Tribunal: STF
Processo: RE 1230641
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-05
Data de publicação: 2023-06-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Erica Cristina Pereira de Souza interpôs agravo interno de decisão que, proferida pelo ministro Celso de Mello, então relator, deu provimento a recurso extraordinário (eDoc 3, fls. 56-82) interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do REsp 1.756.620 AgRg, ministro Jorge Mussi (eDoc 3, fls. 5-13) e confirmado em sede de embargos de declaração (eDoc 3, fls. 44-52). 



    Sustenta, em síntese, a intempestividade do recurso extraordinário, em razão de prévio trânsito em julgado para a acusação, e o caráter infraconstitucional da matéria suscitada no apelo extremo. Pretende, ainda, a conversão do julgamento em diligência, para que seja garantido o direito à celebração do acordo de não persecução penal.



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do agravo. Eis a assim ementa:



    Processo penal. Agravo regimental da defesa contra decisão que proveu RE do MP/SP, afastando prescrição reconhecida pelo c. STJ em sede de RESP da defesa. Condenação por lesão corporal na direção de veículo automotor e por embriaguez ao volante. 



    1. O art. 28-A do CPP, na redação conferida pela Lei 13.964/19, não retroage quanto a feitos já sentenciados, mesmo que o crime se adeque à nova norma. 2. O acordo de não persecução penal mais se aproxima de poder-dever do MP, ao contrário da suspensão condicional do processo, que mais se aproxima de direito subjetivo do réu, pelo que não se pode obrigar o MP a examinar de acordo em processo já sentenciado, sendo que este último instituto não retroagiu, conforme jurisprudência do Pleno deste e. STF, a processos já sentenciados - inclusive quando absolutória a sentença, impugnada por recurso da acusação -, quando da edição da Lei 9.099/95. 3. O MP/SP possui legitimidade recursal neste e. STF, sem prejuízo da atuação da PGR. 4. O RE do MP/SP veicula matéria constitucional, pois a questão do acórdão que, em apelac¸a~o, confirma condenac¸ão ser marco interruptivo da prescrição, foi examinado pelo Pleno deste e. STF no julgamento do HC 176.473/RR e HC somente é afeto de Turma para o Pleno quando presente relevante arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida pelo Pleno - arts. 11 e 22 do RI/STF, sendo que a ordem foi denegada naquele HC, tendo o Pleno fixado tese contrária ao quanto decidido pelo c. STJ, mostrando-se, assim, o RE do MP/SP conforme jurisprudência do Plenário do e. STF. 5. Pelo desprovimento do agravo regimental da defesa. 6. Requer a certificação do trânsito em julgado, independentemente de novos recursos da defesa, e a imediata baixa dos autos à origem, ainda que por ofício acompanhado de cópia dos autos. 7. Requer prioridade de julgamento, pois há possibilidade de prescrição em data próxima.



    É o Relatório.



    2. O agravo interno, protocolado por advogados, foi interposto no prazo legal. Conheço do recurso.



    O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do acusado. É preciso, assim, considerar a manifestação bilateral de vontades: a da acusação e a da defesa.



    Tal compreensão encontra respaldo na doutrina. Vale destacar fragmento da obra de Renato Brasileiro de Lima1:



    Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de um direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso.



    Desse modo, a meu ver, não compete ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a celebração do acordo. Anoto, todavia, o dever do magistrado, caso preenchidos os requisitos legais, de remeter os autos ao Ministério Público a fim de oportunizar a propositura do acordo, com a devida remessa ao órgão superior, em caso de recusa, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:



    Art. 28-A. […]



    […]



    § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.



    De outro lado, a matéria relativa à retroatividade do acordo de não persecução penal (ANPP), descrito no art. 28-A do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, encontra-se afetada ao Plenário desta Corte, nos autos do HC 185.913, ministro Gilmar Mendes, desde 24 de dezembro de 2020.



    Embora pendente de apreciação pelo Plenário, a Segunda Turma, no julgamento do HC 220.249 AgR, ministro Edson Fachin, na Sessão Virtual de 9 a 16 de dezembro 2022, por unanimidade, firmou entendimento no sentido de reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, devendo atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. A ementa ficou assim resumida:



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 



    1. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.



    3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.



    Seguindo a mesma linha, a Lei n. 13.964/2019, na parte em que institui tal ajuste, pode ser considerada norma penal de natureza híbrida. 



    O ANPP foi inserido mediante “norma processual de conteúdo material”, por ser instituto de direito processual penal (ao prever a possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal) e, concomitantemente, ter natureza material em função da eventual extinção da punibilidade ante o cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal.



    Como se sabe, envolvida norma penal de conteúdo material, aplica-se a retroatividade penal benéfica, conforme dispõe o art. 5º, XL, da Constituição da República, segundo o qual “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.



    Nesse aspecto, entendo pela incidência retroativa das regras relacionadas ao ANPP às persecuções penais em curso, ante a natureza híbrida da norma e o seu conteúdo mais favorável ao réu. 



    No mesmo sentido é a doutrina de Marcos Paulo Dutra Santos2. Confira-se:



    Se o ANPP persegue fins idênticos aos da transação penal – não deflagração da denúncia –, com as mesmas consequências – extinção da pretensão punitiva estatal após o cumprimento, sem configurar reincidência nem maus antecedentes, tão somente impedindo novo benefício nos próximos 5 anos, enquanto, se inadimplido, restaura-se ao Ministério Público o direito de ação –, preenchida está a identidade de razões para aplicar a inteligência desses precedentes, por analogia, aos acordos de não persecução penal […]. Por conseguinte, os ANPPs alcançam as ações penais em curso, independentemente da fase na qual estiverem.



    Dessa forma, a Lei n. 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal, deve retroagir, por ser lei penal mais benéfica ao réu.



    No caso, nota-se que a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigência quando não havia sentença penal condenatória transitado em julgado.



    Desse modo, tenho como razoável conclusão segundo a qual instituto que busca conciliação e visa a obstar a tramitação de persecução penal seja aplicado até a última fase desta, isto é, até o momento anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, não se encontrando o exercício da persecução penal restrito à apresentação da denúncia.



    À luz da presunção de inocência, a força executiva da condenação criminal apenas se torna definitiva com a preclusão máxima. Até lá, é possível que, durante o curso da persecução penal (fases investigativa e judicial), as partes optem pela formalização do acordo previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.



    Noutras palavras, o ANPP, inspirado no modelo de justiça consensual que o orienta, e desde que integralmente cumpridas as condições ajustadas pelas partes e homologado o acordo pelo juízo competente, revela natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade (CPP, art. 28-A, § 13).



    Por esse motivo, salvo nos casos de evidente ausência dos requisitos hábeis à celebração do ajuste previsto no art. 28-A do diploma processual penal, não cabe recusa do magistrado em remeter o processo ao órgão acusatório, sob pena de negar vigência ao dispositivo referido e, sobretudo, de frustrar a própria natureza do instituto.



    3. Em face do exposto, concedo, de ofício, a ordem de habeas corpus, apenas para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal e determinar que o Juízo de primeira instância remeta os autos ao Ministério Público, a fim de oportunizar a propositura de acordo de não persecução penal, observados os requisitos previstos na legislação, sendo eventual recusa passível de controle nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. 



    4. Após, retornem os autos para exame das demais razões recursais.



    5. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 5 de junho de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente




1 LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.




2 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Comentários ao Pacote Anticrime. 2. ed. São Paulo: Gen-Metódo, 2022. p. 159-172.