Tribunal: STF
Processo: HC 226279
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.917.416/SP, submetido à relatoria do Min. JOEL ILAN PACIORNIK.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 2 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11343/2006) e receptação (art. 180 do Código Penal).



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acolheu o recurso ministerial, para afastar a redutora do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e, com isso, elevar a pena ao patamar de 6 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado. O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas – Receptação - Condenação - Recursos da Defesa e ministerial - Prova lícita - Estado de flagrância - Autoria e materialidade delitivas demonstradas - Depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares - Intuito mercantil comprovado nos autos - Ciência da origem espúria do bem - Não verificada quebra da cadeia de custódia - Lacre rompido somente para realização do exame químico-toxicológico - Condenação mantida - Pena-base quanto ao delito de tráfico adequadamente fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga - Causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei de Drogas corretamente afastada - Concurso material - Regime fechado de rigor - Inviável substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos - Afastada preliminar, recurso defensivo desprovido e recurso ministerial provido. 



    Buscando anular a condenação, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal estadual, mas alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, conhecido pelo Ministro Relator para negar provimento ao apelo especial. Essa decisão foi confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental, conforme ementa: 



    PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL AO CASO CONCRETO. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. QUANTIDADE EXACERBADA DE DROGAS E EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O entendimento perfilhado pelo acórdão originário está em harmonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, Tema 280/STF, segundo o qual o ingresso dos policiais no domicílio do réu, sem autorização judicial ou consentimento do morador, será lícito quando houver fundadas razões da situação de flagrante delito naquela localidade. Precedentes desta Corte.



    2. O TJSP concluiu que, não obstante houvesse uma pequena diferença de quantidade entre as porções de drogas periciadas, a materialidade aferida pelo exame químico-toxicológico não seria afetada, por se tratar de mais de mil porções de crack, além de quase três quilos de maconha, caso em que, inexistente mácula às provas dos autos, a condenação seria medida de rigor. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo de absolvição, por ausência de materialidade, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ



    3. No caso, inaplicável o tráfico privilegiado, tendo em conta a forma de acondicionamento da droga e as circunstâncias do flagrante, pois demonstraram a dedicação do recorrente às atividades criminosas. Precedentes.



    4. O regime de pena imposto - o fechado - tomou por base as circunstâncias do caso concreto, porquanto foram encontradas na residência do recorrente mais de mil porções de crack, além de maconha. Consoante os precedentes desta corte, tanto a existência de circunstância judicial negativa como a quantidade de drogas justificam o recrudescimento do regime prisional.



    5. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a Defensoria Pública reitera a alegação de que houve violação à garantia fundamental à inviolabilidade de domicílio. Aduz, em suma, que Não se cuida de caso que envolva fundada suspeita de comércio de drogas ou mesmo de desmanche ativo no local. Enfatiza, ainda, o cabimento da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois não faz sentido negar a aplicação do benefício sobre a alegação de que o réu estaria envolvido com atividades ilícitas. Sequer foram apreendidos objetos e apetrechos que indicassem funcionar ali há tempo um local de preparação ou venda de drogas. Por fim, alega que a fixação do regime prisional fechado carece de fundamentação idônea. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, decretando-se a absolvição ou, subsidiariamente, reduzindo-a ao patamar fixado em primeira instância, modificando o regime para o inicial aberto ou ao menos restabelecendo-se o inicial semiaberto (para o tráfico, garantindo-se o regime inicial aberto para a pena aplicada por receptação) e substituindo-se a sanção privativas de liberdade por penas restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça chancelou a conclusão das instâncias ordinárias quanto à ausência de nulidade pela alegada violação de domicílio. A propósito, colhe-se do acórdão: 



    Sobre a violação ao art. 157, caput, do CPP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO rejeitou a preliminar nos seguintes termos do voto do relator (grifo nosso): 



    Denys Ramos de Andrade foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 180, caput, do Código Penal, porque, em período anterior e no dia 02 de maio de 2018, por volta das 22h e 40min, no imóvel localizado na Rua João Ramalho, nº 1.133, Gonzaguinha, cidade e Comarca de São Vicente, teria adquirido, recebido e ocultado a motocicleta Honda/CG Titan, de placas DJS-6467 que sabia ser produto de crime. 



    Ainda, Denys Ramos de Andrade foi denunciado também como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porque, nas mesmas circunstâncias descritas, teria guardado e mantido em depósito, para fins de entrega e consumo de terceiros, 1037 (uma mil e trinta e sete) porções de cocaína na forma de crack e 151 (cento e cinquenta e uma) porções de “maconha”, uma delas acondicionada na forma de tijolo, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    Consta da exordial que, após recebimento de denúncia anônima acerca de motocicleta de origem espúria, os policiais dirigiram-se ao local indicado e encontraram a motocicleta Honda/CG Titan. O acusado admitiu ter adquirido o bem por R$ 20,00 e que tinha ciência de que se tratava de motocicleta objeto de crime. Ainda, o acusado informou aos policiais que guardava entorpecentes em sua residência e indicou-lhes o local, sendo encontradas as porções de crack e de maconha dentro de uma sacola plástica, além da quantia em dinheiro de R$ 92,00. 



    Preliminarmente, no que concerne à ilicitude da prova, frente à alegada ocorrência de invasão de domicílio, temos que o argumento deve ser afastado. 



    A privacidade do domicílio, constitucionalmente assegurada, encontra limites na própria Carta Fundamental, incluindo-se no rol das escassas hipóteses de mitigação deste direito fundamental a possibilidade de ingresso em domicílio sem mandado judicial nos casos de flagrante delito, nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República. 



    Ainda, o crime de tráfico de drogas, mormente nas figuras de trazer consigo, guardar e ter em depósito, configura crime permanente e sujeita o autor da conduta ao estado de flagrância enquanto perdurar a prática criminosa, prescindindo-se, portanto, de mandado de busca e apreensão durante a ocorrência do delito. 



    Este mesmo entendimento está sedimentado na jurisprudência das Cortes Superiores: 



    [...] 



    Neste contexto também o delito de receptação, na modalidade “ocultar”. Além disso, os policiais haviam recebido denúncia anônima acerca da motocicleta furtada, havendo fundadas suspeitas acerca da ocorrência de delito no local. 



    Portanto, não há qualquer violação a direito do acusado e, consequentemente, não há que se falar em nulidade da prova obtida por este meio."'(fls. 351/353) 



    Ao que se extrai dos autos e segundo o apurado, policiais militares receberam denúncia anônima de que no interior do imóvel situado no local dos fatos era ocultada uma motocicleta de procedência criminosa. Diante disso, ao chegarem no lugar apontado, avistaram o bem estacionado na garagem. Ato contínuo, mediante pesquisas do emplacamento do veículo, descobriram tratar-se de produto de furto anteriormente praticado. 



    Em seguida, considerada a fundada suspeita, os policiais adentraram o imóvel pelo portão, que se encontrava encostado. Dentro do imóvel foram recebidos pelo denunciado, que admitiu ter adquirido e recebido a motocicleta pela quantia de R$ 20,00, ocultando-a em sua garagem, sabendo ser produto de crime antecedente, além de informar que mantinha entorpecentes armazenados no imóvel, indicando o local onde estavam. Nesse ínterim, os policiais encontraram as drogas em um cômodo, além da quantia de R$ 92,00, em dinheiro. 



    Com efeito, o entendimento perfilhado pelo acórdão originário está em harmonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, Tema 280/STF, segundo o qual o ingresso dos policiais no domicílio do réu, sem autorização judicial ou consentimento do morador, será lícito quando houver fundadas razões da situação de flagrante delito naquela localidade. 



    In casu, o ingresso policial na residência do recorrente não ocorreu de forma aleatória, sem fundadas suspeitas de que potencialmente estavam sendo cometidos os delitos de receptação e tráfico de entorpecentes no interior do imóvel, ao contrário, haviam fundadas razões da ocorrência de crime a legitimar a entrada dos policiais no domicílio do recorrente. 



    A conclusão a que chegou o Superior Tribunal de Justiça está alinhada ao entendimento jurisprudencial firmado por esta CORTE, no sentido de que "os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência” (HC 95.015/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009). 



    Nesse contexto, em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "ter em depósito", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime. Ilustrativo desse entendimento o seguinte precedente do Plenário desta CORTE: 



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6 . Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. 



    (RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016).



    Além disso, a análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente no que concerne à alegada ausência de fundadas razões para proceder à busca, demandaria o reexame do conjunto probatório, medida inviável em sede de Habeas Corpus (cf. HC 144.343-AgR/MG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 11/9/2017; HC 136.622-AgR/MS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956/RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 



    Portanto, não cabe falar em flagrante ilegalidade na decisão ora combatida. 



    De outro lado, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012).



    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça manteve a conclusão do Tribunal local acerca da inaplicabilidade da referida minorante, conforme se extrai do seguinte trecho do voto condutor do acórdão ora impugnado:



    No que toca aos arts. 59 do CP e 33, § 4º, da Lei de Drogas, mormente no que tange ao privilégio, a Corte originária consignou que a forma de acondicionamento da droga e as circunstâncias do flagrante impediriam a redução da pena, pois demonstrariam a dedicação às atividades criminosas (fl. 491). Em verdade, trata-se de justificativa idônea, nos termos do que dispõem os precedentes desta Corte: [...]. 



    Infere-se que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. O registro da apreensão 1037 pedras de crack [270g] e 151 porções de maconha [2980g] destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012. 



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    (…)



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    IV - Ordem denegada.



    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça consignou:



    […] o regime de pena imposto - o fechado - tomou por base as circunstâncias do caso concreto, porquanto foram encontradas na residência do recorrente mais de mil porções de crack, além de maconha. Nada a que ser alterado, pois, consoante os precedentes desta corte, tanto a existência de circunstância judicial negativa como a quantidade de drogas justificam o recrudescimento do regime prisional.



    As particularidades do caso concreto acima declinadas constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado -, que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do crime. Conforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017.



    Além disso, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:



    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…)



    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende aos requisitos objetivos estabelecidos no Código Penal (art. 44).



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de março de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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