Tribunal: STF
Processo: ARE 1452543
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-18
Data de publicação: 2023-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental em recurso especial, nestes termos:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE. AGENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS INDICATIVOS, ALÉM DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA, DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL QUE RESPALDA MODO MAIS GRAVOSO. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA EG. CORTE SUPERIOR. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. II - A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o'consequente reconhecimento'do tráfico privilegiado, exige'que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa'(AgRg'no HC n. 578.687/SP, Quinta Turma,'Rel Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe'de 2/6/2020; e'AgRg'no HC n. 372.423/RS, Sexta Turma,'Rel Min. Sebastião Reis Júnior, DJe'de'2/4/2019).'Referidas condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício. III - As regras de fixação da pena no tráfico de drogas, definidas no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP pela Terceira Seção, foram flexibilizadas para admitir a utilização da quantidade e natureza das drogas para modulação da fração de redução'na terceira fase da dosimetria, desde que não valoradas na fixação da pena-base'(HC n. 725.534/SP, Rel Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/6/2022). Dessa forma, ficou mantido o posicionamento anterior de que a conclusão quanto à dedicação do agente às atividades criminosas voltadas ao tráfico de entorpecentes deve fundar-se em elementos concretos, não se admitindo que o afastamento do tráfico privilegiado seja baseado isoladamente na natureza, quantidade ou nocividade das drogas apreendidas. IV - A quantidade e/ou nocividade dos entorpecentes, se não valoradas na primeira fase, passaram a ser admitidas, observando-se o princípio do ne bis in idem como critério para fixação da fração de incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. V - Na espécie, os vetores quantidade e nocividade do entorpecente (231,680g de maconha) não foram os únicos motivos utilizados pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante; foi considerado outro elemento para se chegar à conclusão acerca da dedicação do recorrente a atividades delituosas (denúncia anônima que informara à autoridade policial o envolvimento do agente com o comércio de drogas). VI - O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o'quantum'da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão. É'incabível, todavia, a fixação de regime prisional mais gravoso'com amparo apenas na gravidade abstrata do delito, especialmente quando a pena-base foi estabelecida no mínimo legal.'' VII - No presente caso, a quantidade de droga aprendida (231,680g de maconha) revela maior gravidade, o que justifica a manutenção do regime inicial fechado, pois está de acordo com os parâmetros legais expressos no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. VIII - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes. Agravo regimental desprovido” (fls. 1-2, e-doc. 50).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Superior Tribunal de Justiça contrariado os incs. IV e XLVI do art. 5º da Constituição da República.



    Ressalta que “o C. Superior Tribunal de Justiça, ao fundamentar a impossibilidade da aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11343/06 em supostas denúncias anônimas que comprovariam a dedicação do recorrente a atividades ilícitas, contrariou disposição expressamente contida na CF/88, qual seja o artigo 5º, inciso IV da CF/88, bem como, ao obstar a fixação do regime inicial ordinariamente previsto pelo art. 33, § 2º, b, do Código Penal com lastro exclusivamente no suposto vulto da quantidade de entorpecente apreendida, por certo infringiu o disposto no Princípio Constitucional da Individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal de 1988, permitindo o conhecimento do presente recurso, uma vez que é do Supremo Tribunal Federal a competência para julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição (alínea ‘a’ do inciso III, do artigo 102 da CF)”.



    Busca “seja reconhecido que a ilação no sentido de que o recorrente se dedicasse a atividades criminosas extraída de supostas e improvadas denúncias anônimas é manifestamente incompatível com o ordenamento constitucional, reformando-se, consequentemente, o V. Acórdão recorrido, com a consequente aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11343/06, reduzindo-se a pena aplicada no patamar máximo, fixando-se o regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena imposta e substituindo-se a pena corporal por restritiva de direitos, conforme entendimento já consolidado neste C. Supremo” (fl. 12, e-doc. 53).



    Argumenta que “a fixação do regime inicial ao arrepio das normas ordinárias, balizando-se no suposto vulto na quantidade de entorpecente apreendido (231,68g de maconha), constitui evidente infração ao disposto no artigo 5º, inciso XLVI da CF/88” (fl. 12, e-doc. 53).



    Pede que, “presente evidente afronta aos artigos 5º, inciso IV e XLVI da Constituição Federal de 1988, depois de recebido e processado o presente Recurso, seja ao final integralmente provido, reformando-se o V. Acórdão nos limites acima expostos” (fl. 13, e-doc. 53).



    O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 63).



    3. Em 8.6.2023, o Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça inadmitiu o recurso extraordinário pela incidência da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal (e-doc. 86).



    No agravo, o agravante assevera que “o entendimento da Suprema Corte, ao contrário do que sustenta o E. Ministro Vice-Presidente do C. STJ, não está na mesma direção daquele adotado pelo STJ, sendo, na verdade, diametralmente oposto. Assim, não se sustenta o argumento adotado para a inadmissão do recurso interposto. Quanto à propalada necessidade de revolvimento de fatos e provas, de igual sorte, razão não assiste ao E. prolator da decisão agravada” (fls. 7-8, e-doc. 91).



    Assinala que, “quanto à insurgência contra a manutenção do regime inicial de pena tal qual fixado, de igual sorte, é matéria exclusivamente de direito, não havendo se falar em revolvimento de provas ou de matéria fática. O que se pretende repelir é apenas e tão somente a imposição de regime de pena mais gravoso com base em elementos diversos daqueles que deveriam orientar a sua fixação, taxativamente previsto em lei. E, indene de dúvidas, isso fere o princípio da individualização da pena, como sustentado no recurso inadmitido” (fl. 8, e-doc. 91).



    Pede que “se reconheça que, ao contrário do sustentado na r. decisão agravada, não há coincidência entre o entendimento do STJ e deste C. STF em relação à matéria ventilada que impeça a admissão do recurso; e que não há necessidade de revolvimento de fatos e provas para seu reconhecimento e, nesta esteira, presentes os requisitos de admissibilidade do Recurso interposto, imperioso o integral acolhimento do presente Agravo, com a consequente admissão, apreciação e provimento do Recurso Extraordinário não admitido, reformando-se integralmente o V. Acórdão recorrido nos limites da argumentação esposada nas razões do Recurso Extraordinário interposto, que ficam desde já integralmente ratificadas” (fls. 8-9, e-doc. 91).



    O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário com agravo (e-doc. 99).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. Pretende-se, no presente agravo em recurso extraordinário, o reconhecimento da ofensa direta aos incs. IV e XLVI do art. 5º da Constituição da República e o afastamento da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal.



    6. A alegação de ofensa aos incs. IV e XLVI do art. 5º da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco tendo sido opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TORTURA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.384.733-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29.6.2022).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XXXIX, XLVI E LVII, DA LEI MAIOR. LEGALIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA. SÚMULA N. 279/STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.353.295-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 8.3.2022).



    7. Na espécie, os questionamentos sobre a dosimetria da pena foram exaustivamente analisados pelo juízo de origem e pelo Superior Tribunal de Justiça. O exame do conjunto probatório conduziu a instância antecedente a considerar suficientemente fundamentada a questão da dosimetria, tendo sido afastadas as arguições apontadas, com fundamento nas provas juntadas ao processo e na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Consta do acórdão recorrido:



    “Consoante outrora destacado, a dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.



    Conforme a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal'somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp n. 1.843.362/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 14/5/2021; HC n. 405.765/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 18/5/2020). 



    A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o'consequente reconhecimento'do tráfico privilegiado, exige'que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa'(AgRg'no HC n. 578.687/SP, Quinta Turma,'Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe'de 2/6/2020; e'AgRg'no HC n. 372.423/RS, Sexta Turma,'Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe'de'2/4/2019).'Referidas condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício. (…)



    De fato a natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.



    Assim, podem ser considerados como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições – especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. 



    Na espécie, os vetores quantidade e nocividade do entorpecente (231,680g de maconha) não foram os únicos motivos utilizados pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante; foi considerado outro elemento para se chegar à conclusão acerca da dedicação do recorrente a atividades delituosas (denúncia anônima que informara à autoridade policial o envolvimento do agente com o comércio de drogas). (...) 



    Assim, aplicando as balizas indicadas no julgamento da Terceira Seção ao caso concreto e verificando que não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício do tráfico privilegiado, constata-se que o Tribunal de origem decidiu em consonância com a atual jurisprudência do STJ. (…)



    O art. 33, §§ 2º, a, b e c, e 3º, do Código Penal estabelece a regra geral para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pautando-se pela quantidade da reprimenda imposta ao final da dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se primário o condenado; e c) aberto para a pena de até 4 anos. 



    Ademais, nos termos da Súmula n. 269 do STJ, admite-se o regime semiaberto na hipótese de reincidente condenado a pena igual ou inferior a 4 anos se a pena-base tiver sido fixada no mínimo legal. 



    Destaque-se que a escolha do regime fechado com base'na hediondez do'delito não encontra mais respaldo na jurisprudência das cortes superiores, mormente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 pelo Supremo Tribunal Federal. 



    Por sua vez, o juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o'quantum'da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão (AgRg no HC n. 536.415/RS, Rel Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/8/2020). 



    É'incabível, todavia, a fixação de regime prisional mais gravoso'com amparo apenas na gravidade abstrata do delito, especialmente quando a pena-base foi estabelecida no mínimo legal (…)



    No presente caso, a quantidade de droga aprendida (231,680g de maconha) revela maior gravidade, o que justifica a manutenção do regime inicial fechado, pois está de acordo com os parâmetros legais expressos no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 



    Por fim, neste agravo regimental não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos” (fls. 6-14, e-doc. 50).



    Comprovado está, portanto, que a matéria debatida no acórdão impugnado restringe-se à legislação infraconstitucional (Código Penal). A ofensa aos incs. IV e XLVI do art. 5º da Constituição da República, se existisse, seria indireta, a inviabilizar o processamento do presente recurso. Para rever o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como disposto na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. ACÓRDÃO SUFICIENTE E ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, 
INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. AUTORIA E MATERIALIDADE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, INC. LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 951.960-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.4.2016).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. DEMONSTRAÇÃO INSUFICIENTE DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NEGATIVA DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA: SÚMULA 
N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONHECIMENTO PESSOAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS INCS. LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO: AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU CONSTRANGIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.301.793-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, 
DJe 10.3.2021).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria Criminal. Sentença de pronúncia. Autoria. Materialidade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 
2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.269.028-AgR, Relator o Ministro Presidente, Plenário, DJe 21.10.2020).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal, inc. III e al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 18 de setembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora