Tribunal: STF
Processo: ARE 1446318
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-03
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2003. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. DESCABIMENTO. AGRAVO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 



    DECISÃO Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “Tráfico de entorpecentes. Policiais civis que, após terem ciência de compra de drogas, dirigem-se à residência do réu e abordam usuário que acabou de deixar o imóvel. Usuário, na posse de drogas, que aponta o acusado como sendo o vendedor. Agentes públicos que se deslocam à casa do réu e apreendem 150 comprimidos de “ecstasy” e 6 embalagens de “MDMA”. Autoria e materialidade claras. Confissão do acusado que encontra respaldo nas narrativas dos policiais civis. Condenação de rigor. Recurso da defesa que se insurge apenas contra a reprimenda e o abrandamento do regime. Apelo da acusação que postula a majoração da pena e o recrudescimento do regime. Pena-base fixada no piso. Reconhecida atenuante de confissão espontânea, porém sem reflexos na pena, em razão da súmula nº 231, do C. Superior Tribunal de Justiça. Hipótese que não autorizava a redução pela aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A negativa de aplicação do redutor está assentada na periculosidade fruto do evidente vínculo do réu com o tráfico em larga escala e não na quantidade de entorpecentes. O agente que guarda e vende drogas contribui para a disseminação do mal em larga escala. Daí as marcas de sua periculosidade, a impedir, por essa razão exclusiva, a concessão de benesses de qualquer natureza. Impossibilidade de substituição da pena. Regime fechado absolutamente necessário. Apelo da defesa improvido e provido o da acusação.”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 



    Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustentou preliminar de repercussão geral e, no mérito, apontou violação aos artigos 1º, III, 3º, IV, 5º, II, XLVI e LVII, e 93, IX, da Constituição Federal.



    As teses sustentadas pela defesa são as seguintes: i) que não há, no acórdão recorrido, fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006; ii) que o regime de cumprimento de pena imposto está em desacordo com a legislação penal; iii) que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se adequada no caso concreto; e iv) que o valor apreendido na residência do recorrente não provinha de origem ilícita.



    Requer, ao final, seja concedido habeas corpus de ofício “no tocante aos pedidos elencados com base na fundamentação jurídica desta peça processual”. 



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário na questão relativa ao Tema 339 da repercussão geral, e não o admitiu quanto às demais matérias, por entender que as alegações encontrariam óbice nas Súmulas 279, 282 e 284 do STF e que a matéria apresenta índole infraconstitucional.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Ab initio, destaco que o recurso de agravo é inadmissível contra decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. Nesse sentido:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 



    1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 



    2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 



    3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 



    4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 19/2/2010)



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009.



    É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral.



    A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno).



    Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. 



    Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 761.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 28/4/2014)



    Destaco que, após o exame da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos. Nesse sentido, ARE 823.651, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014, com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    Assim, não conheço do agravo nesse ponto específico (Tema 339 da repercussão geral). 



    Quanto às demais questões trazidas em sede de recurso extraordinário, destaco que a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a resolução da controvérsia atinente à individualização da pena (artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal), demanda a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal e Lei 11.343/2003), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Nesse sentido: 



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, XLVI E XLVIII, DA MAGNA CARTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. TEMAS SITUADOS NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a alegação de afronta ao princípio da individualização das penas configura matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Precedentes. 2. Há precedentes de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a revisão dos critérios utilizados para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena exige o incursionamento nos fatos e provas concernentes à causa, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.055.410-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 21/11/2017). 



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Desclassificação. Dosimetria. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido”. (ARE 1.280.736-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 21/10/2020)



    Ademais, a resolução da controvérsia atinente ao acervo probatório que embasou a pena aplicada ao recorrente, por demandar a análise aprofundada do conjunto fático-probatório dos autos, não pode ser revista pela Suprema Corte, em face da incidência da Súmula 279 do STF, que dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência desta Corte:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. Os agravantes se limitam a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.168.892-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 11/3/2019) 



    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso dos apelos extremos, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática.



    Por oportuno, vale destacar lição de Roberto Rosas sobre a Súmula 279 do STF: 



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. 



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175). 



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).



    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.“ (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)



    Consectariamente, forçoso é concluir que, à luz do entendimento jurisprudencial desta Corte, o recurso extraordinário a que se refere o presente agravo revela-se inadmissível.



    Por fim, inexiste excepcionalidade que permita a concessão de ordem de habeas corpus de ofício, ante a ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder no acórdão recorrido.



    Ex positis, CONHEÇO parcialmente do agravo e, nessa parte, DESPROVEJO-O, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se. 



    Brasília, 3 de agosto de 2023



Ministro LUIZ FUX



Relator



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