Tribunal: STF
Processo: Rcl 53157
Classe: Rcl
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Diego João de Lima Arrais alega ter o Tribunal Superior do Trabalho inobservado, no Processo n. 615-70.2019.5.08.0003, o disposto no enunciado vinculante n. 4 da Súmula.



    Narra ter ajuizado ação trabalhista em que pleiteava o pagamento de adicional de insalubridade no patamar de 40% sobre o vencimento base, nos termos do contrato de trabalho firmado com a parte ora beneficiária, no que restou atendido pela primeira e segunda instâncias da Justiça Laboral.



    Aduz ter o Tribunal Superior do Trabalho, entretanto, dado provimento a recurso de revista da parte ora beneficiária, para determinar o uso do salário mínimo como base de cálculo para pagamento da vantagem em questão.



    Sustenta que o provimento judicial impugnado constitui inovação, por via judicial, da base de cálculo firmada em ajuste contratual, o que encontra óbice na parte final do enunciado vinculante n. 4 da Súmula.



    Requer a cassação da decisão reclamada, de modo a restabelecer o pagamento do adicional de insalubridade nos moldes previstos no ajuste laboral (40% sobre o vencimento base).



    Deferi medida liminar para suspender os efeitos do ato reclamado até o julgamento da reclamação.



    Em face da decisão liminar, foi interposto agravo interno.



    O órgão reclamado prestou informações, narrando o histórico processual.



    A parte beneficiária apresentou contestação. Alega que o reclamante pretende debater matéria fática. Aduz, ainda, utilizada a ação como sucedâneo recursal. Ressalta que a norma interna que previa o cálculo do adicional de insalubridade com base diversa do salário mínimo foi revogada e que a decisão do Tribunal Superior do Trabalho vai ao encontro do decidido no paradigma, no qual mantido o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade até que sobrevenha legislação específica normatizando a matéria.



    O Ministério Público Federal opinou pela procedência do pedido. Afirma que o enunciado vinculante n. 4 da Súmula desautoriza a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de empregado ou de servidor público e, igualmente, sua substituição, por decisão judicial, de critério anteriormente definido (art. 7º, IV, da Constituição Federal).



    É o relatório. 



    2. O enunciado vinculante n. 4 dispõe que “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.



    No precedente representativo que levou à edição do aludido enunciado (RE 565.714 - Tema n. 25/RG), esta Corte deliberou por manter a vinculação de adicional de insalubridade ao salário mínimo na ausência de lei estipulando índice diverso. A razão desse entendimento reside na compreensão de que o Poder Judiciário não poderia agir como legislador positivo, fixando base de cálculo não prevista em lei para a substituição do fator de indexação inconstitucional.



    Confira-se a ementa de julgamento do RE 565.714:



    EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.



    2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).



    3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.



    4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento’ (RE 565714, ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 7/11/2008).



    Sobre a impossibilidade do Poder Judiciário fixar base de cálculo de vantagem salarial, suprindo lacuna legislativa, cito trecho do voto condutor do RE 565.714:



    13. Tenho que haverá de ser declarada a não-recepção do § 1º e da expressão ‘salário mínimo’ contida no caput do art. 3º da Lei Complementar paulista 432/1985. Não persistindo parâmetro constitucional para a fixação da nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, e tendo a legislação garantido aos ora Recorrentes tal direito, que não lhes pode ser suprimido, a solução ortodoxa que poderia, inicialmente, ser aventada para aplicação ao presente caso seria a determinação de retorno dos autos à origem para que lá fosse examinada a legislação infraconstitucional.



    Todavia, o Tribunal a quo já concluiu não haver parâmetro infraconstitucional a ser aplicado ao caso ao afirmar que ‘preceituando a lei que a vantagem incida sobre o salário mínimo, não poderia o Judiciário estabelecer nova base de cálculo para o adicional de insalubridade eis que não pode legislar já que tal competência é privativa do Poder Executivo, sob penas de desrespeitar os artigos 37, caput, e 5º, II, da Constituição Federal’.



    14. De outra parte, não é juridicamente possível, diante do reconhecimento da não recepção da norma paulista, manter o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo.



    Também não me parece juridicamente plausível estabelecer que a base de cálculo do adicional de insalubridade será a remuneração ou o vencimento, sob pena de estarmos a atuar como legislador positivo. Nessa última hipótese haveria ainda a circunstância de que alguns dos Recorrentes não têm remuneração inferior a dois salários mínimos, ou seja, se adotarmos como base de cálculo a remuneração ou o vencimento será imposto uma condição pior do que a do acórdão recorrido.



    Pior do que as duas hipóteses acima seria concluir que os policiais militares não têm direito ao adicional de insalubridade, por ausência de base de cálculo, uma vez que há lei a lhes assegurar tal parcela remuneratória e que a sua só previsão não agride a Constituição. Ao contrário, atende-a. a desconformidade restringe-se ao critério indexador fixado e que a vinculou ao salário-mínimo.



    15. Tenho, pois, que em face dos princípios constitucionais e do regime jurídico a prevalecer para os Recorrentes a solução jurídica possível no caso – e sempre tendo em vista que o Estado de São Paulo, mesmo após quase vinte anos de vigência do art. 7º, inc. IV, da Constituição da República, manteve na legislação o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos Recorrentes – haverá de ser o equivalente ao total do valor de dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizando-o na forma da legislação estabelecida para a categoria, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo, respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração.



    O Pleno, no paradigma invocado, decidiu pela impossibilidade de substituição de base de cálculo salarial por decisão judicial, mantendo, naquele caso, a base de cálculo declarada inconstitucional.



    Na hipótese, as normas internas da EBSERH (Regulamento de Pessoal de janeiro/2014 e Norma Operacional DGP n. 03/2017) à época da contratação previam o pagamento do adicional de insalubridade de 40% (grau máximo) sobre o salário base do trabalhador.



    Todavia, referidas normas foram alteradas, tendo sido o adicional de insalubridade reduzido para 20% (grau médio) sobre o vencimento base.



    Inconformado, o ora beneficiário ajuizou reclamação trabalhista para receber novamente o adicional de insalubridade de 40% (grau máximo) sobre o vencimento base, mas teve seu direito negado em recurso em revista, oportunidade em que o Tribunal Superior do Trabalho consignou que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo, mesmo que haja norma interna com previsão diversa. Segue a ementa:



    AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Ante a redação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, segundo a qual “o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”, esta Corte Superior cancelou a Súmula nº 17, que tratava da adoção do salário profissional ou piso salarial como base de cálculo do adicional de insalubridade, e modificou a redação da Súmula nº 228. Ademais, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST passou a adotar o entendimento de que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo até que sobrevenha legislação específica normatizando a matéria, mesmo que haja norma interna com previsão diversa. Precedentes. Não tendo sido apresentados argumentos suficientes à reforma da r. decisão impugnada, deve ser desprovido o agravo. Considerando a improcedência do recurso, aplica-se à parte agravante a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Agravo não provido, com aplicação de multa.



    Nesse contexto, discute-se nos autos originários sobre a possibilidade de norma interna alterar vantagem salarial existente quando da contratação de empregado público. 



    Questiona-se também, considerados os fundamentos do julgamento do recurso de revista, acerca da possibilidade de norma interna fixar base de cálculo de adicional insalubridade, suprindo a ausência de lei específica.



    Sob qualquer ótica, a discussão havida na origem não passa pela substituição judicial de base de cálculo de adicional pago a servidor público.



    Nessas circunstâncias, em que não se tem presente o contexto específico do enunciado vinculante n. 4, não há estrita aderência entre o ato impugnado e o paradigma invocado. 



    3. Do exposto, revogo a liminar deferida e nego seguimento à reclamação.



    4. Fica prejudicado o agravo interno interposto pela parte beneficiária e o pedido formulado no eDoc 57. 



    5. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 20 de junho de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente