Tribunal: STF
Processo: ARE 1205180
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-13
Data de publicação: 2023-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.
 
 1.	Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão prolatado pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:
 
“EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. CDA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. ICMS. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. TAXA SELIC. LEGALIDADE. ENCARGO LEGAL. 
1. Não há falar em nulidade da CDA, porquanto presentes os requisitos legais e indicada a legislação pertinente a cada acréscimo. Ademais, a dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca. 
2. Se há excesso de execução, cabe à parte embargante demonstrar, nos embargos do devedor, mediante a produção de prova. 
3. A Taxa SELIC se aplica aos débitos tributários, não existindo vício na sua incidência. 
4. O encargo legal de 20%, previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, compõe o débito exequendo e é sempre devido nas execuções fiscais, substituindo, nos embargos, a condenação em honorários advocatícios (Súmula 168 do extinto TFR).” (e-doc. 34, p. 1; grifos acrescidos).
 
 2.	No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega que o acórdão do Tribunal de origem decidiu de forma contrária ao Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral (RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017). Sustenta que os valores referentes ao ICMS não devem compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Pugna, ao final, pela reforma do acórdão recorrido (e-doc. 36).

É o relatório.
 
Decido.
  
 3.	Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base em dados fáticos-probatórios carreados aos autos. Colho do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte trecho:
 
“(...) Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS 
Discute-se nos presentes autos se o ICMS pode ser incluído na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, assim como a apuração dos créditos com base em legislação inconstitucional (artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98). 
Vale registrar que se está diante de ação de embargos à execução fiscal, onde a presunção de liquidez e exigibilidade de débito exequendo deve ser refutada por prova trazida pela parte embargante, conforme expressa a regra processual em dispor que o ônus da prova compete ao autor (artigo 373, I, do Novo CPC). Mais do que sustentar direito em tese, incumbe à parte embargante demonstrar que tal direito foi efetivamente violado na execução. 
Compete, pois, à parte embargante juntar todos os documentos que entende necessários para a demonstração de seu direto. Inclusive é seu o ônus da juntada do processo administrativo. 
Em que pese o reconhecimento jurisprudencial acerca da não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS (Tema 69 do STF), não se está diante de uma ação, com pedido declaratório, de inexistência de relação jurídico-tributária. Pelo contrário, trata-se de embargos à execução fiscal, ação de natureza constitutiva negativa por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução conexa e onde a presunção de liquidez e exigibilidade do débito exequendo deveria ter sido refutada por prova trazida pela parte embargante. 
De nada adianta declarar, em embargos, ser ilegal ou inconstitucional a inclusão deste ou daquele tributo na base de cálculo desta ou daquela contribuição se não provado que, na execução, houve tal incidência. A pretensão a ser veiculada nos embargos não é meramente declaratória; nem é possível relegar-se a apuração da quantia correta para a fase de liquidação, mormente quando a demonstração do excesso faz parte do objeto da ação. Eventual cobrança indevida implica excesso de execução, matéria a ser provada nos embargos. 
No caso, o crédito objeto da execução foi constituído por meio de declarações apresentadas pela própria embargante. Nesse contexto, conclui-se que é a embargante quem detém as informações acerca dos verdadeiros fatos geradores e bases de cálculo das contribuições previdenciárias cobradas, uma vez que foi ela quem informou e confessou a dívida ao Fisco. 
Em vista do entendimento pacificado pelo STF após o julgamento do RE 240.785, assim como do posicionamento firmado nesta Corte acerca da necessidade de prova pericial em casos como o presente, foi a embargante expressamente intimada a se manifestar a respeito (Evento 3, DESPADEC16).
Em sua manifestação, reiterou a embargante seu desinteresse na produção de prova pericial, alegando que a discussão versa sobre matéria de direito (Evento 3, PET17). Não juntou, aliás, sequer um documento apto a demonstrar que o ICMS foi, de fato, incluído na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 
Como se vê, a parte embargante, embora expressamente intimada, não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, isto é, não produziu nenhuma prova de que a execução fiscal contempla a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, não demonstrada a cobrança indevida, deve ser mantida a sentença que reconheceu a higidez do título que embasa o feito executivo.” (e-doc. 95, p. 3-4; grifos nossos).

 4.	Nesse liame, para aferir qualquer divergência quanto ao acórdão recorrido e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos à baila no apelo extremo, seria necessário revolver os pressupostos fático-probatórios constantes dos autos, o que é inviável no campo extraordinário, havendo incidência dos óbices dos enunciados nº 279.
 
E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”
 
 5.	Nessa linha, destaco o seguinte precedente do Pleno deste Pretório Excelso:
 
“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIA ELEITA. INADEQUAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 
1. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 660, DJe de 1º/8/2013).  2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279/STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.  4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”
(ARE nº 1.374.821-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, j. 16/05/2022, p. 27/05/2022; grifos nossos).

 6.	Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.421.583/RS, Rel. Min. Rosa Weber, j. 23/02/2023, p. 24/02/2023; ARE nº 1.419.967/RS, Rel. Min. Rosa Weber, j. 13/02/2023, p. 15/02/2023; e ARE nº 1.349.742/PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21/10/2021, p. 22/10/2021.

 7.	Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Inexistindo fixação de honorários advocatícios na origem, inaplicável o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.
 

Publique-se.
 
Brasília, 13 de maio de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator