Tribunal: STF
Processo: RE 1398493
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-25
Data de publicação: 2023-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. TERMOS GENÉRICOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA RELEVÂNCIA DA QUESTÃO DEBATIDA. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO SIMPLES NACIONAL. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. TRIBUTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. LICITUDE. 



    1. Cuida-se a espécie de Mandado de Segurança proposto por Josemi Pereira da Silva M.E com o desiderato precípuo de excluir a cobrança do ICMS sobre a base de cálculo do SIMPLES NACIONAL, bem como que sejam restituídos ou compensados os valores pagos indevidamente.



    2. O ICMS, assim como o ISS, tributos de natureza indireta, assim chamados aqueles que comportam a transferência do ônus para terceiros, integram o preço do produto comercializado e, por conseguinte, compõem o faturamento da empresa. 



    3. Nos termos da Lei Complementar 123/2006, a tributação através do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional tem por base de cálculo a receita bruta. 



    4. Estando o ICMS incluído no faturamento da empresa, sobre tais valores também incide a alíquota prevista para o cálculo do Simples Nacional. Precedente deste Tribunal: AC528592/PB, Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Segunda Turma, Publicação: DJE 27/06/2013. 



    5. Conquanto se reconheça que o julgamento do RE 240.785/MG, ainda não concluído, tenha indicado uma inclinação da Corte Suprema pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de dois tributos que também se utilizam do faturamento como a manifestação de riqueza a ser tributada, seria precipitado abandonar a linha interpretativa tão propagada nos precedentes do col. Superior Tribunal de Justiça e desta eg. Corte Regional. Apelação desprovida.” (e-doc. 17, p. 5; grifos acrescidos)



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, sustenta-se a contrariedade ao art. 195, inc. I, al. “b”, da Constituição da República, ao argumento de que, uma vez reconhecida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, é de rigor a sua supressão do Simples Nacional, igualmente. (e-doc. 25).



    É o relatório.



    Decido. 



     



    3. No âmbito desta Suprema Corte, é assente que a demonstração da repercussão geral “(…) não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo” (ARE nº 786.878-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 29/09/2017, p. 13/10/2017).



    4. Neste aspecto, a preliminar de repercussão geral pauta-se em argumentos genéricos e, ainda, relacionados a tema diverso do presente. Confira-se:



    “Acerca desse traço característico, o presente recurso versa sobre discussão que, apesar de ter como objeto imediato interesses individuais, tem como substrato repercussão social, jurídica e, sobretudo, econômica, posto que envolve garantia dos direitos das pessoas jurídicas de direito privado que atuam na ordem econômica (empresarial) de recolherem os tributos federais segundo os mandamentos constitucionais, e não como pretende a Fazenda Pública no que se refere ao PIS/COFINS recolher tais tributos majoradamente ao arrepio da ordem maior. 



    Sobre esse ponto, diversas demandas judiciais questionam na justiça essa ampliação indevida, e em virtude disso, por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal declarou a relevância da questão quando reconheceu sua repercussão geral. 



    (...)



    Nesse passo, os demais processos versando a mesma matéria devem aguardem o julgamento do mérito pelo STF. Com isso, o Tribunal barra o envio de uma série de processos versando a mesma matéria, oriundos dos cinco Tribunais Regionais Federais. Ante o exposto, como há repercussão geral expressa do STF envolvendo o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, cabe ao TRF 5a Região verificar a existência desse pressuposto, e ao STF atestar o seu preenchimento.” (e-doc. 25, p. 3-4).



    5. A referida falha já o seria suficiente para a negativa de seguimento do recurso. 



    6. Ademais disso, percebe-se que a parte socorre-se à tese de Repercussão Geral na qual reconhecido que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (RE nº 574.706-RG/PR, Tema RG nº 69, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017), para, entretanto, buscar a exclusão do tributo da base de cálculo do Simples Nacional, que possui elementos e regras distintos daquelas exações. 



    7. No ponto, além da impropriedade da aproximação pretendida, é certo que a revisão do julgamento depende do exame da Lei Complementar 123, de 2006, cujos preceitos alicerçaram o acórdão recorrido. Logo, a eventual ofensa à Constituição da República somente ocorreria de maneira reflexa, de forma a inviabilizar, igualmente, o recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CDA. REQUISITOS. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO SIMPLES NACIONAL. ENCARGO LEGAL. TAXA SELIC. MULTA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.033 DO CPC. PRECEDENTES. 



    1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional.



    2. Nos termos da jurisprudência do Supremo, somente é possível o envio dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para que processe a demanda, quando não há interposição simultânea dos recursos extraordinário e especial e o acórdão recorrido tenha sido publicado posteriormente ao marco inicial de vigência do CPC/15. Art. 1.033 do CPC.



    3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” 



    (ARE nº 1.341.765-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/11/2021, p. 23/11/2021).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” 



    (RE nº 1.351.076-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 29/4/2022).



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ISENÇÃO. CONVÊNIO CONFAZ 156/2017. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 2º, 97, 146, III, “D”, 150, II, § 6º, E 155, § 2º, XIII, “G”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. DEFICIÊNCIA NA DEMONSTRAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.035, §§ 1º E 2º, DO CPC/2015. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. 



    1. Imprescindível, à caracterização da afronta à cláusula da reserva de plenário, que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal, o que não se verifica in casu.



    2. Deficiência na fundamentação, em recurso extraordinário interposto sob a égide do CPC/2015, da existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Inobservância do art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC/2015. O preenchimento desse requisito demanda a demonstração, no caso concreto, da existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo. A afirmação genérica da existência de repercussão geral ou a simples indicação de tema ou precedente desta Suprema Corte são insuficientes para o atendimento do pressuposto.



    3. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.



    4. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



    5. Agravo interno conhecido e não provido.” 



    (ARE nº 1.316.610-AgR/MA, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 27/08/2021). 



    8. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    9. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    10. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Sem honorários sucumbenciais, com fulcro no enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 25 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator