Tribunal: STF
Processo: RE 1428719
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. RETENÇÃO DE VALORES RELATIVOS À PARCELA DOS CRÉDITOS DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELO ESTADO DE PARTE DO CRÉDITO PERTENCENTE A MUNICÍPIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Goiás:



    “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. OFÍCIO 868/2014-GSF. RETENÇÃO DE REPASSE AO MUNICÍPIO. ICMS. VALOR SUPOSTAMENTE PAGO A MAIOR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. REGIME DE PRECATÓRIOS. INAPLICABILIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. JULGAMENTO DE PROCEDÊNCIA CONFIRMADO. 1. A Constituição Federal veda expressamente a retenção de recursos destinados ao repasse das receitas tributárias, sendo permitido, excepcionalmente, reter recursos decorrentes da repartição das receitas tributárias, nos casos em que o Estado tenha algum crédito junto ao ente federativo que receberá a verba (art. 160, par. único, inciso I). Todavia, a excepcional retenção de verbas haverá de ser precedida do devido processo legal, com observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CF), sob pena de tornar o ato abusivo e ilegal (precedentes desta Corte). 2. O repasse do valor devido aos Municípios a título de ICMS encerra uma obrigação de fazer e não de pagar, daí por que o adimplemento dos valores não repassados deve ser realizado imediatamente, e não por meio do regime de precatórios. 3. Sobre o débito a ser apurado oportunamente em sede de liquidação, terá incidência correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data em que a verba haveria de ser repassada, além de juros de mora desde a citação, ao percentual de 1% (um por cento) por mês ou fração de atraso (art. 10, pará-grafo único, Lei Complementar n. 63/1990). Remessa necessária e apelação cível desprovidas” (fls. 9-10, e-doc. 12).



    Os embargos de declaração opostos por Goiás foram rejeitados (e-doc. 17).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o parágrafo único do art. 160 da Constituição da República.



    Assevera “trata[r]-se de ação de obrigação de fazer com pedido de repasse de parcela do ICMS c/c declaratória de nulidade de ato administrativo proposta pelo Município autor, com intuito de ver declarada a nulidade do ofício n. 868/2014 que foi expedido pela Secretaria da Economia do Estado de Goiás, direcionado a Caixa Econômica Federal, com a finalidade de determinar a retenção da quantia de R$ 29.742.124,00 (...) da conta do ICMS dos municípios goianos, sob o fundamento de supostos repasses realizados ‘a maior’ pelo Estado de Goiás/SEFAZ no ano de 2012” (fl. 3, e-doc. 19).



    Argumenta que “busca questionar a interpretação isolada dada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no que se refere a previsão contida no art. 160 da Constituição Federal de 1988, consubstanciado na tese da desnecessidade da prévia constituição do crédito tributário via instauração de Processo Administrativo, para fins de retenção/compensação de créditos devidos em razão do repasse a maior da cota parte devida aos Municípios. Ocorre que há um único requisito previsto pela Lei Maior para a retenção de valores repassados indevidamente ao município, qual seja a existência do crédito” (fl. 6, e-doc. 19). 



    Assinala que “o crédito em debate, objeto da compensação por ocasião dos repasses das receitas tributárias, foi apurado mediante auditoria do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, por ocasião do julgamento do Parecer Prévio das Contas do Governador do Estado. Não há que se falar, outrossim, que houve apuração unilateral, pois em verdade, o ato administrativo questionado, foi realizado mediante o cumprimento das determinações exaradas pelo Tribunal de Contas do Estado” (fl. 8, e-doc. 19).



    Ressalta que “o requisito previsto pela Lei Maior é a existência do crédito. Não se ignora, contudo, que nenhuma norma deve ser interpretada isoladamente, mas sim como integrante de um sistema. Do mesmo modo, não se pode ignorar também que o resultado das normas conduza a situações fáticas absurdas. Ora, é inviável que a cada ação de repetição de indébito julgada procedente (o que, consequentemente, resultou num repasse de receita a maior no passado) o Estado de Goiás tenha que cientificar o município para discutir a questão antes de proceder à retenção do repasse feito a maior” (fl. 9, e-doc. 19).



    Pede “seja o presente Recurso Extraordinário conhecido e provido, ante a sua propriedade e tempestividade, pela alínea ‘a’ do art. 102, III da Carta Política, para reformar o acórdão recorrido, a fim de reconhecer a desnecessidade da prévia instauração de processo administrativo para constituição de crédito tributária, e consequentemente a possibilidade da retenção do crédito apurada nos termos do parágrafo único do artigo 160 da Constituição Federal de 1988” (fl. 12, e-doc. 19).



    3. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    4. O Desembargador Relator dirimiu a controvérsia nestes termos:



    “Discute-se nos autos a retenção referente ao repasse de recursos aos municípios goianos, especificamente em relação ao Município autor/apelado, em razão da inclusão na base de cálculo das transferências constitucionais de multas por atos de infração de ICMS, IPVA e ITCD, conforme determinação contida no Ofício n. 868/2014-GSF, da Secretaria de Estado da Fazenda, solicitando ao Gerente-Geral da Agência de Governo da Caixa Econômica Federal o bloqueio da quantia de R$29.742.124,00 (vinte e nove milhões, setecentos e quarenta e dois mil, cento e vinte e quatro reais) da conta do ICMS dos municípios goianos, sob o fundamento de supostos repasses ‘a maior’ realizados pelo Estado de Goiás/SEFAZ no ano de 2012, apurados em auditoria do TCE-GO. Segundo consta da inicial, em razão do dito bloqueio, o requerente deixou de receber, na data de 06/01/2015, a quantia de R$ 24.573,44 (vinte e quatro mil, quinhentos e setenta e três reais e quarenta e quatro centavos), conforme apuração prevista na resolução COINDICE n. 113/13.



    A esse respeito, importa relembrar as normas contidas nos artigos 158 e 160 da CF/88, que tratam da repartição das receitas tributárias arrecadadas, verbis: ‘Art. 158 - Pertencem aos Municípios: (…) IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Art. 160 - É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e os Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos Parágrafo único - A vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos: I - ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias; II - ao cumprimento disposto no art. 198, § 2º, incisos II e III.’



    Ao que se vê do citado art. 160, em seu caput, a Constituição Federal veda expressamente a retenção de recursos destinados ao repasse das receitas tributárias, sendo permitido à União e aos Estados, excepcionalmente, condicionarem a disponibilização da receita à satisfação dos seus créditos (par. único, inciso I) e ao cumprimento dos limites mínimos de aplicação dos recursos em ações e serviços públicos de saúde (par. único, inciso II).



    A situação retratada nos autos, por certo, diz respeito à primeira hipótese, já que a retenção de tais recursos deu-se ante a constatação de crédito que o Estado recorrente dispunha junto aos Municípios goianos, entre os quais está o recorrido. Há de se destacar, todavia, que o fato de a prefalada medida encontrar amparo no texto constitucional não autoriza o apelante, em contrapartida, a promovê-la deliberadamente.



    Com efeito, tem entendido esta Corte, em inúmeros e reiterados julgados, que a retenção desses recursos haverá de ser precedida do devido processo legal, com observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CF), sob pena de tornar o ato abusivo e ilegal.



    In casu, porém, não cuidou o Estado de Goiás de demonstrar eventual notificação do autor (Município de Avelinópolis) na seara administrativa, a fim que este pudesse se manifestar acerca dos repasses tributários apurados a maior e, então, apresentar eventual defesa (não foi acostado à contestação nenhum documento – evento 09). Em verdade, diz o autor/apelado, na inicial, que foi pego de surpresa com o bloqueio da verba.



    Ora, a retenção dos recursos provenientes da repartição das receitas tributárias é ato capaz de causar reflexos extremamente danosos ao município, no âmbito social e financeiro, o que reforça a imprescindibilidade do devido processo legal na situação sub judice.



    Ademais, como bem pontuou o Juiz primevo, ‘É factível que pode haver engano nos cálculos dos repasses de um ente federado ao outro e que podem ser corrigidos a posteriori. Contudo, seu processo de detecção e a apuração de valores deve se desdobrar mediante processo administrativo com a participação de ambos os envolvidos. Caso contrário, significaria numa suposta hierarquia ou subordinação de um ente federado sobre o outro, o que é vedado expressamente por nossa Carta Magna de 1988, conforme seu art. 18, caput’” (fls. 3-5, e-doc. 12).



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “a retenção (ou compensação) de valores repassados a maior aos municípios, conforme reconhecido por decisão do Tribunal de Contas Estadual, prescinde da abertura de procedimento administrativo prévio” (RE n. 1.381.377-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.10.2022). Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. REPASSE DO ESTADO AO MUNICÍPIO DE PARCELA DA ARRECADAÇÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a retenção (ou compensação) de valores repassados a maior aos municípios prescinde da abertura de procedimento administrativo em que se garanta o contraditório e a ampla defesa. II – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.403.851-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.2.2023).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE ICMS DO ESTADO AO MUNICÍPIO. REPASSE A MAIOR. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO/COMPENSAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. PRECEDENTE. 1. Cuida-se de Ação Ordinária interposta pelo MUNICÍPIO DE IVOLÂNCIA/GO em face do ESTADO DE GOIÁS, por meio da qual requer o repasse do ICMS sem a retenção pretendida pelo Estado, alusiva a repasses a maior efetuados no ano de 2012. 2. O Tribunal de origem acolheu a pretensão do Município de Ivolândia, sustentando que o referido bloqueio, na forma como ocorreu, violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não foi instaurado, previamente, procedimento administrativo oportunizando a defesa do ente municipal. 3. Verificando o Tribunal de Contas Estadual que houve repasse a maior, o Estado tem o direito de recuperar esse valor. O Município pode contestar, pela via administrativa ou judicial, a correção do cálculo. 4. A retenção (ou compensação) de valores repassados a maior aos municípios, conforme reconhecido por decisão do Tribunal de Contas Estadual. prescinde da abertura de procedimento administrativo prévio. Nesse sentido, em situação análoga: ACO 3005 AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 17/5/2019. 5. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE n. 1.381.377-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.10.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Repartição de receita tributária. ICMS. Possibilidade de o estado efetuar compensação de parcela de ICMS repassada a maior, em períodos anteriores, a municípios. Dedução fortemente relacionada com a própria sistemática da repartição das receitas tributárias. Desnecessidade de prévia notificação da municipalidade para apresentar defesa. 1. O texto constitucional, ao tratar da participação dos municípios no produto da arrecadação do ICMS, referiu-se à arrecadação efetiva, cuja apuração compete ao próprio estado-membro. Nessa toada, podem ser realizadas certas deduções da arrecadação bruta, como restituições, retificações e compensações, se existirem. É à luz da arrecadação efetiva que se chega aos montantes a serem entregues aos municípios a título de participação. 2. Esse procedimento faz parte da própria apuração do produto da efetiva arrecadação do ICMS, estando intimamente conectada com a autoadministração do estado-membro, não sendo, dessa forma, necessária a prévia notificação dos municípios para que ele seja realizado. Evidentemente, podem os municípios discutir, na esfera administrativa ou judicialmente, o eventual equívoco no cálculo realizado pelo estado-membro. Precedentes. 3. Na espécie, o Estado de Goiás, amparado em parecer do Tribunal de Contas Estadual, entendeu que, em períodos anteriores, houve entrega de recursos a maior aos municípios, uma vez que foram incluídos valores no produto da arrecadação do ICMS indevidamente. 4. Agravo regimental e recurso extraordinário do Estado de Goiás providos, julgando-se improcedente o pedido inicial. A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa” (RE n. 1.373.953-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 3.10.2022).



    O julgado recorrido diverge dessa orientação jurisprudencial.



    5. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, anular o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para decidir como de direito.



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de abril de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora