Tribunal: STF
Processo: ARE 1415402
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-23
Data de publicação: 2023-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento a recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão assim ementado:



    “RECURSO INOMINADO: AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO ESTADUAL PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE ANALISTA E TÉCNICO MINISTERIAL. ATO DE ELIMINAÇÃO DE CANDIDATA DO CERTAME. VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO DA REQUERENTE SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO OBJETIVO. EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A INTERVENÇÃO JUDICIAL. SENTENÇA MANTIDA RECURSO INOMINADO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (pág. 1 do documento eletrônico 5).



     



    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se violação dos arts. 5º e 37, da mesma Carta.



    O Estado do Ceará sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido deve ser reformado, visto que:



    “Nesse diapasão, o acórdão desconsiderou as previsões editalícias, afastando-as, muito embora o edital do concurso se faça lei entre as partes, tendo que ser obrigatoriamente respeitado, não podendo, portanto, o Poder Judiciário intervir na espécie para modificar o edital, aprovando candidato que não figurou dentro da análise de cotas, malferindo o princípio da isonomia e legalidade, princípios da Administração Pública.” (pág. 5 do documento eletrônico 6).



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Isso porque o Tribunal de origem, amparado no acervo probatório dos autos, na legislação infraconstitucional aplicável e no edital do concurso público, dirimiu a controvérsia em exame com base nos seguintes fundamentos:



    “Inicialmente, ao realizar o necessário juízo de admissibilidade recursal, verifico a presença dos requisitos intrínsecos e extrínsecos exigidos por lei, razão pela qual este recurso inominado deve ser conhecido e apreciado. A controvérsia dos autos reside na eliminação da candidata requerente de disputa pública para provimento de cargo público (analista e técnico) junto ao Ministério Público Estadual, por ter a Comissão de Heteroidentificação indeferido a autodeclaração da autora, que não se enquadraria como pessoa negra / parda, na concepção dos membros da referida Comissão. Pelo que se observa dos Editais acostados às fls. 60-102 e fls. 44-49, consta apenas previsão quanto à ocorrência do procedimento de heteroidentificação e previsão de exclusão em caso de falsidade da autodeclaração do(a) candidato(a), mas sem indicar quais os critérios que seriam utilizados na avaliação fenotípica a ser realizada pela Banca / Comissão. Assim, a previsão editalícia, em verdade, em vez de estabelecer requisitos objetivos para o enquadramento dos candidatos como negros, deixou consignado apenas que a Comissão realizaria análise, conforme o entender da maioria de seus membros, restando invariavelmente aberta e subjetiva. 



    [...]



    Demais disso, nas fls. 113, 172 e 173, foi acostado o parecer, que apenas dizia: "Não cotista. A aparência do(a) candidato (a) não é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele (sem artifícios); textura dos cabelos (sem artifícios) e fisionomia". Como se pode ver, o parecer, genericamente fundamentado, pois o texto poderia ser utilizado para qualquer candidato, afirma a incompatibilidade com exigências do Edital de abertura, as quais são inexistentes. Na fl. 166, consta ficha da candidata, utilizada pela Comissão, donde deveria estar o mencionado parecer motivado. Nela restou marcado o item, previa e genericamente descrito como: "A aparência do(a) candidato (a) não é compatível com as exigências estabelecidas pelo subitem 6.2.6 do Edital nº 1/2019 — MPCE, de 16 de dezembro de 2019, que rege o concurso público para o provimento de vagas e a formação de cadastro reserva em cargos de analista Ministerial e Técnico Ministerial sobretudo, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele (sem artifícios); textura dos cabelos (sem artifícios); fisionomia.". Afora esse texto padrão, no campo observações, não há nada que tenha sido registrado pela Comissão de verificação como razão específica para considerar a candidata pessoa "não cotista". Os Pareceres acostados às fls. 171-172, aos quais a autora afirma não ter tido acesso, contêm, no campo 1, afirmação de que a candidata apresentaria "fenótipo e característica negróide" e, nos campos 2 e 3, textos genéricos que justificam a realização do procedimento de heteroidentificação, mas sem especificação de porquê a candidata não apresentaria a característica "negróide" vislumbrada por um dos avaliadores. Tais fatos, a meu ver, configuram violação ao direito da candidata à ampla defesa e contraditório, pois teve de apresentar recurso administrativo (fl. 114, fis. 118-120, fl. 121 e fls. 167-168) sem saber em quais exigências do Edital especificamente não teria se enquadrado, obtendo, depois, da Banca Organizadora, justificativa indeferimento que se constitui genérica e imprecisa, pois não indica quais os critérios utilizados nem como deixou de neles se enquadrar. Note-se que o procedimento de heteroidentificação, em tese, é legítimo, válido e serve para concretizar as ações afirmativas, evitando fraudes, conforme já compreendeu o Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 41/DF e na ADPF n? 186/DF, e está expressamente previsto no Edital do concurso público prestado pela autora, de modo que não há ilegalidade em sua realização, o que, inclusive, a demandante não discute nesses autos. O que ocorre é que não pode prescindir o ato administrativo da necessária motivação, condição sem a qual não se pode assegurar o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, ainda mais na hipótese dos autos, em que deve prevalecer na disputa pública a utilização de critérios objetivos, para não implicar em casuísmo ou subjetivismo por parte da Comissão. 



    [...]



    Por último, registre-se que cabe ao Judiciário, evidentemente sem interferir nas decisões tipicamente políticas e na discricionariedade propriamente dita da Administração Pública, sob pena de malferir o princípio constitucional da separação dos poderes, averiguar os critérios de legalidade e constitucionalidade adotados no certame do qual participou a parte autora. Assim, configura-se plenamente possível o controle judicial dos atos administrativos, se verificada a existência de abusividade, ilegalidade ou inconstitucionalidade, sendo até mesmo admitida, excepcionalmente, na doutrina e na jurisprudência, a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual deve o Judiciário, inclusive em relação a atos discricionários, aferir se a justificativa alegada pela autoridade administrativa é compatível com a situação fática ou jurídica em comento, o que se faz para não se incorrer em esvaziamento do princípio na inafastabilidade da jurisdição — inciso XXXV do Art. 5º da CF/88:” (págs. 1-13 do documento eletrônico 5).



    Desse modo, para dissentir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessária a interpretação das cláusulas do edital do certame, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta, bem como o reexame do conjunto fático - probatório dos autos, o que é vedado pelas Súmulas 279 e 454 do STF. Nesse sentido, destaco julgados do Pleno e de ambas as Turmas desta Corte, cujas ementas transcrevo a seguir:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. REQUISITOS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.209.634-AgR, Rel. Min Luiz Fux, Primeira Turma; grifei).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Sistema de cotas. Autodeclaração falsa. Fatos e provas. Edital. Reexame. Impossibilidade. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes.



    1. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como da legislação local e das cláusulas que regem o concurso público. Incidência das Súmulas nºs 279, 280 e 454/STF.



    2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.239.290-AgR/SP, Rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno; grifei).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. FRAUDE RECONHECIDA PELA ORIGEM. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 



    1. O Tribunal de origem fundamentou sua decisão no material fático probatório dos autos, na legislação infraconstitucional pertinente, bem como no edital do concurso público, cujo reexame são inviáveis nesse momento processual. Súmulas 279 e 454/STF. Precedentes.



    2.  Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios. 



    3.  Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015.” (ARE 1.201.331-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma; grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA NAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS E PARDOS. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIOS DA AUTODECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DO EDITAL: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.200.804-AgR-segundo/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma; grifei).



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 10% (dez por cento) os honorários anteriormente fixados pelo Juízo de origem, observados os limites legais . 



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de março de 2023. 



Ministro Ricardo Lewandowski 



Relator