Tribunal: STF
Processo: HC 226007
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-22
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 20.3.2023, por Guilherme Fortes Bassi e outros, advogados, em benefício de Jerry Tchidi Daniel, contra decisão do Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 15.3.2023, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 808.367.



O caso



    2. Consta dos autos que, em 17.12.2022, o paciente foi preso em flagrante pela apontada prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e que, em 18.12.2022, o flagrante foi convertido em prisão preventiva com fundamento na necessidade de garantia da ordem pública.



    3. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, que denegou a ordem:



    “1-) "Habeas Corpus" com pedido liminar. Tráfico ilícito de entorpecentes. 



    2-) Pleito de reconhecimento de nulidade das provas, por ilegalidade da busca pessoal, e trancamento da ação penal. 



    3-) A r. decisão impugnada apresenta-se suficientemente motivada. 



    4-) Verifica-se que a busca policial se deu de forma legal. Havia fundada suspeita de que estivesse ocultando algo ilícito, o paciente carregava uma sacola e apresentou nervosismo com a presença dos policiais no local, ensejando sua abordagem. Ele estava em situação de flagrância (foram localizados em sua posse 701,2g de cocaína), sendo lícita a busca pessoal, conduta legitimada pela ressalva à inviolabilidade da intimidade, art. 5º, X, da Constituição Federal. 



    5-) Pleito para trancamento da ação penal. Impossibilidade. O remédio constitucional pode ser usado para a finalidade almejada se não houver necessidade de revolvimento da matéria fático-probatória, na hipótese, é imprescindível. 



    6-) Ordem denegada”.



    4. Contra esse acórdão foi impetrado o Habeas Corpus n. 808.367 no Superior Tribunal de Justiça. Em 15.3.2023, o Relator, Ministro Messod Azulay Neto, indeferiu a medida liminar.



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A defesa alega que, “diante da ilegalidade da busca pessoal e do constrangimento teratológico gerado, bem como da proximidade da audiência de instrução agendada para o dia 23 de março de 2023, faz-se necessária a superação da Súmula nº 691/STF”.



    Relata que “o Sr. JERRY foi abordado, pois os policiais militares “(...) depararam-se com um indivíduo andando pela via com uma sacola em mãos e que o indivíduo, ao ver a viatura, demonstrou nervosismo, razão pela qual optaram pela abordagem” (Doc. 02)”.



    Sustenta que “a alegação utilizada para justificar a abordagem pessoal é absolutamente genérica e subjetiva, ofendendo diretamente o art. 244 do CPP”.



    Afirma que “este Eg. Supremo Tribunal Federal também dispôs que as fundadas suspeitas não podem ser lastreadas em elementos subjetivos e sim em circunstâncias concretas que indiquem a necessidade da revista”.



    Enfatiza que, “in casu, deve ser considerada inválida e ilegal a abordagem policial realizada, pois fundada exclusivamente em intuições subjetivas dos agentes, ainda que comprovadas posteriormente, visto que a ‘fundada suspeita’ deve decorrer de ação ou omissão do agente e não por suposta intuição subjetiva, possivelmente estigmatizada, dos agentes policiais”.



    Argumenta que “só seria válida a busca pessoal sem autorização judicial se os policiais militares, antes da abordagem, estivessem diante de fundada suspeita aferível objetivamente de que o Paciente estaria ocultando uma arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, ou objetos necessários à prova de infração, nos termos do § 2º do art. 240 e do art. 244 do CPP, e conforme jurisprudência pátria”.



    Requer “o sobrestamento do feito até o julgamento de mérito do presente Habeas Corpus”.



    Este o pedido:



    “Ante a evidente ilegalidade da abordagem pessoal realizada e, por conseguinte, da ilicitude de todas as provas obtidas com base na busca pessoal efetuada, requer-se o desentranhamento dos autos de todos os elementos probatórios obtidos a partir de então, de modo que, sem a existência de qualquer elemento probatório, não há justa causa para continuidade da presente persecutio criminis, tornando-se medida de rigor o trancamento da Ação Penal nos termos dos artigos 157 c.c. 244 c.c. 395, inciso III, c.c. 564, inciso IV, todos do Código de Processo Penal e do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o processo, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.



    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente, e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.



    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.



    8. O paciente foi preso em flagrante na posse de 52 porções de cocaína, com peso de 701,2 gramas, após ser abordado em via pública e revistado por policiais militares. Os fatos foram assim relatados no boletim de ocorrência:



    “Compareceram neste distrito os PM's qualificados dando conta de que em patrulhamento pelo local dos fatos depararam-se com um indivíduo andando pela via com uma sacola em mãos e que o indivíduo, ao ver a viatura, demonstrou nervosismo, razão pela qual optaram pela abordagem. Deram voz de parada ao indivíduo posteriormente identificando como JERRY TCHIDI DANIEL, com o qual foram encontradas 52 embalagens contendo substância semelhante à cocaína, além de um aparelho celular. O conduziram ao distrito. 



    Indagado Jerry disse que levaria as drogas para uma mulher, que iria a outro país. Diante dos fatos, os militares apresentaram o conduzido neste distrito. 



    As substâncias foram acondicionadas em saco plástico transparente e enviadas ao IC, onde foi elaborado laudo de constatação n 397960/2022 (lacre 5695076), positivo para 701,2 gramas de cocaína. 



    No distrito o indiciado relatou que sua convivente, chamada Kate C. S. Daniel, foi comunicada sobre sua prisão. Sobre os fatos, disse que permaneceria em silêncio e somente se manifestará em juízo”.



    Ao converter o flagrante em prisão preventiva, o juízo de origem anotou ser o paciente reincidente, ostentando condenação anterior pelo crime de tráfico de drogas no Processo n. 0008661-81.2015.8.26.0635:



    “(...) No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do crime de TRÁFICO DE DROGAS (artigo 33 da Lei nº 11.343/2006) encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga. Trata-se, na hipótese, da apreensão de porções de cocaína (70,12 g). Note-se que a quantidade de droga apreendida não pode servir, por ora, para afastar a capitulação legal inicialmente dada aos fatos, é suficiente para a mercancia. Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo 33, 
§ 4º, da Lei nº 11.343/06 os requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes). Não bastasse isso, há REINCIDÊNCIA na espécie 
(fls. 31 – 0008661-81.2015.8.26.0635 (0002961-40.2017.8.26.0026)), circunstância impeditiva, nos termos da lei e na eventualidade de condenação, da concessão de regime menos gravoso. Outrossim, assentada a recalcitrância em condutas delituosas, cumpre prevenir a reprodução de novos delitos, motivação bastante para assentar a prisão ante tempus (STF, HC 95.118/SP, 94.999/SP, 94.828/SP e 93.913/SC), não como antecipação de pena, mas como expediente de socorro à ordem pública, fazendo cessar emergencialmente a prática criminosa. (...)”.



    9. Nos termos do § 2º do art. 240 c/c o caput do art. 244, ambos do Código de Processo Penal, é cabível a busca pessoal, independente de mandado judicial, quando houver fundada suspeita de que alguém esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.



    Pelo que consta dos documentos juntados nestes autos, não se tem comprovada situação de ilegalidade ou teratologia na busca pessoal realizada no paciente com fundamento no nervosismo por ele demonstrado com a aproximação da viatura policial.



    Trata-se de justificativa admitida por este Supremo Tribunal em casos análogos para fundamentar a busca pessoal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 



    1. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 



    2. Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes. 



    3. Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes. 



    4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 



    5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 212.682-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 18.4.2022).



    Consta do voto condutor do acórdão:



    “(...) no tocante à validade da prisão em flagrante e à tese defensiva de nulidade das provas colhidas a partir da busca pessoal, a Corte estadual ressaltou que ‘Inicialmente, não se vislumbra a ocorrência de ilegalidade da abordagem realizada por policiais militares, pois os agentes públicos fizeram a revista pessoal porque o paciente demonstrou nervosismo ao notar a aproximação da viatura e ainda trazia uma bolsa branca numa das mãos, dentro da qual havia entorpecentes, de modo que havia fundada suspeita apta a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal’ (destaquei). 



    Nesse prisma, pontuou a Corte Superior ‘O entendimento acima está em consonância com a jurisprudência do STJ de que a busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (HC n. 552.395/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 5/3/2020). Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (...). No caso, a busca pessoal se deu porque o paciente demonstrara extremo nervosismo ao notar a aproximação da viatura policial e ainda estava na posse de uma bolsa com entorpecente. (...). No que diz respeito à ilegalidade da prisão em flagrante, a posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, estando superada a alegação de eventual vício decorrente da atuação policial”. 



    Presente o contexto ora em exame, inviável, pois, o reconhecimento do vício alegado, porquanto nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção”.



    10. Na espécie, as circunstâncias expostas na inicial e os documentos juntados comprovam ser imprescindível prudência na análise do pleito, por não se poder permitir, sem fundamentação suficiente, supressão da instância de origem.



    A decisão liminar e precária proferida pelo Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando a ação ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 



    1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 



    2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’ – Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 



    2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. 



    3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 



    4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 



    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.006-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A decisão questionada nesta ação é monocrática e tem natureza precária, desprovida, portanto, de conteúdo definitivo. Não vislumbrando a existência de manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’). Precedentes.



    2. Agravo regimental não provido” (HC n. 90.716-AgR, de minha relatoria, DJ 1º.6.2007). 



    Assim também os seguintes julgados: HC n. 89.970, de minha relatoria, DJ 22.6.2007; HC n. 90.232, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.3.2007; e HC n. 89.675-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 2.2.2007. 



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus 
(§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de março de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora