Tribunal: STF
Processo: HC 228249
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-19
Data de publicação: 2023-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 754.520/SP, submetido à relatoria do Ministro JORGE MUSSI. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para estabelecer a pena no patamar de 6 anos de reclusão, mantido o regime prisional. 



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator, em decisão mantida no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão ficou assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INDEFERIMENTO MOTIVADO DA PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SANÇÃO RECLUSIVA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MODO PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. AGRAVO IMPROVIDO. 



    1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento.



    2. A pretendida desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.340/2006 é questão que demandaria o exame aprofundado do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível na via eleita.



    3. No caso dos autos, foram declinadas justificativas plausíveis para a negativa de oitiva da testemunha indicada pela defesa, sendo certo que, ultrapassado o prazo para a apresentação do rol de testemunhas, a colheita de novos depoimentos não configura direito subjetivo da parte, mas faculdade do juiz, caso considere as declarações imprescindíveis, o que, como visto, não ocorreu na hipótese em exame. Precedente.



    4. A existência de circunstâncias judiciais negativas justifica o estabelecimento do modo prisional fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Precedentes.



    5. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) A quantidade de droga se amolda ao previsto no artigo 28 da Lei 11.343/08, pois em momento algum restou comprovado nos autos do processo que a droga se destinava a comércio ilícito, sendo que sequer dinheiro ou usuários foram apreendidos junto com o paciente; (b) A testemunha arrolada na época era é peça chave para a comprovação dos fatos narrados pelo apelante e que foi cerceado o seu direito e sua ampla defesa quando do indeferimento da oitiva da testemunha de defesa; e (c) Caso sejam superadas as teses defensivas na manutenção do Acórdão é necessário à readequação do regime inicial de cumprimento da pena, ou seja, o regime inicial para cumprimento da pena deverá ser o regime semiaberto.



    É o relatório. Decido.



    No presente caso, a Corte local manteve a condenação do paciente pela prática do crime de tráfico de drogas sob os seguintes fundamentos: 



    [...]



    É dos autos que Igor Nogueira Arantes, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na incoativa, trazia consigo 4,3 gramas de cocaína, distribuídas em 14 (catorze) eppendorfs, para entrega ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    [...]



    A negativa, contudo, já per si fantasiosa e repleta de relevantes contradições, contrastada por outras provas idôneas, não subsiste. 



    Em contraponto, Wesley e Aécio - policiais militares - reportaram sobre a atuação (mídia digital). Durante patrulhamento, receberam denúncia, via COPOM, de que indivíduo de prenome Igor e que vestia camisa de futebol com o número dez bordado às costas praticava a mercancia espúria naquelas cercanias. Quando se aproximaram de conjunto de diminutos prédios, divisaram o réu, que possuía características condizentes com as informações irradiadas e empreendeu fuga ao perceber a aproximação da viatura. Após breve perseguição, durante a qual o acionado lançou ao solo uma sacola, contiveram-no pouco antes que adentrasse ao conjunto de prédios. Submetido à revista pessoal, nada de ilícito fora localizado em posse do acusado; todavia, na sacola que dispensara, foram encontrados os entorpecentes. Perquirido, informalmente, Igor negou a prática da traficância e alegou laborar como mototaxista. A seguir, encaminharam o acusado à delegacia. Questionados, os depoentes declararam que o acionado era conhecido dos meios policiais, por frequentar pontos de distribuição de drogas, e que havia delações pretéritas que o implicavam com o mercadejo espúrio; aquela, porém, fora a primeira vez que o abordaram. 



    [...]



    Cotejados os fatos com as demais circunstâncias da diligência, motivada por denúncia pretérita que já atribuía ao réu a prática da traficância, fica bem evidenciado o exercício do narcotráfico pelo recorrente que, aliás, como demonstrado pela prova oral produzida, já era conhecido dos meios policiais por tal prática. 



    [...]



    A dosimetria penal, a seu turno, inspira reparos. 



    Na primeira etapa, a basal foi arbitrada em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, pelos maus antecedentes, com amparo nas certidões de fls. 191/192 e 193/194. Entretanto, embora as condenações pretéritas refiram-se a condenações por crimes da mesma espécie daquele tratado nestes autos, reputo exagerado o patamar aplicado na origem, razão pela qual a exasperação deve limitar-se a 1/5 (um quinto). Pena-base arbitrada, portanto, em 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa, no piso. 



    A seguir, a sanção permaneceu inalterada, porquanto ausentes atenuantes ou agravantes. 



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, pontuou: 



    [...] o habeas corpus não é a via correta para apreciação da tese de desclassificação da conduta prevista no art. 33 da Lei de Drogas para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, pois tal análise demanda revolvimento fático probatório, o que é vedado no writ. 



    Observa-se que a instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. Dessa forma, qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual (cf. HC 159624 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 16/10/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 



    Na mesma linha de entendimento, conforme assentado pela jurisprudência desta SUPREMA CORTE, “o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória” (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 07.5.2014). 



    Enfim, é inviável esta ação constitucional quando ajuizada com o objetivo “(a) de promover a análise da prova penal; (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido; (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato; e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 118.912-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 13/2/2014). No mesmo sentido: HC 139.864-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/6/2018; HC 117.252-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/9/2013; HC 115.609, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1º/4/2013; HC 93.368, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25/8/2011.



    Diante desse quadro, em que, por um lado, demarcada a impossibilidade de revolvimento probatório nesta via processual, e, por outro, tendo em conta que a responsabilidade penal da paciente foi amplamente examinada e decidida em sede própria, não vislumbro constrangimento ilegal a sanar.



    Quanto à alegação de nulidade por cerceamento de defesa, cabe ao Juízo processante, nos termos do art. 400, §1º, do Código de Processo Penal, indeferir as diligências consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, dispositivo legal que vem ao encontro da orientação desta CORTE: RHC 126.853 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 15/9/2015; HC 135.133 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 1/2/2017; RHC 119.432, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 31/3/2016; HC 96.421, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 23/10/2014, esse último assim ementado:



    (…) 2. O art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal autoriza o juiz indeferir as diligências consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, regra que foi incluída em nosso ordenamento processual com o advento da Lei 11.719/2008. Embora as decisões impugnadas tenham sido proferidas antes da positivação de tal regra processual, essa linha de entendimento já se encontrava consagrado na jurisprudência desta Corte. 3. Avaliar a necessidade ou não de produzir outros elementos de provas, além dos que já haviam sido apurados na instrução criminal, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via do habeas corpus. (…)



    No presente caso, pelo que se depreende, o Juízo de origem concluiu que o pedido de dilação probatória não se mostrava relevante para o desate da causa penal. A esse propósito, consignou o STJ: 



    Quanto à alegação de nulidade por cerceamento de defesa, do mesmo modo, entendo que a irresignação não merece prosperar, pois a decisão agravada restou bem fundamentada no sentido de que "ao magistrado é facultado o indeferimento motivado das providências que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte." (e-STJ fl. 102). 



    Ademais, verificou-se que, no acórdão do Tribunal de origem restou demonstrado que o indeferimento de produção de prova oral foi devidamente justificado, tendo em vista que estava ultrapassado o prazo para a apresentação do rol de testemunhas. 



    Sendo esse o quadro, a análise da alegação de cerceamento da defesa, de modo a avaliar a imprescindibilidade das diligências requeridas, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, que é próprio do Juiz da instrução, além de ser providência incompatível com esta via processual (cf. HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017;RHC 126.204 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 25/08/2015, DJe de 9/9/2015; HC 118051, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 28/3/2014.



    A presente hipótese, entretanto, autoriza a intervenção desta SUPREMA CORTE, para fazer incidir a causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho Público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários a CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor russo de nascimento e francês por opção, MIRKINE GUETZÉVITCH, essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 ss). 



    Conforme relatado, o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 4,3 gramas de cocaína. 



    Nesse contexto, não vislumbro quadro apto a afastar a minorante do tráfico privilegiado. A quantidade de droga apreendida – 4,3 gramas de cocaína –, apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Assim, fixada a pena pela instância ordinária – qual seja, 6 anos de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 2 anos, a ser cumprida em regime aberto, nos moldes do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas (Autos 0001979-96.2016.8.26.0596 - 1ª Vara Criminal da Comarca de Serrana/SP).



    Diante do exposto, CONCEDO, em parte, a ordem de HABEAS CORPUS, nos moldes acima especificados. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de maio de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente