Tribunal: STF
Processo: RE 1448482
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-17
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A União formalizou recurso extraordinário contra acórdão que, proferido em sede de juízo de retratação pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, está assim ementado:



    PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ADEQUAÇÃO. 



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.



    Sustenta que o Tribunal de origem não aplicou, adequadamente, a modulação de efeitos realizada pelo Supremo na análise dos embargos de declaração opostos em face do acórdão do Tema n. 69/RG, que resguardou os fatos geradores ocorridos até a data de 15/3/2017.



    Aduz que o acórdão considerou a data do pagamento/recolhimento tributário para aplicação da modulação, sem atentar que o Supremo, ao modular os efeitos da decisão proferida no Tema n. 69/RG, o fez considerando a data de realização do fato gerador.



    Por meio da Petição n. 81.325/2023 (eDoc. 42), pugna pela reforma parcial do acórdão recorrido para que sejam consideradas válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu que a contribuinte teria direito a excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e compensar os valores recolhidos indevidamente a esse título a partir de 15/3/2017, ainda que decorrentes de fatos geradores ocorridos em data anterior. Colho do acórdão, proferido em sede de juízo de retratação, o seguinte trecho elucidativo:



    Quando do julgamento originário por esta Turma, inexistia qualquer condicionamento à aplicação da tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 



    Ocorre que, ao apreciar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, em 13.05.21, o STF, por maioria qualificada, decidiu modular os efeitos do julgado, estabelecendo como marco inicial a data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral (15.03.2017), ressalvando as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. 



    Considerando que o balizamento dos efeitos do novel paradigma vinculante tem como pressuposto o resguardo da segurança jurídica em benefício dos órgãos Fazendários, que até aquele momento estavam respaldados por entendimento consolidado pelo STJ (em sede de recurso repetitivo), que a superação do entendimento se deu de maneira prospectiva e que a presente demanda teve origem em 12.07.2019, devem ser revistos os limites ressarcitórios inicialmente estabelecidos. 



    Ante o exposto, procedo ao juízo de adequação para, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/15, declarar que o direito à restituição/compensação da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a maior se dê a partir de 15.03.2017, e não do quinto ano anterior ao ajuizamento da ação, como inicialmente posto.



    Esse entendimento diverge parcialmente da compreensão do Supremo quanto ao tema. Explico.



    O Plenário desta Corte, ao apreciar o RE 574.706/PR, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, fixou tese de repercussão geral no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do paradigma, esta Corte modulou os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese de repercussão geral, a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, conforme excerto da ementa:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. (...) MODULAÇÃO DOS EFEITOS. (...) MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 



    Ressalto, no ponto, que esta Suprema Corte, ao atribuir modulação aos efeitos de julgamentos em Direito Tributário, o faz, em regra, tendo como marco a data do fato gerador e não o dia do pagamento do tributo. Nesse sentido: RE 1.063.187-ED, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 16/5/2022 ou ADI 5576, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe 10/9/2021.



    Assim, o entendimento firmado no Tema n. 69/RG é de que os efeitos da tese se aplicam às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e às futuras, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir de 15/3/2017. Nessa linha:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE. ICMS. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. TEMA 69/RG. MODULAÇÃO. VALIDADE DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS SURGIDAS ATÉ 15.03.2017. 



    (...)



    3. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu, em parte, os embargos de declaração apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 



    4. A norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida — com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS — até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgirem as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, considerou a ocorrência do fato gerador. Nesse contexto, o acórdão recorrido deve ser modificado, a fim de assentar que são válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. (...)



    (RE 1.437.139 ED, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 19/7/2023)



    Cito, por fim, pronunciamentos monocráticos proferidos em situações idênticas: RE 1.426.778, ministro Alexandre de Moraes; RE 1.427.658 e RE 1.431.396, ambos da Relatoria do ministro Edson Fachin; RE 1.429.928 e RE 1.429.994, ambos da Relatoria do ministro Roberto Barroso; ARE 1.429.845, Relatora ministra Cármen Lúcia; RE 1.439.863, ministro André Mendonça; RE 1.442.244, ministro Luiz Fux; RE 1.442.689, ministro Dias Toffoli.



    3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para determinar a aplicação da modulação de efeitos da tese firmada no RE 574.706 (Tema n. 69/RG) apenas aos fatos geradores ocorridos após 15 de março 2017.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 17 de agosto de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente