Tribunal: STF
Processo: HC 229516
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-27
Data de publicação: 2023-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS RECONHECIDAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 773.295/MS.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em 1ª instância, a 3 anos e 4 meses de reclusão, no regime aberto, e ao pagamento de 333 dias-multa pela prática do crime do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico privilegiado de drogas), e absolvido, quanto aos delitos previstos no art. 35 da mencionada Lei e art. 180, § 1º, do Código Penal (associação para o tráfico e receptação qualificada).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, bem como para condenar o paciente pela prática dos crimes de associação para o tráfico e receptação simples. Ante o concurso material de crimes, fixou a reprimenda em 9 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e o pagamento de 1.210 dias-multa. Inconformada, a defesa formalizou o mencionado habeas corpus no STJ.



    4. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam a ilegalidade da condenação pelo crime de associação para o tráfico, pois baseada, exclusivamente, em depoimentos policiais e em provas colhidas na fase de inquérito policial. Afirmam não demonstrada a estabilidade e permanência da associação, requisitos necessários à configuração do delito do art. 35 da Lei nº 11.343, de 2006. Destacam a pequena quantidade de droga apreendida. Dizem ser o paciente apenas usuário de entorpecentes. Ressaltam a primariedade. Alegam atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Apontam a possibilidade de fixação de regime inicial diverso do fechado, caso reduzida a pena.



    5. Requerem a absolvição do delito de associação para o tráfico, a incidência, na fração máxima, da minorante do tráfico privilegiado e, por consequência, a fixação de regime inicial de cumprimento mais brando.



    É o relatório.



    Decido.



    6. No tocante ao crime de associação para o tráfico, a conduta está tipificada no art. 35 da Lei nº 11.343, de 2006, nos seguintes termos:



    “Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:



    Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”



    7. Ao discorrer acerca das características necessárias à tipificação do crime, Renato Brasileiro de Lima ensina:



    “Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão ‘reiteradamente ou não’, a tipificação de crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).



    (...)



    Portanto, pode-se conceituar o crime do art. 35, caput, como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar por uma única vez, ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas. Para a sua configuração, é de todo irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente.”



    (Manual de Legislação Criminal Especial, Volume único, 10ª ed. Editora JusPODIVM, 2022, p. 1289-1290).



    8. No mesmo sentido, firmou-se entendimento nesta Corte de que “a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica” (HC nº 124.164/AC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 11/11/2014, p. 24/11/2014).



    9. Estabelecidas tais premissas, cumpre colacionar os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça para justificar a condenação do paciente pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas:



    “O ministério público requereu a condenação do réu Matheus Patrício Munhoz pela prática do crime de associação para o tráfico, uma vez que as provas colhidas nos autos seriam suficientes para comprovar que o apelado estaria associado com os demais corréus para comercializarem entorpecentes.



    Sobre a associação para o tráfico, cumpre transcrever o tipo penal do artigo 35 da Lei de Drogas:



    ‘Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei:



    Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.’ *destaquei



    É consabido que o dolo desse crime se revela pelo elemento subjetivo específico, consistente no ânimo de associação, que exige certa estabilidade e permanência.



    Nesse sentido, esclarece Guilherme de Souza NUCCI que:



    (...)



    No caso, a juíza sentenciante absolveu o réu Matheus Patrício Munhoz em razão de que ‘os corréus foram absolvidos de todas as imputações que lhes foram realizadas, de modo que afastado o vínculo associativo entre os réus, deve – como consectário da absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006)’.



    Em que pese o entendimento da magistrada de primeiro grau, tenho que assiste razão ao apelo ministerial, uma vez que o conjunto probatório é coerente, firme e seguro ao apontar a prática do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 pelos acusados.



    Com relação ao crime de associação, pode-se verificar, à luz do contexto probatório, consoante depoimentos em juízo dos policiais Eliseu Rodrigues da Silva e Rodrigo Moura do Nascimento que atuaram nas investigações e prisão dos réus, que os elementos de convicção existentes dão indicação clara o bastante no sentido de demonstrar que Matheus e os corréus Cristian e Alysson mantinham associação estável, permanente e duradoura, com a finalidade de cometer o crime de tráfico de drogas (inclusive mantendo uma ‘boca de fumo’ na residência de Matheus).



    Os policiais relataram que, durante a campana, constataram que o corréu Cristian chegava e saía diversas vezes da residência de Matheus, utilizando-se de uma moto; que abordaram Critsian e encontraram em sua posse uma trouxinha de pasta base, sendo que este declarou que seria destinada a venda; que em cumprimento ao mandado de busca e apreensão na residência de Matheus encontraram outros entorpecentes; que uma parte da droga estava enterrada e foi localizada com a ajuda de Allysson, o qual indicou onde estavam enterradas e relatou que ajudava na venda dos entorpecentes; e, que o apelante Matheus e os corréus confessaram que estavam associados para comercializar a droga.



    Nesta seara, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é de se dar credibilidade e validade aos testemunhos dos policiais que participaram das diligências na fase investigativa, desde que seus relatos encontrem amparo nos demais elementos informativos e de convicção coligidos no decorrer da instrução judicial, exatamente como na espécie.



    O apelante Matheus, em seu interrogatório extrajudicial, confessou que estaria associado com os corréus para comercializarem entorpecentes; relatou que Cristian comprou o entorpecente na cidade de Jardim para ambos venderem em Bonito; que o dinheiro utilizado para compra do entorpecente era dele e de Cristian; que a droga ficava escondida no mato ao lado de sua residência; que Cristian pegava o entorpecente na residência do depoente e entregava para os usuários utilizando-se de uma moto; e, que alguns usuários já foram até a residência do interrogando comprar entorpecente (p. 37/38).



    O corréu Cristian Olmedo Muller também confessou a existência da associação por ocasião de seu interrogatório extrajudicial, descrevendo que Matheus era quem contatava o fornecedor e indicava para o depoente suas características; que os usuários entravam em contato com o depoente e este ia até a casa de Matheus, pegava a droga e depois saia para realizar a entrega utilizando-se de uma moto; e, que alguns usuários compravam entorpecente diretamente na casa de Matheus (p. 50/51).



    O corréu Alysson, por sua vez, admitiu que teria vindo para Bonito, há aproximadamente 15 dias, para passar um tempo e ajudar Matheus na venda de drogas; que quando chegou na cidade a droga já estava comprada; que Matheus foi quem comprou a droga e Cristian quem buscou, para ambos venderem juntos; que o interrogado ajudava na venda da droga, ficava na frente da casa de Matheus entregando a droga para os usuários que viessem buscar; e, que a cada duas paradinhas vendidas o interrogado tinha direito a uma.



    E, ainda:



    A testemunha Pamela Martins de Souza, namorada de Matheus, informou na delegacia que as drogas eram comercializadas na casa de Matheus e que Cristian realizava entregas de moto (p. 20/21).



    Douglas Ortiz Leite, ouvido na fase inquisitiva, relatou que é usuário de drogas; que há uns três meses vinha comprando pasta base de Matheus e que sabia que Cristian ajuda na entrega das drogas (p. 22/23).



    Lucas Alves Faria, por sua vez, informou que é usuário de maconha e há aproximadamente quatro meses vinha comprando maconha na casa de Matheus (p. 24/25).



    Somado à prova oral, tem-se o relatório de investigação realizado no aparelho celular de Matheus, no qual é possível constatar a existência de troca de mensagens entre o apelante Matheus e o corréu Cristian, em data anterior ao flagrante. Em outro ponto do relatório, há um áudio de Matheus informando que naquela oportunidade a entrega não seria realizada de moto, mas sim de bicicleta.



    Portanto, o quadro probatório amealhado no caderno processual, além de demonstrar inequivocamente a prática do tráfico de drogas, também carrega suficiente força probatória no que diz respeito à comprovação do vínculo associativo estável mantido entre o apelado Matheus e os corréus.



    Outrossim, tem-se que a manutenção de um ponto habitual de venda de drogas (boca de fumo), segundo entendimento jurisprudencial, já é capaz de corroborar os atributos da estabilidade, permanência e durabilidade, aptos a ensejar a configuração do crime de associação, previsto no art. 35 da Lei 11.343/06. Vejamos:



    (...)



    Dessa forma, a partir das provas existentes no caderno processual, pode-se concluir que a associação mantida entre os réus Matheus, Cristian e Allysson não foi instituída para a prática de um único ato de traficância, ou seja, de forma ocasional ou eventual. Pelo contrário, o comércio ilícito de entorpecentes era exercido de forma permanente e estável, cuja comercialização era feita por meio de uma ‘boca de fumo’, situação que faz exsurgir a configuração do tipo penal estampado no art. 35 da Lei n.º 11.343/06.



    Ressalvo que, com relação aos corréus Cristian Olmedo Muller e Alysson David Silva Eloy de Moraes, proferi voto na apelação nº 0000561-95.2021.8.12.0028 no sentido de condená-los pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e no art. 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06.” (e-doc. 4, p. 12-16, grifos nossos).



    10. No ato impugnado, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou a validade das premissas, ressaltando que desconstituir tal conclusão demandaria profundo reexame de fatos e provas, providência vedada em sede de habeas corpus. O acórdão ficou assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA ENTRE OS RÉUS CONSTATADAS. COMERCIALIZAÇÃO FEITA EM UMA 'BOCA DE FUMO'. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. REVISÃO DO ACERVO FÁTICOPROBATÓRIO. INVIABILIDADE.



    1. É assente neste Tribunal que se faz necessária a demonstração da estabilidade e permanência da associação para a condenação pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.



    2. O Tribunal de origem, ao analisar o conjunto de fatos e provas dos autos, concluiu pela existência de elementos concretos que evidenciam a autoria, bem como a estabilidade e a permanência entre os réus exigidas para a configuração do crime de associação para o tráfico, cuja comercialização era feita, repita-se, de modo habitual, por meio de uma ‘boca de fumo’.



    3. Para compreensão diversa e afastamento do entendimento da instância ordinária, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório colhido nos autos, providência inadmissível na via do writ.



    4. Agravo regimental improvido.” (e-doc. 5; grifos nossos).



    11. Com efeito, verifica-se que as instâncias antecedentes entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas atentando-se para a necessidade de demonstração do vínculo de estabilidade entre os envolvidos. Destacou a prova oral colhida na fase investigatória e em juízo bem como relatório a respeito de dados telemáticos constantes de aparelho celular do paciente.



    12. Nesse contexto, na linha do que assentou o STJ, mostra-se inviável divergir da conclusão adotada, sem o reexame de fatos e provas, providência incabível na via estreita do habeas corpus. A propósito, destaco, exemplificativamente:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTS. 21, §1º, E 192, CAPUT, RISTF. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A atuação monocrática, com observância das balizas estabelecidas nos arts. 21, § 1°, e 192, caput, do RISTF, não traduz violação ao princípio da colegialidade, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz compreensão consolidada da Corte. Precedentes. 2. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 3. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 4. O acolhimento do pedido de absolvição implicaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus. 5. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica a atividades criminosas. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 206.305-AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/02/2022, p. 10/03/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. As instâncias antecedentes concluíram pela suficiência de provas que embasaram a condenação. Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 2. Do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 219.144-AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 26/09/2022, p. 30/09/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Associação para o tráfico de drogas. Pedido de absolvição. Reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido a associação do agravante para a prática do crime de tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), mostra-se inviável o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus para se concluir em sentido diverso. 2. Agravo regimental não provido.”



    (RHC nº 192.412-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/05/2021, p. 16/08/2021; grifos nossos).



    13. No que diz respeito à causa de diminuição, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a redução da pena, na fração de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.



    14. No caso em análise, o Tribunal de Justiça assim explicitou os fundamentos para afastar a aplicação do benefício: 



    “No caso, embora o apelante Matheus seja tecnicamente primário e possua bons antecedentes, as provas colhidas nos autos comprovaram que o réu se dedicava à prática de atividade criminosa já há algum tempo (mantendo uma boca de fumo em sua residência há três ou quatro meses) e que estava associado a outra pessoa para a prática do crime de tráfico de drogas. Tais circunstâncias são incompatíveis com o reconhecimento do tráfico privilegiado.” (e-doc. 4, p. 17; grifos acrescidos)



    15. Dessa forma, tem-se que o contexto delitivo narrado e a condenação pelo crime de associação para o tráfico revelam-se fundamentos suficientes à negativa da minorante. Nesse sentido: 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO EM RAZÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) é fundamento apto a afastar o benefício do tráfico privilegiado. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 212.170-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 14/11/2022, p. 23/11/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. INDISPENSÁVEL REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para o acolhimento das teses defensiva – a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) e o reconhecimento do concurso formal entre os delitos de tráfico e associação – seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 2. ‘Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006’ (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio). 3. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça corretamente justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 197.770-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/06/2021, p. 21/06/2021; grifos nossos).



    16. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de agosto de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator