Tribunal: STF
Processo: HC 226800
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-29
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que apenas concedeu parcialmente a ordem vindicada no writ manejado perante aquela Corte (eDOC 7).



    Insiste o impetrante, porém, na imperiosidade da modificação do regime prisional imposto ao paciente e na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sob a assertiva de que ausente fundamentação idônea a amparar o regime mais severo, ainda que já estabelecido o intermediário.



     



    O Ministério Público Federal ofertou parecer pelo não conhecimento do writ (eDOC 12).



    É o relatório. Decido.



    2. O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal” (HC 128617 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015). 



    Outros precedentes: HC 112.836, Relator(a) Min. Cármem Lúcia, DJe 15.8.2013; e HC 116.437, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJe 19.6.2013.



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, agora como integrante da Segunda Turma, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus em substituição ao adequado recurso. 



    3. A apontada ilegalidade, contudo, não pode ser aferida de pronto, pois a decisão do STJ não merece reparos.



    Ordinariamente, o tema segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (…)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”



    Em caso de tráfico de entorpecentes, todavia, o art. 42 da Lei 11.343/2006 é expresso ao consignar que “na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Ou, em outras letras, em se tratando de tráfico de drogas, “Não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância” (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello, DJe 05.09.2018). 



    Sob esse prisma, no caso concreto, consta dos autos que, malgrado a reprimenda final tenha alcançado patamar superior a 2 e inferior a 4 anos, nota-se que aplicado o regime prisional semiaberto em observância à considerável quantidade de droga apreendida - quase 2kg (dois quilos) de maconha, distribuídos em mais de 1.300 (mil e trezentas) porções.



    Nessa quadra, creio não ser possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à quantidade e à natureza do entorpecente.



    Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, conforme a especialidade da lei aplicável ao caso concreto, o regime inicial semiaberto não configura evidente constrangimento ilegal e, por conseguinte, o entendimento externado no acórdão proferido pelo STJ não merece reproche; coaduna-se, em verdade, com a jurisprudência desta Corte. À guisa de exemplo, os seguintes julgados:



     […] Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, c/c § 4º, da Lei 11.343/2006), posse ou porte de arma de fogo com sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado (artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003). 3. Fixação de regime inicial fechado. Pedido de fixação de regime semiaberto. Impossibilidade. 4. Quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos: 9,18 quilos de cocaína. […] (HC 153718 AgR/SP, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento 12.11.2018)



    […] AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. TRÁFICODE ENTORPECENTE. […] IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 161247 AgR/SP, Relator(a) Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgamento 06.08.2019)



    […] A quantidade e natureza da droga apreendida legitimam a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena. Precedentes: RHC 152.037-AgR, Segunda Turma, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 16/4/2018; HC 156.674-AgR, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/11/2018; e RHC 125.077-AgR, Primeira Turma, rel. min. Roberto Barroso, DJe de 4/3/2015. […] (RHC 171500 AgR/SC, Relator(a) Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento 30.08.2019)



    […] 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto - notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. […] (HC 174954 AgR/PE, Relator(a) Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgamento 04.10.2019)



    3. Posto isso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, denego a ordem de habeas corpus.



    Publique-se e intimem-se. 



    Brasília, 29 de junho de 2023. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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