Tribunal: STF
Processo: Rcl 60025
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz Ltda., contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (Processo 0001846-66.2017.5.09.0653), que teria violado a ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e a tese fixada no Tema 725 (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX).



    Na inicial, a parte autora expõe as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc. 1):



    “Trata-se de reclamatória trabalhista ajuizada por FABRICIO LUCIANO BORTOLON contra DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA., ora reclamante.



    Em síntese, o autor daquela demanda postulou a declaração de nulidade do contrato de representação comercial e a declaração de reconhecimento de vínculo empregatício com a empresa Santa Cruz, no período de 07/09/2010 a 21/05/2017, com a consequente anotação na CTPS e pagamento de todas as verbas trabalhistas que seriam devidas. 



    [...]



    No entanto, a bem da verdade, a empresa contratou os serviços prestados pela empresa do Reclamante, a ‘FABRÍCIO LUCIANO BORTOLON – REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA - ME’, em 14 de setembro de 2010 (fls. 1454 do processo principal e seguintes). Ocorreu o distrato do contrato em 03/04/2017 (fls. 1461 e seguintes do processo principal. 



    Como se pode ver no registro do trabalhador junto ao CNPJ (fls. 1473 e seguintes do processo principal), o trabalhador já desenvolvia atividade empresarial desde fevereiro/2007, três anos sete meses antes do trabalho para a empresa. 



    Desde já, cumpre salientar que, tal qual os casos análogos/precedentes identificados na epígrafe desta inicial, foi desconsiderada a vontade e a liberdade das partes contratantes. (…).



    Da mesma forma, foi o que ocorreu na decisão contra a qual se apresenta esta reclamação: como demonstrado abaixo, o Juízo se baseou em alguns indícios, para equivocadamente declarar uma suposta subordinação, que sequer existiu. Mas em nenhum momento apontou que houve coação na contratação, justamente porque ela não ocorreu. 



    Tanto se trata de meros indícios, que a própria sentença (reformada pelo acórdão) não os reconheceu. Para o Juízo que teve sua decisão reformada pela decisão reclamada, a prova oral restou dividida – como de fato ocorreu. 



    Então, na verdade, a decisão reclamada BASEOU-SE EM PRESUNÇÕES, IGNORANDO A LIBERDADE DE CONTRATAÇÃO, COM O QUE NÃO SE PODE CONCORDAR. 



    Ora, decidir nesse sentido viola os precedentes apontados, porque neles restou estabelecido que é constitucional a liberdade de contratação, o que ficará claro no decorrer desta reclamação. No julgamento do Tema 725 e da ADPF 324, é possível dizer que o STF também estabeleceu uma nova posição jurisprudencial acerca da liberdade de adoção de modelos de prestação de serviço no mercado de trabalho. (…). 



    E, se não há fraude na contratação, como não houve no caso dos autos, afastar esse contrato após o fim do vínculo afronta as decisões do STF. 



    O contrato foi celebrado entre duas empresas, sem subordinação trabalhista – e, como o trabalhador não consiste em um hipossuficiente, esse contrato deve ter validade. Portanto, o que se traz aqui é uma relação reconhecidamente de natureza mercantil, apesar de possuir algumas peculiaridades que a aproximam do vínculo de emprego. Entretanto, não se pode falar em existência de subordinação própria de empregado. 



    Conclui-se, assim, que, na ação subjacente, em mera análise da prova documental (cópias dos autos), é possível perceber que há liberdade de contratação e ausência de subordinação.”



    Ao final, requer que a reclamação seja julgada procedente “com a consequente cassação da decisão proferida pela 1ª Turma do eg. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO nos autos do Processo nº 0001846-66.2017.5.09.0653, que desrespeitou as decisões proferidas pelo STF, em controle difuso (RE-RG 958.252) e concentrado (ADPF 324) de constitucionalidade, declarando que não há vínculo de emprego ou, ao menos, determinando que seja proferida decisão observando os precedentes obrigatórios.”. (eDoc. 1, fl. 36).



    É o relatório. Decido. 



    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (…) l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”



    “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (…) § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”



    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;”



    Registre-se que esta ação foi aqui protocolada em 26/5/2023. Conforme informação obtida no sítio eletrônico do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, os autos do processo estão em tramitação, não havendo certificação de trânsito em julgado até a presente data. Assim, não incide, ao caso sob exame, o inciso I do parágrafo 5º do artigo 988 do CPC, que assimilou pacífico entendimento desta CORTE, materializado na Súmula 734 (“não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”). 



    Os parâmetros invocados são os definidos no julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do Tema 725-RG.



    Na presente hipótese, tem razão a parte Reclamante. A autoridade reclamada considerou ilícita a terceirização das atividades desenvolvidas, sob os seguintes fundamentos (eDoc. 19, fls. 77-83): 



    “A) RELAÇÃO DE EMPREGO 



    O MM Juiz sentenciante, embora tenha reconhecido que o reclamante prestava serviços à ré somente a partir de 14/09/2010, não reconheceu o vínculo de emprego por entender que a relação firmada é regida pela Lei 4.886/65, argumentando que inexistia subordinação que extrapolasse os limites da referida Lei. Constatou que o reclamante prestava serviços por meio de pessoa jurídica Fabrício Luciano Bortolon desde o ano de 2007, a qual permanece ativa; que o reclamante assumiu os riscos da atividade; e que o trabalhador tinha liberdade e autonomia no exercício de suas atividades, além de estar registrado como representante comercial no órgão competente (fls. 2275/2282). 



    A parte autora recorre aduzindo que o ônus da prova incumbe à ré. Alega que laborou sob imposição de ‘pejotização’, a qual se encontra ativa pois não teve condições de quitar os encargos tributários para dar baixa na pessoa jurídica. Sustenta que a fraude na contratação de representantes comerciais, que na verdade se trataria de vínculo de emprego, se mostra por meio do IC instaurado pelo MPT (nº 000901.2013.04.000/0, de 08.05.2013), em que a ré se obrigou a regularizar o vínculo de emprego de seus vendedores contratados sob o falso manto da ‘representação comercial’. Aduz também que a fraude trabalhista nestes casos se configura pelo simples fato de a reclamada não ter em seu quadro de empregados vendedores para execução de uma de suas atividades-fim. Afirma que sempre trabalhou com pessoalidade e subordinação jurídica estrutural, preenchendo todos os requisitos da CLT, razão pela qual deve ser reconhecida a relação de emprego (fls. 2302/2344). 



    Analiso. 



    Logo de início, cabe mencionar que as partes formalizaram contrato de representação comercial, no qual figura como representante a empresa FABRICIO LUCIANO BORTOLON - REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA (fls. 1454/1458). O referido documento é datado de 14/09/2010, data em que reconhecido o início da prestação dos serviços em sentença, fato que não foi impugnado em recurso pelo reclamante. 



    Impende, portanto, analisar se presentes os requisitos da relação de emprego, a fim de se desconsiderar o aludido contrato. 



    [...]



    Os requisitos essenciais à declaração judicial da relação de emprego estão demarcados nos artigos 2º e 3º da CLT, sendo eles: a prestação de serviços por determinada pessoa física a outra pessoa física ou jurídica; o caráter personalíssimo do executor dos serviços, ou seja, a exigência de que os trabalhos sejam executados exclusivamente pelo contratado, que não se pode fazer substituir por outrem, caracterizando o requisito da pessoalidade; a continuidade na prestação dos serviços, também chamada de não-eventualidade; a onerosidade; e, finalmente, a subordinação jurídica, que resulta num estado de sujeição do trabalhador às ordens do empregador. 



    [...]



    A Lei 4.886/1965 regula as atividades dos representantes comerciais autônomos. Seu artigo 1º assim estabelece: ‘Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios’. 



    O principal requisito a diferenciar o contrato de representação comercial do vínculo de emprego é a subordinação, já que a própria Lei dos Representantes Comerciais prevê a não eventualidade, a pessoalidade e a onerosidade como características inerentes ao respectivo contrato. (…).



    Pelo princípio do contrato realidade, entendo que o autor produziu contraprova suficiente a desconstituir os documentos juntados pela ré, de representação comercial, demonstrando a existência de vínculo de emprego. (…).



    Assim sendo, entendo que restou presente subordinação no vínculo havido entre autor e ré. Reconheço a existência de vínculo de emprego do autor, na função de vendedor, de 14/09/2010 a 03/04/2017. (…).



    Nesses termos, DOU PROVIMENTO ao recurso do autor.”



    Como se vê, a decisão recorrida considerou ilegítima a terceirização dos serviços prestados para a reclamante.



    No julgamento do Tema 725 da Repercussão Geral - RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), reconheceu-se a possibilidade de organização da divisão do trabalho não só pela terceirização, mas de outras formas desenvolvidos por agentes econômicos. A tese, ampla, tem a seguinte redação: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.



    No julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), assentou-se a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”.  Conforme ressaltei em meu voto na ADPF 324, 



    “[a] Constituição Federal não veda ou restringe expressa ou implicitamente a possibilidade de terceirização, enquanto possibilidade de modelo organizacional, como bem destacado pelos votos dos Ministros relatores ROBERTO BARROSO e LUIZ FUX, cujos fundamentos adoto, sem, contudo, repeti-los, por celeridade processual e razoável duração do voto.



    Vou, porém, mais além ao afirmar que a Constituição Federal tampouco impõe qual ou quais as formas de organização empresarial devam ou possam ser adotadas, pois assegurou a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.



    No sistema de produção capitalista, consagrado constitucionalmente, a escolha do modelo organizacional das empresas compete ao empreendedor, não podendo ser imposta pelo Estado.



    O texto constitucional não permite, ao poder estatal – executivo, legislativo ou judiciário – impor um único e taxativo modelo organizacional para as empresas, sob pena de ferimento aos princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência.” 



    A interpretação conjunta dos precedentes permite o reconhecimento da licitude de outras formas de relação de trabalho que não a relação de emprego regida pela CLT, como na própria terceirização ou em casos específicos, como a previsão da natureza civil da relação decorrente de contratos firmados nos termos da Lei 11.442/2007 (ADC 48 e ADI 3.961), ou a previsão da natureza civil para contratos de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor, nos termos da Lei 13.352/2016 (ADI 5.625, Red. para o Acórdão Min. NUNES MARQUES). Destaco a tese da ADI 5.625:



    “1) É constitucional a celebração de contrato civil de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor, nos termos da Lei n. 13.352, de 27 de outubro de 2016; 2) É nulo o contrato civil de parceria referido, quando utilizado para dissimular relação de emprego de fato existente, a ser reconhecida sempre que se fizerem presentes seus elementos caracterizadores.”



    Assim, a conclusão adotada pela decisão reclamada acabou por contrariar os resultados produzidos no RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto. 



    Por oportuno, vale salientar que em caso análogo, também envolvendo discussão sobre ilicitude na terceirização por pejotização, a 1ª Turma já decidiu na mesma direção, de maneira que não há falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante. Trata-se da Rcl 39.351 AgR (Rel. Min. ROSA WEBER, Relator p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020) e da Rcl 47.843 AgR (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 7/4/2022), esta última assim ementada: 



    “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO. 1. A controvérsia, nestes autos, é comum tanto ao decidido no julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), quanto ao objeto de análise do Tema 725 (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX), em que esta CORTE fixou tese no sentido de que: ‘É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante’.



    2. A Primeira Turma já decidiu, em caso análogo, ser lícita a terceirização por ‘pejotização’, não havendo falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante (Rcl 39.351 AgR; Rel. Min. ROSA WEBER, Red. p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020). 3. Recurso de Agravo ao qual se dá provimento.”.



    Conforme destacou o Min. ROBERTO BARROSO no julgamento da Rcl 56.285/SP (j. 06/12/2022):



    “12. Considero, portanto, que o contrato de emprego não é a única forma de se estabelecerem relações de trabalho. Um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia. Desse modo, são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, pareceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação.”



    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido de forma que seja cassado o acórdão impugnado e, DETERMINO que a autoridade reclamada observe o entendimento fixado no Tema 725 da Repercussão Geral (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO). 



    Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 



    Publique-se.



    Brasília, 31 de maio de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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