Tribunal: STF
Processo: ARE 1470379
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-14
Data de publicação: 2023-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA RG Nº 69. EXCLUSÃO DO ICMS DOS CRÉDITOS DO PIS/COFINS. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. EXAME DAS LEIS Nº 10.637, DE 2002 E Nº 10.833, DE 2003. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário movido em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. ARTIGOS 13, § 1º, II, "A", LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96, E 10, § 1º, "B", 1, LEI ESTADUAL Nº 8.820/89. ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. 



    Afigura-se legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, com base no disposto nos artigos 13, § 1º, II, "a", Lei Complementar nº 87/96, e 10, § 1º, "b", 1, Lei Estadual nº 8.820/89, na esteira da orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça e de precedentes desta corte. RECURSO DESPROVIDO.” (e-doc. 13, p. 4).



    2. Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 17).



    3. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, sustenta que, uma vez excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, com força no Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, é devida a exclusão do ICMS, também, dos créditos do PIS e da Cofins. Aduz que a retenção não encontra guarida na Constituição da República (art. 155), nem mesmo na legislação complementar (Lei Complementar nº 87, de 1996). Assevera, ainda, que as diferenças apuradas geram um valor de créditos de PIS/Cofins superior aos débitos das mesmas exações, haja vista a falta da supressão do ICMS destacado nas notas de saída dos produtos (e-doc. 21).



    É o relatório.



    Decido.



    4. A fim de melhor elucidar a hipótese analisada, cito trecho da fundamentação do acórdão recorrido:



    “Não procede a inconformidade recursal. Registro, a princípio, não se aplicar aqui a definição traçada no Tema 69 do STF, que, em realidade, corresponde ao inverso do que a apelante pretende. Aquele julgamento concluiu não poder ser o ICMS considerado na base de cálculo das contribuições, e não o contrário.



    (...)



    Portanto, cuida-se de questionamento diverso daquele decidido pelo Supremo Tribunal Federal, repito, ausente qualquer razão para se afastar a legislação estadual a respeito. 



    Ademais, tanto a Lei Complementar nº 87/96, em seu artigo 13, § 1º, II, "a", quanto a legislação local, artigo 10, § 1º, "b", 1, Lei Estadual nº 8.820/89, admitem a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, ausente, no particular, declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. 



    Nesse contexto, observo que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS encontra previsão legal, e não ofende os dispositivos constitucionais invocados pela recorrente, conforme entendimento desta E. Câmara Cível - APELAÇÃO CÍVEL Nº 5022411- 28.2021.8.21.0010/RS.” (e-doc. 13, p. 2-3).



    5. Em que pese a argumentação trazida pela União, este Supremo Tribunal Federal tem entendimento dominante quanto ao caráter infraconstitucional do debate acerca da validade da manutenção do ICMS nos créditos das contribuições do PIS e da Cofins não cumulativas. Isso porque, imprescindível a análise quanto às Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, que autorizam a percepção de créditos calculados a partir de insumos da fabricação de produtos direcionados à venda. Cabe destacar:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO E AO IPI DITO RECUPERÁVEL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO DÁ ENSEJO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. APELO EXTREMO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III,’a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” 



    (RE nº 1.400.663-AgR/PR, Rel. Min Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 09/05/2023, p. 16/05/2023; grifos acrescidos).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRÉDITOS DE PIS/COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. Tal como constatou a decisão agravada, dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmula 279/STF). Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios contra o recorrente. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (RE nº 1.356.095-ED-segundos-AgR/PR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 25/04/2022; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.098. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    (RE nº 1.200.450-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 11/10/2021, p. 15/10/2021; grifos acrescidos).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS-ST RETIDO PELO SUBSITUTO. BASE DE CÁLCULO. CREDITAMENTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” 



    (RE nº 1.098.047-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 06/09/2019, p. 20/09/2019; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRECLUSÃO DE MATÉRIA TRATADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A violação constitucional ocorrida no julgamento efetuado pelo tribunal local deve ser impugnada mediante recurso extraordinário interposto simultaneamente ao recurso especial, sob pena de preclusão. II - Em relação ao alegado direito de inclusão do valor do ICMS-ST no crédito do PIS e da Cofins, o recurso demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. Não é possível, em recurso extraordinário, o exame de alegação de ofensa reflexa à Constituição. III - Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.092.749-ED-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 17/11/2017, p. 06/12/2018).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Análise de questão decidida em segundo grau. Não cabimento de recurso extraordinário. Recurso extraordinário contra decisão do TRF. Violação reflexa. 1. A jurisprudência da Corte é assente no sentido de ser incabível recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se suscite questão resolvida na decisão de segundo grau. 2. Para ultrapassar o entendimento do TRF acerca da ausência do direito ao creditamento fiscal, diante da relação de substituição tributária em que o valor pago a título de reembolso de ICMS-ST não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, seria necessário reexaminar a causa à luz da legislação infraconstitucional, o que é incabível em sede de apelo extremo. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem.” 



    (ARE nº 1.078.682-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 12/12/2017, p. 06/02/2018).



    6. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    7. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    8. Ante o exposto, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, conforme enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de dezembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator