Tribunal: STF
Processo: HC 231550
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-23
Data de publicação: 2023-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg na RvC 5.638/DF (eDOC 6, p. 142).



    AGRAVO REGIMENTAL NA REVISÃO CRIMINAL. MUDANÇA JURISPRUDENCIAL MAIS FAVORÁVEL. APLICAÇÃO DA PENA NO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA VIA REVISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Conforme assentado recentemente pela Terceira Seção desta Corte (RvCr n. 5620/SP, julgado em 14/6/2023), a modificação da jurisprudência em relação aos critérios de fixação da pena, para entendimento mais favorável ao réu, após o trânsito em julgado de sua condenação, não autoriza o uso da revisão criminal. 



    2. Agravo regimental não provido. 



    Narra a impetrante, em suma, que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses, em regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direito; b) em sede de apelação, o Tribunal local deu provimento ao recurso do Ministério Público para afastar o redutor do § 4º do art. 33 e reconhecer a causa de aumento do art. 40, III, ambos da mesma lei, e ajustar a pena para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão; c) dessa decisão foi interposto recurso especial, ao qual negou-se provimento; d) posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça não conheceu da revisão criminal ajuizada pela defesa; e) há constrangimento ilegal decorrente da incidência de bis in idem na dosimetria da pena; f) o paciente é primário, tem bons antecedentes e não há provas de que se dedique à atividade criminosa ou de que pertença a organização criminosa.



    Em razão do exposto, requer seja reconhecida a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, com a consequente alteração da pena.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. Com efeito, no que diz respeito à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    3.1. Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    3.2. Na espécie, o paciente Francisco, juntamente com o corréu José Thiago, foram condenados pela prática de tráfico privilegiado, à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto. A dinâmica da prática delitiva foi descrita na sentença condenatória nos seguintes termos (eDOC 4, p. 98-101):



    “[...]



    Em sede policial, Marcio Schiavetto, policial civil, disse que estava em breve campana junto ao seu colega de farda, Fabio, no intuito de combater o tráfico de entorpecentes, momento em que avistou um indivíduo de camiseta verde, do qual algumas pessoas se aproximavam, entregavam-lhe dinheiro e eram servidas com porções de drogas, no momento em que as crianças estavam saindo do colégio Frei Damião. Gabriel foi preso em flagrante após ser abordado. Ao ser abordado, José Thiago esclareceu que estava ali para comprar uma porção de maconha, entretanto, informou que seu documento de identificação estava na residência de seu amigo, cerca de 30 metros do local dos fatos, onde atualmente estava residindo. Ao chegar na residência, foi franqueada a entrada dos policias, sendo que em seu interior estava Francisco, que se identificou como proprietário da casa. Os indivíduos permitiram que a casa fosse revistada, oportunidade em que foi localizado no interior da geladeira um tablete e meio de maconha, no interior de um armário de um quarto foi localizada uma pequena balança de precisão, juntamente com uma bolsa laranja, tendo em seu interior 30 pequenas porções de maconha. Ainda no mesmo armário foi localizado um simulacro de arma de fogo. Em juízo, afirmou que estava em campana com seu parceiro em um ponto de tráfico já conhecido por eles. Decidiram abordar Gabriel ao avistarem o comércio de drogas. José Thiago estava próximo de Gabriel, e a princípio disse que estava ali para comprar entorpecentes; estava sem documentos. Ao chegarem à residência onde José Thiago afirmou que estaria seu documento, tiveram a entrada franqueada. A princípio José Thiago e Francisco disseram que não havia nada de ilícito na residência, entretanto, encontraram droga no interior da geladeira e no móvel do quarto. Francisco disse ser o dono da casa, sendo que José Thiago estaria morando com ele.



    Em sede policial, Flavio dos Santos Neto, policial civil, ratificou o depoimento de seu colega de farda. Em juízo, disse que o local dos fatos é conhecido como ponto de venda de drogas, o qual a polícia vem investigando há cerca de um ano. Na data dos fatos, avistaram José Thiago se aproximar de Gabriel, pessoa que estava traficando. Abordaram José Thiago, que ao ser indagado, afirmou que estava lá para comprar drogas. Deram voz de prisão à Gabriel. Ao questionarem José Thiago acerca de seu documento, foram informados que se encontrava em sua residência. Foram até a residência buscar o documento, foram informados que se encontrava em sua residência. Foram até a residência buscar o documento, pois José Thiago seria conduzido ao Distrito Policial como testemunha da prisão em flagrante de Gabriel. Ao chegarem à residência, avistaram Francisco. A entrada foi franqueada; foram informados que não havia nada de ilícito na residência. Ao abrir a geladeira, avistou um tablete e meio de maconha. No quarto foi localizada uma bolsa laranja com algumas porções de droga, que depois ficou constatado se tratar de maconha. Deram voz de prisão em flagrante aos réus. Francisco afirmou que José Thiago estava morando na residência por alguns dias.



    [...]



    Para a convicção judicial da ocorrência do delito do artigo 33 da Lei de Entorpecentes, alguns elementos probatórios surgem, de molde a formar o conjunto incriminador, tais como as circunstâncias da prisão, a quantidade de droga apreendida, além da forma de acondicionamento, sendo apreendido, no caso concreto, maconha, em embalagens individuais, prontas para o consumo, assim como em virtude de todas as nuances envolvendo a abordagem dos réus. Havia quantidade incompatível com o uso na residência em que os réus moravam, não sendo crível que o acusado FRANCISCO não soubesse que ali estava sendo guardada, quando foi preso em flagrante.



    Diante desse quandro fático, que não mereceu versão discrepante, impõe-se o desate condenatório, assinalando-se que, no caso em tela, autoria e materialidade do delito estão amplamente comprovadas. Consigno que não deve ser aplicada a majorante do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, pois não há evidências de que os réus se favoreciam de tal circunstância para o tráfico de entorpecentes, já que armazenavam drogas em outro local e não há evidências de que fosse destinada à venda no local de abordagem. Ainda, o fato de ter sido apreendido simulacro de espingarda não é suficiente para demonstrar que se dedicam habitualmente ao crime ou integrem organização criminosa, mesmo porque não possuem antecedentes.” (grifei)



    Demonstradas a autoria e materialidade do crime de tráfico, o Magistrado sentenciante realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 4, p. 101-103):



    A) O réu FRANCISCO é primário e não ostenta antecedentes que possam ser considerados desabonadores (fl. 106/107), de modo que, atento aos ditames do artigo 42 da Lei n° 11.343/06 e do artigo 59 do Código Penal, estabeleço a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Inexistem agravantes ou atenuantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas. 



    Por fim, tratando-se de réu primário, sem antecedentes criminais, e não havendo prova de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, mormente em razão da quantidade de droga apreendida não ser expressiva (cerca de 1.4095 g de maconha), aplica-se ao caso o redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, motivo pela qual as penas sofrem o decréscimo de 1/3 (um terço), ficando definitivamente estabelecidas em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. 



    A pena privativa de liberdade aplicada será inicialmente descontada em regime ABERTO, a teor do artigo 33, § 3°, do Código Penal, anotando-se que o réu poderá recorrer em liberdade.



    [...]



    Presentes, outrossim, os requisitos do artigo 44 do Código Penal, SUBSTITUO sanção carcerária por uma multa no valor de 10 (dez) dias-multa e uma pena restritiva de direito na modalidade de prestação de serviço à comunidade pelo prazo de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses, em local a ser designado na fase de execução, aptas à prevenção e repressão do delito praticado.



    [...]



    B) O réu JOSÉ THIAGO é primário e não ostenta antecedentes que possam ser considerados desabonadores (fl. 108), de modo que, atento aos ditames do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 e do artigo 59 do Código Penal, estabeleço a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



    Inexistem agravantes ou atenuantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas.



    Por fim, tratando-se de réu primário, sem antecedentes criminais, e não havendo prova de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, mormente em razão da quantidade de droga apreendida não ser expressiva (cerca de 1,4095 g de maconha), aplica-se ao caso o redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, motivo pela qual as penas sofrem o decréscimo de 1/3 (um terço), ficando definitivamente estabelecidas em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. 



    A pena privativa de liberdade aplicada será inicialmente descontada em regime ABERTO, a teor do artigo 33, § 3°, do Código Penal, anotando-se que o réu poderá recorrer em liberdade.



    [...]



    Presentes, outrossim, os requisitos do artigo 44 do Código Penal, SUBSTITUO a sanção carcerária por uma multa no valor de 10 (dez) dias multa e uma pena restritiva de direito na modalidade de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses, em local a ser designado na fase de execução, aptas à prevenção e repressão do delito praticado.”



    O TJSP, por sua vez, deu provimento ao recurso ministerial para aumentar a pena-base em razão da quantidade de droga, reconhecer a causa de aumento de pena e afastar o redutor, redimensionando as reprimendas e fixando o regime fechado para seu cumprimento, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 6, p. 9-12):



    “[...]



    Inicialmente, o parquet pede que pena-base seja fixada acima do mínimo legal, de acordo com a regra do artigo 42 da Lei de Drogas, em razão da grande quantidade de maconha apreendida. Observo que no momento da prolação da sentença, o meritíssimo juiz a quo fixou a pena-base no mínimo legal e consignou que o fazia, também, em razão da pequena quantidade de tóxico apreendido. No entanto, a quantidade apreendida, segundo consta do laudo pericial de fls. 23/24, é de 1.409,5 gramas, ou seja, mil quatrocentas e nove gramas de maconha. Tal quantidade é elevada e deve ensejar a majoração da pena-base, em consonância com os ditames do artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Desta forma, tendo em vista a grande quantidade de droga apreendida, a despeito da primariedade dos apelados, fixo a pena-base um-terço acima do mínimo legal, ou seja, em seis anos e oito meses de reclusão e pagamento de seiscentos e sessenta e seis dias-multa. 



    A causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n° 11.343/06 também ficou provada, já que as testemunhas de acusação ouvidas esclareceram que o local onde houve apreensão das drogas era conhecido como ponto de venda de drogas, já estava sendo investigado há cerca de um ano e que a casa onde estavam as drogas fica bem ao lado de uma escola. Ressalta-se que a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas tem natureza objetiva e para a sua incidência basta que o crime tenha ocorrido nas proximidades de estabelecimentos de ensino, como no caso presente, pouco importando que o tráfico de drogas visasse efetivamente alunos da escola, uma vez que as pessoas da escola, de qualquer modo, já estão expostas ao risco inerente à traficância ilícita. Assim, em razão do artigo 40, inciso III, da Lei n° 11.343/06, aumento pena de mais um sexto, perfazendo a pena de sete anos, nove meses e dez dias de reclusão e setecentos e setenta e sete dias-multa, no valor unitário mínimo, pena que se torna definitiva. 



    Em relação à causa de redução de pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, realmente não era caso de sua aplicação. Os réus tinham em depósito mais de um quilo e quatrocentos gramas de maconha, já estavam sendo investigados pela polícia há mais de um ano e o local era conhecido como ponto de venda de drogas, restando evidente que se dedicam a atividades criminosas e faziam do tráfico o seu meio de vida. Afasto, portanto, tal causa de redução de pena. A esse respeito, ressalta-se que o Col. Supremo Tribunal Federal não tem vislumbrado a existência de bis in idem quando a quantidade de droga é considerada para fins da fixação da pena-base e para decidir acerca da causa de dimuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. [...] 



    O regime inicial de cumprimento da corporal deve ser o fechado, compatível com a hediondez do crime e é se mostra o mais adequado à reprovação e prevenção do crime. A fixação de regime inicial menos gravoso poderia significar estímulo a esta nefanda prática. 



    Incabível, no caso, a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que a substituição, da mesma forma, seria absolutamente insuficiente para a prevenção e reprovação do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de prisão e não é cabível a substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal. 



    Desta forma, DOU PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público para condenar a cada um dos apelados, FRANCISCO CLARENTINO DE LIMA e JOSÉ THIAGO DOS SANTOS, à pena de 07 (sete) anos e 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado; e ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo, por incursos no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, III, ambos da Lei n° 11.343/06, e com o artigo 29, caput, do Código Penal, nos termos retromencionados.”



    O Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial interposto pela defesa (eDOC 6, p. 71-75) e, posteriormente, não conheceu do pleito de revisão criminal (eDOC 6, p. 100-102/ 140-145).



    3.3. Observo que no acórdão prolatado pelo TJSP utilizou-se da quantidade e da natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o que não se compatibiliza com a jurisprudência pacificada por esta Suprema Corte, no sentido de que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria” (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). (HC 112.776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013).



    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712:



     
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014).



    Ademais, no que diz respeito ao afastamento do redutor, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “[...] 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186.909 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 08.09.2020, grifei)



    “[...] A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Ainda quanto à não aplicação da causa de diminuição, o argumento de que os acusados estavam sendo investigados pela polícia há mais de um ano diverge dos depoimentos colacionados na sentença condenatória.



    Com efeito, nas transcrições dos depoimentos policiais, utilizados como prova para a condenação, em momento algum ficou consignado que os acusados Francisco e José Thiago estavam sendo investigados, mas sim que os policiais, em investigação que durava cerca de um ano, “no intuito de combater o tráfico de entorpecentes”, estavam fazendo campana em local conhecido como ponto de tráfico, próximo a uma escola, quando avistaram uma pessoa vendendo drogas, que posteriormente foi identificada como Gabriel e presa em flagrante.



    Ainda segundo os depoimentos, os agentes abordaram José Thiago ao avistá-lo se aproximando de Gabriel, e ele disse que pretendia comprar droga. Questionado sobre seus documentos, para que fosse conduzido ao Distrito Policial como testemunha da prisão em flagrante de Gabriel, José Thiago respondeu que estavam em sua casa e somente ao adentrarem na residência, onde estava o acusado Francisco, é que os policiais passaram a revistar o local e encontraram um tablete e meio de maconha, mais algumas porções da mesma droga.



    Como se vê da narrativa extraída da sentença, não é possível concluir que os acusados estavam sendo investigados há mais de um ano, pela prática de tráfico de drogas, não servindo tal fundamento para comprovar dedicação à atividade criminosa ou pertencimento a organização criminosa.



    Igualmente inaproveitável para tal comprovação o mero fato de José Thiago ter sido visto em um ponto conhecido como tráfico de drogas, se aproximando de pessoa presa em flagrante pela venda de entorpecente.



    Nesse sentido, os argumentos utilizados pelo TJSP não são aptos a demonstrar o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mas apenas reforçam o entendimento de que o paciente incidiu no tipo penal denunciado (tráfico de drogas), como consignado na sentença condenatória: “[o] delito de tráfico de drogas restou evidenciado no conjunto probatório, onde se destacam os depoimentos prestados pelos policiais civis responsáveis pela prisão dos réus, descrevendo de modo coerente e firme como se deu a abordagem dos acusados” (eDOC 3, p. 5).



    Assim, de todo o colhido, depreende-se que o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que os réus não preenchem os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, as instâncias antecedentes negaram a aplicação da causa de diminuição de pena apenas em razão da quantidade da droga apreendida (1,409 kg de maconha) e em elementos que dizem respeito à comprovação do crime de tráfico, fundamentos que, conforme demonstrado, não se compatibilizam com a jurisprudência desta Corte.



    Desse modo, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, não ostenta maus antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, razão pela qual, neste ponto, o acórdão deve ser reformado.



    3.4. Partindo das balizas já estabelecidas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.



    A pena-base foi fixada em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, em razão da grande quantidade de droga apreendida, e mantida na segunda fase, à míngua de circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas. Na terceira fase, foi elevada em um sexto, perfazendo o montante de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.



    Porém, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar máximo (dois terços), tendo em vista que a quantidade de droga já foi sopesada na primeira fase, levando a pena definitiva a 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 4 (quatro) dias de reclusão e 259 (duzentos e cinquenta e nove) dias-multa. 



    Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o semiaberto, uma vez que, embora o quantum de pena, por si só, indique a fixação do regime aberto, a quantidade da droga apreendida recomenda a imposição de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/2006.



    Registro que, na hipótese do crime de tráfico de drogas, as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/2006, por expressa previsão legal, preponderam sobre as do art. 59 do CP e, por tal razão, desempenham especial função na fixação do regime inicial.



    Da mesma forma, a fixação de regime mais severo que o correspondente para a pena é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Nesse contexto, a expressiva quantidade da droga apreendida – 1,409 kg de maconha – , sopesada na primeira fase da dosimetria, justifica a imposição do regime mais gravoso.



    4. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 4 (quatro) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 3°, do CP, e o pagamento de 259 (duzentos e cinquenta e nove) dias-multa.



    Por fim, dada a identidade de situações entre o paciente e o corréu JOSÉ THIAGO DOS SANTOS, estendo-lhe os efeitos da presente decisão concessiva, nos termos do art. 580 do CPP.



    Comunique-se ao Juiz da causa, com urgência e pelo meio mais expedito, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido.



    Comunique-se, outrossim, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 23 de agosto de 2023



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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