Tribunal: STF
Processo: RE 1438916
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-21
Data de publicação: 2023-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de Recurso Extraordinário contra acórdão proferido pela Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. Segue ementa:



“AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE MESQUITA. COBRANÇA DE IPTU EM FACE DA CONCESSIONÁRIA LIGHT. REDE DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DOS EXERCÍCIOS DE 2008 A 2010 NÃO CONSUMADA, SOMENTE A PRESCRIÇÃO ORIGINÁRIA DO IPTU DE 2007. INÉRCIA DO EXEQUENTE NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 106 DO STJ. MÉRITO. INOCORRÊNCIA DE HIPÓTESE QUE AUTORIZE O RECONHECIMENTO DE IMUNIDADE RECÍPROCA PREVISTA NO ART. 150, INCISO VI, ALÍNEA "A" DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CONCEDIDA APENAS AOS ENTES FEDERATIVOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AO PATRIMÔNIO, À RENDA E AOS SERVIÇOS, RELACIONADOS COM EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADES ECONÔMICAS REGIDAS PELAS NORMAS APLICÁVEIS A EMPREENDIMENTOS PRIVADOS OU EM QUE HAJA CONTRAPRESTAÇÃO OU PAGAMENTO DE PREÇOS OU TARIFAS PELO USUÁRIO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 150, VI, § 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMÓVEL PERTENCENTE À PRÓPRIA CONCESSIONÁRIA QUE DESEMPENHA ATIVIDADE LUCRATIVA REMUNERADA POR CONTRAPRESTAÇÃO DOS CONSUMIDORES. SENTENÇA DE PROCEDENCIA PARCIAL. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO 1. Cuida -se de embargos à execução fiscal opostos pela Concessionária Light em face do Município de Mesquita, objetivando o reconhecimento da prescrição dos créditos tributários de IPTU, referentes aos exercícios de 2007 a 2010, bem como a desconstituição dos referidos créditos, ante o reconhecimento de imunidade recíproca, prevista no artigo 150, inciso VI, “a” da Constituição Federal, sobre o imóvel objeto da lide, sob o argumento de que se trata de um bem afetado à prestação de serviço público essencial, revestindo -se de todas as prerrogativas de um bem público e que não há animus domini . 2. A Sentença acolheu em parte os embargos à execução, para julgar parcialmente procedente o pedido, tão somente para reconhecer a prescrição do crédito tributário referente ao exercício de 2007. 3. O art. 174, do CTN, dispõe que a prescrição da ação de cobrança do crédito tributário ocorre em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva, sendo possível a sua interrupção pela citação pessoal válida do devedor para aqueles casos anteriores à LC 118/2005 e pelo despacho positivo de citação para aqueles casos posteriores, caso da hipótese ora em análise. Desta forma, a prescrição intercorrente tem o dies a quo de sua contagem após o despacho positivo de citação, sendo ocasionada pela paralisação do processo por mais de 5 anos. 4. Na hipótese, observa -se que a execução fiscal foi ajuizada em 02.04.2012 e que, em 03.05.2012, foi aberta vista ao Município de Mesquita para que fornecesse o endereço da executada para posterior expedição de mandado de citação, tendo este apresentado emenda substitutiva à inicial em 20.09.2012, sem que, contudo, fosse exarado o despacho citatório. Os autos foram remetidos, em 08.08.2014, à Procuradoria do Município e devolvidos, em 04.12.2017, reiterando o exequente o pedido de citação por via postal com aviso de recebimento, contudo, mais uma vez não foi proferido o “cite -se”. Em 07.05.2018, sem que o exequente se desse conta da ausência de citação, propugnou pela realização de bloqueio eletrônico dos ativos financeiros existentes em nome do executado, sob o argumento de que a parte executada, “apesar de regularmente citada”, não tinha efetuado o pagamento do crédito exequendo e tampouco garantiu a execução, tendo, então, sido deferido o bloqueio, o qual restou inexitoso. O Município requereu novamente o bloqueio dos ativos financeiros da Concessionária e, diante do resultado positivo da diligência constritiva, pugnou, em 18.02.2019, pela citação/intimação eletrônica do devedor, na forma do artigo 246, V e parágrafo 1°, e artigo 270, ambos do CPC. A executada ingressou nos autos e informou a ausência de citação válida e requereu a substituição da garantia, tendo o Juízo, em 29/07/2019, reconsiderado a decisão que deferira o bloqueio, ante o fundamento de que não houve citação válida, determinando a expedição de mandado de pagamento do valor bloqueado em favor da executada. 5. Da leitura da sucessão dos fatos ocorridos no processo, infere -se que apesar de o “cite - se” ter sido proferido somente no ano de 2019, nota -se que o exequente em momento algum se quedou inerte nos autos, pelo contrário, sempre diligenciou no sentido da realização de atos voltados para a satisfação do seu crédito. 6. Tão logo o executivo fiscal fora ajuizado, o Juízo determinou ao exequente que apresentasse o endereço do executado, o que foi devidamente atendido pelo Município através da apresentação de CDA substitutiva, tendo este reiterado o pedido de citação por via postal, com aviso de recebimento, cujo requerimento, contudo, não foi apreciado pelo Juízo. 



    7. Desse modo, após o ajuizamento da execução fiscal, não se verifica nenhuma omissão do exequente que tenha contribuído para demora na citação válida do executado. Ademais, não houve o transcurso de mais de 5 anos de paralisação processual o que se constata através de simples análise do andamento processual. 8. Decerto que a demora no trâmite processual atrelada ao mecanismo da justiça não pode ser imputada ao exequente, sendo esse, inclusive, o entendimento pacífico no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme expresso no Enunciado Sumular n.º 106 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 9. Imunidade recíproca, prevista no artigo 150, VI, “a” da Constituição Federal, que impede que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituam, criem impostos sobre o patrimônio, a renda ou serviços, uns dos outros. 10. Constituição Federal que, expressamente, determina no § 3º do artigo 150 que a imunidade recíproca seja aplicada ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. 11. Embargante que, além de ser a proprietária do terreno sobre o qual incide o IPTU, desempenha atividade econômica com finalidade lucrativa, uma vez que aufere diretamente as tarifas arcadas pelos consumidores, devendo, assim, serem aplicadas as normas e regras pertinentes à iniciativa privada. 12. Não prospera a tese de que o imóvel em questão é um bem afetado, exclusivamente, ao serviço público, tampouco o argumento de ausência de animus domini, porquanto a embargante é a proprietária do terreno, podendo dispor ou aliená-lo conforme assim entender, desde que o serviço concedido não seja afetado, não havendo provas, ademais, que o bem em questão é utilizado somente para a prestação do serviço público explorado pela apelante. 13. Logo, ratifica-se a decisão monocrática que desproveu a apelação, mantendo a sentença. 14. RECURSO DESPROVIDO.”.



    Opostos embargo de declaração, foram rejeitados.



    A recorrente alega ter havido violação do artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal.



    Em síntese, aduz que o imóvel em questão deve ser beneficiário de imunidade tributária recíproca, tendo em vista que, “ é diretamente ligado à prestação de serviço público essencial de distribuição de energia elétrica, sendo caracterizado como bem afetado à consecução do serviço público.” " (fls. 372).



    Nesse sentido, requer a reforma do acórdão, especificamente as fls.. 255/266, integrado pelo acórdão de fls. 299/303, as quais negaram provimento aos embargos de declaração opostos.



    Decido.



    Inicialmente, observo que, com a finalização da análise de três temas de repercussão geral, novas orientações surgiram a respeito da aplicação da imunidade tributária recíproca. 



    No julgamento do Tema 437, RE nº 601.720/RJ, o Tribunal Pleno fixou a tese de que “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”. 



    Anote-se que, no caso paradigma, era parte uma concessionária de veículos, a Barrafor Veículos Ltda. Tratava-se, indubitavelmente, de empresa privada que, exercendo atividade econômica em sentido estrito e buscando o lucro e sua distribuição a particulares, atuava em concorrência com outras empresas. 



    Na apreciação do Tema nº 385, RE nº 594.015/SP, foi estabelecida a tese de que 



    “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”. 



    No caso paradigma desse tema, quem fazia parte da lide era a Petrobras, sociedade de economia mista. 



    A respeito dessa empresa estatal, cabe relembrar que o próprio Tribunal Pleno já fixou entendimento de que ela não presta serviço público, mas sim explora atividade econômica em sentido estrito, em regime concorrencial. Sobre o assunto, vide o voto proferido pelo Ministro Eros Grau no julgamento da ADI nº 3.366/DF, Tribunal Pleno, DJ de 2/3/07.



    Em relação a esses dois temas de repercussão geral, vale destacar que eles acabaram por não modificar a orientação da Corte firmada no julgamento do RE nº 253.472/SP, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/11. 



    Na ocasião, o Tribunal Pleno concluiu, tendo presente a imunidade tributária recíproca, pela impossibilidade de se cobrar em face da Codesp, sociedade de economia mista prestadora de serviço público (e não exploradora de atividade econômica em sentido estrito), IPTU relativo a imóvel pertencente à União cedido precariamente a ela para ser utilizado em suas atividades-fim.



    Cumpre ressaltar que houve o reconhecimento de que a Codesp seria verdadeira instrumentalidade estatal. Nesse ponto, chamou-se a atenção para os fatos de que ela pertenceria, em quase sua totalidade, à União e de que a incidência da imunidade no caso não resultaria em risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa. Convergindo com esse entendimento, vide a decisão monocrática proferida pelo Ministro Luiz Fux, DJe de 17/5/19, no exame da Rcl nº 32.717/SP.



    Prosseguindo, destaco que, no exame do Tema nº 508, RE nº 600.867/SP, o Tribunal Pleno firmou a tese de que



    “Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas” (grifo nosso).



    Nesse caso, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP), prestadora dos serviços públicos de esgotamento e de fornecimento de água, buscava ver reconhecida a imunidade tributária recíproca para se afastar a cobrança de IPTU. 



    Ao negar provimento ao apelo extremo, o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, registrou que a empresa tinha ações negociadas na Bolsa de Valores de São Paulo e na Bolsa de Valores de Nova Iorque e que os investidores da Sabesp, além de poderem auferir ganho de capital com a negociação das ações, também faziam jus “à distribuição de lucros, sob as formas legais admissíveis, como dividendos, juros sobre capital próprio, debêntures, partes negociáveis etc.”. Também consignou Sua Excelência que configuraria desvio sistêmico “assegurar garantias indissociáveis do Estado e do interesse público aos empreendimentos dotados de capacidade contributiva e têm como cuja função distribuir os resultados dessa atividade ao patrimônio dos empreendedores”. Ademais, lembrou que os investidores privados detinham 49,7% das ações da empresa. 



    Ressalto ter, no julgamento do Tema nº 508, ficado vencido o Ministro Roberto Barroso, apregoando que a imunidade em questão tinha por finalidade desonerar o próprio serviço, “notadamente para fins de promoção da modicidade tarifária”.



    O Ministro Teori Zavascki, ao acompanhar o Relator, disse ser incompatível com a imunidade tributária a utilização desse instituto “para, de forma indireta, aumentar lucro de empresa, porque reduz as suas despesas e, em outras palavras, produzir riqueza, produzir lucro a ser distribuído para investidores privados” (grifo nosso). Enfatizou, afora isso, que, caso fosse reconhecido o beneplácito constitucional em razão de a imunidade incidir sobre serviços, “esse argumento levaria a consequências importantes, como, por exemplo, a necessidade de imunizar o serviço de transporte coletivo”.



     Nos debates, Sua Excelência chamou a atenção para o seguinte fato: “eu só penso que não devemos chegar a um ponto de considerar que as concessionárias de serviço público estejam imunes, mesmo sendo empresas privadas”. Na sequência, complementou o Ministro Roberto Barroso: “não certamente, não estão...”.



    Dos julgamentos acima comentados, pode-se chegar à conclusão de que a Corte não reconhece imunidade tributária recíproca quanto a imóvel da União cedido a empresa privada concessionária de serviço público que não integre a Administração Pública (isso é, que não seja empresa pública nem sociedade de economia mista) e que tenha o objetivo de produzir lucro e o distribuir (sob diversas formas legais admissíveis) para investidores privados, ainda que o imóvel se encontre vinculado à atividade-fim da empresa.



     Corroborando a compreensão, cito o julgamento do RE nº 1.170.302/TO, Relator o Ministro Edson Fachin. 



    Esse recurso extraordinário foi interposto por empresa privada não integrante da Administração Pública (isso é, não consistente em empresa pública nem em sociedade de economia mista), concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica. Buscava ela ver reconhecida a imunidade tributária recíproca quanto ao ITBI incidente sobre imóveis, cujo domínio foi por ela adquirido, correspondentes a áreas de concessão que se encontram atualmente, submersas, em razão da construção de reservatório de aproveitamento hidroelétrico.



     Por meio de decisão monocrática, o Ministro Edson Fachin negou seguimento ao referido apelo extremo. Na apreciação do agravo regimental interposto pela empresa, Sua Excelência consignou, fazendo menção ao Tema nº 437, ser inviável se estender a imunidade tributária recíproca “em faze da cobrança do ITBI, em benefício de empresa privada, ainda que a exação se aplique a imóveis de propriedade federal reversíveis ao término do contrato de concessão” (grifo nosso). Após isso, apontou que a empresa, pessoa jurídica de direito privado, tinha o claro objeto de auferir lucro, mesmo prestando serviço público. Depois, disse que o julgamento do Tema nº 358 reforçava seu entendimento. 



    O julgado foi assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. EMPRESA PRIVADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. BENS IMÓVEIS ADQUIRIDOS PARA O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. EXTENSÃO INDEVIDA. 1. A discussão relacionada à extensão da imunidade tributária recíproca para favorecimento de empresa privada fornecedora de energia elétrica encontra solução nos Temas 437 e 385 da repercussão geral. 2. A imunidade tributária recíproca não deve servir de instrumento para a geração de riquezas incorporáveis ao patrimônio de pessoa jurídica de direito privado cujas atividades tenham manifesto intuito lucrativo. 3. É inviável o processamento de recurso extraordinário se, para se divergir do entendimento adotado na origem, for necessário reexaminar fatos e provas. Súmula 279/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC” (RE nº 1.170.302/TO-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 9/10/19).



    Constata-se, à luz das considerações anteriores, que a recorrente não deve gozar da imunidade tributária pleiteada. Com efeito, a empresa em questão é empresa privada que não faz parte da Administração Pública. Isso é, não consiste em empresa pública nem em sociedade de economia mista. Não integra a Administração Indireta de qualquer das unidades federadas. Ademais, é certo que tem ela o claro objetivo de produzir lucros e os distribuir para investidores privados. 



    Mais recentemente, o Plenário da Corte apreciou se a imunidade recíproca se aplicaria à empresa recorrente e decidiu pela não extensão do beneplácito constitucional a empresa privada cujas atividades tenham manifesto intuito lucrativo. Trata-se do EDv nº 1.328.250/RJ, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, cujo julgado recebeu a seguinte ementa:



    EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. CF, ART. 150, I, A. EMPRESA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO EM DISSONÂNCIA COM O ACÓRDÃO PARADIGMA. DISSÍDIO CARACTERIZADO. TEMAS 385 E 437 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. I - A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada cujas atividades tenham manifesto intuito lucrativo. II - Questão solucionada a partir das teses fixadas no julgamento dos Temas 385 e 437 da sistemática da Repercussão Geral. III - Os embargos de divergência destinam-se a promover a uniformização da jurisprudência desta Corte. IV -Embargos de divergência providos para negar seguimento ao recurso extraordinário. (DJe de 20/4/2023)



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de junho de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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