Tribunal: STF
Processo: HC 232491
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-14
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 786.607/SP, submetido à relatoria do Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reconhecer a menoridade relativa do réu, sem reflexo na reprimenda. 



    Em seguida, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro Relator, em decisão confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESNECESSÁRIA A PROVA DA MERCANCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS RECENTES. ELEMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO. 



    1. "Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" –, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1917794/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe 14/12/2021). 



    2. Registre-se ainda que, para desconstituir o édito condenatório, a fim de determinar a absolvição ou desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de toda a matéria fático-probatória, o que é defeso na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no HC n. 695249/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021. 



    3. No que se refere à consideração dos atos infracionais como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa e ao consequente afastamento do tráfico privilegiado, a Terceira Seção, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração. Referidas condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de afastamento do benefício



    4. In casu, o tráfico privilegiado fora afastado com base no histórico delitivo do agravante, o qual registra 31 envolvimentos em atos infracionais e, logo após ser colocado em liberdade provisória, em 19/11/2021, por decisão concedida em habeas corpus nestes autos, em tese, cometeu cinco delitos contra o patrimônio, entre os meses janeiro e abril de 2022. Assim, há elemento idôneo a afastar o privilégio, na esteira dos precedentes desta Corte Superior.



    5. Agravo regimental improvido 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) o Paciente foi condenado a uma reprimenda de 5 anos como incurso no artigo 33 da Lei 11.343/2006, onde em sua posse fora localizada ínfima quantidade de droga e, ausentes circunstâncias de traficância, condenação essa, fundamentada exclusivamente na versão de um policial militar, oportunidade em que, restou desconsiderado os depoimentos das testemunhas de defesa e interrogatório do Réu; e (b) o Tribunal ‘a quo’ não poderia ter concluído juridicamente pelo afastamento do tráfico privilegiado, em razão de circunstâncias abstratas inerentes ao tipo penal.



    Requer, assim, a desclassificação da conduta do Paciente, para a descrita no artigo 28, da Lei 11.343/2006. Subsidiariamente, a aplicação do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 e, com a diminuição de pena operada, seja fixado tanto o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, bem como seja realizada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido. 



    A respeito do suporte probatório que lastreou a condenação do paciente, consignou o Juízo de origem: 



    O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou a presente ação penal em face de MORRANIO IZAK MAIDANO BARZAN, qualificado nos autos, por violação ao artigo 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06, isto porque no dia 18 de junho de 2021, as 18h, na rua Papa João XXVIII, Vila Vasconcelos, nesta cidade e Comarca, traziam consigo e tinha em depósito, para fins de entrega a terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, drogas consistentes em 20 (vinte) invólucros plásticos contendo 2,58 g de cocaína, conforme autos de constatação preliminar (fls. 13) e laudo pericial (fls. 96/98). 



    Segundo a denúncia, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina nesta cidade e avistaram o réu, próximo de sua residência, realizando ato típico de mercancia de drogas, pois encontrou-se com um terceiro não identificado e realizaram uma transação. Diante disso, decidiram abordá-lo e em busca pessoal, encontraram em seu poder 03 (três) porções da mencionada droga, que estavam no interior de um maço de cigarro, e a quantia de R$ 125,00 (cento e vinte e cinco reais) em espécie. Na ocasião, o réu informou aos policiais que teria recebido o dinheiro de seu tio Roberto Alves Coelho. Então, os policiais compareceram na residência de Roberto e o arguiram a respeito do dinheiro que estava em poder do acusado, todavia, ele afirmou que não entregou os valores ao sobrinho. Além disso, Roberto acrescentou que no imóvel do réu havia movimentação suspeita de pessoas e acreditava que ele estaria envolvido com o tráfico de drogas. Na sequência, os policiais militares ingressaram no imóvel do acusado , realizaram buscas e lograram êxito em localizar e apreender 17 (dezessete) porções da referida droga, que estavam no bolso de uma bermuda no quarto do denunciado. 



    Caracterizada a situação flagrancial, foi ele preso em flagrante delito. 



    [...] Por todo o exposto, dúvida não resta acerca de que os réu praticou o delito previsto nos artigos 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06. 



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, pontuou: 



    [...] para desconstituir o édito condenatório, a fim de determinar a absolvição ou desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de toda a matéria fático-probatória, o que é defeso na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no HC n. 695249/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021. 



    Observa-se que a instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação do paciente pela prática do crime de tráfico de drogas. Dessa forma, qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria – igualmente – minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual (cf. HC 159624 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 16/10/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 



    Na mesma linha de entendimento, conforme assentado pela jurisprudência desta SUPREMA CORTE, “o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória” (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 07.5.2014). Ora, é da competência da instância ordinária, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados (v.g, entre outros, HC 94730, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 112583, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; HC 112254, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/12/2012). 



    Enfim, é inviável esta ação constitucional quando ajuizada com o objetivo “(a) de promover a análise da prova penal; (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido; (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato; e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 118.912-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 13/2/2014). No mesmo sentido: HC 139.864-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/6/2018; HC 117.252-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/9/2013; HC 115.609, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1º/4/2013; HC 93.368, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25/8/2011.



    Diante desse quadro, em que, por um lado, demarcada a impossibilidade de revolvimento probatório nesta via processual, e, por outro, tendo em conta que a responsabilidade penal do paciente foi amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias), não vislumbro constrangimento ilegal a sanar.



    Por fim, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 



    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes: 



    O Tribunal de origem registrou que o paciente "praticou dezenas de atos infracionais (cf. fls. 34/36) e, quando solto nestes autos, praticou diversos crimes no primeiro semestre de 2022" (fl. 77), constando, ainda, da sentença que "O acusado possui 31 (trinta e um) envolvimentos em atos infracionais (fls. 32/36) e logo após ser colocado em liberdade provisória em 19/11/2021, pela r. decisão concedida em Habeas Corpus nestes autos (fls. 173/177 e 194), em tese, cometeu cinco delitos contra o patrimônio, entre os meses janeiro de abril de 2022 (fls. 222/243)" (fl. 78). 



    Nesses termos, por apresentar histórico de atos infracionais recentes, não é possível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. Além da apreensão do entorpecente, o acórdão atacado consignou que o paciente registra 31 envolvimentos em atos infracionais e, logo após ser colocado em liberdade provisória, em 19/11/2021, por decisão concedida em habeas corpus nestes autos, em tese, cometeu cinco delitos. 



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, c) a quantidade de droga, e d) as situações residuais de maus antecedentes (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). No mesmo sentido: HC 161482 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 129.585, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; HC 115.134, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012; HC 135.718, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    [...] 



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de setembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente