Tribunal: STF
Processo: RHC 226892
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-03
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Hugo Gabriel Fernandes de Souza interpôs recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONSTATAÇÃO DE HABITUALIDADE CRIMINOSA. REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    2. In casu, a Corte de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado, por entender que o paciente se dedica a atividades criminosas, pois, consoante conjunto probatório, infere-se haver intensa a atuação conjunta do acusado com “olheiro” na prática do comércio ilícito de entorpecentes em conhecido "ponto" de tráfico, evidenciada inclusive pela apreensão de anotações referentes à atividade espúria. Desse modo, não se mostra viável alterar esta conclusão sem o indevido revolvimento fático-probatório, o que leva inevitavelmente ao afastamento da minorante. 



    3. No tocante ao modo prisional, estabelecida a pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais e primário o paciente, o regime fechado é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. 



    4. Fixada a sanção em patamar superior a 4 anos de reclusão, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 



    5. Agravo regimental desprovido.



    (HC 772.637 AgRg, ministro Ribeiro Dantas)



    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese, “reconhecer o tráfico privilegiado e, consequentemente, incidir o redutor na terceira fase dosimétrica da pena”. Subsidiariamente, pleiteia “seja aplicado o regime semiaberto para cumprimento de pena”. 



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do recurso em pronunciamento assim ementado: 



    PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FORMA PRIVILEGIADA. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.



    É o relatório.



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte recorrente.



    Esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso).



    Verifico, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) que não assiste razão a parte recorrente, eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça: 



    In casu, a Corte de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado, por entender que o paciente se dedica a atividades criminosas, pois, consoante conjunto probatório, infere-se haver intensa a atuação conjunta do acusado com “olheiro” na prática do comércio ilícito de entorpecentes em conhecido “ponto de tráfico”, evidenciada inclusive pela apreensão de anotações referentes à atividade espúria. 



    Desse modo, não se mostra viável alterar esta conclusão sem o indevido revolvimento fático-probatório, o que leva inevitavelmente ao afastamento da minorante.



    Nesse mesmo sentido, a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 192.230 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 191.788 AgR, ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400 AgR, ministro Roberto Barroso; HC 154.301 AgR, ministro Edson Fachin):



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes) 



    Ademais, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que o recorrente se dedica a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    ’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski - grifei)



    De outro lado, entendo não assistir razão ao impetrante no que toca ao pedido de abrandamento do regime prisional inicial. 



    Destaco, no ponto, a dicção do enunciado n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: 



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea. 



    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo o paciente reincidente, é exigível fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto). 



    Nesse contexto, o paciente foi condenado a pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido o regime inicial fechado determinado com a justificativa da presença de circunstâncias judicias negativas.



    Nesse mesmo sentido foi o ato dito coator:



    No tocante ao modo prisional, estabelecida a pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais e primário o paciente, o regime fechado é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.



    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904, ministro Dias Toffoli; HC 136.818, ministro Teori Zavascki; HC 156.674 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448 AgR, ministra Rosa Weber. 



    3. Em face do exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, §1º, do RISTF).



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 3 de maio de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente