Tribunal: STF
Processo: HC 228217
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-06
Data de publicação: 2023-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Bruno Felix de Paula e outro, em favor de Guilherme Francisco de Souza Chakiman, apontando como ato coator o acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no habeas corpus n. 793567 - SP. 



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 555 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (eDOC 2, p. 1-20).



    Em sede recursal, a 7ª Câmara de Direito Criminal do TJSP negou provimento ao apelo defensivo (eDOC 2, p. 21-27). O recurso extraordinário foi obstado na origem (eDOC 4, p. 13-16 e eDOC 5). Em consulta processual à página do STJ, verifica-se que o AgRg no agravo em recurso especial nº 2.321.820-SP foi desprovido, em acórdão publicado em 30/06/2023, mantendo-se a decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. 



    A defesa impetrou o HC n. 741265 perante o STJ, que não foi conhecido por decisão monocrática do Ministro relator, proferida em 16/05/2022.



    Em nova impetração ao STJ, o HC n. 793.567 foi indeferido liminarmente, em razão da reiteração dos pedidos deduzidos no writ anterior (eDOC 9, p. 1-2). O agravo regimental foi desprovido pela Quinta Turma, em acórdão assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INDULTO HUMANITÁRIO. TEMAS JÁ APRECIADOS EM OUTRO WRIT. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. De fato, como bem posto na decisão impugnada, os pedidos deduzidos pela defesa já foram apreciados exaustivamente no HC n. 741.265/SP, ressalvado o de prisão domiciliar, por se tratar de tema não enfrentado pela Corte de origem. Logo, tendo havido o enfrentamento das referidas questões, houve o esgotamente (sic) desta instância para o conhecimento dos pleitos. 



    2. Agravo regimental não provido.”



    (eDOC 9, p. 3)



    Daí o presente habeas corpus, no qual o impetrante alega ser desproporcional a exasperação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal com base apenas na quantidade do entorpecente apreendido. Ressalta que o entendimento jurisprudencial considera suficiente o aumento de 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável, razão pela qual afirma ter havido interpretação equivocada do art. 59 do CP c/c art. 42 da Lei n. 11.343/06. 



    Sustenta a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, porquanto a quantidade de drogas apreendidas teria sido utilizada tanto na primeira fase, para exasperar a pena-base, quanto na terceira, para afastar a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.



    Aduz, ainda, que a sentença condenatória afastou a minorante com “base em elementos que não fazem parte do conjunto probatório, pelo contrário, ocorreu uma sucessão de presunções com base em informações alheias aos autos” (eDOC 1, p. 13). Destaca que o paciente é primário, ostenta bons antecedentes e os próprios policiais militares teriam confirmado que não o conheciam de ocorrências anteriores. 



    Argumenta que, ao contrário do alegado pelo juízo sentenciante, não há prova nos autos de que o paciente faz parte de esquema sofisticado de distribuição de drogas, nem mesmo que se associou com terceiro para a prática do tráfico e muito menos que tenha integrado organização criminosa, tratando-se, em verdade, de fato único em sua vida, no qual atuou tão somente na condição de “mula” (eDOC 1, p. 14). 



    Assenta que o paciente não foi condenado por associação para o tráfico ou por integrar organização criminosa, de modo que não se pode aplicar na dosimetria crime que não existiu, pois, “ou o crime existe (formalmente), ou não existe, o direito não se interpreta em tiras!” (eDOC 1, p. 18). 



    Defende a readequação do modo prisional e a aplicação da permuta legal, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, I, do Código Penal. 



    Pondera que o paciente necessita de cuidados constantes e aguarda a realização de uma "cranioplastia" (eDOC 1, p. 26), em decorrência de acidente laboral grave ocorrido após a prolação da sentença, de modo que deve ser beneficiado com o indulto humanitário, a teor do art. 1º, II c/c art. 2º, V, do Decreto n. 9.706/2019 ou, ao menos, que a prisão definitiva seja convertida em prisão domiciliar para tratamento médico, nos termos do art. 117, II e III, da Lei de Execução Penal. 



    Por fim, “quanto aos bens à disposição do juízo, vide que a quantia apreendida nos autos e a motocicleta eram de propriedade da genitora do Apelante, Sra. Elizabete de Souza e que foram apreendidas em verdadeira confusão pelos Policiais Militares. Desta forma, provada a origem lícita dos bens e valores, ante a documentação de fls. 230/234 e 235/237, requer sejam restituídos à proprietária Sra. Elizabete de Souza. Ademais, a devolução do dinheiro e motocicleta é mais do que oportuna ante ao crítico estado de saúde de Guilherme” (eDOC 1, p. 28). 



    Requer, assim, a redução da fração de aumento da pena-base para 1/8 ou 1/6, a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a fixação do modo prisional mais brando, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a concessão de indulto humanitário, com a extinção da pena ou, subsidiariamente, a concessão de regime domiciliar. Pugna, ainda, pela restituição dos bens apreendidos à proprietária Sra. Elizabete de Souza, genitora do paciente. 



    É o relatório. 



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, que considerou tratar-se a impetração de mera reiteração de pedidos anteriores, apreciados por ocasião do julgamento do HC n. 741265. Desse modo, o julgamento das questões suscitadas no presente habeas corpus por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, o citado entendimento jurisprudencial pode ser afastado no caso teratologia da decisão, flagrante constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que não ocorre no caso dos autos. 



    No tocante à exasperação da pena-base, colho da sentença condenatória:



    “Passo a dosar a pena.



    Primeira etapa: Ao analisar as circunstâncias judiciais do acusado (art. 59 do Código Penal c.c art. 42 da Lei n° 11.343/06), anoto que ele não apresenta maus antecedentes.



    Todavia, a quantidade da droga é relevante. Foram apreendidos tabletes de maconha (5.992,51 kg) e invólucros fracionados (227,02 g) prontos para a venda, o que deve ser sopesado negativamente.



    Fixo a pena-base em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, ou seja, 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.”



    (eDOC 2, p. 15)



    A jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias, mais próximas à instrução do feito, fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. Assim, por estar vinculada ao mérito da ação penal, a dosimetria não comporta reavaliação na via estreita do habeas corpus. O controle das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer no tocante à legalidade dos critérios utilizados, a fim de verificar a idoneidade dos fundamentos da decisão. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 3. Este Tribunal já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo. Precedentes. 4. Hipótese de paciente, reincidente, definitivamente condenado a 8 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 36,785 kg de maconha. Situação concreta em que não se verifica situação de teratologia ou ilegalidade flagrante. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 227549 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/06/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-06-2023 PUBLIC 28-06-2023, grifo nosso)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido.” (RHC 206548 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 16/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 01-06-2022 PUBLIC 02-06-2022, grifo nosso)



    O excerto acima transcrito revela que a sentença exasperou a pena-base em 1/3, na primeira fase da dosimetria, por considerar relevante a quantidade de droga apreendida - 5.992,51kg de maconha em tablete e 227,02g em invólucros fracionados.



    O decreto condenatório não diverge do entendimento firmado por ambas as Turmas desta Corte, de que a invocação da natureza e quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. Nesse sentido: HC 132.475-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; HC 125.781, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 28/4/2015; HC 116.568, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJ 12/9/2013; HC 206.074 AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe-019, esse último assim ementado: 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO, INADMISSÍVEL EM HABEAS CORPUS. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar notadamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, § 1º; RISTF, art. 317, § 1º; e enunciado n. 287 da Súmula do Supremo). 2. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 4. É idônea a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade de droga (1 kg de maconha, no caso). 5. Agravo interno não conhecido.



    (grifo nosso)



    Desse modo, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe autorizar a supressão de instância.



    Os pedidos relativos ao indulto humanitário, regime domiciliar e restituição de bens, igualmente não foram objeto de cognição pelo STJ. O pleito de indulto e/ou regime domiciliar também não foram analisados pelo Tribunal de origem, de modo que sua apreciação acarretaria dupla supressão de instância. 



    Ademais, a análise dos temas demandaria a incursão no conjunto de fatos e provas em relação ao estado de saúde do paciente, bem como em relação à origem lícita e propriedade dos bens reclamados, o que é inviável em sede de habeas corpus, que possui rito célere e, via de regra, não admite dilação probatória. Assim, os assuntos devem ser suscitados perante o juízo da execução. 



    Quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, também sem razão a defesa.



    Conforme dito alhures, esta Corte entende que a dosimetria da pena compete às instâncias ordinárias, que deve apresentar a fundamentação utilizada na escolha dos critérios aplicados para estipular a sanção. Todavia, o controle das sanções pelas Cortes Superiores pode ocorrer em situações de flagrante ilegalidade, o que não é o caso dos autos.



    O Juízo a quo, ao proferir a sentença condenatória, assim assentou:



    “Terceira etapa: Ausentes causas aumento e de diminuição da pena.



    Tráfico privilegiado: Necessário analisar o cabimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.



    O aludido dispositivo prescreve que “nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa”.



    Tratam-se, indiscutivelmente, de requisitos cumulativos.



    Enquanto a primariedade e os bons antecedentes são fatores objetivos, de fácil verificação a partir da Folha de Antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e a não integração de organização criminosa, por seu turno, são examinadas com base na conjugação de diversos elementos que permeiam o contexto da ação delitiva.



    Nesse sentido, "o Supremo Tribunal Federal já assentou que “a conduta social do réu,o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa” (RHC nº 116.926/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 4/9/13).



    No caso dos autos, o réu fazia parte de um sofisticado esquema de distribuição de drogas, como ele próprio descreveu: a droga vinha da cidade de Presidente Prudente, ele a retirava no Terminal Rodoviário de Lucélia, levava para sua casa e guardava por uns dias para, depois, distribuí-la para pessoas de cidades vizinhas (Osvaldo Cruz e Pracinha).



    O réu reconheceu que já tinha feito tal conduta por duas ou três vezes, o que caracteriza seu efetivo envolvimento no meio criminoso.



    Além disso, no curso da instrução ficou demonstrado que havia denúncias anônimas de que o acusado utilizava de seu trabalho (entrega de mercadorias nas residências, em especial roupas e sapatos) para fazer a distribuição de drogas na cidade de Lucélia, fracionando pequenas porções para que houvesse dificuldade de caracterização do tráfico de drogas.



    Destaco, ainda, que houve apreensão em sua residência de balança de precisão, aparelhos celulares, facas, rolos de filme e calculadora, o que demonstra o efetivo exercício da traficância.



    Portanto, evidente a participação do acusado em uma organização criminosa, pois transportava, guardava e distribuía o entorpecente pela região. Tanto é que, ao ser questionado de quem adquiria o entorpecente, o acusado informou que não diria pois teme por sua segurança e de sua família.



    Nesse contexto, inaplicável a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.” (eDOC 2, p. 16-17)



    O Tribunal local, ao manter o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, consignou:



    “Impossível a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, haja vista a não satisfação do requisito de não se dedicar às atividades criminosas.



    Conforme já supramencionado, o Apelante trazia consigo e guardava mais de 6 quilos de maconha. Ora, a quantidade de entorpecente comprova que se dedicava às atividades criminosas.



    O mero traficante eventual, ou seja, aquele destinatário da causa especial de diminuição de pena é aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, não é o caso dos autos.



    Nem se cogite de bis in idem, porquanto uma coisa é a pena-base ser aumentada pela quantidade de drogas e pelas circunstâncias do art. 42, da Lei n. 11.343/06, e outra bem diversa é se comprovar outro fato completamente diverso também pela quantidade de droga e personalidade do agente, afastando-se a minorante.



    O entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da quantidade de drogas e art. 42, da Lei n. 11.343/06, refere-se ao fato de se aumentar a pena-base e diminuir-se a menor pela minorante especial por duas vezes pela quantidade de drogas, questão diversa da ora tratada.



    Assim, não há qualquer alteração a ser feita na dosimetria da pena.” (eDOC 2, p. 24-25)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Houve, portanto, indicação de que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, em especial nos seguintes pontos: “no caso dos autos, o réu fazia parte de um sofisticado esquema de distribuição de drogas, como ele próprio descreveu: a droga vinha da cidade de Presidente Prudente, ele a retirava no Terminal Rodoviário de Lucélia, levava para sua casa e guardava por uns dias para, depois, distribuí-la para pessoas de cidades vizinhas (Osvaldo Cruz e Pracinha).



    O réu reconheceu que já tinha feito tal conduta por duas ou três vezes, o que caracteriza seu efetivo envolvimento no meio criminoso. (eDOC 2, p. 16-17)



    Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, e salvo melhor juízo em eventual novo pedido de habeas corpus nos termos da competência constitucional da Corte (CF, art. 102), descabe autorizar a dupla supressão de instância.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 6 de julho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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