Tribunal: STF
Processo: RE 1469663
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-08
Data de publicação: 2023-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:



    “ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1. Objetiva a impetrante sua nomeação e posse no cargo efetivo de Analista em C&T Junior L – I (área de atuação: Administração Pública) do quadro de pessoal permanente do INCA, tendo em vista sua aprovação em 19º lugar no certame (ampla concorrência), conforme consta do Edital nº 11, de 26/03/2015. 2. O controle do Poder Judiciário, em tema de concurso público, deve se limitar à verificação da observância dos princípios da legalidade, isonomia e vinculação ao edital. 3. Quanto aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, formando cadastro de reserva, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 784), ao dar interpretação ao artigo 37, inciso IV, da CRFB/88, firmou o entendimento segundo o qual o “surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital”, ressalvadas as hipóteses “de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração ”, quais sejam: “i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”. 4. No julgamento do ARE 1.374.879/RS, a Segunda Turma da Excelsa Corte firmou posicionamento no sentido de que o surgimento de vaga durante a validade do concurso, decorrente de desistência de candidato mais bem classificado, não gera o direito à nomeação para o candidato aprovado fora do número de vagas originariamente previstas no edital do certame. Foi adotado, ainda, o entendimento segundo o qual “independentemente de a vaga decorrente da desistência de candidato melhor classificado ter ou não surgido durante a vigência do certame, o prazo de validade esgotou-se em 4/7/2014. Assim, se nem o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, menos ainda há falar em direito de nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva para concurso público com prazo de validade já expirado”. Ressaltou-se, ainda, que “o fato de o candidato aprovado em posição anterior não ter assumido o cargo correspondente e o superveniente esgotamento da validade do certame antes da nomeação da autora não caracteriza preterição por parte da Administração Pública, razão pela qual não há que se falar em direito subjetivo à nomeação”. 5. Resta incontroverso nos autos que a candidata classificada em 18º lugar requereu, em 22/03/2019, sua reclassificação para o final da fila dos aprovados fora do número de vagas ("fim de fila") e, mesmo assim, veio a ser nomeada para o cargo em 26/03/2019, protocolando declaração de renúncia ao direito à posse nessa mesma data, que coincidiu com o término de validade do concurso. 6. Segundo as informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, o Edital nº 04/2014, que regeu o concurso público em tela, previu 9 vagas de ampla concorrência e formação de cadastro de reserva para o cargo disputado pela impetrante, e que, com o remanejamento de outras vagas durante o prazo de validade do certame, mais 5 vagas foram disponibilizadas. Esclareceu, ainda, que a candidata classificada em 18º lugar teve seu pedido de "fim de fila" negado por inexistência de previsão editalícia, de modo que, consoante autorização do Ministério da Economia por meio da Portaria nº 109, de 25/03/2019, e em respeito à ordem classificatória, lhe nomeou para o cargo (portaria emitida e publicada em edição extra do Diário Oficial da União de 26/03/2019), de modo que não houve tempo hábil para que efetuasse a nomeação da impetrante. 7. Portanto, não obstante no último dia da validade do concurso tenha havido renúncia ao direito de posse da candidata aprovada na classificação anterior à da impetrante, não se verifica a ocorrência da alegada preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública ao não a nomear para o cargo dentro do prazo de validade do concurso. O fato de a vaga em tese sobrar, não gera direito adquirido à posse da apelada. Precedente: AC 0015605-31.2011.4.02.5101, da 7ª Turma Especializada, que, com as devidas peculiaridades do caso concreto, entendeu na mesma linha. 8. Remessa necessária e apelo conhecidos e providos.” (doc. eletrônico 12, pp. 1-2)



    Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa ao art. 37, II, da mesma Carta.



    É o relatório. Decido.



    A pretensão recursal não merece prosperar.



    O Tribunal de origem, com apoio no acervo probatório dos autos, deu provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária, no sentido de revogar os efeitos da antecipação de tutela e denegar a segurança, por entender que: 



    “não se verifica a ocorrência da alegada preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública ao não nomeá-la para o cargo dentro do prazo de validade do concurso. O fato de a vaga em tese sobrar, não gera direito adquirido à posse da apelada. Cito o precedente 00156053120114025101, da 7ª Turma Especializada.”



    Nesse sentido, o acórdão fundamenta ainda que:



    “O Plenário do Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral (RE 598.099 - Tema 161), já se manifestou no sentido de que, não obstante o direito à nomeação do candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas previsto no Edital, o dever da Administração Pública de nomear (admitir) novos servidores públicos (empregados e funcionários públicos) poderá ser descumprido desde que, devidamente motivado, se tratar de situação excepcionalíssima dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; e d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. Quanto aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, formando cadastro de reserva, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, também sob a sistemática da repercussão geral (Tema 784), ao dar interpretação ao artigo 37, inciso IV, da CRFB/88, firmou o entendimento segundo o qual o “surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital”, ressalvadas as hipóteses “de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração”, quais sejam: “i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.



    [...]



    De acordo com a sentença recorrida, no caso em apreço “ se consumou a hipótese aventada no item 3 da tese fixada pela Corte Suprema na Tema 784 supratranscrita, uma vez que, conquanto a impetrante tenha se classificado fora do número de vagas originalmente previsto no instrumento convocatório, houve o surgimento de novas vagas durante a vigência do certame, bem como caracterizou-se inequívoco interesse da Administração na nomeação da candidata ocupante da 18ª colocação, vaga que não foi preenchida por desistência manifestada - inclusive de forma anterior à nomeação - pela candidata”. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal tem precedente no sentido de que a desistência ou impedimento de candidatos aprovados entre as vagas ofertadas pelo edital faz surgir para os candidatos anteriormente relacionados no cadastro de reserva o direito subjetivo à nomeação. A propósito:



    “EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS LISTADOS ENTRE AS VAGAS OFERTADAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DAQUELE QUE, ANTERIORMENTE RELACIONADO NO CADASTRO DE RESERVA, PASSA A CONSTAR ENTRE O QUANTITATIVO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRECEDENTES. 1. O Supremo assentou ter direito à nomeação o candidato que, embora figurando no cadastro de reserva, passa a constar no quantitativo de vagas previsto no edital em decorrência da desistência ou do impedimento daqueles anteriormente listados entre as vagas ofertadas. Precedentes. 2. Não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, tendo em vista tratar-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula do Supremo. 3. Agravo interno desprovido.” (RE 1319254 AgR, Rel. Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 07/01/2022) De seu turno, no julgamento do ARE 1.374.879/RS, a Segunda Turma da Excelsa Corte adotou posicionamento no sentido de que o surgimento de vaga durante a validade do concurso, decorrente de desistência de candidato mais bem classificado, não gera o direito à nomeação para o candidato aprovado fora do número de vagas originariamente previstas no edital do certame.



    [...]



    A respeito da alegada preterição arbitrária, a questão foi decidida nos seguintes termos no voto condutor do eminente relator: “[...]. Além disso, independentemente de a vaga decorrente da desistência de candidato melhor classificado ter ou não surgido durante a vigência do certame, o prazo de validade esgotou-se em 4/7/2014. Assim, se nem o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, menos ainda há falar em direito de nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva para concurso público com prazo de validade já expirado. Acresça-se que o fato de o candidato aprovado em posição anterior não ter assumido o cargo correspondente e o superveniente esgotamento da validade do certame antes da nomeação da autora não caracteriza preterição por parte da Administração Pública, razão pela qual não há que se falar em direito subjetivo à nomeação. [...].” Como já mencionado, a impetrante foi aprovada em 19º lugar para o cargo efetivo de Analista em C&T Junior L – I (área de atuação: Administração Pública) do quadro de pessoal permanente do INTITUTO NACIONAL DO CÂNCER – INCA, para o qual estava previsto no edital a existência de 9 vagas (ampla concorrência). Resta incontroverso nos autos que a candidata classificada em 18º lugar requereu, em 22/03/2019, sua reclassificação para o final da fila dos aprovados fora do número de vagas ("fim de fila") e, mesmo assim, veio a ser nomeada para o cargo em 26/03/2019, protocolando declaração de renúncia ao direito à posse nessa mesma data, que coincidiu com o término de validade do concurso. Segundo as informações prestadas pela autoridade apontada como coatora (Evento 12), o Edital nº 04/2014, que regeu o concurso público em tela, previu 9 vagas de ampla concorrência e formação de cadastro de reserva para o cargo disputado pela impetrante, e que, com o remanejamento de outras vagas durante o prazo de validade do certame, mais 5 vagas foram disponibilizadas. Esclareceu, ainda, que a candidata classificada em 18º lugar teve seu pedido de "fim de fila" negado por inexistência de previsão editalícia, de modo que, consoante autorização do Ministério da Economia por meio da Portaria nº 109, de 25/03/2019, e em respeito à ordem classificatória, lhe nomeou para o cargo (portaria emitida e publicada em edição extra do Diário Oficial da União de 26/03/2019), de modo que não houve tempo hábil para que efetuasse a nomeação da impetrante. Infere-se, pois, que a razão para ter ocorrido a nomeação da candidata aprovada na 18ª colocação, conforme devidamente justificado pela Administração Pública, foi a necessidade de ser respeitada a ordem classificatória do concurso público, ainda que antes de ser nomeada tenha pugnado pelo “fim de fila”, pedido indeferido por ausência de previsão editalícia.” (doc. eletrônico 11, pp. 5-6)



    Verifica-se, portanto, que para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Nesse sentido, menciono as seguintes decisões:



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário recebidos como agravo regimental. Direito Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital. Desistência de candidato mais bem classificado. Direito à nomeação. Restrições orçamentárias. Não comprovação. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente. 2. As instâncias ordinárias concluíram, expressamente, pela ausência de provas aptas a corroborar a tese do Estado do Paraná acerca da impossibilidade de nomeação da parte autora em virtude dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. 3. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 4. Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Paraná.” (RE 1.317.668 ED/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Rel. p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21/6/2021)



     “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS TEMPORÁRIOS. COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO E DE EXISTÊNCIA DE VAGAS DE PROVIMENTO EFETIVO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. 1. Ao julgar o RE 837.311 RG, ministro Luiz Fux, o Plenário do Supremo fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema n. 784): “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 2. Dissentir da conclusão alcançada pelo Colegiado de origem – quanto à efetiva preterição da autora, dada a existência de vagas ao cargo pretendido – demandaria revolvimento dos elementos fático-probatórios. Incidência do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 3. Agravo interno desprovido.” (ARE 1.290.699 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 17/4/2023)



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932, CPC).



    Publique-se.



    Brasília, 8 de dezembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator