Tribunal: STF
Processo: HC 222558
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-16
Data de publicação: 2023-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Renato Flávio Marcão em favor de Nelson Antônio Sinibaldi Basílio contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que deu parcial provimento ao REsp 1.486.187/SP, em 28.5.2018.



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi definitivamente condenado, no que interessa ao feito, pela prática do crime do art. 273, §§ 1º, 1º-A e 1º-B, I, III e V, do Código Penal à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, esta fixada pelo ato coator. O paciente ainda não teria sido encontrado para ter início o cumprimento de pena.



    Alega que “no Apelo Nobre o paciente não alegou a nulidade do processo, entretanto, considerando estarmos diante de nulidade absoluta, que é matéria de ordem pública, pelas razões que adiante veremos, competia ao Superior Tribunal de Justiça anular o processo ex officio, desde o recebimento da denúncia, e, ao assim não proceder, praticou ilegalidade geradora de constrangimento ilegal”. (p. 5)



    Sustenta que a vara de origem teria mesclado os ritos das Leis 10.409/2002 e 11.343/2006 e do procedimento comum do Código de Processo Penal, bem como decretado a revelia do paciente sem nova tentativa de citação pessoal. (p. 17)



    Em outra vertente, recorda que, após o trânsito em julgado, este Supremo Tribunal Federal decidiu a controvérsia do tema 1.003 da sistemática da repercussão geral, de forma incompatível com a condenação do paciente. (p. 22)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que se declare a nulidade do processo desde o recebimento da denúncia, ou, subsidiariamente, para que seja refeita a dosimetria da pena, conforme a tese firmada no julgamento do RE-RG 979.962.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem. Eis a ementa:



    HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE ASSINALOU A AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL. AS MATÉRIAS VEICULADAS NESTE WRIT NÃO FORAM ANALISADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 273, § 1º B, I, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO PELO STJ. - Parecer pela denegação da ordem. (eDOC 81)



    É o relatório.



    Decido. 



    Não merece razão a pretensão do impetrante de buscar a declaração de nulidade do processo penal após o trânsito em julgado da condenação, ocorrido após a apreciação de recursos em que a nulidade não foi arguida. A jurisprudência da Corte é nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSENTE QUADRO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. 1. O acórdão atacado encontra amparo em julgados desta Suprema Corte, no sentido de que “A nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo da revisão criminal (Precedentes). 2. Agravo Regimental a que se nega provimento”. (HC 210.212 AgR, rel. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 7.3.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT INCABÍVEL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. NULIDADE. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO EFETIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que pretende desconstituir condenação transitada em julgado. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. O reconhecimento de nulidade processual pressupõe a sua arguição na primeira oportunidade apresentada à defesa e a demonstração de prejuízo efetivo. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido”. (HC 215.672 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 9.2.2023)



    O pedido subsidiário, porém, deve ser parcialmente acolhido.



    Transcrevo a fundamentação do ato coator, que faz a dosimetria final da pena do paciente, quanto ao delito focalizado:



    “Por fim, no tocante à fixação da pena-base imposta pela prática do crime do art. 273, §§1º, 1º-A e 1º-B, I, III e V, do CP, o acórdão recorrido diverge do entendimento da Corte Especial, proferido no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no HC n. 239.363/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, que declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do referido tipo penal, em atendimento aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, determinando-se a aplicação da pena prevista para o crime de tráfico de drogas. Abaixo, ementa do referido julgado:



    (…)



    Portanto, necessária a revisão da pena cominada ao crime do art. 273, §§ 1º, 1º-A e 1º-B, I, III e V, do CP, cabendo ressaltar, que, por força dos princípios da anterioridade e irretroatividade da lei penal mais gravosa, as sanções aplicáveis ao caso concreto devem ser extraídas do preceito secundário do art. 12 da Lei n. 6.368/1976, vigente à época do fato.



    Passo, assim, ao redimensionamento da pena cominada ao réu pela prática do crime previsto no art. 273, §§ 1º, 1º-A e 1º-B, I, III e V, do CP.



    Diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu,conforme anotado no acórdão recorrido, fixo a pena-base no mínimo previsto pelo preceito secundário do art. 12 da Lei n. 6.368/1976, isto é, em 3 (três) anos de reclusão.



     No segundo estágio dosimétrico, verifica-se a incidência da circunstância agravante do art. 62, I, do CP, motivo pelo qual elevo a pena provisória em 1/6 (um sexto), estabelecendo-a em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a qual torno definitiva, haja vista a inexistência de circunstâncias atenuantes ou outras agravantes, bem como causas de diminuição ou aumento de pena”. (eDOC 73, p. 21)



    Como notado pelo impetrante, no julgamento do RE-RG 979.962, esta Corte confirmou a inconstitucionalidade da atribuição da pena constante do caput do art. 273 às condutas do § 1º-B, porém alcançou outra maneira para integrar o tipo penal. A tese fixada foi:



    “É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273, do Código Penal, com a redação dada pela Lei 9.677/98 (reclusão de 10 a 15 anos), na hipótese prevista no seu § 1º, B, inciso I, que versa sobre importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para essa situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).”



    Na ocasião, ressaltou-se a excessiva desproporcionalidade de se punir com pena de dez a quinze anos de reclusão aquele que simplesmente negocia medicamento sem o registro no órgão de vigilância sanitária competente, independentemente da concreta potencialidade lesiva do objeto material do delito.



    Cito, a propósito, decisões nesse sentido no HC 200.714/SP, rel. Roberto Barroso, e HC 185.129/SP, rel. Rosa Weber.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, concedo parcialmente a ordem para determinar que o o TJSP refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente, observado o decidido no RE 979.962-RG.



    O juízo de origem também deverá apreciar a eventual ocorrência de prescrição.



    Comunique-se. Publique-se.



    Brasília, 16 de março de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente