Tribunal: STF
Processo: HC 233732
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-11
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, do Superior Tribunal de Justiça, no Agravo em Recurso Especial 1.461.953/SP.



    Consta dos autos, em síntese, que os pacientes foram condenados a 6 anos e 27 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006). 



    Colhe-se da sentença: 



    […] no dia 2 de novembro de 2017, por volta das 15h30, em propriedade rural, localizada na Rodovia SP-332, altura do Km 301, nesta cidade e comarca de Santa Rosa de Viterbo, os réus, em unidade de desígnios entre si e com o adolescente Ulisses Jesus Vieira de Andrade Domingos, traziam consigo, sem autorização legal e para fim de entrega a consumo de terceiros, 132,060 gramas de maconha, sendo 118,980 gramas em quatro embalagens e 13,080 gramas em onze invólucros plásticos; tratando-se de droga de uso e de comércio proscritos no Brasil. A denúncia veio instruída com inquérito policial. 



    […] os acusados se dedicavam às atividades criminosas (tráfico de drogas) como meio de vida. Isso porque o crime foi cometido em concurso de pessoas, os réus já tinham balança especialmente usada para a prática da infração, adquiriam a droga noutra cidade (Ribeirão Preto), e haveria divisão do lucro obtido com a venda das drogas entre Jonathan e o adolescente Ulisses.



    Ainda, segundo o laudo de fls. 340/344, o réu Jonathan usava o telefone celular Motorola, de sua propriedade, para manter contatos com usuários de drogas, conforme se verifica das mensagens registradas a fls. 343/344, em que o réu menciona que “tô cortando já de dô um slv”, “espera aí tô cabando de Picar” (indicando claramente que o réu estava acabando de picar maconha para a venda). Isso tudo indica que o réu já era conhecido pela venda de droga, e que era chamado até pelo telefone celular para efetuar a entrega do entorpecente que vendia. 



    O benefício do “tráfico privilegiado” só se aplica ao pequeno e ocasional traficante de drogas, e não ao agente que faz do crime como meio de vida. 



    [...]



    Embora a quantidade de pena admitisse a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena, não é o caso de fixar o regime intermediário, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis já indicadas: o tráfico de drogas envolvia grande quantidade de maconha, a droga foi adquirida em Ribeirão Preto para revenda em Santa Rosa de Viterbo (havendo intermunicipalidade do delito), houve concurso de pessoas (de três agentes) na prática criminosa, e ainda os agentes atuaram em zona rural e faziam uso de petrechos próprios para a pesagem, separação e embalagem das drogas (inclusive com balança de precisão adquirida apenas para essa finalidade). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. 



    A defesa, então, interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal estadual, mas alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, do qual o Ministro Presidente não conheceu (Doc. 7). 



    Nesta ação, alega-se, em suma: (a) a quantidade de droga apreendida não é expressiva, trata-se de 132,06 gramas de maconha, razão pela qual a pena-base deveria ser fixada no mínimo legal, ante a ausência de fundamentação concreta;  (b) a mera menção sobre uma única conversa de celular, corroborando com a versão do paciente, de que estava vendendo drogas faziam 04/05 dias, à quantidade e natureza de parte das drogas apreendidas, cujo volume sequer é expressivo, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual; e (c) quanto à fixação do regime prisional deve-se observar os preceitos previstos nos arts. 33 e 59 do Código Penal e, nos crimes de tráfico de drogas, no art. 42 da Lei 11.343/2006 e nas Súmulas 718 e 719/STF e 440/STJ. 



    Requer-se, assim, a concessão da ordem, para fixar a pena-base ao patamar mínimo legal, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em sua fração máxima na terceira fase, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Subsidiariamente, seja fixado o regime intermediário, tendo em vista que o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça, e pena inferior a 8 anos. 



    É o relatório. Decido. 



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 181.447-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/5/2020).



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 2156.951-AgR, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022) ou em casos excepcionais (HC 212.368-AgR, Primeira Turma, DJe de 25/4/2022), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.



    A espécie, contudo, configura excepcionalidade apta a justificar a intervenção desta CORTE, quanto ao modo de cumprimento da pena. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    No presente caso, no entanto, não houve a devida compatibilização. É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    Conforme relatado, os pacientes foram condenados a 6 anos e 27 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 132,060 gramas de maconha. Na sentença, ficou registrado que os réus são primários e não ostentam antecedentes criminais em suas folhas de antecedentes. 



    Assim, como a pena é inferior a 8 anos de reclusão, a imposição do regime intermediário – semiaberto – se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime, sobretudo em razão da natureza e quantidade de droga apreendida. Nessa linha de consideração: HC 194028, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 1º/3/2021; e RHC 118658, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 2/6/2014. 



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).



    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM para fixar aos pacientes, no tocante à Ação Penal 0002733-08.2017.8.26.0530, em trâmite junto à Vara Única da Comarca de Santa Rosa de Viterbo/SP, o regime inicial semiaberto.



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de outubro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente