Tribunal: STF
Processo: RE 1407085
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-14
Data de publicação: 2023-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. RETENÇÃO DE REPASSES DO ICMS AOS MUNICÍPIOS. POSSIBILIDADE. DESNECESSÁRIO PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. AMPARO DO ATO DE RENTENÇÃO EM AUDITORIA E PARECER DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. PRECEDENTES. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado:



    “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE REPASSE DE PARCELA DO ICMS C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE REPASSE AO MUNICÍPIO. ICMS. VALOR SUPOSTAMENTE PAGO A MAIOR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. REGIME DE PRECATÓRIOS. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 



    I - A Constituição Federal, mais precisamente em seu art. 160, autoriza o Estado a reter receita a ser repartida com o Município, se este último tem com aquele um débito, cuja situação não se amolda à situação em apreço. 



    II - Constata-se a existência de ilegalidade na retenção do ICMS que deveria ser repassado pelo Estado ao Município requerente, porém, não o foi sob o argumento de que houve o repasse a maior em determinado período.



    III – No caso, ressai que não foi observado o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, pois não oportunizado ao Município apelado manifestar sobre os valores apurados pelo Estado. 



    IV – O repasse do valor devido aos municípios a título de ICMS encerra uma obrigação de fazer e não de pagar, razão pela qual o adimplemento dos valores não repassados deve ser realizado imediatamente e não por meio do regime de precatório. 



    V - Observada a correção dos consectários aplicados, não merece reparo a sentença no ponto. 



    VI – Por se tratar de sentença ilíquida, os honorários advocatícios devem arbitrados após a liquidação do julgado (art. 85, §4º, II, CPC). REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS.” (e-doc. 13, p. 9).



    2. Nas razões do recurso extraordinário, interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente alega ofensa ao art. 160 da Constituição da República, porquanto desnecessária a instauração de prévio processo administrativo para retenção do repasse do ICMS cabível ao Município que não cumpre os limites mínimos de aplicação dos recursos financeiros, quando lastreada a conduta em parecer do Tribunal de Contas do Estado, exarado após auditoria do Órgão (e-doc. 21).



    3. O recurso foi admitido pela Vice-Presidência do TJGO.



    É o relatório.



    Decido.



    4. Para melhor elucidar a hipótese, transcrevo trecho do acórdão recorrido:



    “A linha de raciocínio apresentada pelo apelante caminha no sentido de defender a idoneidade da retenção sobre a arrecadação de ICMS devido ao município de Santa Rita do Novo Destino, máxime em decorrência de parecer técnico emitido pelo Tribunal de Contas do Estado de Goiás (TCE). 



    A conclusão alcançada pela Corte de Contas fundamentou, inclusive, o ato administrativo questionado neste mesmo feito, qual seja, o ofício 868/2014, que autorizou a retenção da quantia de R$ 29.742.124,00 (vinte e nove milhões, setecentos e quarenta e dois mil, cento e vinte e quatro reais), referente ao repasse de recursos aos municípios goianos. 



    Com efeito, observa-se que o cerne da discussão recursal reside no modo pelo qual foi efetuada a retenção dos recursos tributários destinados ao município apelado, bem assim à forma de apuração dos supostos débitos que autorizaram a medida.



(...)



    Pelo texto constitucional, é possível que os estados condicionem o repasse da arrecadação tributária destinada aos municípios ao cumprimento de limites mínimos de aplicação dos recursos em ações e serviços públicos de saúde, bem como à quitação de seus débitos. 



    Esse movimento, contudo, não afasta a obrigatoriedade de os estados respeitarem o devido processo legal e os seus consectários (ampla defesa e contraditório). 



    No caso, o município de Santa Rita do Novo Destino não foi notificado para participar do processo administrativo em que se apurou os repasses que, teoricamente, foram feitos a maior no ano de 2012. 



    Do mesmo modo, não consta do caderno processual prova alguma acerca da sua oitiva antes da retenção, unilateralmente providenciada pelo estado de Goiás. 



    Nesse cenário, inequívoca se apresenta a lesão a direito e garantia fundamental, destacadamente aquela inserida no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, senão vejamos: 



    ‘LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.’ 



    Desse modo, o ato administrativo praticado pelo estado de Goiás está eivado de ilegalidade, conforme bem apurado na sentença primeva.” (e-doc. 13, p. 4-5; grifos acrescidos).



    5. Em que pese a conclusão extraída pelo Tribunal a quo, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que “a retenção (ou compensação) de valores repassados a maior aos municípios, conforme reconhecido por decisão do Tribunal de Contas Estadual, prescinde da abertura de procedimento administrativo prévio” (RE nº 1.381.377-AgR/GO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/09/2022, p. 03/10/2022). No mesmo sentido:



    “1.Agravo regimental em recurso extraordinário.2. Direito Tributário. 3. Retenção pela União de valores devidos ao Fundo de Participação dos Municípios FPM. 4. Desnecessidade de prévia constituição dos créditos tributários. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.“.



    (RE nº 1.378.345-AgR/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 30/08/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. REPASSE DO ESTADO AO MUNICÍPIO DE PARCELA DA ARRECADAÇÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a retenção (ou compensação) de valores repassados a maior aos municípios prescinde da abertura de procedimento administrativo em que se garanta o contraditório e a ampla defesa. 



    II – Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (RE nº 1.403.851-AgR/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/02/2023, p. 28/02/2023; grifos acrescidos).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE ICMS DO ESTADO AO MUNICÍPIO. REPASSE A MAIOR. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO/COMPENSAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. PRECEDENTE. 



    1. Cuida-se de Ação Ordinária interposta pelo MUNICÍPIO DE IVOLÂNCIA/GO em face do ESTADO DE GOIÁS, por meio da qual requer o repasse do ICMS sem a retenção pretendida pelo Estado, alusiva a repasses a maior efetuados no ano de 2012. 



    2. O Tribunal de origem acolheu a pretensão do Município de Ivolândia, sustentando que o referido bloqueio, na forma como ocorreu, violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não foi instaurado, previamente, procedimento administrativo oportunizando a defesa do ente municipal. 



    3. Verificando o Tribunal de Contas Estadual que houve repasse a maior, o Estado tem o direito de recuperar esse valor. O Município pode contestar, pela via administrativa ou judicial, a correção do cálculo. 



    4. A retenção (ou compensação) de valores repassados a maior aos municípios, conforme reconhecido por decisão do Tribunal de Contas Estadual. prescinde da abertura de procedimento administrativo prévio. Nesse sentido, em situação análoga: ACO 3005 AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 17/5/2019. 



    5. Agravo Interno a que se nega provimento.” 



    (RE nº 1.381.377-AgR/GO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/09/2022, p. 03/10/2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Repartição de receita tributária. ICMS. Possibilidade de o estado efetuar compensação de parcela de ICMS repassada a maior, em períodos anteriores, a municípios. Dedução fortemente relacionada com a própria sistemática da repartição das receitas tributárias. Desnecessidade de prévia notificação da municipalidade para apresentar defesa. 



    1. O texto constitucional, ao tratar da participação dos municípios no produto da arrecadação do ICMS, referiu-se à arrecadação efetiva, cuja apuração compete ao próprio estado-membro. Nessa toada, podem ser realizadas certas deduções da arrecadação bruta, como restituições, retificações e compensações, se existirem. É à luz da arrecadação efetiva que se chega aos montantes a serem entregues aos municípios a título de participação. 



    2. Esse procedimento faz parte da própria apuração do produto da efetiva arrecadação do ICMS, estando intimamente conectada com a autoadministração do estado-membro, não sendo, dessa forma, necessária a prévia notificação dos municípios para que ele seja realizado. Evidentemente, podem os municípios discutir, na esfera administrativa ou judicialmente, o eventual equívoco no cálculo realizado pelo estado-membro. Precedentes. 



    3. Na espécie, o Estado de Goiás, amparado em parecer do Tribunal de Contas Estadual, entendeu que, em períodos anteriores, houve entrega de recursos a maior aos municípios, uma vez que foram incluídos valores no produto da arrecadação do ICMS indevidamente. 



    4. Agravo regimental e recurso extraordinário do Estado de Goiás providos, julgando-se improcedente o pedido inicial. A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.”



    (ARE nº 1.373.953-AgR/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 06/04/2022, p. 07/04/2022; grifos acrescidos).



    6. Destarte, o julgamento na origem diverge da orientação desta Corte Maior.



    7. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, para reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente o pedido inicial. Invertidos os ônus sucumbenciais.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de julho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator