Tribunal: STF
Processo: ARE 1446948
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo assim ementado (eDOC 12, p. 1):



    “APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO Mandado de Segurança ICMS Pretensão de afastamento da incidência do ICMS sobre mercadorias digitais padronizadas (programas de computador - software), disponibilizados através de transferência eletrônica, sem qualquer suporte físico Ordem concedida Inocorrência de decadência Inadequação da via eleita afastada Direito líquido e certo evidenciado de plano Mandado que não foi impetrado contra lei em tese Ampliação das hipóteses de incidência por decreto Violação ao princípio da estrita legalidade tributária Precedentes Recurso desprovido, com solução extensiva ao reexame necessário, rejeitada a matéria preliminar”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, a, do permissivo constitucional, alega-se a violação aos artigos 146, III, a, 150, I, 155, II e § 2º, XII, a, d e g, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese que (eDOC 6, p. 5-26):



    “No entanto o Acórdão recorrido contrariou a Constituição, em primeiro plano, porque afastou a incidência do ICMS sobre operações de comercialização de mercadorias, independentemente de seu formato físico ou digital, afrontando assim a determinação contida no artigo 155, inciso II, da Lei Maior, mediante o qual se outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para tributar tais operações mediante aincidência do ICMS.



    Por outro lado, a decisão do Tribunal paulista ofende também o princípio da legalidade, consagrado nos artigos 5º, inciso II e, especialmente quanto ao campo tributário, no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, tendo o Acórdão considerado, erroneamente, que a imposição de ICMS sobre a comercialização de programas de computador padronizados, realizadas por meio de transmissão eletrônica dedados, constituiria “nova hipótese de incidência”, a qual supostamente demandaria alterações da lei complementar nacional de regência do ICMS e da lei estadual responsável por sua instituição e disciplina, sem que se mostrassem suficientes, para legitimar a exação discutida.



    (...)



    No que tange especificamente ao ICMS, é evidente que a comercialização de mercadorias (como se dá na transmissão eletrônica de softwares padronizados) está contemplada nas aludidas normas gerais, as quais também cuidam da base de cálculo (em termos gerais, o valor da operação mercantil) e do respectivo contribuinte (o detentor do sítio ou plataforma eletrônica que realiza a venda), ausente anecessidade de edição de nova lei complementar para tratar especificamente do comércio de mercadorias digitais.



    (...)



    Indubitável, portanto, à luz do quanto explanado, que não há qualquer ingerência do legislador estadual no campo normativo atribuído pelo constituinte à lei complementar, tampouco existe antinomia entre as regras veiculadas pelo Convênio 106/17 e pelo Decreto 63.099/17 em relação à Lei Complementar nº 87/96.



    (...)



    Tampouco merece prosperar o entendimento de que haveria conflito com disposição da Lei Complementar 116/2003, alterada pela Lei Complementar 157/2016, de incidência de ISS sobre serviços de licenciamento ou cessão de uso de programas de computação. 



    A incidência do ICMS sobre a comercialização de “softwares ” padronizados transmitidos por meio eletrônico não se confunde com as previsões contidas nos itens 1.03, 1.04, 1.05 e 1.09 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/03, na redação que lhe foi dada pela Lei Complementar 157/2016, na qual são definidos os serviços sujeitos à competência impositiva municipal, relativa ao Imposto Sobre Serviços (ISS).”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Com efeito, finalizados os julgamentos das ADIs 1.945 e 5.659, o Plenário do STF, por maioria, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador.



    Na oportunidade do julgamento dos precedentes supracitados, me pronunciei quanto a divisão de competências (estadual e municipal) para tributar a comercialização de softwares segundo o grau de customização, reputando constitucional a incidência de ICMS sobre softwares de prateleira, ainda que a circulação da mercadoria ocorra apenas de forma digital e virtual. Esse não foi o entendimento da maioria.



    Por oportuno, transcrevo a ementa do julgamento da ADI 5.659, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 20.05.2021:



    Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 6.763/75-MG e Lei Complementar Federal nº 87/96. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda ou padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. 1. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos (v.g. leasing financeiro, contratos de franquia). 2. A Corte tem tradicionalmente resolvido as indefinições entre ISS e do ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 3. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares. E o fez não se valendo daquele critério que a Corte vinha adotando. Ele elencou, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 4. Associa-se a esse critério objetivo a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado em qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 5. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 6. Ação direta julgada parcialmente prejudicada, nos termos da fundamentação, e, quanto à parte subsistente, julgada procedente, dando-se ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. 7. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento.”



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se. 



    Brasília, 2 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente