Tribunal: STF
Processo: ARE 1431169
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO DO PIS E DA COFINS. AÇÃO AJUIZADA EM 4.6.2021. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS ANTES DE 15.3.2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). AGRAVO PROVIDO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República.



    2. A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região decidiu: 



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. DIREITO A PARTIR DE 15/03/2017.



    1. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido, concedendo a ordem, para: a) reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária no caso dos autos, diante da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais do contribuinte na base de cálculo das contribuições vertidas ao PIS/COFINS, determinando a extinção de quaisquer débitos apurados com a mesma natureza, inscritos ou não em dívida ativa, ainda que tenham sido objeto de eventual parcelamento tributário e/ou execução fiscal; b) reconhecer o direito da Empresa autora à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos à Fazenda Nacional em face da inclusão na base de cálculo das contribuições em espeque do montante incluso a título de ICMS destacado nas notas fiscais do contribuinte, inclusive no caso de extinção do crédito tributário por força de parcelamentos, a contar de 15.3.2017 - data em que julgado o RE n. 574.706, nos termos da tese fixada pelo STF em 13.05.2021. Declarou, ainda, o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal (RE 566.621/RS) e a limitação prevista no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009.



    2. Insurge-se a União contra a determinação genérica de extinção de créditos do PIS/COFINS, contida na sentença, entendendo mereça a mesma sofrer revisão. Defende que a sentença apenas reconheceu o direito de exclusão de parcelas do ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS. Ocorre que, segundo alega, tal segregação é absolutamente materializável e depende apenas de recálculo aritmético, não se justificando a determinação de extinção genérica, ampla e irrestrita de débitos de PIS/COFINS - declarados pelos substituídos ou constituídos pela Receita Federal do Brasil. Salienta, inclusive a possibilidade de existência de débitos com fato gerador anterior à modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574706/PR, que sequer mereceriam revisão. 



    3. Quanto ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 574706, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 



    4. O que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, ou seja, o que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção, de acordo com os livros contábeis da empresa. Se o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, é de rigor que essa mesma quantia represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 574.706/PR. Acrescente-se que tal entendimento foi recentemente consolidado pela citada Corte Superior no âmbito de embargos declaratórios, opostos em face do acórdão original proferido no recurso paradigma. 



    6. A presente ação foi ajuizada em 04/06/21, não havendo o que ser reformado no julgamento em relação ao reconhecimento do direito, esclarecendo, somente, que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. No entanto, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito à compensação somente a partir de 15/03/2017. 



    7. A penas se tratando a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária aprova pré-constituída. 



    8. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 574.706/PR, não fez qualquer distinção entre ‘ICMS a recolher’ e ‘ICMS total’. 



    9. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN e prescrição quinquenal. 



    10. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer PGFN/CAT/N. 1929/2009, no qual consagra que ‘a nova redação do art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário.’ 



    11. Apelação e remessa necessária improvidas” (fl. 21, e-doc. 3).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 284 deste Supremo Tribunal Federal (e-doc. 6).



    4. A agravante argumenta que “o equívoco da decisão é manifesto” e que “se o Tema 69 versa sobre o art. 195, I, b da Constituição, a afirmação, veiculada no recurso extraordinário aviado pela União, de que o Regional não aplicou corretamente o referido Tema equivale perfeitamente à afirmação de que o acórdão local não aplicou devidamente o aludido art. 195” (fls. 2-3, e-doc. 12). 



    No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República e anota que “o acórdão recorrido, quanto à matéria de fundo, lastreou-se em precedente do STF exarado no regime de repercussão geral (RE 574.706/PR, tema 69 da repercussão geral) sem observação exata à modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, que resguardou os fatos geradores ocorridos até a data de 15.3.2017” (fl. 2, e-doc. 4).



    Pede o “provimento da pretensão recursal perante o Supremo Tribunal Federal, de modo que o v. acórdão regional seja parcialmente reformado, uma vez que proferido em flagrante e direta violação à interpretação que o STF concedeu ao art. 195, I da CF/88, fixando-se como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017” (fl. 6, e-doc. 4).



    5. Em 13.4.2023, a União afirmou que “a modulação de efeitos determinada por esse e. STF no tema 69 é norma que prevê que a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto” (fl. 4, e-doc. 12).



     



    Sustenta que “o entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir de 15.03.2017” (fl. 8, e-doc. 12).



    Pede “o provimento do recurso extraordinário, assentando que a modulação de efeitos se aplica aos fatos geradores ocorridos antes de 15.03.2017” (fl. 8, e-doc. 16).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    6. Cumpre afastar o óbice da decisão agravada, pois os argumentos apresentados no recurso extraordinário viabilizam a compreensão da controvérsia.



    Superado o óbice da decisão agravada, razão jurídica assiste, em parte, à recorrente.



    7. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    8. Em 13.5.2021, o Plenário deste Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).



    No julgamento desses embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou deformado pela legislação infraconstitucional”.



    9. Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 4.6.2021 (e-doc. 1), data posterior ao estipulado na modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral.



    Ao possibilitar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, mesmo o mandado de segurança tendo sido impetrado após 15.3.2017, o Tribunal de origem não acatou o julgamento dos embargos de declaração no Tema 69 da repercussão geral, no qual este Supremo Tribunal concluiu “ modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 (…) ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.



    Como se pode verificar, o entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é no sentido de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir de 15.03.2017. No caso em exame, o Tribunal de origem concluiu ser indevida a compensação do indébito (dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), no período anterior a 15.3.2017. 



    Assim, o julgado constante do acórdão recorrido divergiu da orientação jurisprudencial firmada por este Supremo Tribunal.



    10. Pelo exposto, dou provimento ao agravo e ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para que seja observado os termos da modulação dos efeitos no Tema 69 da repercussão geral.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de junho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora