Tribunal: STF
Processo: HC 230786
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-24
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Thiago Rodrigues de Almeida e outro em favor de Douglas Estêvão de Almeida contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que concedeu parcialmente a ordem, de ofício, nos autos do HC 808.867/SP.



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Alegam que o regime inicial de cumprimento foi fixado com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, dispositivo declarado inconstitucional pelo STF no julgamento do HC 111.840, o que reafirmado pela Súmula Vinculante 26. (p. 4)



    Afirmam que “apenas se autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso que o previsto no artigo 33 do Código Penal, quando houver apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código penal ou na reincidência”, condições não existentes no caso. (p. 5)



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que a pena seja cumprida no regime inicial semiaberto. 



    O ato coator transitou em julgado em 16.5.2023, sem que fosse interposto recurso interno.



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020; HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.



    É esse o caso dos autos.



    A sentença condenatória assim dispôs quanto ao regime:



    “Ante o exposto, na forma do art. 387, CPP, julgo procedente a pretensão acusatória para condenar B.A.S e D.E.A , como incursos no artigo 33, caput c/c artigo 40, V, da Lei 11.343/06, às penas de 6 anos e 5 meses de reclusão e 640 dias-multa, no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo.



    Observado o disposto no art. 33, do CP, fixo regime inicial fechado. A detração será examinada em sede executiva”. (eDOC 4, p. 4)



    O acórdão que proveu parcialmente a apelação defensiva fundamentou deste modo o tópico:



    “Por fim, devidamente eleito o regime inicial fechado para cumprimento da pena pelo crime de tráfico de entorpecentes, assemelhado ao hediondo, na forma da Lei nº 11.464/2007, independentemente da quantidade de pena fixada. Nesse sentido, acerca do regime inicial fechado, único adequado à espécie: ‘(...) 3. o regime prisional inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.° 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º , do art. 2º, da Lei 8.072/90. 4. 0 art. 44 da Lei n.° 11.343/06 veda, expressamente, a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos aos condenados pelos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.°, e 34 a 37, da nova Lei de Drogas. 5. Habeas corpus denegado. (HC 136.618/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Colenda 5ª Turma, julgado em 01/06/2010, DJE 28/06/2010)’”. (eDOC 8, p. 25)



    O ato coator deixou de conceder a ordem quanto ao regime, pelos seguintes fundamentos:



    “Como se vê, a sentença condenatória alinhou-se ao entendimento desta Casa, uma vez que majorou a pena-base acima do mínimo legal, e estipulou a pena definitiva entre 4 e 8 anos de reclusão.



    A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta. (AgRg no HC 754.859/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/9/2022).



    Com efeito, não obstante a impropriedade dos fundamentos utilizados pelo acórdão impugnados, atinentes à hediondez do delito, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena fixada entre 4 e 8 anos, se o Tribunal de origem mantém a pena-base acima do mínimo legal, haja vista a valoração negativa de circunstâncias judiciais. Nesse sentido: AgRg no AREsp 1.694.663/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 14/9/2020”. (eDOC 7, p. 2)



    Por outro lado, o ato coator concedeu a ordem no que consta à detração. Veja-se:



    Verifica-se, contudo, a presença de ilegalidade flagrante a justificar a concessão da ordem de ofício, no que diz respeito à detração penal prevista no art. 387, §2º, do CPP, cuja aplicação foi afastada pelo Tribunal por reputar ser providência a ser observada pelo juízo das execuções. 



    Isso porque, o juízo sentenciante e o Tribunal de Justiça não analisaram a possibilidade de detração da pena, por entender que a matéria seria de competência do juízo da execução penal. 



    Assim, fica configurado constrangimento ilegal diante da negativa de prestação jurisdicional, pois "a detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP é, sim, de competência do Juiz sentenciante, cabendo a ele, no momento da prolação do édito condenatório, considerar o tempo de prisão provisória do réu, naquele mesmo processo, para a definição do regime prisional" (AgRg no AREsp n. 1.869.444/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 23/8/2021). 



    Ante o exposto, denego a ordem postulada, mas concedo habeas corpus de ofício para determinar que o Tribunal de origem proceda à detração do tempo de prisão provisória para fins de fixação do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 387, §2º, do CPP. (eDOC 7, p. 2)



    Quanto ao regime de cumprimento de pena, o art. 33, § 2º, b, do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda 8 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto.



    Esta Corte declarou a inconstitucionalidade, no julgamento do HC 108.840, da obrigatoriedade do regime fechado para início do cumprimento de pena, nas condenações por crime hediondo ou equiparado. 



    Segundo a Súmula 719 deste Supremo Tribunal Federal, “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. 



    Como visto, a sentença não motivou a escolha do regime inicial, apenas remetendo-se ao artigo 33 do Código Penal.



    O acórdão do Tribunal de Justiça confirmou o regime fechado pela indicação de norma inconstitucional, enquanto a decisão do STJ preservou o dispositivo invocando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.



    Entretanto, não devem ser considerados os acréscimos de fundamentação realizados pelos Tribunais, que, no julgamento de recurso exclusivo da defesa e de habeas corpus, não podem agravar a situação do impetrante. Nesse sentido, trago o seguinte precedente:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA UNICAMENTE NA HEDIONDEZ DO CRIME. COMPLEMENTAÇÃO DA MOTIVAÇÃO EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA OU EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É inconstitucional a fixação de regime inicial fechado com base unicamente na hediondez do delito (HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 17.12.2013). Inteligência das Súmulas 718 e 719, ambos do STF. 2. A insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em grau de recurso exclusivo da defesa ou em habeas corpus, ação de mão única voltada a tutelar o direito de locomoção. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido”. (RHC 135.369 AgR, rel. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 23.11.2016)



    Logo, não havendo a fundamentação para imposição do regime mais gravoso a partir das singularidades do caso, o cumprimento da pena deve iniciar-se no regime legalmente previsto.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192), de ofício, para determinar que o regime inicial de cumprimento corresponda ao legalmente previsto pela quantidade da pena, que, antes da detração, é o regime semiaberto.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente