Tribunal: STF
Processo: ARE 1460022
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-11
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação interposta pelo ora recorrente, mediante acórdão (eDOC 13, p. 1-17) assim ementado:



    “Apelação criminal -Tráfico de entorpecente - Sentença condenatória - Preliminar de nulidade - Alegada ilicitude de prova colhida mediante suposta violação de domicílio - Rejeição - Hipótese de crime permanente - Situação de flagrância que se protrai no tempo - Busca e apreensão por policiais realizada de forma regular - No mérito, pretendida a absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação para porte de droga para consumo pessoal - Impossibilidade - As circunstâncias em que se desenvolveu a atuação dos agentes públicos, somada a quantidade de drogas encontradas, a forma como estavam acondicionadas, os materiais utilizados para preparo e a conjuntura da prisão, evidenciam a prática delitiva, nos moldes do disposto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação - Dosimetria da pena - 1ª Fase: fração reduzida de 1/5 para 1/6 - 2ª Fase: descabido o pleito pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; Reincidência acertadamente reconhecida - 3ª Fase: Redutor não aplicado - Réu reincidente Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Incabível - Regime fechado mantido - Pleito de detração que deverá ser formulado no juízo das execuções - Pedido para extinção, remissão ou perdão da multa imposta - Inadmissibilidade - Legislador que tratou com severidade o tráfico diante de sua extrema gravidade - Impossibilidade de não incidência das custas processuais - Suspensão de exigibilidade pelos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado - Pedido de justiça gratuita relegado para a Execução Penal - Prejudicado o pleito com vistas a aguardar julgamento do recurso em liberdade - Preliminar rejeitada - Recurso parcialmente provido.” (eDOC 13, p. 2) 



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 18, p. 1-23) com alegação de ofensa aos “preceitos do artigo 5º, caput, e incisos V, VI, X, LIV, LV e LVI, todos da Carta Maior”. Demonstrou-se a repercussão geral das questões constitucionais arguidas.



    O ora recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 17, p. 1-31).



    O Presidente da Seção de Direito Criminal do TJ/SP, em juízo de admissibilidade dos RE e REsp, proferiu decisões (eDOCs 23-24), de cujos dispositivos transcrevo:



    “Assim, NEGO SEGUIMENTO ao presente recurso especial no que atine ao Tema 280 do STF, nos termos do artigo 1030, I, "b", do Código de Processo Civil e artigo 638 do Código de Processo Penal e, no mais, NÃO O ADMITO com base no artigo 1030, V, do Diploma Processual Civil.” (eDOC 23, p. 3; grifos originais)



    “Assim, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário no que atine aos Temas 280, 339 e 660, todos do Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 1.030, I, ‘a’, do Código de Processo Civil e 638 do Código de Processo Penal, e, no mais, NÃO O ADMITO com base no artigo 1030, V, do Diploma Processual Civil.” (eDOC 24, p. 3; grifos originais)



    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 27, p. 1-35), bem como do AREsp (eDOC 29, p. 1-30).



    Procedeu-se, no STJ, ao julgamento do AREsp 2.296.262/SP (eDOC 47, p. 1-9), bem como de um série de recursos interpostos pelo ora recorrente (eDOCs 55-129). Após, certificou-se o trânsito em julgado no âmbito daquela Corte (certidão; eDOC 133, p. 1).



    Registre-se que o presente feito foi a mim distribuído por prevenção ao RHC 195.418/SP (certidão; eDOC 136, p. 1). 



    O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo não provimento deste ARE (eDOC 139, p. 1-12). 



    É o relatório.



    Decido.



    De imediato, consigno que, em relação aos Temas 280, 339 e 660 da sistemática da repercussão geral da questão constitucional, a decisão ora agravada (eDOC 23, p. 1-3), deve ser mantida, porque incidente, no caso, o art. 1.030, inciso I, alínea “a”, do CPC. Nesse sentido: ARE 1.247.231 AgR/PR, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 19.12.2022 e ARE 1.430.477 ED-AgR/SC, por mim relatado, DJe 6.7.2023; dentre outros.



    Ademais, o acórdão recorrido se encontra em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte sobre a matéria.



    Assim, para melhor compreensão da controvérsia, destaco da manifestação do Ministério Público Federal, na condição de custos legis, que bem esclareceu a matéria em apreço:



    “(...)



    11. No mérito, tampouco há o que prover, tendo em vista que o acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência dessa Suprema Corte no sentido de que, em caso de flagrante de crime permanente, existindo fundadas razões (justa causa), a medida dispensa prévia expedição de mandado de busca e apreensão, configurando exceção à garantia da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, da CF/88). Nesse sentido:



    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. MATÉRIA PENAL. DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Ao inadmitir o recurso extraordinário, cujo tema de fundo já fora enfrentado sob a sistemática de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 280), a autoridade reclamada se utilizou de atribuição própria, inexistindo cogitar de usurpação da competência desta Corte. 



    2. O Tribunal a quo aplicou adequadamente o entendimento firmado no Tema 280 da Repercussão Geral, pois assentou que a existência de fundadas razões que indicavam a ocorrência de flagrante delito tornou lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno.



    3. Agravo regimental desprovido.’ (destaques do MPF) (Rcl nº 39.059-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.9.2020). 



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 



    II – Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori , que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280. 



    III – Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/STF – e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (destaques do MPF) 



    (ARE nº 1.281.760-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 2.10.2020). 



    ‘PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FATOS E PROVAS. 



    1. A orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292- AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 



    2. Jurisprudência do STF no sentido de que a ‘Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo’ (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes). Ainda, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada ‘denúncia anônima’, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (HC 105.484, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia). Precedentes. 



    3. Verificação, pelas instâncias antecedentes, da existência de prévia justa causa para o ingresso no domicílio. Decisões amparadas por elementos constantes nos autos, não se verificando ilegalidade ou teratologia. Conclusão diversa que demanda o reexame do conjunto fático-probatório, providência impossível na via restrita do habeas corpus. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (destaques do MPF)



    (RHC nº 198.977-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 26.5.2021). 



    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ARTIGO 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280. RE 603.616-AgR/RO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 



    II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. 



    III - Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori , que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280. 



    IV - O acórdão da Quinta Turma do STJ está de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar referida causa de diminuição da pena. 



    V - In casu, deve ser repelida a alegação de nulidade do processo por cerceamento de defesa supostamente exercido pelo STJ, pois a tese, em verdade, foi devidamente analisada pela Corte Superior. 



    VI - Agravo regimental a que se nega provimento.’ (destaques do MPF) 



    (HC nº 168.038-AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 31.5.2019). 



    12.  No caso, a entrada dos policiais no imóvel/chácara do agravante, sem um mandado de busca e apreensão, foi motivada por fundadas razões que indicavam aos policiais civis a ocorrência de situação de flagrante delito, conforme demonstrou o acórdão recorrido, in verbis: 



    ‘(…) 



    2. De proêmio, imperioso o afastamento da preliminar ora aventada. A questão supramencionada já foi examinada e devidamente afastada tanto no recebimento da denúncia quanto na r. decisão, veja-se: 



    ‘No que se refere à questão preliminar, rememoro que mesmo argumento foi objeto de análise quando do recebimento da denúncia (fls. 143/147), todavia, para que não se alegue omissão do Juízo reforço que não houve nulidade no que se refere à prisão flagrante do réu. Ressalte-se, a cautela foi analisada em sede de audiência de custódia onde o Juiz plantonista constatou a ordem formal do ato e as converteu em prisão preventiva, na forma do artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal, em sua atual redação. Não constatou qualquer abuso ou ilegalidade na diligência efetuada pelos policiais civis que cumpriam mandado de prisão preventiva, decretada em outro feito, também desta Vara e o flagraram com entorpecentes.’ 



    Isso porque o tráfico de entorpecente caracteriza-se como crime de natureza permanente, vale dizer, a sua consumação se protrai no tempo, de modo que enquanto o agente estiver com drogas para entrega a consumo de terceiros, subsistirá a situação de flagrância (art. 303, CPP), autorizando-se a prisão em flagrante delito, inclusive, por qualquer do povo (art. 301, CPP), sem a exigência prévia de mandado judicial para ingresso no domicílio (art. 5º, inc. XI, CF). 



    (…) 



    Ademais, verifica-se, pela prova dos autos, que não foi constatado qualquer abuso ou ilegalidade na conduta dos policiais civis que estavam em diligência para cumprir mandado de prisão preventiva (mandado do processo nº 1500342-84.2020.8.26.0567 às fls. 41/42), decretada em outro feito em desfavor de Kaique, oportunidade em que o flagraram com entorpecentes. 



    De mais a mais, destaca-se que no feito correspondente ao mandado, o acusado responde pelos crimes de associação para o tráfico e tráfico de drogas. Sendo assim, os policiais civis atuantes na ocorrência se encontravam diante de, primeiro, inegável situação de flagrante delito pelas drogas encontradas no carro, segundo, tinham fundadas suspeitas de que o apelante armazenava mais drogas dentro de sua residência, haja vista a confissão do réu. Logo, inegável hipótese de dispensa de mandado judicial. 



    (...). 



    Emerge dos autos que o apelante foi processado e, ao final, condenado porque, nas circunstâncias descritas na denúncia, guardava e tinha em depósito drogas acondicionadas em 02 (dois) invólucros do tipo ‘filme’ contendo 812,44g de tetrahidrocannabinol, vulgarmente conhecida como ‘maconha’, 03 (três) invólucros plásticos do tipo ‘filme’ contendo 14,9g de tetrahidrocannabinol, 01 (um) invólucro plástico do tipo ‘filme’, contendo 760,53g de tetrahidrocannabinol, 01 (um) invólucro plástico fechado por pressão do tipo ‘zip’, contendo 14,05g de tetrahidrocannabinol, e 03 (três) invólucros do tipo ‘filme’ contendo 154,16g de tetrahidrocannabinol, para fins de entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Segundo apurado, na data dos fatos, Kaique saía da residência de sua genitora em direção ao seu veículo, estacionado em via pública, quando foi abordado por policiais civis que faziam campana a fim de cumprir mandado de prisão expedido em seu desfavor nos autos nº 1500342-84.2020.8.26.0567 (fls. 41/42), que tramita na 4ª Vara Criminal de Sorocaba. 



    Consta que, em revista pessoal, nada ilícito foi encontrado, todavia, no interior do automóvel, um Vectra GT, cor prata, placas CXX 0880, localizaram duas porções de ‘maconha’, atrás do banco, envoltas por um cobertor, e mais duas frações da mesma substância. 



    Na sequência, realizaram buscas em uma chácara, residência de Kaique, onde ele declarou haver mais drogas. Assim, no imóvel situado na rua Ademir Marques Chaim, nº 250, Condomínio Aquarius, em Araçoiaba da Serra, os policiais civis encontraram, no guarda-roupas, 01 (um) tijolo de ‘maconha’, 03 (três) porções de ‘haxixe’, uma balança de precisão e sacos plásticos diversos, além de 02 (dois) telefones celulares.’ (fls. 466/472 – destaques originais)



    13. Considerando que o ingresso no domicílio decorreu da situação de flagrância anteriormente verificada em abordagem na via pública (realizada ‘por policiais civis que faziam campana a fim de cumprir mandado de prisão expedido em seu desfavor nos autos nº 1500342-84.2020.8.26.0567 (fls. 41/42), que tramita na 4ª Vara Criminal de Sorocaba’) que resultou na apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes (aproximadamente 1,8 kg de maconha, sendo 02 (dois) invólucros do tipo ‘filme’ contendo 812,44g de tetrahidrocannabinol, vulgarmente conhecida como ‘maconha’, 03 (três) invólucros plásticos do tipo “filme” contendo 14,9g de tetrahidrocannabinol, 01 (um) invólucro plástico do tipo ‘filme’, contendo 760,53g de tetrahidrocannabinol, 01 (um) invólucro plástico fechado por pressão do tipo ‘zip’, contendo 14,05g de tetrahidrocannabinol, e 03 (três) invólucros do tipo ‘filme’ contendo 154,16g de tetrahidrocannabinol – v. fls. 334 e 477), quanto aos elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a entrada forçada em domicílio, o caso realmente está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) firmada no RE nº 603.616/RO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, em sede de repercussão geral.



    (...)



    14. Não há, pois, qualquer ilicitude na prova a ser reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que a situação de flagrância autoriza a entrada na residência/chácara do agravante (o qual, aliás, nos termos do aresto recorrido, confessou a posse e existência das drogas nesse local) sem que configure violação a domicílio. Ademais, qualquer solução diversa da que foi alcançada pelas instâncias de origem demandaria, de fato, o amplo revolvimento de fatos e provas, providência incabível na presente sede extraordinária, a teor da Súmula nº 279-STF.



    15. Acerca do pedido subsidiário contido no apelo extremo envolvendo  ‘a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ou a redução da pena para o seu patamar mínimo’ (fls. 558 – destaque original), melhor sorte não socorre ao ora agravante, tendo em vista a deficiência de fundamentação no particular. 



    16. É que, além de não delinear os fundamentos pelos quais entende teria o acórdão recorrido se equivocado ao não reduzir (ainda mais) a pena privativa de liberdade ou proceder à sua substituição por restritivas de direitos, o certo é que tampouco indicou os dispositivos constitucionais que supostamente teriam sido vulnerados no particular, a atrair a incidência da Súmula nº 284-STF, segundo a qual ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia’. De toda forma, não faz jus o agravante à substituição da pena em razão do não preenchimento dos requisitos legais previstos nos incisos I, II e III do art. 44 do Código Penal, por tratar-se de reincidente e condenado a pena superior a 4 anos.” (eDOC 139, p. 4-12; grifos originais)



    No mesmo sentido, recentemente: REs 1.454.037/RS e 1.429.613/GO, por mim relatados, DJe 3.10.2023 e 16.5.2023, respectivamente.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RI/STF).



    Publique-se. 



    Brasília, 11 de outubro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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