Tribunal: STF
Processo: RE 1443099
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-24
Data de publicação: 2023-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
DESPACHO:



    Vistos.



    Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpõe recurso extraordinário contra acórdão da 4ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul que, em síntese, manteve a sentença que julgou procedente o pedido formulado na petição inicial para concessão do benefício previdenciário de pensão por morte em favor da parte autora.



    No apelo extremo sustenta-se violação do artigo 23, § 6º, da Emenda Constitucional nº 103/2019.



    O recorrente alega que “o acórdão recorrido, ao deixar assente que é devido o pagamento do benefício de pensão por morte a menor sob guarda na hipótese de óbito ocorrido a partir da vigência da EC nº 103/19, em 14.11.19, que expressamente equiparou, para fins previdenciários, somente o enteado e o menor tutelado ao filho, viola a Constituição Federal”.



    Decido.



    O acórdão atacado, confirmando a sentença, decidiu que o menor sob guarda, desde que dependa economicamente do seu guardião, possui direito ao amparo previdenciário conferido pela Lei nº 8.213/91, sob o seguinte fundamento:



    “2. Consoante estabelece o art. 74, caput, da Lei n. 8.213/91, a pensão por morte será devida ao conjunto de dependentes do segurado, aposentado ou não, que falecer. Cumpre, então, averiguar quem é considerado dependente para obtenção do benefício. E, a esse respeito, dispunha o art. 16, inciso I, da LBPS, em sua redação original, que o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido era reputado dependente. As alterações posteriores do dispositivo não modificaram essa essência. 



    Sem embargo, esse conceito era estendido nos seguintes termos pelo § 2.º do art. 16: ‘Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação’. 



    Esse dispositivo, todavia, foi substancialmente alterado pela Lei n. 9.528/97, resultado da conversão da Medida Provisória n. 1.596-14, restando assim redigido: ‘O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento’.



    A ausência de previsão acerca do menor sob guarda inaugurou, por conseguinte, profunda controvérsia, especialmente em âmbito pretoriano, sobre a possibilidade de o sistema previdenciário estender seu leque de proteção a crianças e adolescentes nessa condição. 



    A despeito dos preciosos argumentos aviados em favor da tese restritiva, fato é que na situação em comento o Direito Previdenciário não está dispensado de encetar necessário diálogo com a Doutrina da Proteção Integral, incorporada pela Constituição Federal de 1998, e que resultou na edição do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n. 8.069/90). 



    Assim, é imperioso atentar para o disposto no art. 227, caput, da Constituição Federal, in verbis: ‘É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão’.



    E, a seguir, prossegue a Carta Constitucional estabelecendo, no inciso II do § 3.º do mesmo art. 227, que o ‘direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: (...) II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas’. Cumpre asseverar, outrossim, que a expressão direitos previdenciários, por estar em companhia de diversos outros direitos e garantias, não deve ser interpretada como destinada exclusivamente a resguardar o menor segurado da Previdência Social, mas também o dependente. 



    Na incumbência de concretizar os ditames constitucionais, o ECA, dispondo sobre a proteção integral à criança e ao adolescente(art. 1.º), definiu que a ‘guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais’ (art. 33, caput), inclusive pontuando expressamente, no § 3.º desse mesmo dispositivo, que: ‘A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários’.



    Nesse contexto, o acanhamento do sistema previdenciário não deve prevalecer sobre comandos constitucionais e legais que apregoam a Doutrina da Proteção Integral. No embate entre princípios de natureza restritiva com outros de conteúdo protetivo estes se sobrepõem àqueles, em especial quando se tratar de crianças e adolescentes. 



    Essa solução tem preponderado na jurisprudência, inclusive com a edição de tese no Tema 732 do STJ (‘ O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária’), julgado em 11/10/2017, e consoante os precedentes a seguir colacionados (sem grifos nos originais):



    (...)



    Tampouco a edição do § 6.º do art. 23 da Emenda Constitucional n. 103/2019 alterou essa situação. Prescreve a regra em referência: ‘Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica’. 



    É evidente que o seu escopo é o mesmo do da Lei n. 9.528/97 ao alterar a redação do § 2.º do art. 16 da LBPS. Entretanto, esbarra na mesma limitação. Conquanto revestido das características próprias de norma constitucional, objetiva restringir o alcance de norma de mesma hierarquia que, protetiva de direitos fundamentais da criança e do adolescente, deve predominar. 



    Não sendo inédito, tanto para a doutrina quanto para a jurisprudência, o fenômeno da inconstitucionalidade formal ou material de emenda constitucional, por certo, ainda que em controle difuso, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 6.º do art. 23 da Emenda Constitucional 103/2019, por violação ao art. 227 da Constituição Federal. 



    (...)



    Com efeito, embora não analisada formalmente, no aludido julgamento, a inconstitucionalidade do § 6.º do art. 23 da Emenda Constitucional 103/2019, é inequívoco que, sob a ótica do entendimento que prevaleceu, infringe o art. 227 da Constituição Federal”.



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4.878/DF e 5.083/DF, tendo como relator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, decidiu que deve ser assegurado ao menor sob guarda o direito à proteção previdenciária, desde que comprovada a dependência econômica, tendo como fundamento a doutrina da proteção integral, o princípio da prioridade absoluta, a máxima eficácia dos direitos fundamentais, além da previsão de tal direito no Estatuto da Criança e do Adolescente, concluindo por “conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o ‘menor sob guarda’, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999)”. Os acórdãos desses julgamentos possuem a seguinte ementa:



    “AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997. MENOR SOB GUARDA. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA. ART. 227, CRFB. INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1. Julgamento conjunto da ADI nº 4.878 e da ADI nº 5.083, que impugnam o artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, na redação conferida pela Lei n° 9.528/1997, que retirou o “menor sob guarda” do rol de dependentes para fins de concessão de benefício previdenciário. 2. A Constituição de 1988, no art. 227, estabeleceu novos paradigmas para a disciplina dos direitos de crianças e de adolescentes, no que foi em tudo complementada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/1990). Adotou-se a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, que ressignificam o status protetivo, reconhecendo-se a especial condição de crianças e adolescentes enquanto pessoas em desenvolvimento. 3. Embora o “menor sob guarda” tenha sido excluído do rol de dependentes da legislação previdenciária pela alteração promovida pela Lei n° 9.528/1997, ele ainda figura no comando contido no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), que assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários. 4. O deferimento judicial da guarda, seja nas hipóteses do art. 1.584, § 5º, do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002); seja nos casos do art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), deve observar as formalidades legais, inclusive a intervenção obrigatória do Ministério Público. A fiel observância dos requisitos legais evita a ocorrência de fraudes, que devem ser combatidas sem impedir o acesso de crianças e de adolescentes a seus direitos previdenciários. 5. A interpretação constitucionalmente adequada é a que assegura ao “menor sob guarda” o direito à proteção previdenciária, porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente e também porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. Prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, CRFB. 6. ADI 4878 julgada procedente e ADI 5083 julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999)” (ADI nº 4.878/DF, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão Ministro Edson Fachin, DJe de 6/8/21).



    Em 18 de dezembro de 2021 foram julgados os embargos de declaração opostos contra os referidos acórdãos, decidindo-se pela não modulação dos efeitos da decisão, nos seguintes termos:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADIs 4.878 E 5.083. DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. ART. 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997. MENOR SOB GUARDA. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA. ART. 227, CRFB. INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. ALEGADOS VÍCIOS QUANTO À SUPERVENIÊNCIA DA EC Nº 103/2019. ART. 23, § 6º. NECESSIDADE DE ADITAMENTO DA INICIAL E DE IMPUGNAÇÃO DE TODO COMPLEXO NORMATIVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. PAGAMENTO DE VALORES RETROATIVOS. IMPACTO FINANCEIRO. PRETENSÃO DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os pedidos formulados nas ADIs 4.878 e 5.083 não contemplaram a redação do art. 23 da EC nº 103/2019, razão pela qual não se procedeu à verificação da constitucionalidade do mencionado dispositivo, em homenagem ao princípio da demanda. 2. A ausência de aditamento da inicial e de impugnação da totalidade do complexo normativo, em sede de controle normativo abstrato, somente configura vício processual e enseja o não conhecimento da ação se houver revogação ou alteração substancial de seu objeto. Na hipótese, o mencionado art. 23, § 6º, da EC nº 103/2019, repetiu a redação conferida ao art. 16 da Lei nº 8.213/1991, conforme afirmado no julgamento do acórdão embargado. 3. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/1998, somente se justifica quando presentes razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, que não se verificaram nos presentes embargos. 4. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade, ou erro material, o que não ocorre no presente caso. 5. Embargos de declaração rejeitados” (ADI nº 4.878/DF-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 23/2/22).



    Anote-se que, conforme destacado no julgamento dos embargos declaratórios, “os pedidos formulados nas ADIs 4.878 e 5.083 não contemplaram a redação do art. 23, § 6º, da EC nº 103/2019, razão pela qual não se procedeu à verificação da constitucionalidade do mencionado dispositivo, em homenagem ao princípio da demanda”, pelo que permanece aplicável a referida norma constitucional até eventual deliberação do Plenário em sentido contrário. 



    No tocante à declaração de inconstitucionalidade das “disposições da EC n.º 103/2019 sobre pensão por morte”, observa-se que nesta Corte tramita a ADI nº 6.271/DF, da relatoria do Ministro Roberto Barroso, na qual se analisará, dentre outras questões, a constitucionalidade do art. 23 da Emenda Constitucional nº 103/2019.



    Logo, tendo em vista que o resultado do julgamento da referida ação direta poderá influenciar no julgamento do presente caso, determino a devolução dos autos à origem, para que se aguarde o julgamento das mencionada ADI nº 6.271/DF.



    Nesse sentido, veja-se o entendimento proferido no RE nº 1.364.578, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/9/2022:



    “3. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    (…) confirmo o reconhecimento de ofício e incidental da inconstitucionalidade do artigo 26, §2º, III, da EC n. 103/2019, por ofensa aos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo a RMI do benefício de aposentadoria por invalidez em comento ser calculada de acordo com as regras vigentes anteriormente à EC n. 103/2019, nos termos da sentença (fl. 4, edoc. 7)



    Está pendente de análise neste Supremo Tribunal a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.279, Relator o Ministro Roberto Barroso, cujo objeto, dentre outros dispositivos, é a validade constitucional do art. 26 da Emenda Constitucional n. 103/2019:



    1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores PT contra dispositivos da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, que altera o sistema de previdência social e estabelece regras de transição e disposições transitórias.



    2. O requerente aduz, em síntese, a inconstitucionalidade formal dos arts. 1º (na parte em que altera o art. 40, § 22, da CF/1988); 19, § 1º, I, alíneas a, b e c; 20, inciso IV; e 26 da Emenda Constitucional nº 103/2019, assim redigidos: (…) (DJe 19.12.2019).



    O pedido formulado naquela ação é para suspender a eficácia dos trechos impugnados, constantes dos arts. 1º (na parte em que altera o art. 40, § 22, da CF/1988); 19, § 1º, I, alíneas a, b e c; 20, inciso IV; e 26 da Emenda Constitucional nº 103/2019 (DJe 19.12.2019).



    Na espécie vertente, constata-se que o resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.279 poderá afetar a conclusão adotada pela Turma Recursal de origem, pois, ao reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 26, §2º, III, da EC n. 103/2019, por ofensa aos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade , a Segunda Turma Recursal de Santa Catarina determinou que, após o trânsito em julgado dessa declaração de inconstitucionalidade, seja alterada a Renda Mensal Individual RMI com pagamento dos valores retroativos.



    (...)



    No mesmo sentido também as decisões monocráticas proferidas no Recurso Extraordinário n. 995.900, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 7.11.2017; e no Recurso Extraordinário n. 1.390.185, de minha relatoria, DJe 11.7.2022. 4. 



    Pelo exposto, determino a devolução dos autos à Segunda Turma Recursal de Santa Catarina para que aguarde o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.279 e, após o julgamento do paradigma, exerça eventual juízo de retratação e, se for o caso, retornem os autos a este Supremo Tribunal para apreciação do recurso extraordinário”. 



    Também neste mesmo sentido, a decisão monocrática proferida no RE nº 1.400.964/SC, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 10/10/22.



    Pelo exposto, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que aguarde o julgamento da ADI nº 6.271/DF, exercendo eventual juízo de retratação após o trânsito em julgado da referida ação direta.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de junho de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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