Tribunal: STF
Processo: RHC 205588
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-03
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Mauricio Pereira de Lucena Junior e Jeison Stempinhaki Martins interpuseram recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE DESOBEDIÊNCIA E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ORDEM LEGAL DE PARADA EMITIDA POR POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS NA ATIVIDADE OSTENSIVA DE REPRESSÃO A ILÍCITOS. USO DE FITA ADESIVA. ATIPICIDADE NÃO CONFIGURADA. NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI N. 13.964/2019. DENÚNCIA RECEBIDA. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. INDEFERIMENTO JUSTIFICADO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Não prospera o pedido de absolvição dos Agravantes das imputações relativas ao cometimento dos crimes de desobediência e adulteração de sinal identificador de veículo automotor, pois o entendimento consubstanciado pela instância ordinária perfilha o já sedimentado nesta Corte, seja pela fiel correspondência entre a conduta ilícita e a tipificação penal (ordem legal de parada emanada por policias rodoviários federais no exercício de atividade ostensiva de repreensão a delitos) ou pela inadequação da via eleita para se fazer prevalecer o pleito absolutório pela alegada falta de provas de autoria.



    2. A orientação que se firmou no âmbito das Turmas que integram a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é a de ser possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. A partir daí, iniciada a persecução penal em juízo, como na espécie, não há falar em retroceder na marcha processual.



    3. O acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta Corte de que, "[s]e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 04/06/2018).



    4. Agravo regimental desprovido. 



    (HC 627.461 AgRg, ministra Laurita Vaz)



    Pretende, em síntese, (a) a absolvição de ambos os recorrentes em relação à imputação do crime de desobediência; (b) a absolvição de do recorrente Jeison em relação ao delito de adulteração de sinal identificador de veículo automotor; (c) o direito do recorrente Mauricio à celebração de acordo de não persecução penal (CPP, art.28-A); ou, em caráter subsidiário, (d) a substituição da pena privativa de liberdade aplicada ao recorrente Maurício por uma restritiva de direitos e multa, em lugar de duas penas restritivas de direitos. 



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do recurso, assim ementado:



    PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . CRIMES DE DESOBEDIÊNCIA E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ATIPICIDADE NÃO CONFIGURADA. NEGATIVA DE AUTORIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI Nº 13.964/2019. DENÚNCIA RECEBIDA. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS NÃO PODE SER UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL OU PARA REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. INDEFERIMENTO JUSTIFICADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACÓRDÃO COMBATIDO EM SINTONIA COM ENTENDIMENTO FIRMADO NO STF. PRECEDENTES. 



    PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS .



    É o relatório.



    2. Tal o contexto, passo a decidir.



    O Superior Tribunal de Justiça, ao afastar as pretensões de absolvição, ressaltou a necessidade de revolvimento fático-probatório. Confira-se:



    Assim, observo que não prospera o pedido de absolvição dos Agravantes da imputação relativa ao cometimento do crime de desobediência, pois, de acordo com o que foi consignado no acórdão impugnado, ficou evidente a adequação da conduta por eles praticada ao tipo previsto no Código Penal – "Desobedecer a ordem legal de funcionário público". 



    Ademais, verifico que o entendimento consubstanciado pela instância ordinária perfilha o já sedimentado nesta Corte, seja pela fiel correspondência entre a conduta ilícita e a tipificação penal (ordem legal de parada emanada por policias rodoviários federais no exercício de atividade ostensiva de repreensão a delitos) ou pela inadequação da via eleita para se discutir questão relativa a absolvição, mutatis mutandis: 



    [...]



    Como se vê, o Tribunal de origem, soberano quanto ao exame do acervo fático probatório acostado aos autos concluiu que, na hipótese em apreço, foi devidamente comprovada a presença de todos os elementos necessários à tipificação da conduta do Acusado nos moldes do art. 311 do Código Penal. 



    [...]



    Ademais, a inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório – pela alegada falta de provas de autoria –, demandaria, necessariamente, nova incursão nas provas e fatos que instruem o caderno processual, o que não é cabível na via estreita do habeas corpus. 



    Ainda, para o acolhimento das teses defensivas de absolvição, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, nos termos da jurisprudência do Supremo. Transcrevo, a propósito, excerto do que decidido no julgamento do HC 177.351 AgR, ministro Alexandre de Moraes:



    1. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente (HC 134.985-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). Como se sabe, é da competência do juízo processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados. Precedentes.



    Por outro lado, observo que o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do acusado. É preciso, assim, considerar a manifestação bilateral de vontades: a da acusação e a da defesa.



    Tal compreensão encontra respaldo na doutrina. Vale destacar fragmento da obra de Renato Brasileiro de Lima1:



    Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de um direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso.



    Desse modo, a meu ver, não compete ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a celebração do acordo. Anoto, todavia, o dever do magistrado, caso preenchidos os requisitos legais, de remeter os autos ao Ministério Público a fim de oportunizar a propositura do acordo, com a devida remessa ao órgão superior, em caso de recusa, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:



    Art. 28-A […]



    […]



    § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.



    De outro lado, a matéria relativa à retroatividade do acordo de não persecução penal (ANPP), descrito no art. 28-A do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, encontra-se afetada ao Plenário desta Corte, nos autos do HC 185.913, ministro Gilmar Mendes, desde 24 de dezembro de 2020.



    Embora pendente de apreciação pelo Plenário, a Segunda Turma, no julgamento do HC 220.249 AgR, ministro Edson Fachin, na Sessão Virtual de 9 a 16 de dezembro 2022, por unanimidade, firmou entendimento no sentido de reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, devendo atingir tanto as investigações criminais quanto as ações penais em curso até o trânsito em julgado. A ementa do referido habeas corpus ficou assim resumida:



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 



    1. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.



    3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.



    Seguindo a mesma linha, a Lei n. 13.964/2019, na parte em que institui tal ajuste, pode ser considerada norma penal de natureza híbrida. 



    O ANPP foi inserido mediante “norma processual de conteúdo material”, por ser instituto de direito processual penal (ao prever a possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal) e, concomitantemente, ter natureza material em função da eventual extinção da punibilidade ante o cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal.



    Como se sabe, quando se trata de norma penal de conteúdo material aplica-se a retroatividade penal benéfica, conforme dispõe o art. 5º, XL, da Constituição da República: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.



    Nesse aspecto, entendo pela incidência retroativa das regras relacionadas ao ANPP às persecuções penais em curso, ante a natureza híbrida da norma e o seu conteúdo mais favorável ao réu. 



    No mesmo sentido é a doutrina de Marcos Paulo Dutra Santos. Confira-se:



    Se o ANPP persegue fins idênticos aos da transação penal – não deflagração da denúncia –, com as mesmas consequências – extinção da pretensão punitiva estatal após o cumprimento, sem configurar reincidência nem maus antecedentes, tão somente impedindo novo benefício nos próximos 5 anos, enquanto, se inadimplido, restaura-se ao Ministério Público o direito de ação –, preenchida está a identidade de razões para aplicar a inteligência desses precedentes, por analogia, aos acordos de não persecução penal […]. Por conseguinte, os ANPPs alcançam as ações penais em curso, independentemente da fase na qual estiverem.



    Dessa forma, a Lei n. 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal, deve retroagir, por ser lei penal mais benéfica ao réu.



    No caso, nota-se que a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigência quando não havia sentença penal condenatória transitado em julgado.



    Desse modo, tenho como razoável conclusão segundo a qual instituto que busca conciliação e visa a obstar a tramitação de persecução penal seja aplicado até a última fase desta, isto é, até o momento anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, não se encontrando o exercício da persecução penal restrito à apresentação da denúncia.



    À luz da presunção de inocência, a força executiva da condenação criminal apenas se torna definitiva com a preclusão máxima. Até lá, é possível que, durante o curso da persecução penal (fases investigativa e judicial), as partes optem pela formalização do acordo previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.



    Noutras palavras, o ANPP, inspirado no modelo de justiça consensual que o orienta, e desde que integralmente cumpridas as condições ajustadas pelas partes e homologado o acordo pelo juízo competente, revela natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade (CPP, art. 28-A, § 13).



    Por esse motivo, salvo nos casos de evidente ausência dos requisitos hábeis à celebração do ajuste previsto no art. 28-A do diploma processual penal, não cabe recusa do magistrado em remeter o processo ao órgão acusatório, sob pena de negar vigência ao dispositivo referido e, sobretudo, de frustrar a própria natureza do instituto.



    Por fim, quanto ao pleito subsidiário, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de a dosimetria da pena ser matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, sem que isso afaste o controle de legalidade e a constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; e HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso).



    O Superior Tribunal de Justiça consignou que a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao recorrente Maurício foi devidamente fundamentada. Confira-se:



    O julgado impugnado deu provimento ao apelo acusatório para condená-lo também pelo crime de desobediência, ressaltando que (fl. 541): 



    "Diante da manutenção do preenchimento dos requisitos cumulativos, mantém-se a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, contudo, em observância ao §2º do art. 44 do Código Penal, acrescenta-se, além da prestação de serviços à comunidade estipulada em primeiro grau, a prestação pecuniária no valor de um salário-mínimo." 



    Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, "não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 01/04/2019). 



    Desse modo, ausente vício de fundamentação, não cabe revisar a substituição da pena privativa de liberdade em sede de habeas corpus.



    3. Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário, apenas para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal e determinar, em relação ao paciente Mauricio Pereira de Lucena Junior, que o Juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Blumenal/SC (Ação Penal n. 0000421-93.2018.8.24.0008) remeta os autos ao órgão acusatório, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de acordo de não persecução penal, observados os requisitos previstos na legislação, passível de controle nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. 



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 3 de maio de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente




1  LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.