Tribunal: STF
Processo: HC 222808
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-10
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Patrick Igor Lopes Alves em favor de Ricardo José de Oliveira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 774.279/MG, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXORBITANTE QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CRITÉRIO IDÔNEO E SUFICIENTE PARA A EXASPERAÇÃO EM MAIOR ESCALA. PATAMAR PROPORCIONAL. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO”. (eDOC 15)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi definitivamente condenado, no que importa para a impetração, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 11 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Sustenta que a pena-base foi fixada de forma desproporcional, com o aumento de 120% sobre a pena mínima pela consideração da única circunstância desfavorável da quantidade da droga (391 kg de maconha e 0,4 kg de cocaína).



    Afirma que “a ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade é nítida, pois permite que a quantidade de substâncias, por si só, possa fazer as vezes de uma condenação, além de permitir uma exasperação ilimitada”. (p. 4)



    Alega também que teria havido bis in idem ao ser considerada a quantidade de drogas na primeira e na terceira fase da dosimetria. (p. 3)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja redimensionada a pena-base, ou, subsidiariamente, reduzida a exasperação.



    É o relatório.



    Decido. 



    Transcrevo a fundamentação da decisão mantida pelo ato coator:



    “Além disso, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).



    Especificamente em relação aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, prescreve o art. 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    No caso, segue a motivação apresentada pelo Juízo sentenciante para exasperar a pena-base do paciente em relação aos crime do art. 33 caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 46/47):



    ‘Pena do réu Ricardo José de Oliveira por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006:



    A culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências são próprias do delito. A conduta social e a personalidade não são possíveis de ser aferidas das informações constantes nos autos. Não há o que se falar em comportamento da vítima nesses crimes. O réu é primário. Levo em consideração a imensa quantidade de entorpecentes apreendida, a saber, 391,65kg de maconha e 400,00g de cocaína, suficiente para proporcionar vastíssima disseminação dos entorpecentes no meio social, peculiaridade tal que deve ser apreciada pelo juízo, através da autorização legal prevista no art. 42 da Lei 11.343/06, pelo que tenho como suficiente à reprovação e prevenção do crime a fixação da pena acima do mínimo legal.



    Assim sendo, fixo-lhe a pena-base em 11 anos de reclusão e um mil e cem dias-multa no valor unitário equivalente a 1/30 avos do salário mínimo vigente ao tempo do fato e monetariamente corrigido quando da execução, em cujo patamar se define, tornando-a em concreto e definitiva à mingua de circunstâncias legais ou causas especiais para oscilação’.



    (...)



    Dessa forma, a exasperação da pena-base do paciente em 6/5 teve por fundamento a exorbitante quantidade das drogas apreendidas (391,65kg de maconha e 400g de cocaína), revelando-se adequado e proporcional o incremento”. (eDOC 3, p. 5)



    A jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. Todavia, o controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores pode ocorrer em situações de agravamento excessivo, como me parece ser o caso dos autos.



    No julgamento do HC 145.362, a Segunda Turma considerou desproporcional a duplicação da pena-base a partir da única circunstância desfavorável da quantidade de drogas (210 kg de maconha). Transcrevo os trechos pertinentes dos votos então proferidos:



    “Vê-se, assim, que, apenas pela quantidade, embora elevada, foi fixada a pena-base em 10 (dez) anos, o que significa o termo-médio, considerada a soma da pena mínima e máxima cominada ao delito. A doutrina aponta que o termo-médio é o limite para o aumento na primeira fase, quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais.



    Na espécie, a única circunstância desfavorável foi a quantidade da droga, o que fez, no entanto, a pena-base ser fixada em patamar elevado.



    Tenho, assim, que a fixação da pena-base em dez anos, com fundamento apenas na quantidade da droga, deve ser revista”. (p. 4 – voto da minha relatoria)



    “De igual modo, registro ser vedado, apenas com substrato na quantidade da droga, fixar a pena-base no dobro do patamar mínimo previsto na legislação em exame. A única circunstância desfavorável nos autos compreende, repiso, a quantidade da substância entorpecente apreendida, o que não autoriza, como visto, a fixação da pena-base no patamar acima mencionado.



    Com efeito, a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador atuar na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, por meio de decisão motivada em cada fase da dosimetria da pena.



    Logo, a mera referência a uma única circunstância desfavorável não autoriza a majoração em dobro da pena-base prevista na figura típica, sob o risco de violação do princípio constitucional da individualização da sanção criminal (inciso XLVI, do art. 5º, da CF/88)”. (p. 10 – voto do Min. Ricardo Lewandowski)



    Trago, ainda, os seguintes precedentes:



    “AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Fixação acima do triplo do mínimo legal. Crime formal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Capítulo da sentença anulado. Recurso a que se dá parcial provimento, para esse fim. Precedente. Inteligência do art. 59 do CP. No caso de crime de guarda de substância entorpecente, não pode a pena-base ser fixada acima triplo do mínimo pela só quantidade da droga apreendida. 2. AÇÃO PENAL. Prova. Pedido de diligências. Oitiva de testemunha. Indeferimento fundamentado. Diligência irrelevante. Pedido de caráter evidentemente protelatório. Nulidade. Inocorrência. Precedentes. Não se caracteriza cerceamento de defesa no indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária. 3. AÇÃO PENAL. Tráfico de drogas. Causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas. Art. 18, III, da Lei nº 6.368/76. Abolitio criminis. Ocorrência. Retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. Ordem concedida de ofício. A Lei nº 11.343/06 revogou a majorante da associação eventual para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, prevista na Lei nº 6.368/76.” (RHC 83.987, rel. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ 26.3.2010) 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 6.368/1976, ART. 14). DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. INVOCAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. INADEQUAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO SEU PATAMAR MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS E SUFICIENTES. 1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, uma adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que deve se basear. 2. No particular, a sentença, ao exasperar a pena-base em seu patamar máximo, levando em conta a culpabilidade e a existência de anotações criminais, não atendeu adequadamente aos requisitos de coerência interna, de proporcionalidade e de equilíbrio em suas avaliações fáticas à luz do princípio da individualização da pena. Se não bastasse, o ato judicial está em dissonância com o que decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 591.054, o qual firmou a tese de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 3. Nessas circunstâncias, e considerando a jurisprudência do STF, tem-se situação reveladora de ilegalidade aferível sem necessidade de revolvimento de fatos e provas. 4. Ordem concedida, em parte, para determinar ao juízo da vara de execuções penais que proceda ao novo cálculo da pena-base. (HC 104.266, rel. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 26.5.2015)



    Ressalto, neste caso, que o paciente é primário e que a exasperação da pena-base em 6/5 teve por fundamento apenas a exorbitante quantidade das drogas apreendidas.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para determinar que o Juízo de origem refaça a dosimetria, averiguando, inclusive, a possibilidade de aplicação da minorante do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de fevereiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente