Tribunal: STF
Processo: HC 230473
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-14
Data de publicação: 2023-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus substitutivo de agravo regimental. Tráfico de drogas. Regime inicial. Inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício.



1. Não se admite habeas corpus em substituição ao agravo regimental cabível na origem. Precedentes. 



2. Hipótese de paciente primário, condenado a 2 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas. 



3. Situação concreta em que a imposição do regime inicial mais severo carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. 



    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, no qual o Relator do REsp 1.971.602, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é apontado como autoridade coatora. 



    2. Extrai-se dos autos que, em primeiro grau de jurisdição, o paciente foi condenado, como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Na sequência, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao prover o recurso de apelação da acusação, afastou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e fixou o regime inicial fechado. 



    3. Na sequência, em sede de recurso especial (REsp 1.971.602), o Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso da defesa “para restabelecer, em parte, a sentença condenatória, quanto à incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 3/5, redimensionando a pena para 2 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto”. 



    4. A parte impetrante requer:



    (i) A concessão liminar para a cassação do mandado de prisão em desfavor do paciente, emitido pelo Juízo da 17ª Vara Criminal do Foro Central da Barra Funda, comarca de São Paulo; 



    (ii) A cassação da decisão do Exmo. Min. Ribeiro Dantas nos autos do processo 0014190-85.2018.8.26.0050 no que tange o início do cumprimento da pena em regime semiaberto, convertendo-o para ABERTO; 



    (iii) A emissão de salvo-conduto em favor do paciente VALTER PEREIRA SAMPAIO JUNIOR, para que cumpra a pena em regime aberto.



    5. Decido.



    6. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



    7. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.



    8. Sem prejuízo desse encaminhamento, a ordem deve ser concedida de ofício, no tocante ao regime penitenciário.



    9. A “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). 



    10. No caso, tratando-se de paciente tecnicamente primário, condenado a 2 anos de reclusão, pelo tráfico de quantidade não relevante de drogas, tenho por injustificado o estabelecimento de regime prisional mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal. 



    11. Nessa linha, lembro que o Plenário do STF, no julgamento do HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, afastou a obrigatoriedade da fixação do regime inicialmente fechado para réus condenados por tráfico de drogas, em acórdão assim ementado:



    Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.



    1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados.



    2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.



    3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.



    4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.



    5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (Grifos acrescidos)



    12. Nessas condições, atento às peculiaridades da causa, o regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do delito (art. 59 do CP). 



    13. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar o regime inicial aberto. 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



     Brasília, 14 de agosto de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator