Tribunal: STF
Processo: HC 232677
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-02
Data de publicação: 2023-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Marcio Francisco da Silva impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NESTA CORTE SUPERIOR. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO E IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A prolação de decisão monocrática pelo ministro relator está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo CPC. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental. 



    2. Como é de conhecimento, matéria não apreciada pelo Tribunal de origem inviabiliza a análise por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta. 



    3. Nessa linha de inteçecção, a nulidade ora suscitada, relacionada à ilegalidade da abordagem pessoal do paciente (ora agravante), não fora submetida, em nenhum momento, ao crivo da Corte local e, por consequência, não foi efetivamente debatida na origem, especialmente porque não constou das razões recursais de apelação do paciente, tampouco das razões dos embargos de declaração. 



    4. Em relação aos pedidos de absolvição por ausência de provas e de desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se nos autos a existência de provas suficientes da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, de modo que, em sede de habeas corpus, a alteração do posicionamento adotado pelas instancias ordinárias, a fim de acolher os pleitos defensivos, demandaria o imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, o que é vedado por esta Corte Superior. 



    5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afastase a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 



    6. Na hipótese, não há ilegalidade na negativa de aplicação da mencionada causa especial de diminuição de pena, pois, além da presença dos maus antecedentes do paciente e da reincidência, as provas constantes dos autos evidenciariam que não se tratava de traficante ocasional, como faz crer a defesa. 



    7. Quanto ao regime prisional, a despeito do montante final da pena autorizar o regime semiaberto, o regime inicial fechado encontra-se justificado, uma vez que, além da reincidência, houve a consideração de circunstância judicial negativa (antecedentes) para a exasperação da pena-base. 



    8. A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não é socialmente recomendável, uma vez que o recorrente possui maus antecedentes e é reincidente (AgRg no AREsp n. 2.288.780/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023). 



    9. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC 850.267 AgRg, ministro Reynaldo Soares da Fonseca)



    Pretende, em síntese, em síntese, a absolvição. Subsidiariamente, requer a desclassificação do art. 33 da Lei de drogas para o previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal. Finalmrnte, pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.43/06, bem como a fixação do regime inicial aberto.



    É o relatório.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 



    Em consulta ao sitio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, observei que a condenação imposta ao paciente transitou em julgado em 18/04/2023 (AREsp nº 2320498 / SP).



    O Supremo firmou entendimento no sentido da inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 144.323 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 149.653 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 163.627, ministro Alexandre de Moraes; HC 177.098, ministro Luiz Fux; HC 186.333 AgR, ministra Rosa Weber; HC 193.043 AgR, ministra Cármen Lúcia e; RHC 181.896 AgR, ministro Edson Fachin. 



    Ainda que superado referido óbice melhor sorte não assiste ao impetrante. 



    Nesse contexto, quanto às alegações relativas a nulidade decorrente de busca pessoal ilícita, reputo inadmissível, no ponto, o presente habeas corpus, porquanto não enfrentada tal alegação pelo Superior Tribunal de Justiça.



    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância, conforme firme entendimento deste Supremo Tribunal Federal (HC 192.077 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 157.575 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 164.611 AgR, ministro Edson Fachin; HC 190.387, ministro Gilmar Mendes; HC 189.201 AgR, ministro Luiz Fux; HC 190.319 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 188.702 AgR, ministro Roberto Barroso). 



    De outro lado, para o eventual acolhimento das teses defensivas - absolvição ou desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas - , seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório produzido pelas instâncias de origem, o que é inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 101.806 AgR, ministro Luiz Fux; HC 146.291 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 198.223 AgR, ministro Edson Fachin; HC 206.798 AgR, ministro Roberto Barroso):



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE PORTE PARA USO PRÓPRIO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.



    I – O pleito do recorrente de desclassificação do crime de tráfico para o uso próprio não pode ser acolhido nesta via, em razão da necessidade de reexame dos fatos e provas da causa, o que não se admite em habeas corpus. 



    II – Além disso, as instâncias ordinárias assentaram que a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estavam devidamente comprovadas pelos elementos probatórios produzidos na instrução criminal, de modo que não há falar em insuficiência de prova da traficância.



     III – Recurso desprovido.



    (RHC 109.071, ministro Ricardo Lewandowski – grifei)



    Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Absolvição ou desclassificação do delito para o de porte de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06) ou para o de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). Reexame de fatos e provas. Inviabilidade em sede de habeas corpus. Agravo regimental não provido. 



    1. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido, de forma soberana, que o paciente incidiu na prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), mostra-se inviável o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus para que se chegue a conclusão diversa da do juízo de origem.



    2. Agravo regimental não provido.



    (HC 204.792 AgR, ministro Dias Toffoli - grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE DROGAS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (HC 210.304 AgR, ministra Cármen Lúcia - grifei)



    Ademais, esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso). 



    Confira-se, no ponto, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça 



    Em síntese, observa-se que a pena e o regime foram fixados de acordo com os parâmetros legais, eis que considerados os inúmeros maus antecedentes (Processos nºs 0002142-97.2008.8.26.0615; 0002692-63.2006.8.26.0615; e 0003579- 42.2009.8.26.0615, fls. 391/392, 392/393 e 394/395), a reincidência (Processo nº 0014760-44.2010.8.26.0615, fls. 398), as evidências de dedicação a atividades criminosas, não se podendo olvidar que a pena de multa foi fixada de acordo com o preceito secundário do tipo penal. 



    Com efeito, não há ilegalidade na negativa de aplicação da mencionada causa especial de diminuição, pois, além da presença dos maus antecedentes do paciente e da reincidência, as provas constantes dos autos evidenciariam que não se tratava de traficante ocasional, como faz crer a defesa.



    [...]



    Quanto ao regime prisional, mostra-se, in casu, correta a fixação do regime mais gravoso, pois, a despeito do montante final da pena autorizar o regime semiaberto, depreende-se da dosimetria realizada que o paciente é reincidente e detém circunstâncias judiciais desfavoráveis.



    Destaque-se, que no âmbito do Supremo, é firme a orientação no sentido de que a presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para o afastamento da causa de diminuição atinente ao tráfico privilegiado (HC 118.533, ministra Cármen Lúcia). Ilustram essa ótica os precedentes representados pelos seguintes trechos: 



    […] 3. Na hipótese, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos, porquanto o paciente ostenta maus antecedentes, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (HC 159.027-AgR/RS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 23.11.2018).



    (HC 194.013 AgR, ministra Rosa Weber - grifei) 



    […] 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência. 



    (HC 203.290 AgR, ministro Edson Fachin - grifei) 



    Esta Suprema Corte assentou, ainda, que o fato de haver circunstância judicial desfavorável constitui justificativa apta para determinar-se regime mais gravoso (HC 169.658 AgR, ministro Edson Fachin; HC 179.399 AgR, ministro Gilmar Mendes; RHC 185.325 AgR, ministra Rosa Weber; HC 186.098 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; e RHC 174.290 AgR, ministro Luiz Fux).



    3. Em face do exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 2 de outubro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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