Tribunal: STF
Processo: HC 231629
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 782.705/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA. ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. As instâncias ordinárias negaram a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que a ré estava se dedicando ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus.



    2. A tese específica da defesa - se houve ou não a efetiva comercialização do entorpecente no interior de transporte público - não foi discutida na origem, circunstância que impede qualquer pronunciamento desta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.



    3. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 6, p. 1).



    Nesta impetração, a defesa técnica da paciente sustenta, primeiro, que, “[...] cumpridos todos os requisitos da primariedade, bons antecedentes e ausência de envolvimento com organização ou dedicação à atividade criminosa, vê-se que não há motivação para o afastamento do benefício [art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006] e, por conseguinte, a pena aplicada é desproporcional às circunstâncias do caso”. (doc. eletrônico 1, p. 10).



    Sustenta, outrossim, que deve ser afastada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, porquanto “não foi encontrado nenhum indício de mercancia no transporte público. Ela estaria utilizando-o, somente, para chegar no seu destino final”. (doc. eletrônico 1, p. 11).



    Requer, ao final:



    “b) seja, ao final, declarado o constrangimento ilegal sofrido pela paciente, determinando a concessão da causa de diminuição de pena elencada no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006;



    c) seja reconhecida afastado o aumento da pena previsto no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06 em razão da ausência de comercialização da droga dentro do veículo.



    d) Caso não entenda pelo conhecimento do presente writ, que sua concessão possa ocorrer de oficio, afim de cessar o constrangimento ilegal.” (doc. eletrônico 1, p. 14).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos: RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/12/2015; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/8/2019 e HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/5/2019; 



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida, por si só, não deve justificar a negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 31/5/2019; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 21/5/2020; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 16/10/2015).



    No caso dos autos, a Quinta Turma do STJ manteve a negativa de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 pelos seguintes fundamentos expostos no voto do relator: 



    “[...]



    Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.



    Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou Patrícia a 6 anos e 8 meses de reclusão, inicialmente no regime fechado, como incursa no art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas).



    Interposta apelação, pela defesa, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso, com estes fundamentos (fls. 28/29):



    ‘E as reprimendas não comportam alteração, vez que fixadas de forma, inclusive, benevolente à recorrente, com as básicas estabelecidas no mínimo legal, não obstante a apreensão de expressiva quantidade de cocaína, droga de alto poder viciante, com seus efeitos devastadores bem conhecidos, a denotar as graves consequências do crime recepcionado, o que infere maior grau de reprovabilidade na conduta da imputada, em observância ao que dispõe o artigo 42, da Lei 11.343/06, nada havendo a se fazer a respeito, todavia, à míngua de recurso ministerial.



    [...]



    Na terceira fase da dosimetria, presentes as causas de aumento dos incisos III e VI, do artigo 40, da Lei de Tóxicos, vez que a apelante foi detida com tóxico no interior de transporte coletivo, em companhia do próprio filho, criança de apenas 05 anos de idade, expondo-o aos riscos inerentes do narcotráfico, suas penas foram, acertadamente, agravadas em 1/3.



    Portanto, não vinga o pleito formulado de forma absolutamente genérica, a fl. 159, nas razões de apelo, visando ’DESCLASSIFICAR as agravantes’.



    Já o redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, constitui mera benesse de aplicação não obrigatória, como se depreende da leitura do seu próprio texto (‘as penas poderão ser reduzidas’), de utilização específica dentro do bojo desse diploma de natureza extravagante, fora do sistema geral estabelecido no artigo 68, do Código Penal.



    E no caso o referido redutor, corretamente, deixou de ser aplicado, visto que a ré foi surpreendida promovendo o transporte, repita-se, de 516,6g de cocaína, quantidade que, conforme a experiência forense mostra, se prestaria a confecção de mais de 1000 porções desse tóxico potentíssimo, de alto valor no submundo da narcotraficância, que dificilmente seria confiada a traficantes iniciantes ou inexperientes, acrescentando-se a tal, ainda, que as testemunhas compromissadas confirmaram que ela mantinha vínculo estreito com o narcotráfico, inclusive se relacionamento intimamente com pessoas presas por esse delito, como bem consignou a MMª Juíza à fl. 134, tudo a denotar sua dedicação a essa atividade espúria, não preenchendo, portando, o terceiro requisito do aludido dispositivo legal.’



    Como visto, as instâncias ordinárias afastaram a possibilidade de aplicação da causa de diminuição por entenderem que a paciente dedicava-se à atividade ilícita, com base em elementos extraídos dos autos. Para se chegar a entendimento diverso, de que a ré faz jus à referida minorante, é necessário o exame aprofundado de todo o conjunto fático-probatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus.” (doc. eletrônico 6, pp. 2-3; grifei).



    Na sentença condenatória, por sua vez, consta o seguinte:



    “O policial militar Cassiano Carlos Guagliano de Lucca narrou que, no dia dos fatos, estavam em patrulhamento de rotina no bairro Boiçucanga, quando uma pessoa se aproximou e denunciou que uma mulher, que em certo horário e descrevendo as características, com um criança, estaria trazendo drogas, de Guarujá a Boiçucanga. Realizaram a busca em alguns ônibus, quando se depararam com a pessoa com as descrições mencionadas, a ré Patrícia, que portava uma bolsa, recusando-se, inicialmente, a entregá-la aos policiais, porém, acabou cedendo, sendo localizados na referida bolsa 560g de pasta de cocaína. A testemunha esclareceu que a ré foi abordada, no interior do coletivo, acompanhada de uma criança de aproximadamente 5 anos, que era seu filho, sendo que, já na Delegacia, a própria genitora da ré e avó da menor, disse que era ela quem cuidava da neta. Asseverou que a ré tem envolvimento amoroso com outros traficantes, bem como é atuante em tal prática ilícita e teria levado a criança de companhia apenas para poder dissimular o transporte do entorpecente.



    [...]



    Na terceira fase, em que pese a primariedade técnica da acusada, verifico ser inaplicável ao presente caso a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, em razão das circunstâncias negativas em concreto envolvendo a prisão em flagrante da acusada, na companhia de seu próprio filho, além de informações prestadas pelos policiais de relacionamento íntimo com pessoas presas por tráfico, tudo a indicar seu seguro envolvimento e dedicação às atividades criminosas, consubstanciadas ainda pela expressiva quantidade de cocaína apreendida (01 tijolo prensado de cocaína, pesando 516,6g) de natureza especialmente gravosa. Assim, perfaz a pena definitiva da réu em 5 anos de reclusão e no pagamento de 500 dias-multa.” (doc. eletrônico 4, pp. 2-4).



    Como se vê, a conclusão da dedicação da paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude da quantidade do entorpecente apreendido, mas, sim, baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos pelas instâncias ordinárias e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação da acusada à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.



    No que concerne à causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, verifico que essa questão não foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a sua análise por este Supremo Tribunal Federal implicaria em supressão de instância, com evidente extravazamento das regras de competência previstas no art. 102 da Constituição Federal.



    Contudo, entendo haver flagrante ilegalidade a justificar o abrandamento do referido óbice ao conhecimento da matéria, para, nessa parte, conceder a ordem. 



    Conforme revelado na sentença condenatória, a paciente utilizou-se de transporte público apenas para locomover-se de Guarujá para Boiçucanga, bairros localizados no Município de São Sebastião/SP.



    Em tais circunstâncias, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “a mera utilização de transporte público para o carregamento da droga não leva à aplicação da causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006”. (HC 109.538/MS, Rel. p/ acórdão a Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 26/10/2012). 



    Isso porque a aplicação desta causa especial de aumento de pena tem como objetivo punir com maior rigor a comercialização de drogas em locais nos quais se verifique uma maior aglomeração de pessoas, de tal modo que se torne mais fácil a disseminação da mercancia, tais como escolas, hospitais, teatros, unidades de tratamento de dependentes, transportes públicos, entre outros. Veja-se o que consta da Lei:



    “Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:



    […]



    III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.”



    Como se vê, o objetivo da norma é conferir maior reprovação ao traficante que pode atingir um grande número de pessoas, as quais se encontram em particular situação de vulnerabilidade –, quer pela qualidade desses indivíduos, quer pela alta concentração de cidadãos em tais locais –, o que facilitaria a disseminação do vício, causando maior perigo à saúde pública.



    Dessa forma, para a aplicação da referida causa de aumento de pena, a prática criminosa não pode estar divorciada do ânimo do agente em estar no local onde a lei previu para a majoração da sanção, sob pena de a letra fria da lei sobrepujar a própria mens legis, não sendo suficiente a mera utilização do transporte para o deslocamento do entorpecente.



    Com essa mesma compreensão, menciono os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF: HC 119.811/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 1º/7/2014; Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 3/2/2014; HC 118.676/MS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 28/3/2014; HC 120.624/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 10/10/2014 e HC 120.275/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 12/9/2018; HC 119.782/MS.



    Posto isso, nos termos do art. 192 do Regimento Interno do STF, concedo parcialmente a ordem, tão somente para afastar a aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006, cabendo ao juízo da execução competente proceder ao redimensionamento da reprimenda.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de setembro de 2023.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator