Tribunal: STF
Processo: ARE 1457986
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-28
Data de publicação: 2023-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão cuja ementa segue transcrita: 



    “EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA OFICIAL DESNECESSÁRIA. COBRANÇA DE ICMS-DIFAL COM BASE NO DECRETO ESTADUAL 9.194/2017. EMPRESA CONSUMIDORA FINAL CONTRIBUINTE, OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INAPLICABILIDADE AO CASO DO TEMA 517 DO STF E DA SÚMULA 78 DESTA CORTE. JULGAMENTO DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS QUE SE IMPÕE, COM A DECLARAÇÃO DA ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO ALUDIDO TRIBUTO E A CONDENAÇÃO DO APELADO À RESTITUIÇÃO DO QUE FOI INDEVIDAMENTE RECOLHIDO, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 



    1. Apesar de o Juízo a quo ter determinado a remessa dos autos por força do duplo grau de jurisdição, o recurso oficial não merece ser conhecido, porque incabível, uma vez que, proferida sentença de improcedência, não houve sucumbência da Fazenda Pública (inteligência do art. 496, I, do CPC). 



    2. Tratando-se de consumidor final contribuinte, optante do Simples Nacional, a aplicação do Tema 517 do STF exige a existência de previsão legal específica, emanada do Estado de Goiás, a viabilizar a cobrança do ICMS-DIFAL, não bastando para tanto a autorização geral constante da LC n. 123/2006 e a regulamentação pelo Decreto Estadual n. 9.104/2017. E uma vez que inexiste lei específica em tal sentido neste Estado, a cobrança em questão afigura-se ilegítima, por violação ao princípio da legalidade, sendo inaplicável, outrossim, a Súmula 78 deste Pretório. Precedentes desta Corte. 



    3. A par disso, impõe-se a reforma da sentença para se julgar procedentes os pleitos exordiais, a fim de se declarar a ilegitimidade da cobrança do referido tributo e, ainda, condenar o apelado a restituir à apelante, observada a prescrição quinquenal, os valores pagos a tal título, a serem apurados na fase de liquidação, com a incidência de correção monetária (IGP-DI, conforme art. 168, §1º, I, Lei Estadual n. 11.651/91) desde cada recolhimento indevido (Súmula 162 do STJ), e de juros de mora (0,5% a.m.) desde o trânsito em julgado (Súmula 188 do STJ). 



    4. Invertidos os ônus de sucumbência, o ente público recorrido deverá ressarcir as despesas processuais eventualmente antecipadas pela parte recorrente, bem como arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, cujo valor haverá de ser fixadona fase de liquidação do julgado (art. 85, §4º, II, CPC). Remessa oficial não conhecida e apelação cível provida”. (Documento eletrônico 8)



    No recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação do art. 150, I, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    O Tribunal de origem assim decidiu a questão: 



    “Pois bem, a jurisprudência desta Corte passou a entender que, em se tratando de consumidor final contribuinte, optante do Simples Nacional – caso dos autos –, a aplicação da tese firmada no Tema 517 do STF exige a existência de previsão legal específica, emanada do Estado de Goiás, a viabilizar a cobrança do ICMS-DIFAL, não bastando para tanto a autorização geral constante da LC n. 123/2006 e a regulamentação pelo Decreto Estadual n. 9.104/2017. E uma vez que inexiste lei específica em tal sentido neste Estado, a cobrança em questão, por conseguinte, afigura-se ilegítima, por violação ao princípio da legalidade.



    [...]



    Destarte, é indene de dúvidas que a pretensão exordial merece ser julgada procedente, com o reconhecimento da ilegitimidade da cobrança do referido tributo e a condenação do ente recorrido à restituição do que foi pago a tal título , observando-se a prescrição quinquenal e, quanto aos consectários legais (juros de mora e correção monetária), os mesmos índices aplicados na cobrança de tributo em atraso (cf. STJ, 1ª T., AgInt no REsp n. 1.940.005/PR, DJe de 22/03/2022).



    Com efeito, ´(...) Uma vez reconhecida a nulidade do lançamento do crédito tributário, tem o contribuinte o direito à repetição de indébito do que fora pago indevidamente (...) ´ (TJ/GO, 5ª C. Cível, DGJ n. 5479399-50.2017.8.09.0051, Rel. Des. Alan S. de Sena Conceição, DJe de 30/01/2023)”. (Documento eletrônico 8, pp. 4 e 5)



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 517 da repercussão geral, cujo processo paradigma é o RE 970.821/RS, de relatoria do Min. Edson Fachin, fixou a seguinte tese: 



    “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.



    O recolhimento do DIFAL, nos termos do estabelecido pela Suprema Corte no referido Tema de repercussão geral, exige prévia regulamentação por lei em sentido estrito, e o Estado de Goiás optou por fazê-lo por meio de Decreto Estadual. Verifica-se, portanto, que não há similitude fática entre o caso ora analisado e o julgado no RE 970.821/RS.



    No mesmo sentido, cito os seguintes julgados: ARE 1.435.860/GO, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 23/5/2023; Rcl 60.663/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 30/6/2023; e Rcl 57.994/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 13/6/2023. 



    Menciono, ainda, por oportuno, os seguintes precedentes: 



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ICMS-DIFAL. ESTADO DE GOIÁS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. TERATOLOGIA NA APLICAÇÃO DO TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. 



    1. Agravo interno contra decisão que julgou procedente o pedido formulado na reclamação, reconhecendo teratologia na aplicação da tese firmada no Tema 517 da repercussão geral. 



    2. No paradigma, o Supremo Tribunal Federal consignou que a cobrança do DIFALICMS para as empresas optantes do Simples Nacional deve estar alicerçada em lei em sentido estrito estadual, hipótese diversa da presente, em que a exigência encontra guarida em ato normativo secundário. Precedente: Rcl 57.003-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli 



    3. Agravo interno a que se nega provimento. (Rcl 57.237-AgR/GO, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 3/7/2023, grifei)



    “Agravo regimental em reclamação. Direito tributário e processual civil. Cerceamento de defesa. Ausência de citação para apresentar contestação. Não demonstração de prejuízo. Precedentes. ICMS-difal ' Tema nº 517 da Repercussão Geral. Ausência de lei estadual em sentido estrito. Teratologia. 



    1. O Supremo Tribunal Federal já assentou ser dever da parte que alega a nulidade processual comprovar o prejuízo causado pela ausência da citação. Precedentes. 



    2. Presente teratologia na aplicação do Tema nº 517 da Repercussão Geral na hipótese de cobrança do ICMS-difal sem respaldo em lei estadual em sentido estrito em face de empresas optantes do Simples Nacional. 



    3. Agravo regimental não provido”. (Rcl 57.003 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 24/4/2003, grifei)



    Posto isso, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).  



    Publique-se.



    Brasília, 28 de setembro de 2023.



Ministro CRISTIANO ZANIN



Relator