Tribunal: STF
Processo: RE 1448901
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-28
Data de publicação: 2023-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE. TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS A TÍTULO DE REVERSÃO DO CAPITAL SOCIAL DA PESSOA JURÍDICA PARA O SÓCIO. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA NATUREZA JURÍDICA DA OPERAÇÃO. FATOS E PROVAS. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO . AÇÃO DECLARATÓRIA DE IMUNIDADE OU NÃO INCIDÊNCIA DE ITBI SOBRE OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS CUMULADA COM TUTELA DE URGÊNCIA. EXTINÇÃO DE SOCIEDADE DE PROPÓSITOS ESPECÍFICOS. CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO RESIDENCIAL. TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS A TÍTULO DE REVERSÃO DO CAPITAL SOCIAL DA PESSOA JURÍDICA PARA O SÓCIO. AUSÊNCIA DE ATIVIDADE DA EMPRESA. INCIDÊNCIA DA IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I, DA CF. EXAÇÃO INDEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PROVIDO.



    I. Trata-se de ação declaratória de imunidade ou não incidência de ITBI sobre operações societárias cumulada com tutela de urgência proposta por Roberta Pondé Amorim de Almeida contra o Município de Goiânia.



    II. Narrou a autora que integrou o quadro societário da empresa de propósito específico Monte Logan Residence Spe Ltda., com capital social totalmente subscrito e integralizado de R$ 39.956.305,00 (trinta e nove milhões, novecentos e cinquenta e seis mil e trezentos e cinco reais), dividido em igual número de cotas com o valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada e equivalentes ao aporte de capital suficiente tão somente para a execução da respectiva unidade correspondente a apartamento, parte comum, garagens, escaninhos e demais dependências de direito de cada um dos sócios, conforme designado no contrato social. Na quarta alteração contratual, devidamente consolidada, protocolada e arquivada sob o nº 201044072, de 18 de setembro de 2020, na Junta Comercial do Estado de Goiás (JUCEG), foram retirados todos os sócios com liquidação de seus haveres, mediante entrega das respectivas unidades habitacionais, garagens e escaninhos, pagos mediante escritura pública de reversão de capital ao patrimônio dos sócios de bens imóveis. Ficou consignado na escritura de dissolução parcial que o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) seria recolhido em tempo hábil pelo outorgado/requerente quando da sua apresentação no Cartório do Registro de Imóveis da 1ª Circunscrição de Goiânia (CRI1).



    III. Por não concordarem com a hipótese de incidência do ITBI, nos termos do artigo 156, § 2º, da CF, vários sócios provocaram o réu para que se pronunciasse sobre a inconstitucionalidade e ilegalidade da exação, com emissão de certidão de não incidência do imposto e de imunidade dos eventos societários resultantes da extinção parcial da SPE. Assim, sobreveio o Parecer nº 256/2020 - ISTI, acolhido pelo Diretor da Receita Tributária, no Despacho nº 881/2020 - DIRTRIB, com o indeferimento do pedido. Embora reconheça o réu a operação societária de desconstituição e de reversão de capital, que se enquadra na hipótese de imunidade tributária configurada pela transmissão de bens ou direitos decorrentes de extinção de pessoa jurídica, apegou-se o Município a uma situação fática, contábil e econômica inexistente que seria a preponderância de compra e venda desses bens ou direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil. Narrou que a Monte Logan Residence Spe Ltda. jamais realizou operação de compra e venda, locação de imóveis ou arrendamento mercantil dos bens que reverteu ao patrimônio dos seus sócios mediante extinção parcial, o que lhe garante o direito de registrar a desconstituição parcial da sociedade, sem a exigência de ITBI, bem como de repetição de indébito, caso pague o tributo no curso processual. Destacou que o STF, no dia 5 de agosto de 2020, quando do julgamento do RE 796.376/SC, sob rito da repercussão geral, fixou entendimento que o artigo 156, § 2º, I, da CRFB imuniza a integralização e ‘desintegralização’ (sic) do capital através de bens imóveis, de modo que a incidência do ITBI ocorre apenas sobre o valor que excede o capital subscrito e integralizado pelos sócios. Destacou que o artigo 94-B, I e II, da Lei Municipal nº 5.040/1975 (Código Tributário do Município de Goiânia - CTM), também prevê a não incidência do tributo, mesmo com os acréscimos de capital proporcionais à evolução da obra, não havendo se falar em tributação do equivalente ao pagamento das cotas dos sócios efetivamente incorporadas ao capital da empresa, ainda que isso se faça mediante transferência de unidades imobiliárias. Por tais motivos, em sede de tutela de urgência, pugnou pela suspensão da exigibilidade do crédito, com a determinação do registro da escritura, e, no mérito, a confirmação da tutela com a declaração, com efeito ex tunc, da inexistência de relação jurídica tributária a justificar a incidência de ITBI sobre a operação societária ajustada na escritura pública de reversão de capital ao patrimônio dos sócios de bens imóveis em pagamento das cotas dos ex-sócios da empresa Monte Logan Residence SPE Ltda. Requer, também, que se determine ao Município de Goiânia que se abstenha de exigir o pagamento de ITBI na operação mencionada.



    IV. No evento nº 26, o juiz singular negou os pedidos iniciais sob o fundamento de que a operação não está abrangida pela imunidade tributária.



    V. Irresignada, no evento nº 30, a autora opôs embargos de declaração, rejeitados pela decisão integrativa do evento nº 36.



    VI. Ainda inconformada, no evento nº 41, a autora interpôs recurso inominado requerendo a reforma da sentença e o deferimento dos pleitos exordiais.



    VII. Contrarrazões pelo desprovimento (evento nº 49).



    VIII. Recurso próprio, tempestivo e preparado (evento nº 41, arquivo 4), dele conheço.



    IX. A recorrente pleiteia a aplicação do art. 156, §2º, I da Constituição Federal para reconhecer a imunidade tributária na transferência dos bens imóveis a título de devolução de capital, pelo fato de ter sido sócia da Monte Logan Residence Spe Ltda.,em virtude de sua extinção parcial.



    X. Prevê referido dispositivo constitucional:



    ‘Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (grifo nosso). (...) § 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao Patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.’ (grifei).



    XI. Considerando que apesar de constar que a empresa fora extinta parcialmente na 4ª alteração contratual, com a retirada de vários sócios e liquidação dos seus haveres mediante a transferência de unidades habitacionais construídas, configura na reversão de capital investido com o pagamento de seus haveres.



    XII. Como visto, a Constituição Federal apenas dispõe que há imunidade do ITBI na transmissão de imóveis decorrentes do término da empresa, sem qualquer outra ressalva.



    XIII. O Art. 94-B. Da Lei Lei nº 5.040/1975, com redação da lei complementar 256/2014 estatui: O imposto não incide: I - sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de imóveis ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição ou arrendamento mercantil.



    XIV. Este dispositivo legal confere ao sócio retirante da sociedade que recebe suas cotas sociais em ativos da sociedade o benefício tributário existente no ordenamento jurídico pátrio, desde que a atividade preponderante da empresa não for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de imóveis ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição ou arrendamento mercantil.



    XV. Ressalvo ainda que a conduta está prevista no art. 22 da Lei nº 9.249/95, consolidado no art. 238 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000/99 - RIR/99, os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado.



    XVI. No caso de a devolução realizar-se pelo valor de mercado, a diferença entre este e o valor contábil dos bens ou direitos entregues será considerada ganho de capital, que será computado nos resultados da pessoa jurídica tributada com base no lucro real ou na base de cálculo do imposto devido pela pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado.



    XVII. Ou seja, a mais valia é tributada na pessoa jurídica transmitente dos bens, aliviando a tributação na pessoa física do beneficiário que incidiria sobre eventual ganho de capital obtido quando da posterior alienação desses bens.



    XVIII. Observa-se na escritura pública de cisão parcial da sociedade que as cotas sociais foram restituídas aos sócios pelo valor da fração ideal do imóvel bem como pelo custo da construção, ou seja, em verdade o ITBI foi recolhido pelo sócio no momento da aquisição do terreno e sobre o mesmo edificou uma construção recolhendo através da construtora contratada ISSQN, de forma que sobre essa operação não incide ITBI.



    XIX. Concluo a SPE cumpriu sua finalidade específica e restituiu ao sócio ativo incorporado. Não há simulação, apenas a prática de atividade lícita e regulada por lei.



    XX. Neste sentido a 8ª Turma Cível do TJDFT negou recurso apresentado pelo DF e confirmou decisão que proíbe a cobrança de Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI sobre imóvel que funcionava como cooperativa. De acordo com o colegiado, a legislação brasileira prevê que, nos casos de extinção de cooperativa e consequente transmissão dos bens para os cooperados, será garantida a imunidade tributária e não incidência do referido imposto sobre operações societárias.



    APELAÇÃO CÍVEL 0710850-85.2019.8.07.0018 CONSTITUCIONAL, CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ITBI. EXTINÇÃO DE COOPERATIVA. PESSOA JURÍDICA. TRANSMISSÃO DE BENS AOS COOPERADOS. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. 1. O art. 156, § 2º, inc. I, da Constituição Federal, prevê, em caráter excepcional, os casos de imunidade ou de não incidência do Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), constando, dentre elas, a hipótese de transmissão de bens decorrentes de extinção de pessoa jurídica. 2. Segundo o art. 4º, caput, da Lei 5.764/71, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados. 3. Na hipótese de regular extinção de cooperativa e, em decorrência disso, transmissão dos bens para os cooperados, a norma de regência garante a imunidade tributária e não incidência do ITBI sobre tais operações societárias, mostrando-se indevida a cobrança do referido tributo pelo Fisco Distrital. 4. Recurso não provido.



    XXI. Conforme a legislação de regência, não incide o ITBI se houver a desincorporação de imóveis, desde que a transmissão patrimonial decorrente da extinção da empresa aconteça em prol dos sócios que originalmente subscreveram e integralizaram os bens para composição do capital social, o que é o caso, pois o apartamento, garagens, escaninho e a parte ideal da área comum que passaram para a propriedade foram edificados com o capital subscrito.



    XXII. Neste MESMO SENTIDO cito:



    ‘APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ITBI. EXTINÇÃO DE PESSOA JURÍDICA COM DEVOLUÇÃO DE CAPITAL AO SÓCIO. PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO. ART. 156, § 2º, I, DA CF. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECONHECIDA. Nos termos do art. 156, § 2º, I, da CF, não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Hipótese em que ocorreu a extinção da sociedade com a devolução do capital social ao impetrante, mediante transferência de imóveis. Inaplicabilidade do art. 36, parágrafo único, do CTN, e do art. 7º, II, da Lei Municipal nº 2.584/89. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.’ (Apelação e Reexame Necessário, Nº 70073065930, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 27-04-2017).



    XXIII. Nessa linha de intelecção, resta, portanto, cristalino a não incidência do ITBI, haja vista que nestes autos, após diversos pleitos trouxe a integralidade da prova que demonstra tratar-se de mero pagamento de quotas de capital aos quotistas, através da transmissão da propriedade e posse de imóvel edificado pela EMPRESA, em face da redução do capital social, enquadrando-se, deste modo nos termos da previsão constitucional do artigo 156, § 2º, da Constituição Federal.



    XXIV. O que se percebe claramente é que não haverá incidência da tributação de ITBI nos casos em que houver a extinção da pessoa jurídica ou redução do capital social, desde que o bem tenha sido utilizado pelo sócio para a integralização do capital, o que é o caso, haja vista que a unidade habitacional foi construída na constância da sociedade é o objeto social.



    XXV. Assim, não se trata de conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI, mas apenas de reconhecer que essa não é uma hipótese de incidência tributária, pois se trata de transmissão não onerosa, ou apenas restituição do capital social integralizado.



    XXVI. RECURSO INOMINADO PROVIDO. SENTENÇA Reformada.



    XXVII. Sem custas e sem honorários.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 156, II e § 2º, I, da Constituição Federal.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece provimento.



    Com efeito, verifica-se que para acolher a pretensão da parte recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, acerca da natureza jurídica da operação societária para fins de incidência da imunidade em relação ao ITBI na transmissão de bens imóveis a título de reversão do capital social da pessoa jurídica para o sócio, seria necessário reexaminar o acervo fático-probatório dos autos e analisar cláusulas contratuais, providências que esbarram nos óbices das Súmulas 279 e 454 do STF. Nesse sentido:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. ITBI. IMUNIDADE. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 279 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” (ARE 1.423.208-AgR, Plenário, Rel. Min. Rosa Weber - Presidente, DJe de 25/7/2023)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE. ART. 156, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. IMUNIDADE CONDICIONADA À VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE ATIVIDADE EMPRESARIAL. COMPREENSÃO DIVERSA. NECESSIDADE DE EXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E DE REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTOS VEDADOS NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA Nº 279/STF. APELO EXTREMO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” (ARE 1.414.065-AgR, Plenário, Rel. Min. Rosa Weber - Presidente, DJe de 15/6/2023)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RELATIVA À INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. PRETENSA APLICAÇÃO DO TEMA 796 AO CASO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA QUE NÃO GUARDA SEMELHANÇA COM A HIPÓTESE DESTES AUTOS. 1. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido e decidir pela aplicação da regra imunitória, seria imprescindível o reexame do acervo probatório dos autos, providência vedada nesta fase processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. Impossibilidade de aplicação do paradigma do Tema 796 ao caso em exame. Matéria que não guarda semelhança com a questão posta no presente recurso. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.316.381-ED-segundos-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 12/11/2021)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Tributário. 3. Análise de imunidade do ITBI. Transferência de imóveis. Cisão parcial de empresa. 4. Reexame de acervo fático-probatório. Súmula 279 do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.056.354-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/2/2018)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Tributário. Dissolução parcial de sociedade. 3. Incidência do ITBI. Reexame de acervo fático-probatório. Súmula 279 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.028.172-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 7/6/2017)



    Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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