Tribunal: STF
Processo: HC 225511
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-09
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial do Ministério Público no AREsp 1.881.088/GO para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 da condenação dos acusados (eDOC 2, 173-183).



    Busca-se, em suma, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como a fixação do regime inicial diverso do fechado.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    1.2. Ademais, a Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração sem ter manejado irresignação regimental, bem como que funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



     2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. Com efeito, no que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    3.1. No caso concreto, a ora paciente foi absolvida das imputações de associação para o tráfico e posse de munição, e condenada, juntamente com os corréus, pela prática de tráfico de drogas, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 2, p. 76-79):



    “[...]



    DA PENA QUE DEVE RECAIR SOBRE A RÉ ÉRICAARAÚJO DE SOUSA 



    Não obstante a presença de todos os requisitos da CULPABILIDADE, a ré Érica Araújo de Sousa, esta não se distanciou do tipo penal, motivo pelo qual a aludida circunstância não será considerada em seu desfavor. 



    A acusada Érica Araújo de Sousa não possui outras condenações criminais, conforme verificado na certidão de antecedentes criminais acostada às fls. fls. 165/166, dos presentes autos, razão pela qual não há que se falar em maus ANTECEDENTES. 



    Poucos elementos foram coletados a respeito de sua CONDUTA SOCIAL, razão pela qual deixo de valorá-la. 



    Quanto à PERSONALIDADE, não pode ser valorada em virtude de inexistirem nos autos elementos suficientes para tanto, razão pela qual não a valoro. 



    Os MOTIVOS não favorecem a ré, pois consistem, seguramente, na expectativa de ganho fácil, divorciado do trabalho honesto, auferindo o criminoso vantagem (lucro) com a dependência química de várias pessoas. Contudo não servem para elevar a pena, posto que considerados para a previsão da pena em abstrato, motivo pelo qual deixo de valorá-la. 



    As CIRCUNSTÂNCIAS do crime não oferecem peculiaridade que possa ser utilizada para maior reprovação, razão pela qual não a valoro. 



    Percebo que as CONSEQUÊNCIAS do delito praticado são de grande repercussão, especialmente para os jovens desta cidade, que estão a cada dia mais envolvidos no mundo das drogas e da violência em virtude do comportamento ilícito de pessoas como os da denunciada, que propaga o vício e contribui para elevar consideravelmente o caos na saúde pública do país. Todavia, trata-se da degradação prevista normalmente para o tipo, e objeto de avaliação pelo legislador, razão pela qual não a valoro. 



    O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA, nesse caso a sociedade, em nada contribuiu para o delito, motivo pelo qual não a valoro. 



    A NATUREZA e a QUANTIDADE de drogas apreendidas também devem ser objeto de avaliação. Em atenção às diretrizes do artigo 68, do Código Penal e sopesando-se as balizas delineadas no artigo 59, da Lei Material Penal com o artigo 42, da Lei Federal n°. 11.343/2006, a fim de atender ao caráter de prevenção geral e especial da pena, entendo que a sanção deverá situar-se acima do mínimo abstratamente cominado à norma penal em exame, levando-se em conta a análise retro efetuada, até porque foram apreendidas na residência da acusada mais de 1,81kg (um quilo e oitocentos gramas) de cocaína, dividida em 02 (dois) tabletes e 13 (treze) porções, conforme laudo de exame pericial criminal de constatação de substância entorpecente definitivo, além de outras porções de maconha e cocaína (fls. 85/89, dos presentes autos). 



    Face à análise das circunstâncias do artigo 59 e 42, ambos do Código Penal, analisadas individualmente, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão. 



    Na segunda fase da dosimetria da pena, verifico incidir a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, primeira parte, do Código Penal, qual seja, a menoridade relativa, vez que, na época do fato, possuía a acusada 19 (dezenove) anos de idade. Logo, minoro a reprimenda em 01 (um) ano, passando a dosá-la em 05 (cinco) anos de reclusão. 



    Não vislumbro outras circunstâncias atenuantes e/ou agravantes. 



    Na terceira fase da dosimetria da pena, presente a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 41, da Lei Federal n°. 11.343/2006, já que a denunciada Érica Araújo de Sousa é primária, portadora de bons antecedentes e não há provas que integre organização criminosa, observo que a diminuição da pena deve operar-se em seu patamar mínimo, qual seja, 1/6 (um sexto), ante a expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida, superior a 1,8kg (um quilo e oitocentos gramas), e o fato de que esta julgadora vem aplicando a fração máxima em casos de apreensões bem menores, que não representam 1% (um por cento) da quantidade surpreendida com a acusada. Necessário, portanto, que os casos concretos sejam analisados individualmente e punidos de acordo com a proporcionalidade, levando em conta a respectiva potencialidade lesiva. Entendo razoável, assim, a fração de 1/6 (um sexto), capaz de prevenir e reprimir a prática do crime, passando a dosá-la em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão.



    [...]



    Sendo assim, ausentes outras causa de diminuição e/ou aumento de pena, fixo a pena da acusada Érica Araújo de Sousa definitivamente em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão. 



    Para o cumprimento da pena, fixo o regime inicialmente semiaberto, com fulcro no artigo 33, § 2º, alínea 'b', combinado com o artigo 59, inciso III, ambos do Código Penal”. 



    O Tribunal de origem negou provimento ao apelo do Ministério Público e deu parcial provimento aos recursos da defesa de Érica Araújo de Sousa e Antônio Cássio Borges dos Santos apenas para reduzir a pena pecuniária, mantendo, no mais, a sentença condenatória (eDOC 2, p. 139).



    O Ministério Público interpôs recurso especial, que, inadmitido, ensejou a interposição do respectivo agravo. 



    No Superior Tribunal de Justiça, o ministro relator do AREsp 1.881.088/GO conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial com o fim de afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e redimensionar as penas. No ponto, a referida decisão consignou o seguinte (eDOC 2, p. 181-183):



    “[...]



    Com efeito, na hipótese vertente, considerando as circunstâncias do delito consignadas no acórdão recorrido – apreensão de significativa quantia em dinheiro (R$ 6.031,00), 2 (duas) balanças de precisão, 2 (dois) rolos de plástico filme, e 1 (uma) munição (e-STJ fls. 561/563) –, verifico a existência de elementos concretos que, aliados à natureza e expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos – totalizando 2,720 kg (dois quilos, setecentos e vinte gramas) de cocaína e 3,410 kg (três quilos, quatrocentos e dez gramas) de maconha (e-STJ fls. 561/562) –, amparam a conclusão de que os recorridos se dedicavam à atividade criminosa, mais precisamente, à narcotraficância, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Assim, é de rigor o afastamento, na terceira fase da dosimetria da pena, da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 também em relação aos acusados Antônio Cassio Borges dos Santos e Erica Araujo de Sousa. 



    Passo, então, ao redimensionamento das penas dos agravados, mantidos os demais critérios da condenação.



    [...]



    II - Quanto à ré ERICA ARAUJO DE SOUSA 



    Afastada, na terceira etapa dosimétrica, a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e mantidos os demais critérios da condenação, torno as penas definitivamente fixadas em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Por derradeiro, no que tange ao regime prisional, é cediço que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.



    [...]



    Na espécie, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "a", do CP, c/c o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, em que pese as reprimendas corporais definitivas dos recorridos tenham sido fixadas em patamar superior a 4 (quatro) e não excedente a 8 (oito) anos – 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses (Antonio Cassio) e 5 (cinco) anos (Erica) –, inviável a imposição de regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, porquanto a quantidade e alta nocividade das drogas apreendidas – totalizando 2,720 kg (dois quilos, setecentos e vinte gramas) de cocaína e 3,410 kg (três quilos, quatrocentos e dez gramas) de maconha (e-STJ fls. 561/562) – justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado.”



    Como se vê, o relator do AREsp no Superior Tribunal de Justiça justificou o afastamento da causa de diminuição de pena em razão das circunstâncias do delito - apreensão de significativa quantia em dinheiro, duas balanças de precisão, dois rolos de plástico filme e uma munição, que, aliados à natureza e à expressiva quantidade droga apreendida (dois quilos e setecentos e vinte gramas de cocaína e três quilos e quatrocentos e dez gramas de maconha) seriam indicativos de que os acusados se dedicavam ao tráfico de drogas.



    Todavia, segundo o entendimento desta Suprema Corte, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Ademais, quanto ao entendimento de que a apreensão de apetrechos e de dinheiro gera a convicção quanto ao não preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, o posicionamento vertido no decisum ora impugnado não se alinha à jurisprudência do STF, no sentido de que para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. Nesse sentido:



    “Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida.” (HC 194.975 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 03.02.2022, grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor [...]”. (HC 206.716 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 18.02.2022, grifei)



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte.” (HC 203.822 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 10.01.2022, grifei)



    Com efeito, as circunstâncias apontadas pelo STJ comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas ou de que integra organização criminosa.



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primária, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    3.2. Por outro lado, muito embora as instâncias ordinárias tenham aplicado o redutor em benefício da ora paciente, verifico a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, tendo em vista que a quantidade de droga foi utilizada para dosar tanto as circunstâncias judiciais quanto o patamar de diminuição na terceira fase.



    Com efeito, consoante precedentes desta Segunda Turma, a quantidade e a natureza da droga, embora não sejam parâmetros idôneos para afastar, por completo, a incidência da minorante, podem ser utilizadas para dosar a fração a ser aplicada, desde que não constatado bis in idem. 



    Como bem pontuado pelo Min. Teori Zavascki “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria” (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013).



    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712:



     
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014).



    Dito isso, verifico que a sentença condenatória também deve ser reformada, no que diz respeito à utilização da quantidade e da natureza da droga para recrudescer a pena.



    3.3. Dessa forma, partindo das balizas já estabelecidas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.



    A pena-base foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão em razão da natureza e da elevada quantidade de droga apreendida. Na segunda fase, incidiu a atenuante da menoridade, o que reduziu a reprimenda para 5 (cinco) anos de reclusão.



    Na terceira fase, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar máximo (dois terços), tendo em vista que a quantidade de droga já foi sopesada na primeira fase, levando a pena definitiva a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 



    Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto à paciente deve ser o semiaberto, uma vez que, embora o quantum de pena, por si só, indique a fixação do regime aberto, a quantidade da droga apreendida recomenda a imposição de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/2006.



    Registro que, na hipótese do crime de tráfico de drogas, as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/2006, por expressa previsão legal, preponderam sobre as do art. 59 do CP e, por tal razão, desempenham especial função na fixação do regime inicial.



    Da mesma forma, a fixação de regime mais severo que o correspondente para a pena é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Nesse contexto, a expressiva quantidade da droga apreendida – total de 2,720 kg (dois quilos, setecentos e vinte gramas) de cocaína e 3,410 kg (três quilos, quatrocentos e dez gramas) de maconha – , sopesada na primeira fase da dosimetria, justifica a imposição do regime mais gravoso.



    4. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 3°, do CP, e a pena pecuniária em 278 (duzentos e setenta e oito) dias-multa.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito ao Juiz da causa, a quem incumbirá o cumprimento da decisão e/ou eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal. 



    Oficie-se ao TJGO e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 9 de março de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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