Tribunal: STF
Processo: RE 1451988
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A União formalizou recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DAS SUAS BASES DE CÁLCULO. MATÉRIA APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 574.706/PR. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.



    Na sequência, em sede de juízo de retratação positivo, foi proferido novo acórdão, assim resumido:



    TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. DIREITO A PARTIR DE 15/03/2017. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.



    (...)



    3. Impõe-se ajustar o acórdão regional ao decidido pelo STF no acórdão paradigma - RE 574.706 (Tema 69), no sentido de reconhecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal e que o reconhecimento dos valores a serem compensados/repetidos somente dizem respeito aos recolhimentos realizados a partir de 15/03/2017. 



    4. Juízo de retratação exercido, para dar parcial provimento à apelação interposta pela Fazenda Nacional.



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.



    Sustenta que o Tribunal de origem não aplicou, adequadamente, a modulação de efeitos realizada pelo Supremo na análise dos embargos de declaração opostos em face do acórdão do Tema n. 69/RG.



    Aduz que o acórdão considerou a data do pagamento/recolhimento tributário para aplicação da modulação, sem atentar que o Supremo, ao modular os efeitos da decisão proferida no Tema n. 69/RG, o fez considerando a data de realização do fato gerador.



    Por meio da Petição n. 89.570/2023 (eDoc. 44), pugna pela reforma parcial do acórdão recorrido para que sejam consideradas válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem reconheceu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS seria o destacado na nota fiscal, e que os valores a serem compensados seriam aqueles recolhidos a partir de 15 de março de 2017. Colho do acórdão, proferido em sede de juízo de retratação, o seguinte trecho elucidativo:



    Em julgamento anterior, esta Primeira Turma aplicou o entendimento do Supremo Tribunal Federal, sob o regime de repercussão geral, no RE 574.706, que fixou a seguinte tese: " O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS ", tendo ainda reconhecido o direito à compensação/repetição, observada a prescrição quinquenal. 



    No que pese o entendimento supra, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração opostos no referido paradigma (Tema 69), modulou os efeitos da decisão, para assentar que: 



    a) A tese fixada no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" só produz efeitos a partir de 15/03/17 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento; 



    b) "No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado".



    ..............................................................................................



    Assim, impõe-se ajustar o acórdão regional ao decidido pelo STF no mencionado paradigma, no sentido de reconhecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal e que o reconhecimento dos valores a serem compensados/repetidos somente dizem respeito aos recolhimentos realizados a partir de 15/03/2017.



    Esse entendimento diverge parcialmente da compreensão do Supremo quanto ao tema. O Plenário desta Corte, ao apreciar o RE 574.706, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, fixou tese de repercussão geral no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.



    Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do paradigma, esta Corte modulou os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese de repercussão geral, a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, conforme excerto da ementa:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. (...) MODULAÇÃO DOS EFEITOS. (...) MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 



    Ressalto, no ponto, que esta Suprema Corte, ao atribuir modulação aos efeitos de julgamentos em Direito Tributário, o faz, em regra, tendo como marco a data do fato gerador e não o dia do pagamento do tributo. Nesse sentido: RE 1.063.187-ED, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 16 de maio de 2022 ou ADI 5576, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe 10 de setembro de 2021.



    Assim, o entendimento firmado no Tema n. 69/RG é de que os efeitos da tese se aplicam às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e às futuras, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir de 15/3/2017. Nesse sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE. ICMS. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. TEMA 69/RG. MODULAÇÃO. VALIDADE DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS SURGIDAS ATÉ 15.03.2017. 



    (...)



    3. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu, em parte, os embargos de declaração apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 



    4. A norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida — com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS — até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgirem as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, considerou a ocorrência do fato gerador. Nesse contexto, o acórdão recorrido deve ser modificado, a fim de assentar que são válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. (...)



    (RE 1.437.139 ED, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 19 de julho de 2023)



    Importa dizer, por fim, que essa compreensão foi sedimentada pelo julgamento do RE 1.452.421, Tema n. 1279/RG, ministra Presidente Rosa Weber, DJe de 29 de setembro de 2023, que fixou a seguinte tese de repercussão geral: “em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”.



    3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para determinar a aplicação da modulação de efeitos da tese firmada no RE 574.706 (Tema n. 69/RG) apenas aos fatos geradores ocorridos após 15 de março 2017.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, deverão ser suportados na proporção em que cada polo da demanda restou vencedor e vencido, nos termos do art. 86, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 30 de outubro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente