Tribunal: STF
Processo: HC 226239
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Edenilson Tiecher impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CONCUSSÃO. ALEGADAS OMISSÕES NO JULGAMENTO, PELA CORTE DE ORIGEM, DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DOS DELITOS IMPUTADOS. PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. ART. 2º, § 4º, I, DA LEI DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. INCIDÊNCIA. POLICIAL RODOVIÁRIO. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO. 



    [...]



    2. O Tribunal de origem, com base em farto e coeso conjunto probatório decidiu pela efetiva prática dos delitos de associação criminosa e concussão pelo paciente. A pretensão de absolvição demandaria revolvimento fático-probatório da ação penal já julgada, procedimento inviável na via estreita do habeas corpus. 



    3. No tocante ao delito de associação criminosa, uma vez constatado que o paciente era integrante de organização criminosa formada por policiais militares rodoviários que, mediante divisão de tarefas, exigia de condutores de veículos o pagamento de valores a título de propina, para não realizar fiscalização ou para deixar de tomar providências em caso de flagrante cometimento de crime. Atuavam também nas hipóteses de acidentes de trânsito, quando a arrecadação ilícita decorria do acionamento de serviços de determinadas empresas de guincho para atuarem no sinistro. Outrossim, a condenação pelo delito de concussão foi demonstrada por meio de relatório de constatação e análise de imagens e áudios. 



    [...]



    5. A exasperação da pena-base com fundamento em elementos ínsitos ao tipo penal é indevida, devendo ser procedida nova dosimetria da pena, de forma a afastá-la. 



    6. Incide a causa de aumento de pena prevista no art. 2º, § 4º, II, da Lei de Organizações Criminosas na hipótese em que policial militar rodoviário, valendo de sua condição, pratica o delito previsto no art. 2º, caput, da Lei 12.850/13. 



    7. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para fixar a pena do paciente em 5 anos, 10 meses e 24 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 11 dias-multa.



    (HC 778.735, ministro Reynaldo Soares da Fonseca)



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, “seja reconhecida a ocorrência de ‘bis in idem” por incidir a “agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea “l”, do CPM, vez que o acusado estava devidamente escalado em serviço”. Requer, ainda, seja afastada a causa de “aumento previsto no art. 2.º, § 4.º, inc. II, da Lei nº 12.850/2013 em relação ao delito de organização criminosa” por não ser possível a equiparação de policial militar a “funcionário público, para os efeitos penais”. 



    O Ministério Público Federal emitiu parecer “PELO PARCIAL CONHECIMENTO DO WRIT E, NA PARTE CONHECIDA, PELO SEU INDEFERIMENTO”, em pronunciamento assim ementado:



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CONCUSSÃO. POLICIAL MILITAR RODOVIÁRIO. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO AO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 70, II, ALÍNEA “L”, DO CPM E DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 2°, § 4°, II, DA LEI N° 12.850/2013. DESCABIMENTO. QUESTÃO RELATIVA À AGRAVANTE DO CRIME DE CONCUSSÃO NÃO ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 2°, § 4°, II, DA LEI N° 12.850/2013. APLICABILIDADE. POLICIAL MILITAR RODOVIÁRIO. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PARECER PELO PARCIAL CONHECIMENTO DO WRIT E, NA PARTE CONHECIDA, PELO SEU INDEFERIMENTO.



    É o relatório.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, razão não assiste à parte impetrante.



    É que este Supremo Tribunal Federal consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso; HC 193.243 AgR, ministra Rosa Weber). 



    No caso dos autos, verifico que o Superior Tribunal de Justiça, ao manter, no ponto, a pena aplicada ao paciente, assim fundamentou a sua decisão:



    [...]



    Na segunda fase incide a agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea “l”, do CPM, vez que o acusado estava devidamente escalado em serviço.



    [...]



    Por fim, no tocante à causa de aumento prevista no art. 2°, §4°, II, da Lei n° 12.850/2013, a defesa pleiteia seu afastamento alegando que ilegal igualar o acusado, militar, a servidor público, para fins penais. Quanto ao tema, o acórdão do Tribunal de origem decidiu, fundamentadamente, nos seguintes termos, ora mantidos (e-STJ, fls. 212- 213):



     Quanto à irresignação em relação ao reconhecimento do aumento previsto no art. 2º, § 4.º, inc. II, da Lei nº 12.850/2013 em relação ao delito de organização criminosa, cabe registrar que uma vez omisso o Código Penal Militar, aplica-se à hipótese o disposto no art. 327, do Código Penal, o qual prevê: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública". 



    Neste aspecto, levando em conta que o papel da polícia é, em última instância, exercer a função pública de garantir a segurança dos cidadãos e dos espaços públicos, por certo, o policial rodoviário estadual está abrangido no conceito acimo extraído do Código Penal, não havendo que se falar em violação ao princípio da legalidade, quando do reconhecimento da causa especial de aumento disciplinada no art. 2.º, § 4.º, inc. II, da Lei nº 12.850/2013. 



    Ademais disso, embora louváveis os argumentos defensivos na tentativa de retirar os militares do gênero servidor público, de modo a afastar a incidência da causa de aumento de pena, fato é que nem mesmo a doutrina por ele citada ampara a sua alegação. 



    Ao buscar os ensinamentos de José Afonso da Silva sobre o tema, extrai-se que, em continuação ao que restou pontualmente pinçado pelo ilustre defensor, o mestre constitucionalista é taxativo ao afirmar que os militares são servidores públicos em sentido amplo. [...]



    Dessa forma, ainda que não fosse hipótese de aplicação do art. 327, do Código Penal, filio-me à corrente que enquadra o militar como uma categoria especial de servidor público, nos termos da doutrina supracitada.



    Assim não procede a tese defensiva de que inaplicável à hipótese a causa de aumento de pena prevista no art. 2º, § 4º, II, da Lei 12.850/13, visto que efetivamente se considera funcionário público o policial militar rodoviário. (grifei)



    Inicialmente, acerca do primeiro pedido ““seja reconhecida a ocorrência de ‘bis in idem” por incidir a “agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea “l”, do CPM, vez que o acusado estava devidamente escalado em serviço””, não vislumbro a ocorrência de ilegalidade na dosimetria da pena, porquanto conforme afirmado no parecer ofertado pelo Ministério Público Federal, o tipo penal exige apenas “que exija vantagem indevida em razão dela (função)”. Cito o seguinte fragmento da manifestação ministerial:



    13. [...]. O crime de concussão, pelo qual também foi condenado, está previsto no art. 305 do Código Penal Militar, que estabelece o seguinte: “Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos”. Percebe-se, dessa forma, que para o cometimento desse delito não se exige que o agente esteja no exercício de função ou já ocupando cargo público (ou, como no caso, “estando de serviço”), mas, sim, que exija vantagem indevida em razão dela (função). 



    14. Logo, mostra-se absolutamente lícita a aplicação do art. 70, II, alínea L, do CPM, que estabelece como circunstância agravante o fato de o agente ter cometido o crime “estando de serviço”, não havendo que se falar, portanto, como pretende o impetrante, na ocorrência de bis in idem.



    Destaco, no mesmo sentido, o seguinte acórdão desta Suprem Corte:



    RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – CONCUSSÃO (ART. 305 DO CÓDIGO PENAL MILITAR) – FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – APLICAÇÃO DE AGRAVANTE GENÉRICA (CPM, ART. 70, II, “l”) – SUPOSTA TRANSGRESSÃO AO POSTULADO QUE VEDA O “BIS IN IDEM” NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL – INEXISTÊNCIA – CRIME MILITAR EM SENTIDO IMPRÓPRIO – DELITO PRATICADO POR MILITARES NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO INTEGRA O TIPO PENAL DO ART. 305 DO CPM – PRECEDENTES – DECISÃO DO RELATOR QUE SE REPORTA AOS FUNDAMENTOS QUE DERAM SUPORTE AO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.



    (RHC 128.143 AgR, ministro Celso de Mello - grifei)



    De outro lado, quanto ao pleito de que “seja afastada a causa de “aumento previsto no art. 2.º, § 4.º, inc. II, da Lei nº 12.850/2013 em relação ao delito de organização criminosa” por não ser possível a equiparação de policial militar a “funcionário público, para os efeitos penais””, melhor sorte não assiste a defesa.



    Transcrevo, por sua relevância, os seguintes trechos do parecer ofertado pela Procuradoria Geral da República (grifei):



    20. Porém, no mesmo julgamento, foi assentado que “Há sensíveis distinções entre os servidores públicos civis e os militares, estes classificados como agentes públicos cuja atribuição é a defesa da Pátria, dos poderes constituídos e da ordem pública, a justificar a existência de um tratamento específico quanto à previdência social, em razão da sua natureza jurídica e dos serviços que prestam à Nação, seja no que toca aos direitos, seja em relação aos deveres. Por tal razão, é necessária a existência de um Regime de Previdência Social dos Militares (RPSM) distinto dos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), sendo autorizado constitucionalmente o tratamento da disciplina previdenciária dos militares por meio de lei específica. Precedentes do STF: RE 198.982/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão; RE 570.177, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).” 



    21. Ou seja, apesar da diferenciação dos militares dos “servidores públicos”, aqueles continuam a ser considerados “agentes públicos”, sendo remunerados pelo Estado (na forma de subsídio, segundo o previsto no art. 39, § 4°, da CF/88 – vide art. 144, § 9º1 , da CF/88) e “cuja atribuição é a defesa da Pátria, dos poderes constituídos e da ordem pública”. Pode-se dizer, portanto, como fez o constitucionalista José Afonso da Silva, que os militares (in casu, Policial Militar Rodoviário) enquadram-se em uma categoria especial de servidor público, sendo, portanto, funcionário público para fins de incidência da causa de aumento de pena em questão.



    22. Por fim, não parece ocioso deixar assinalado que, a prevalecer a tese do impetrante, haveria violação ao princípio da isonomia nos casos em que os crimes em questão tivessem sido cometidos por um Agente da Polícia Rodoviária Federal, que possui atribuições assemelhadas às do Policial Militar Rodoviário, ambos agentes públicos remunerados da mesma forma pelo Estado (subsídio) e pertencentes a órgãos da Segurança Pública (art. 144, incisos II e V da CF/88), visto que, para o primeiro, incidiria a causa de aumento de pena aqui questionada e, para o segundo (caso do paciente), não, o que seria injustificável e, portanto, inadmissível.



    Nesse contexto, conforme prescrito pelo artigo 327, do Código Penal, considera-se funcionário público para fins penais, ainda que não se trate de servidor público, os que exercem função pública, caso ocorrente na espécie:



    Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. (grifei)



    Ainda, o conceito de funcionário público para fins penais é mais amplo que o conceito de servidor público, conceito este que a parte impetrante tenta distinguir dos militares com fundamento na EC/18.



    Nesse sentido, cito esclarecedor trecho da doutrina, retirado o fragmento da obra de Rogério Sanches Cunha1: 



    Contudo, ao considerar o que seja funcionário público para fins penais, nosso Código Penal nos dá um conceito unitário, sem atender aos ensinamentos do Direito Administrativo, tomando a expressão em sentido amplo.



    Dessa forma, para efeitos penais, considera-se funcionário público não apenas o servidor legalmente investido em cargo público, mas também o que exerce emprego público, ou de qualquer modo, uma função pública, ainda que de forma transitória, v.g., o jurado, os mesários eleitorais etc.



    Diante do exposto, e considerando que o Policial Militar Rodoviário, ainda que não se considere servidor público, exerce inegavelmente função pública, a saber: “Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: [...] V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.”(grifei).



    Desse modo, não há ilegalidade passível de correção na dosimetria realizada.



    Cito por fim, em casos fronteiriços (exercício de função pública), os seguintes precedentes desta Suprema Corte:



    3. É possível a atribuição do conceito de funcionário público contida no artigo 327 do Código Penal a Juiz Federal. É que a função jurisdicional é função pública, pois consiste atividade privativa do Estado-Juiz, sistematizada pela Constituição e normas processuais respectivas. Consequentemente, aquele que atua na prestação jurisdicional ou a pretexto de exercê-la é funcionário público para fins penais. Precedente: (RHC 110.432, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012).



    (HC 103.559, ministro Luiz Fux – grifei)



    HABEAS CORPUS. PENAL. CONCUSSÃO. MÉDICO PARTICULAR QUE ATENDE PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS. 



    1. O artigo 327, § 1º, do CP determina que “[e]quipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”. 



    2. O paciente, médico contratado de hospital credenciado ao Sistema Único de Saúde - SUS, foi denunciado pela prática do crime de concussão, em razão de ter exigido a quantia de R$ 100,00 [cem reais] para prestar atendimento à pessoa acobertada pelo referido sistema. Daí a correta equiparação a funcionário público. Ordem indeferida.



    (HC 97.710, ministro Eros Grau - grifei)



    3. Em face do exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, §1º, do RISTF).



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 30 de maio de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente




1 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.