilícitas são fundamentos válidos para a decretação da prisão preventiva, sobretudo quando reforçados pela demonstração indiciária de que o acusado faz do ilícito comportamento habitual, trazendo, assim, sérios riscos contínuos à coletividade no cometimento de inquietante delito que apresenta gravidade concreta, não só à saúde dos usuários de per si considerada, mas também com íntima relação a tantos outros desmandos a lei que assolam a nossa sociedade, afora a própria promoção da insegurança. 



    AFIRMAÇÃO DE BONS PREDICADOS DO PACIENTE - CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO TÊM O CONDÃO DE GARANTIR SUA SOLTURA. 



    Impossível a soltura do paciente com fulcro apenas em bons predicados (primariedade, a residência fixa, família constituída e obtenção de renda lícita), uma vez que tais circunstâncias são insuficientes, sozinhas, para impedir a prisão cautelar, devendo tais elementos serem sopesados em conjunto com todo o contexto fático-probatório. 



    SUPOSTO CABIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS - IMPOSSIBILIDADE - SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 



    Inviável a aplicação de medidas diversas (art. 319 do Código de Processo Penal) quando presentes todos os elementos necessários à prisão cautelar, especialmente se consideradas as questões particulares ao caso concreto. 



    ADUZIDA DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO - ALEGAÇÃO DE QUE A CUSTÓDIA PREVENTIVA REPRESENTA PUNIÇÃO MAIS SEVERA DO QUE A SUPOSTA CONDENAÇÃO - SITUAÇÃO MERAMENTE HIPOTÉTICA - AFERIÇÃO POSSÍVEL SOMENTE DEPOIS DA INSTRUÇÃO CRIMINAL, SOPESADAS AS CONDIÇÕES DO ART. 59 DO CP - INVIABILIDADE DA DISCUSSÃO NA ESFERA DO HABEAS CORPUS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 



    Encontrando-se bem evidenciados os requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP, não há como desconsiderar a necessidade da custódia cautelar frente a um suposto resultado final do processo menos gravoso ao paciente.”



    No STJ, o habeas corpus foi liminarmente indeferido, sob o fundamento da supressão de instância, porquanto o mérito do writ originário ainda não havia sido analisado pelo TJSC. Não houve interposição de agravo interno no STJ, de modo que a decisão transitou em julgado em 21/06/2023. 



    Daí o presente instrumento (eDOC 1), por meio do qual o impetrante alega que o decreto prisional carece de fundamentação idônea, não estando preenchidos os requisitos autorizadores da prisão preventiva, previstos no art. 312 do CPP.



    Aponta que o magistrado que apreciou o pedido de revogação da prisão “não fez menção alguma acerca da fundamentação, apenas alegando que não existiria fato novo, e que, por tal razão, não seria cabível a reanálise da decisão proferida pelo magistrado da custódia acerca dos requisitos da prisão preventiva, negando-se a entrar em tal discussão” (p. 10). 



    Sustenta que, diante da possibilidade de aplicação do tipo privilegiado do tráfico em eventual condenação, com a fixação de regime diverso do fechado, a segregação cautelar revela-se desproporcional. 



    Afirma que os predicados positivos do paciente, analisados em conjunto com os demais elementos dos autos, evidenciam a ausência de periculum libertatis, razão pela qual considera suficiente ao caso a aplicação de medidas alternativas à prisão, previstas no art. 319 do CPP. 



    Argumenta que nem mesmo a quantidade de drogas seria fundamento hábil para autorizar a medida extrema, vez que 1,86 kg de maconha e uma porção de 0,10g de cocaína não pode ser considerada exacerbada.



    Requer, liminarmente, a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão, em especial o comparecimento mensal em Juízo, com a expedição do competente alvará de soltura. No mérito, pugna pela concessão da ordem de habeas corpus para que seja revogada a prisão preventiva, confirmando a liminar para substituir a prisão por medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP ou, subsidiariamente, seja concedida prisão domiciliar ao paciente. 



    A 2ª Vara Criminal da Comarca de Itajaí e o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina prestaram informações nos autos (eDOC 16 a eDOC 22).



    É o relatório. 



    Decido.



    Inicialmente, registro que a Ministra Presidente do STJ indeferiu liminarmente o habeas corpus por aplicação da Súmula 691 do STF, pois a impetração apontou como ato coator decisão proferida em sede liminar, inexistindo, por ocasião da impetração, análise do mérito do writ originário pelo Tribunal de origem (eDOC 8). 



    Posteriormente, a Corte estadual apreciou o mérito, denegando a ordem de habeas corpus (eDOC 22). 



    Verifica-se, portanto, que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício. 



    No presente caso, verifico constrangimento ilegal manifesto, a justificar excepcional conhecimento deste habeas corpus.



    Para melhor compreensão dos fatos, colaciono trecho da decisão de 1º grau que converteu a prisão em flagrante em preventiva (eDOC 7, p. 2): 



    “Em relação à eventual conversão em prisão preventiva ou concessão de liberdade provisória, estão presentes os requisitos (fumus commissi delicti) da sua segregação cautelar, qual seja, materialidade e indício da autoria do crime de tráfico de drogas, conforme dito alhures.



    Sabe-se que a prisão preventiva pode ser determinada quando convergentes os requisitos consistentes em condições de admissibilidade, indicativos de cometimento de crime (fumus commissi delicti), risco de liberdade (periculum libertatis) e proporcionalidade, conforme arts. 282, 312 e 313, todos do Código de Processo Penal.



    Quanto ao primeiro pressuposto, constato que a situação versa sobre crime de doloso com pena máxima superior a 4 (quatro) anos (art. 313, I, CPP);



    No tocante ao segundo requisito, por sua vez, destaco que há prova da ocorrência de fato típico, ilícito e culpável e, também, indícios suficientes para imputabilidade perfunctória da autoria ao conduzido.



    Cabe mencionar, no ponto, que, a princípio, não restou demonstrado que o conduzido tenha atuado acobertado pelas dirimentes da legítima defesa, do estado de necessidade, do estrito cumprimento do seu dever legal ou do exercício regular de um direito assegurado, consoante art. 310 do Código de Processo Penal e art. 23 do Código Penal.



    Relativamente ao terceiro requisito, assinalo que a prisão preventiva somente é cabível quando presente o perigo de liberdade (periculum libertatis), ante a insuficiência das medidas alternativas, conforme art. 282, §6º, do Código de Processo Penal.



    A prisão provisória, na espécie, é imprescindível para a garantia da ordem pública, em especial diante da alta quantidade e variedade de substâncias, vale mencionar o torrão de substância análoga à maconha com peso superior a 1,5kg (um quilo e quinhentos gramas), aliada aos apetrchos apreendidos em conjunto.



    A referida expressão diz respeito com a preservação de uma situação de paz (sensação de segurança), necessária para a concretização dos princípios fundamentais.



    Constato, pois, a existência de equilíbrio entre os limites superior (excesso) e inferior (insuficiência), considerando que a prisão processual assegura a adequada e razoável repressão da criminalidade sem a destruição do núcleo essencial dos direitos fundamentais dos envolvidos.



    Forte nestes argumentos: 



    1) por haver materialidade e indícios de autoria, bem como por terem sido respeitados os direitos do conduzido, HOMOLOGO o auto de prisão em flagrante. 



    2) converto a prisão em flagrante em preventiva de SILENE GONCALVES BARBOSA e EDUARDO DA SILVA SANTOS, qualificado nos autos. 



    EXPEÇA-SE o competente mandado de prisão para EDUARDO DA SILVA SANTOS, para registro no Banco Nacional de Mandados de Prisão (BNMP) do Conselho Nacional da Justiça (CNJ), conforme art. 289-A do Código de Processo Penal. 



    Em relação a SILENE GONCALVES BARBOSA, o cumprimento da segregação deve observar o regime domiciliar integral, conforme arts. 317 e 318 do Código de Processo Penal, com monitoramento eletrônico, porquanto há prova idônea de que o conduzido deve ministrar cuidados imprescindíveis em favor de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade.”



    A defesa, então, apresentou pedido de revogação da prisão, que restou indeferido pelo magistrado, nos seguintes termos (eDOC 20):



    “Forte nestes argumentos: 1) por haver materialidade e indícios de autoria, bem como por terem sido respeitados os direitos do conduzido, HOMOLOGO o auto de prisão em flagrante. 2) converto a prisão em flagrante em preventiva de SILENE GONCALVES BARBOSA e EDUARDO DA SILVA SANTOS, qualificado nos autos. EXPEÇA-SE o competente mandado de prisão para EDUARDO DA SILVA SANTOS, para registro no Banco Nacional de Mandados de Prisão (BNMP) do Conselho Nacional da Justiça (CNJ), conforme art. 289-A do Código de Processo Penal. Em relação a SILENE GONCALVES BARBOSA, o cumprimento da segregação deve observar o regime domiciliar integral, conforme arts. 317 e 318 do Código de Processo Penal, com monitoramento eletrônico, porquanto há prova idônea de que o conduzido deve ministrar cuidados imprescindíveis em favor de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade.



    Ademais, somente a título de argumentação, é certo que a proporcionalidade é um parâmetro a ser observado nas medidas cautelares, notadamente a prisão preventiva. Considera-se uma prisão preventiva desproporcional e, portanto, inadmissível, quando claramente afeta os direitos do acusado de forma mais grave que uma futura condenação. Para essa conclusão, deve-se ter, ainda que por uma prognose, uma perspectiva consistente e idônea de pena e regime, na hipótese de uma condenação.



    No crime de tráfico, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende da ausência de determinadas circunstâncias, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa, as quais, se demonstradas, são impeditivas da concessão da benesse. No caso, uma prudente análise dessas circunstâncias depende de cognição exauriente, a considerar todo o acervo probatório e os argumentos das partes, matéria a ser enfrentada por ocasião da sentença.



    Desse modo, muito embora não se possa, de plano, excluir a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não é dado afirmar, no atual cenário, que o acusado Eduardo será necessariamente merecedor da benesse, caso venha a ser condenado. Logo, não se afigura desproporcional a prisão preventiva.



    Ante o exposto, não exsurgindo dos fundamentos qualquer motivo que justifique a revogação da prisão preventiva do réu, à luz do art. 316 do CPP, mas tão-somente discordância quanto à presença dos pressupostos da prisão cautelar, indefere-se o pedido de revogação da prisão preventiva formulado pelo acusado Eduardo da Silva Santos.”



    Ressalto que, em consulta processual eletrônica aos autos da ação penal  nº 5009313-49.2023.8.24.0033/SC, constata-se que a prisão preventiva foi mantida por ocasião da audiência de custódia, tendo o juízo a quo consignado que “persistem as razões que ensejaram a prisão cautelar no ev. 12.1 dos autos 50090042820238240033. Assim, mantenho, a prisão preventiva do réu Eduardo da Silva Santos, reportando-me as razões lá lançadas”.



    A análise dos excertos citados revelam a ausência de fundamentação e a desproporcionalidade da prisão preventiva em apreço.



    A decisão sobre a prisão cautelar diverge da orientação desta Corte, segundo a qual a constrição provisória deve estar embasada em elementos concretos e não apenas em hipóteses, conjecturas ou na gravidade do crime.



    Presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para sua decretação, nos termos do artigo 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal.



    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições se realizam na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados.



    Reitero que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo. Nesse sentido, os seguintes julgados: HC 195.990 AgR/SP, por mim relatado, 2ª Turma, unânime, DJe 2.3.2021 e HCs 187.672 AgR/SP, 199.737 AgR/SP, 200.288 AgR/BA, 196.032 AgR/BA, dos quais fui redator do acórdão, 2ª Turma, por maioria, DJe 30.6.2021, 13.8.2021, 30.9.2021 e 8.11.2021, respectivamente.



    Ainda que a análise em sede de habeas corpus tenha cognição limitada nos termos assentados neste STF, se, a partir dos elementos já produzidos e juntados aos autos do remédio colateral, restar evidente a incongruência ou a inconsistência da motivação judicial, deve-se resguardar os direitos violados com a concessão da ordem (de modo semelhante: GIACOMOLLI, Nereu J. Devido processo penal. 2014. p. 399).



    Do que consta nos autos, reputo que a prisão provisória decretada em desfavor do paciente não atendeu aos requisitos do artigo 312 do CPP, especialmente no que diz respeito à indicação de elementos concretos que, ao momento da decretação, fossem imediatamente incidentes a ponto de ensejar a custódia. 



    Ademais, sobretudo em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP.



    Deve-se lembrar que, com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, admitindo, diante das circunstâncias do caso concreto, seja escolhida a medida mais ajustada às peculiaridades da espécie, permitindo, assim, a tutela do meio social, mas também servindo, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao delito supostamente causado pelo acusado. 



    No ponto, conforme assentado no acórdão em habeas corpus pelo TJSC (eDOC 22, p. 8), o paciente não guarda anotações criminais, não havendo indicação concreta de circunstâncias que denotem a dedicação à prática de ilícitos, não se evidenciando, portanto, o alegado risco de continuidade delitiva. 



    Ademais, a gravidade abstrata do delito imputado não é fato hábil a embasar a segregação provisória, bem como a quantidade de drogas, de per si. Embora a quantidade apreendida não seja irrisória, também não se revela exacerbada a ponto de, isoladamente, sem amparo em demais elementos concretos extraídos dos autos, embasar a prisão preventiva. 



    Nesse norte:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DETERMINAR A SOLTURA DO PACIENTE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A cláusula do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV, CF) orienta que as restrições às liberdades individuais pelo poder punitivo do Estado devem ocorrer somente na medida do necessário para o atingimento da finalidade almejada. Nesse sentido, a prisão preventiva é medida de ultima ratio, a ser aplicada somente quando as medidas cautelares dela diversas revelarem-se concretamente inadequadas (art. 282, § 6º, CPP). 3. A mera alusão à quantidade da droga em poder do acusado e à forma de seu acondicionamento não é suficiente para demonstrar a periculosidade do agente, especialmente quando há indicativos de se tratar de mero transportador. Consequentemente, tais circunstâncias não importam em risco à ordem pública que justifique a segregação cautelar. 4. Agravo regimental desprovido.” (HC 225367 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma,DJe 22-06-2023)



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Prisão preventiva. Necessidade de fundamentação em elementos concretos. A liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade abstrata do crime ou em razão de seu caráter hediondo. Agravo provido.” (HC 207170 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/12/2021, DJe 24-02-2022)



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus a fim de revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente nos autos da ação penal nº 5009313-49.2023.8.24.0033/SC, se por outro motivo não estiver preso, mediante a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP, a serem motivadamente determinadas pelo juízo de origem. 



    Comunique-se com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 25 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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