Tribunal: STF
Processo: HC 226211
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-26
Data de publicação: 2023-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTE. COCAÍNA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



    Relatório 



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 24.3.2023, por Maria Eduarda Martins dos Santos, advogada, em benefício de Filipe Ferreira do Nascimento Silva, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 20.3.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.985.231/SP.



    O caso 



    2. Consta dos autos que, em 12.1.2021, o paciente foi denunciado pelo Ministério Público de São Paulo pela prática do delito de tráfico interestadual de entorpecente (art. 33, caput, c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei n. 11.343/2006), pelos fatos narrados seguintes:



    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 27 de dezembro de 2020, por volta das 10h04min, na Rodovia SP-330, Km 181+640m, nesta cidade e comarca, FILIPE FERREIRA DO NASCIMENTO SILVA, qualificado às fls. 11, transportava entre Estados da Federação, 84,07g de cocaína, acondicionados em 106 ependorfes e 638,97g de cocaína, divididos em duas embalagens, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Segundo apurado, policiais militares rodoviários realizavam operação de rotina no pedágio localizado no local dos fatos, quando abordaram o ônibus da empresa Anktus Turismo, o qual fazia o itinerário Diadema-São Paulo a Irecê, no Estado da Bahia. 



    No bagageiro acima das poltronas 03 e 04, os milicianos encontraram as drogas supramencionadas dentro de uma mochila, juntamente com a carteira de identidade do denunciado, tendo ele sido indicado pelo motorista do ônibus.



    O denunciado, que estava sentado na poltrona 10, admitiu a posse das drogas e revelou que não era a primeira vez que havia transportado drogas. 



    O itinerário do ônibus revela que a transporte das drogas seria realizado entre Estados da Federação” (fls. 11-12, e-doc. 4).



    Em 28.12.2020, a prisão em flagrante do paciente tinha sido convertida em preventiva pelo juízo da Vara de Plantão da comarca de Pirassununga/SP (fl. 52, e-doc. 3). 



    3. O juízo da Vara Criminal da comarca de Leme/SP, em 8.4.2021, julgou procedente a Ação Penal n. 1500405-57.2020.8.26.0552, condenando o paciente à pena de três anos, dez meses e vinte dias de reclusão e ao pagamento de trezentos e oitenta dias-multa. Na parte final da sentença, o magistrado substituiu a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e pagamento de dois salários mínimos a instituição beneficente, revogando a prisão preventiva de Filipe Ferreira do Nascimento Silva (fls. 57-61 do e-doc. 7).



    4. Interpostos recursos de apelação criminal pela acusação e pela defesa, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso da defesa, apenas para conceder os benefícios da justiça gratuita, e provimento ao recurso do Ministério Público para, “mantida a condenação, exasperar a pena para 06 (seis) anos, 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de multa de 680 (seiscentos e oitenta) diárias mínimas, bem como para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixar o regime inicial fechado, com oportuna expedição de mandado de prisão em desfavor do acusado” (fl. 65, e-doc. 6). Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÕES CRIMINAIS -Tráfico ilícito de drogas - Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 - Autoria e materialidade devidamente comprovadas - Palavra dos policiais - Credibilidade Precedentes - Destinação mercantilista do entorpecente apreendido evidenciada pelas circunstâncias fáticas da prisão - Condenação acertada e mantida - Dosimetria penal - Aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo - Inadmissibilidade - Compensação da confissão com a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas - Descabimento - Gratuidade da Justiça - Necessidade - Deve-se presumir verdadeira a alegação de hipossuficiência formulada por pessoa natural - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Aumento da pena-base face e afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei de Drogas - Necessidade - Precedentes - Regime prisional inicial fechado único adequado à espécie e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO” (fl. 51, e-doc. 6).



    5. Contra o acórdão proferido pelo Tribunal paulista a defesa interpôs o Recurso n. 1.985.231/SP. Em 24.5.2022, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas julgou prejudicado o recurso especial por se tratar de mera reiteração de habeas corpus já julgado naquele Superior Tribunal. Interposto agravo regimental, a Quinta Turma negou provimento ao recurso. Este o teor da ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIA APRECIADA NO HABEAS CORPUS N. 677.185/SP. REITERAÇÃO DE PEDIDO. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Constata-se que o presente recurso constitui mera reiteração do pedido formulado no HC 677.185/SP, e isto porque há identidade de partes e da causa de pedir, impugnando os dois feitos a mesma decisão (Apelação Criminal n. 1500405-57.2020.8.26.0552), o que constitui óbice ao seu conhecimento. 2. No caso, o referido writ, diante de seu caráter eminentemente substitutivo, não foi conhecido. Contudo, a pretensão veiculada pela defesa naquela impetração, idêntica à ora arguida, foi devida e exaustivamente analisada, para aferição de eventual flagrante ilegalidade, tendo sido mantida a decisão impugnada, quanto à impossibilidade, no caso, de reconhecimento do tráfico privilegiado. Assim, em virtude da reiteração, tem-se a prejudicialidade do recurso especial. 3. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 10).



    Contra esse acórdão, em 30.3.2023, foram opostos embargos de divergência pela defesa,pendentes de julgamento naquele Superior Tribunal.



    6. Na presente impetração, a defesa alega constrangimento ilegal, pois, “ao negar a minorante da confissão espontânea e em segundo momento ao afastar a benesse do tráfico privilegiado com uma fundamentação genérica e abstrata ao afirmar que a quantidade da droga, por si só, demonstraria que o paciente pertencia a grupo criminoso e se dedicava a atividade criminosa, mesmo sendo o paciente reconhecidamente ‘mula’ pela própria testemunha de acusação” (fl. 2, e-doc. 1). 



    Assevera que “tampouco existe um único elemento que associe o paciente a organização criminosa e a não dedicação a atividade criminosa resta cristalina em razão do momento da abordagem o paciente estar exercendo atividade licita qual seja a de agente de turismo” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Afirma que “o agente coator não acolheu o pedido de reconhecimento de confissão espontânea mesmo o paciente tendo confessado em sede de inquérito policial e em mesa de audiência” (fl. 4, edoc. 1). 



    Argumenta que “as alegações proferidas no acórdão e no julgamento do agravo regimental em RESP mais favorecem a concessão da benesse do que seu afastamento, visto que nas referidas decisões confirmam que o paciente é primário e de bons antecedentes, alegando abstratamente que a quantidade de entorpecentes seriam o suficiente para comprovar a participação do paciente em organização criminosa e logo em seguida afirma que seria apenas um indicativo do envolvimento em organização criminosa” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Ressalta estar “evidenciado nas provas dos autos e no interrogatório do réu que este crime foi fato isolado em sua vida e que seu sustento advém da sua profissão como agente de turismo” (fl. 12, e-doc. 1). 



    Realça que “o réu em audiência (10:30 mim- 10:55 mim) confessa que o transporte da droga estaria sendo realizado por ele e que na abordagem policial em nenhum momento informou que a mercadoria não seria sua” (fl. 14, e-doc. 1).



    Sustenta, ainda, que “a quantidade das drogas foi utilizada como elemento para exarcebar a pena na primeira fase e ao mesmo tempo foi utilizado como único fundamento para afastar a benesse do tráfico privilegiado” (fl. 26, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos: 



    “a) Pleiteia a concessão da liminar para que o paciente tenha preservado sua liberdade de locomoção suspendo o acórdão em debate para que a pena não seja aplicada até o julgamento do mérito deste HC; 



    b) Requer o recebimento do Habeas Corpus para que seja confirmada a liminar e reconhecida a ofensa ao direito de liberdade do paciente por ato de ilegalidade e abuso de poder entendendo pela ilegalidade no afastamento da benesse do tráfico privilegiado e do não reconhecimento da confissão, sendo anulado o acórdão em debate, o julgamento do HC junto ao STJ, bem como o RESP e o Agravo Regimental em RESP, determinado o recálculo da pena com a aplicação da benesse do tráfico privilegiado com redução de 2/3 da pena e seja aplicado a minorante da confissão espontânea. Ainda, caso Vossa Excelência entenda incabível o presente remédio constitucional, poderá apreciar a tese de ofício por tratar-se de flagrante injusto penal;



    c) Por fim, requer o início da pena em regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos conforme, neste último ponto, deferido pelo juízo de piso” (fls. 30-31, e-doc. 1). 



    7. O presente habeas corpus foi distribuído por prevenção ao Habeas Corpus n. 196.694/SP, com base no art. 10 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal (Certidão de Distribuição – edoc. 15).



    Naquele habeas corpus, Relator o Ministro Marco Aurélio, na Sessão Virtual de 26.2.2021 a 5.3.2021, a Primeira Turma, por maioria, indeferiu a ordem, nos termos do voto do Relator, com ressalva dos Ministros Rosa Weber e Dias Toffoli, vencido o Ministro Luís Roberto Barroso. Esta a ementa do julgado:



    “PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – PERICULOSIDADE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, tem-se sinalizada periculosidade e viável a custódia provisória”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 



    9. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado pelo delito de tráfico interestadual de entorpecente (setecentos gramas de cocaína), fixada a pena privativa de liberdade em seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e pagamento de seiscentos e oitenta dias-multa. 



    No acórdão prolatado pela Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal paulista, o Relator, Desembargador Silmar Fernandes, assentou em seu voto: 



    “Ab initio, anoto que assiste razão ao representante ministerial quanto a exasperação da pena-base, considerando a natureza e quantidade de droga aprendida, ex vi do artigo 42 da Lei de Drogas.



    (...)



    Não se olvide que ‘...Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade do entorpecente apreendido, elemento apto a justificar a exasperação da pena...’ (STJ - HC 331.484/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 11/03/2016).



    De outra parte, não assiste razão à defesa o reconhecimento da confissão espontânea, considerando que o acusado somente admitiu a propriedade da bagagem quando apontado pelo motorista, declarando ainda que desconhecia o conteúdo lhe foi entregue. Além disso, sequer poderia se cogitar em compensação de tal atenuante com a causa de aumento, eis que tais circunstâncias se encontram em fases distintas da dosimetria penal. 



    Demais disso, anoto que a douta Magistrada concedeu a benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, assistindo razão ao representante ministerial o seu afastamento. Muito embora seja o acusado primário e não ostente antecedentes desabonadores, as circunstâncias que envolveram a prática criminosa lhe são desfavoráveis, considerando que ninguém confiaria tamanha quantidade de entorpecentes a um traficante ocasional. 



    Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a elevada quantidade de droga pode ser um indicativo de participação do réu em organização criminosa, afastando a aplicação do § 4º, artigo 33 da Lei nº 11.343/06, mesmo em se tratando de réu primário, com bons antecedentes, como no caso ora em exame:



    (...)



    Por oportuno, observo que inócua a alegação da ocorrência de bis in idem porquanto se afasta, na terceira etapa, a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Droga com base no quantum de substância proscrita apreendida. 



    Ora, trata-se de quantidade que destoa do exercício do tráfico incipiente, solitário sendo dissonante, inclusive, do quantum de narcóticos usualmente apreendidos em análise de recursos por esta Relatoria, sendo totalmente inverossímil que neófitos na criminalidade trouxessem cerca de 700g de cocaína mormente por estar exercendo a função de guia do ônibus. 



    Faço, aqui, um aparte.



    Adoto o posicionamento da Suprema Corte no sentido da ocorrência de bis in idem nas hipóteses em que o Magistrado sentenciante adota a mesma circunstância nas inicial e derradeira fases do cálculo do castigo até para que não ocorram situações de extrema desigualdade; afinal, nem todos os acusados possuem condições para apresentarem recursos aos Tribunais Superiores. 



    Passo outro, não se pode olvidar que a Constituição Federal determina que a pena do sentenciado seja individualizada, sendo vedado se sopesar, de maneira idêntica, situações absolutamente díspares. 



    Não há como se calcular as basilares de uma pessoa que transporta cerca de 700g de cocaína de forma similar àquela que traz consigo gramas deste mesmo estupefaciente.



    Poder-se-ia argumentar que seria legal o assentamento das básicas, em ambas as situações hipotéticas supra, no piso todavia, seria absolutamente injusto com o traficante verdadeiramente incipiente.



    Demais disso, a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas foi corretamente reconhecida e fica mantida, eis que comprovado que o acusado efetuava o transporte de substância entorpecente entre Estados da Federação, quais sejam: São Paulo e Bahia. 



    Por todo exposto, necessário novo cálculo das sanções.



    Fixo as basilares em 1/6 acima do mínimo legal, resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três), assim mantida na segunda fase. Na terceira, afasto a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas e, em seguida, majoro a pena por conta da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da referida lei, ora concretizada em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de multa de 680 (seiscentos e oitenta) diárias mínimas. 



    Em face do quantum de sanção carcerária cominada, não há falar-se em sua substituição por penas restritivas de direitos (art. 44, do CP) ou, ainda, na concessão do sursis (art. 77, do CP), por impeditivo legal, ficando assim, afastada tal benesse ao acusado Kleyton. [sic].



    Por derradeiro, o regime prisional fechado, para início do desconto da pena privativa de liberdade, é o único adequado no caso. 



    Não se olvide que, o acusado foi condenado pelo cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas, entre estados da federação, o que denota uma conduta absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por contribuir com a disseminação da substância ilícita entre a população, fato que, por alcançar patamares insuportáveis, coloca em risco, inclusive, a tranquilidade social e a ordem pública, mormente por ser causa mediata de vários outros delitos, notadamente aqueles de natureza patrimonial.



    (...)



    Em acréscimo à gravidade abstrata do delito, tem-se que a quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida, evidencia maior reprovabilidade na conduta do réu, sendo que outra não poderia ser a resposta estatal no caso em concreto.



    Sobre a possibilidade de se fixar regime prisional mais gravoso do que a pena aplicada, ante as circunstâncias do caso concreto, mormente em se tratando de tráfico de drogas, recentemente decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:



    (...)



    Portanto, de rigor a fixação do regime fechado para início de desconto da reprimenda carcerária do acusado, único suficiente à prevenção e reprovação do delito” (fls. 55-63, e-doc. 6). 



    Na decisão questionada no presente habeas corpus, concluiu-se no mesmo sentido do Tribunal estadual:



    “Em que pese os argumentos trazidos pela defesa, ora agravante, estes não possuem o condão de infirmar os fundamentos insertos na decisão agravada. 



    Conforme consignado na decisão agravada, constata-se que o presente recurso constitui mera reiteração do pedido formulado no HC 677.185/SP, e isto porque há identidade de partes e da causa de pedir, impugnando os dois feitos a mesma decisão (Apelação Criminal n. 1500405-57.2020.8.26.0552), o que constitui óbice ao seu conhecimento. Verifica-se que o referido writ, diante de seu caráter eminentemente substitutivo, não foi conhecido. Contudo, a pretensão veiculada pela defesa naquela impetração, idêntica à ora arguida, foi devida e exaustivamente analisada, para aferição de eventual flagrante ilegalidade, tendo sido mantida a decisão impugnada, quanto ao tráfico privilegiado (pois incabível o reexame de fatos e provas, em sede de habeas corpus - o mesmo se diga em relação ao recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte); bem como quanto ao não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. 



    Assim, em virtude da reiteração, tem-se a prejudicialidade do recurso especial.



    (...)



    Registre-se que, ao contrário do que afirma o agravante, a quantidade de entorpecente não foi o único fundamento utilizado pela instância ordinária para afastar o tráfico privilegiado, tendo sido consideradas, também, as circunstâncias fáticas do delito - o recorrente, guia de um ônibus, transportava 700 g de cocaína, escondidas dentro de sua bagagem. 



    Ainda que assim não fosse, ‘o que se pretende neste feito é a desconstituição dos efeitos da coisa julgada com fundamento na posterior alteração de entendimento jurisprudencial que é mais favorável ao sentenciado. Ocorre que a pacífica jurisprudência desta Corte rechaça a pretensão que visa à revisão de decisão já transitada em julgado com base na simples modificação da compreensão jurisprudencial de determinada controvérsia’ (AgRg no HC n. 779.647/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).



    Assim, tendo transitado em julgado a decisão proferida nos autos do HC n. 677.185/SP, e tratando-se o recurso especial de reiteração de pedido já apreciado por esta Corte Superior no referido writ, deve ser mantida a decisão agravada que julgou prejudicado o respectivo recurso” (fl. 3, e-doc. 10).



    10. Sobre a atenuante da confissão espontânea, não se demonstra constrangimento ilegal na espécie, pois, diferente do alegado pela defesa, a atenuante foi afastada pelos órgãos judicias antecedentes “considerando que o acusado somente admitiu a propriedade da bagagem quando apontado pelo motorista, declarando ainda que desconhecia o conteúdo lhe foi entregue”. 



    O afastamento da atenuante da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria da pena, deu-se por ter o paciente admitido apenas a propriedade da bagagem e não o tráfico de drogas. 



    Para rever a decisão questionada, seria necessário analisar as provas produzidas na origem, avaliar o conteúdo das oitivas do paciente e definir se teria havido a alegada confissão afastada nas instâncias antecedentes, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. (…) Destacado pela instância ordinária a inexistência de confissão, torna-se inviável, nesta via estreita, proceder a investigações de natureza probatória com o objetivo de emprestar ao relato do agente ‘o grau de valoração exigido para qualificá-lo como confissão espontânea, assim entendida como aquela ‘que decorre da livre disposição do agente de procurar a autoridade para, evidenciando alto grau de responsabilidade moral, informar a prática da infração penal e assim ajudar no seu pronto esclarecimento’ (BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013. p. 146). p. 234)’ (HC 120992, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, DJe de 7/5/2014). 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 217.528-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moares, DJe 24.8.2022).



    “Habeas corpus. Direito Penal. Condenação. Dosimetria da pena. Incidência da atenuante genérica da confissão espontânea. Artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Não reconhecimento pelas instâncias ordinárias. Reexame necessário de fatos e provas para se chegar a conclusão diversa. Procedimento incompatível com o habeas corpus. Precedentes. Ordem denegada” (HC n. 176.836, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 1º.3.2021).



    11. Anote-se que, ao dar provimento ao apelo da acusação para majorar a pena do paciente, o Tribunal estadual não levou em conta apenas a natureza do delito, mas também as circunstâncias específicas e concretas do caso, dentre elas a natureza e a quantidade de entorpecente apreendida. Tal análise conduziu à majoração da pena imposta e à determinação do regime inicial fechado.



    O acórdão prolatado em segunda instância, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, não divergiu do entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e exasperar a pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/06, assim como para determinar a aplicação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (§ 3º do art. 33 do Código Penal). 



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. 1. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM CONCRETO, DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. 1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base com fundamentação idônea, considerando-se a natureza e a quantidade do entorpecente. É inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas; a sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2. Não se presta o recurso ordinário em habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena. Precedentes. 3. Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Paciente que, nos termos do que assentado em segundo instância, integra organização criminosa. Afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus, como afirmado no julgado objeto do presente recurso. 4. Pena majorada em segunda instância mantida. Prejuízo do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Impossibilidade de fixação de regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, com base no que disposto no art. 33 do Código Penal. 6. Recurso ao qual se nega provimento ” (RHC n. 115.223, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.6.2013).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante integra organização criminosa. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 171.539-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 3.2.2020).



    12. Ademais, o habeas corpus não se presta para ponderar em concreto a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 97.134, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 18.9.2009; HC n. 97.677, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.12.2009; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012).



    13. Quanto à causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, embora tenha sido aplicada na parte dispositiva da sentença, ao reavaliar o conjunto fático-probatório da instrução criminal e as circunstâncias concretas do caso, em convencimento motivado pautado também pelas conclusões do próprio juízo de primeiro grau, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal paulista afastou-a sob o fundamento de que o ora paciente dedica-se à traficância. 



    Inadmissível afastar a motivação apresentada pelas instâncias competentes e que concluíram pelo afastamento da pretendida aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com base nas provas produzidas. 



     Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.908-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.3.2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 194.313-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.8.2021). 



    14. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não preenchido o requisito objetivo do inc. I do art. 44 do Código Penal. (HC n. 163.083-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019; RHC n. 132.328, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 30.5.2016).



    Na espécie em foco, os órgãos julgadores antecedentes atuaram em conformidade com os ditames legais e em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    15. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    16. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida. 



    Publique-se.