Tribunal: STF
Processo: HC 220480
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Clécia Souza Cerqueira em favor de Rafael Denis Pinheiro de Oliveira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 744.802/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO FUNDADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. REITERAÇÃO DE PEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (eDOC 6)



    A impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Sustenta a ausência de indícios de autoria delitiva em desfavor do paciente e a violação de domicílio na abordagem policial. (p. 8)



    Alega que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado pela quantidade e natureza da droga. (p. 16)



    Afirma que o regime inicial deveria ser o semiaberto, segundo a quantidade de pena, não servindo a quantidade e natureza da droga como fundamentação idônea para sua exacerbação. (p. 16)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para absolver o paciente, ou, subsidiariamente, para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, bem como a readequação do regime prisional e análise da substituição da pena.



    É o relatório.



    Decido.



    Para a melhor compreensão da controvérsia, colho do ato coator: 



    “No tocante ao tráfico privilegiado, o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada, não apenas na quantidade significativa e na variedade de drogas apreendidas (159 porções de “crack”, 277 porções de maconha, pesando 943,7g, 20 flaconetes de cocaína, pesando 29,6g, e mais 589 porções de mesma droga, bem como um saco plástico contendo cocaína a granel, pesando 951,1g), como também nas circunstâncias da apreensão e da prisão em flagrante (apreensão de petrechos, quais sejam, anotações relativas ao tráfico e rolo de papel filme plástico), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. 



    Desconstituir a referida conclusão, demandaria indevido revolvimento fático-probatório, vedado na estreita via do habeas corpus.” (eDOC 6, p. 7)



    No ponto, é importante rememorar as condições que pressupõem a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, dispositivo ora em debate, sendo quatro os requisitos para sua satisfação: i) ser o agente primário; ii) possuidor de bons antecedentes; iii) não se dedicar a atividades criminosas; e iv) não integrar organização criminosa.



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. 



    Embora a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena e de fixação de regime, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, denota-se que o juízo condenatório embasou sua afirmativa a partir de elementos probatórios hábeis para tanto, vide depoimento do próprio acusado.



    Cito: 



    “No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de terem realizado campana por cerca de uma hora, de modo que, diante da dinâmica dos fatos presenciados, realizaram a abordagem, tendo encontrado em poder do paciente "20 ou 30 porções de cocaína e “crack” e um papel com anotações". 



    Posteriormente, após "a realização da campana, a visualização do acusado conversando com dois indivíduos que claramente estavam praticando o tráfico de drogas e, depois, entrando e saindo de uma casa, a abordagem do réu e da acusada, saindo da mesma residência, e a apreensão dos entorpecentes no local indicado pela ré, no fogão", foram encontrados os demais entorpecentes (277 porções de maconha, pesando 943,7g, 20 flaconetes de cocaína, pesando 29,6g, e mais 589 porções de mesma droga, bem como um saco plástico contendo cocaína a granel, pesando 951,1g, e 159 porções de “crack”). 



    Nesse compasso, considerando a colheita prévia dos mencionados elementos, que evidenciaram fundadas suspeitas da prática delitiva, não se verifica ilegalidade quanto à inviolabilidade do domicílio. 



    Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.” (eDOC 6, p. 5-6)



    No entanto, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena fixado, verifico a necessidade de reparos. 



    A sentença, ao fixar o regime fechado, declarou simplesmente que “...Quanto ao regime, este seja cumprido inicialmente em regime fechado”(eDOC 5, p. 2).



    O Tribunal de origem, ao corroborar a fixação do regime fechado, consignou o seguinte: 



    “Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção”. (eDOC 9, p. 13)



    Sobre o tema, o art. o art. 33, § 2º, b , do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda 8 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto, todavia, nada impede que o juízo de origem fixe regime mais gravoso, desde que haja motivação idônea, tomando sempre por base as diretrizes do art. 59 do mesmo diploma legal. 



    No presente caso, o Tribunal a quo deixou de fundamentar de forma pormenorizada a fixação do regime mais gravoso para início do cumprimento da reprimenda do réu, ao contrário, utilizou elementos genéricos para tanto. 



    Acrescento a informação do Juízo de origem no sentido de que os acusados são tecnicamente primários e não possuem maus antecedentes. (eDOC 9, p. 12).



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da possibilidade de aplicação do regime inicial semiaberto em casos como o dos autos: 



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I, do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade da paciente, circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Paciente em fase avançada de recuperação social. 6. Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. Supressão de instância: matéria não apreciada pelo STJ. 7. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. 8. Ordem parcialmente concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. (HC 133.709/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1.8.2016) 



    Assim, considerando a primariedade da agente e a fundamentação inidônea das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na individualização da pena. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem, em parte, para determinar a fixação do regime semiaberto para cumprimento da pena imposta a Rafael Denis Pinheiro de Oliveira, nos autos da Ação Penal n. 0007010-86.2014.8.26.0590.



    Publique-se. 



    Brasília, 1 de fevereiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente