Tribunal: STF
Processo: Rcl 59680
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-12
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional ajuizada por Elizângela Aparecida Cosmos de Faria, em face de acórdão da Quarta Turma Recursal do Juizados Especiais do Estado do Paraná, nos autos do Processo 0006321-95.2020.8.16.0077, assim ementado: 



    “RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CRUZEIRO DO OESTE. SERVIDORA PÚBLICA QUE BUSCA A ADEQUAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 109 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 06/2005 (ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE CRUZEIRO DO OESTE). OMISSÃO LEGISLATIVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA, EM RAZÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO LEGISLATIVA. SENTENÇA QUE DEVE SER MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. VIOLAÇÃO À SÚMULA 04 DO STF, CONFORME RECENTE DECISÃO PROFERIDA NA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL Nº 52274/PR. RECONHECIMENTO DA IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM CASOS DE OMISSÃO LEGISLATIVA, SOB PENA DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PLEITEADA PELA SERVIDORA QUE DEVE SER AFASTADA. PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL (0002327-58.2020.8.16.0045; 0002376- 02.2020.8.16.0045; 0002706-96.2020.8.16.0045). RECURSO INOMINADO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”. (eDOC 7 - ID: 298a148b)



    Colhe-se da petição inicial o seguinte contexto fático: 



    “Em breve síntese, a parte ora reclamante postula a declaração de seu direito em ter como base de cálculo para pagamento de seu Adicional de Insalubridade os valores decorrentes de cargo efetivo, requerendo incidentalmente a declaração da inconstitucionalidade de dispositivo que vincula o referido adicional com base no salário mínimo. Contestado e instruído o feito, o Douto Juízo de primeiro grau julgou improcedente a demanda, entendendo inexistir omissão legislativa no presente caso e asseverando pela impossibilidade de modificação da base de cálculo do adicional pelo Judiciário, dada a vedação deste atuar como legislador positivo. Em fase recursal, a Turma Recursal entendeu pela impossibilidade de fixação da base de cálculo por omissão sob pena do judiciário atuar como legislador positivo e assim manter a decisão do juízo monocrático. Data vênia, o r. Acórdão proferido pela 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Paraná em sede de Recurso Inominado de autos 0006321-95.2020.8.16.0077, merece ser cassado, eis que contrário a Súmula Vinculante n° 04 do STF”. (eDOC 1, p. 2 - ID: 9a006901)



    Aduz a reclamante que o acórdão da Turma, ao manter o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, incorreu em violação ao enunciado da Súmula Vinculante 4, diante da flagrante inconstitucionalidade da base de cálculo definida no art. 109 da Lei Complementar Municipal 6/2005.



    Nesses termos, argumenta que, considerando a inexistência de lei municipal anterior que definisse o respectivo indexador, seria cabível a aplicação, por analogia, do disposto no art. 68, da Lei 8.112/1990.



    Requer, assim, seja julgada procedente a reclamação para cassar o acórdão reclamado, reconhecendo-se o direito à percepção do adicional de insalubridade do reclamante sobre seu salário base.



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único).



    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l , da Constituição e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º). 



    A decisão deste Tribunal com efeito vinculante que, segundo o reclamante, teria sido descumprida, é a Súmula Vinculante 4, segundo a qual o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, salvo nos casos previstos na Constituição.



    Transcrevo, sobre o tema, a ementa do acórdão do RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 7.11.2008: 



    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.



    Nesse julgamento, a Corte declarou a não recepção do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar 432/1985, do Estado de São Paulo, pela Constituição de 1988, uma vez que seu conteúdo contraria a norma constitucional que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, IV, da Constituição). Também entendeu não ser competência do Poder Judiciário estabelecer nova base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo.



    Assim, o Tribunal concluiu que os critérios estabelecidos pela lei não recepcionada deveriam continuar sendo aplicados, até que sobreviesse nova disciplina normativa.



    Por sua vez, a Turma Recursal, autoridade ora reclamada, considerando a inexistência de norma regulamentadora anterior ao Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, que previsse o recebimento do adicional com base no vencimento do servidor, negou provimento ao recurso inominado para manter o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Transcrevo, pois, o teor da sentença integralmente mantida pelo órgão colegiado:



    “Trata-se de ação de cobrança do Réu ao pagamento, em seu favor, de valores decorrentes da diferença entre o adicional de insalubridade que vem sendo recebido e o valor que deveria ser pago. 



    Segundo consta, a Autora vem recebendo seu adicional com base no salário mínimo nacional quando a base de cálculo correta seria seu vencimento específico.



     É pacífico que não cabe ao Judiciário substituir-se ao legislador na fixação de quaisquer critérios remuneratórios de servidores públicos. Por outro lado, ao Judiciário, e somente a ele, cabe o que se denomina de função legislativa negativa, assim entendido o poder de afastar a incidência de determinadas normas.



     O exercício dessa função legislativa negativa implica em resultados distintos, a depender da previsão da legislação municipal. 



    Por isso é que, em determinados casos, afastar a incidência de determinada norma implicará em revisão da base de cálculo do adicional de insalubridade e, noutros casos, não. 



    Mais especificamente, o que o TJ/PR admite é o afastamento de alterações legislativas que alterem a base de cálculo dos adicionais, passando-a do vencimento efetivo do servidor para o salário-mínimo nacional. Noutras palavras, o que se admite é uma espécie de repristinação da legislação anterior, quando existente:



    (...)



    Em contrapartida, a substituição da disposição legal, ainda que manifestamente inconstitucional, não é possível, por força da vedação trazida pela Súmula vinculante 04: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.



    (...)



    No caso, não consta dos autos a existência de legislação pretérita ao dos Servidores Públicos Municipais, que previsse o recebimento do adicional com base no vencimento do servidor. 



    Assim sendo, o acolhimento da pretensão autoral ultrapassaria a função de legislador negativo que se reconhece ao Judiciário Súmula vinculante 04”. (eDOC 4, pp. 394-397; grifo nosso)



    A decisão, portanto, encontra-se em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto. Destaco, a propósito, os seguintes precedentes:



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL FIXANDO O SALÁRIO BASE COMO PARÂMETRO PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 4. RECURSO PROVIDO. 1. O ato impugnado manteve a sentença de 1ª instância, que fixou o salário base da servidora como parâmetro para o cálculo sobre o qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, substituindo o salário minimo, baseado na ausência de lei regulamentadora. 2. Sanção, no âmbito do município de São José do Rio Preto, da Lei Complementar 609/2019, que instituiu a base de cálculo para os adicionais de insalubridade e periculosidade. 3. Nessas circunstâncias, há violação ao Enunciado Vinculante 4, tendo em vista que, após a regulamentação normativa fixando a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Princípio da Separação dos Poderes. 4. Recurso de Agravo a que se dá provimento. (Rcl 39.952 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 26.3.2021; grifo nosso)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 12.3.2018. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA. NORMA QUE VINCULA PROVENTOS AO SALÁRIO MÍNIMO. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. SÚMULA VINCULANTE 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal de origem assentou que os arts. 12 e 13 da Lei 10.393/1970 do Estado de São Paulo, que preveem a vinculação de benefícios previdenciários ao salário mínimo, não foram recepcionados pela Constituição Federal, que proíbe, a teor do art. 7º, VI, qualquer tipo de vinculação remuneratória com o valor do salário mínimo. 2. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência sumulada desta Corte (Súmula Vinculante 4). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC”. (ARE 1040341 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.12.2019)



    Por fim, repiso o entendimento desta Corte no sentido que os critérios estabelecidos pela lei não recepcionada devem ser preservados até que sobrevenha nova disciplina normativa.



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (art. 21, § 1º, RISTF). 



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de maio de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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