Tribunal: STF
Processo: ARE 1428107
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-24
Data de publicação: 2023-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fls. 2-3, Doc. 14):



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ITBI. PRETENSÃO OBJETIVANDO DESCONSTITUIR LANÇAMENTO DE ITBI SOBRE A TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. ALEGAÇÃO DE IMUNIDADE PREVISTA NO ARTIGO 156, § 2º, I, DA CRFB DE 1988. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DA DEMANDANTE. 



    - Sem razão a Recorrente. - Com efeito, de acordo com o inciso I, § 2º do artigo 156, da CRFB de 1988, o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.



    - Todavia, para que se reconheça a imunidade prevista no inciso I, do § 2º, do artigo 156 da CRFB de 1988, faz-se necessária uma apuração pelo Município da atividade preponderante da sociedade empresária, a fim de dirimir se esta atua na venda ou locação de propriedade imobiliária, ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.



    - No caso em tela restou incontroverso que a Recorrente é uma sociedade empresária, sem qualquer receita ou atividade operacional nos três anos subsequentes à aquisição do imóvel.



    - Destarte, se por um lado a ausência de receitas operacionais, por si só, pode até não afastar a fruição da imunidade, deveria a Demandante se desincumbir do seu ônus probatório – art. 373, inciso I do CPC -, em comprovar que não atua na compra e venda de bens ou direitos imóveis, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, o que não ocorreu na hipótese. Observa-se que o Estatuto Social da Apelante estabelece em seu artigo 2º que “A Companhia tem por objeto a participação em outras sociedades civis ou comerciais, como sócia ou acionista”. Como se vê, a cláusula que define o objeto social é demasiadamente abrangente e genérica, não permitindo que se identifique a sua atividade mercantil.



    - Por fim, nenhum reparo merece o julgado no que diz respeito ao arbitramento dos honorários advocatícios, que acertadamente foi fixado em 10% sobre o valor atribuído à causa, na forma do artigo 85, § 3º, inciso II, do CPC.



    - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 16), foram parcialmente acolhidos apenas para afastar a majoração dos honorários advocatícios, mantido, no mais, o acórdão recorrido nos termos da seguinte ementa (fls. 2-3, Doc. 20):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — OMISSÃO INEXISTENTE e CONTRADIÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. - Inicialmente, registre-se que o paradigma apontado – Recurso Extraordinário nº 796.376 -, não se aplica ao que se discute nestes autos. Isso porque, o referido RE trata de questão jurídica distinta, consubstanciada no reconhecimento da imunidade do ITBI, quando o valor da incorporação de um imóvel ao patrimônio da pessoa jurídica excede o limite do capital social a ser integralizado. - No caso em análise, o pedido foi formulado para a declaração da imunidade do ITBI na transmissão do bem imóvel para integralização de capital e desconstituição dos créditos tributários objeto da nota de lançamento nº 00289/2016 e exigidos nos autos do processo administrativo nº 04/451.224/2016. - Portanto, trata-se de questões distintas. - De outro vértice, não há que se falar em obscuridade quanto à interpretação dos artigos 36 e 37 do CTN, e omissão em relação à análise do artigo 111 do CTN. - O acórdão foi expresso na análise dessas matérias, não ensejando obscuridade ou omissão, quando a interpretação do Magistrado sobre a controvérsia jurídica diverge da que pretendia ver reconhecida o Recorrente. - Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento, cumpre asseverar que o Colegiado não é obrigado a citar explicitamente todos os artigos mencionados pelo Recorrente, bastando a resolução de todas as questões de fato e de direito pertinentes à causa. - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”



    No RE (Doc. 24), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta violação aos artigos 5º, II; e 156, § 2º, I, da CF/1988, bem como à tese fixada pelo STF no Tema 796 (fl. 3, Doc. 24).



    Para tanto, aduz que “o ITBI não incide na transmissão de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em integralização de capital social, não sendo a preponderância de atividade imobiliária uma hipótese de afastamento da imunidade em questão. A preponderância do exercício de atividade imobiliária é condição resolutiva da imunidade apenas no caso de operações societárias previstas na segunda parte do dispositivo constitucional em análise”, qual seja, o art. 156, §2º, I, da CF/1988 (fl. 10, Doc. 24).



    Defende que, apesar de tratar de questão diversa, o Tema 796 da Repercussão Geral é inteiramente aplicável ao caso ora em análise, pois no voto condutor do acórdão paradigma o relator consignou expressamente que “a imunidade prevista na primeira parte do art 156, § 2º, inciso I, da CF – i.e., referente à conferência de imóvel para a integralização de capital subscrito – não depende da análise da atividade da empresa, pois é incondicionada” (fls. 12-13, Doc. 24).



    Assevera, ainda, que o acórdão recorrido considerou que a obtenção de receitas operacionais seria requisito para o reconhecimento da imunidade prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da CF, no entanto, tal requisito não está previsto na Constituição ou no Código Tributário Nacional para o reconhecimento da imunidade em questão. Assim, inexistindo qualquer diploma legal que traga essa exigência o acórdão recorrido violou o princípio da legalidade, insculpido no art. 5º, II, da Constituição Federal.



    Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para reformar o acórdão recorrido e reconhecer a imunidade tributária de ITBI na integralização de capital social da Recorrente com bem imóvel.



    O Tribunal de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário aos argumentos de que (a) incide, ao caso, a Súmula 279/STF; (b) quanto à alegada ofensa ao artigo 5° da Constituição Federal, se existente, seria meramente reflexa, conforme decidido pelo STF no julgamento do Tema 871 (ARE 921.694); e (c) “quando se cogita de hipótese de ofensa oblíqua à Constituição Federal, a Suprema Corte já reconheceu não deter o tema repercussão geral” (fl. 7, Doc. 28).



    No Agravo (Doc. 31), a parte recorrente refutou integralmente os argumentos da decisão agravada.



    No STF, a ilustre Presidente, Ministra ROSA WEBER, determinou a restituição dos autos ao Tribunal de origem a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil relativamente à matéria objeto do RE 796.376-RG, Tema 796 da Repercussão Geral (Doc. 56).



    Em nova análise da questão, o Terceiro Vice-Presidente do TJRJ devolveu os autos ao STF, aduzindo que “não se trata de hipótese de aplicação do Tema 796 do STF, eis que a motivação para o indeferimento da peça inicial não foi o valor do imóvel integralizado ao patrimônio da pessoa jurídica ora recorrente, mas sim, a ausência de prova da atividade preponderante do recorrente” (fl. 40, Doc. 59).



    É o relatório. Decido.



    Efetivamente, é incabível a aplicação, ao caso, do Tema 796 da repercussão geral, no qual se fixou tese no sentido de que “a imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". 



    Isso porque, conforme explicitado pelo Tribunal de origem no acórdão que julgou os Embargos de Declaração, o Tema 796 “trata de questão jurídica distinta, consubstanciada no reconhecimento da imunidade do ITBI, quando o valor da incorporação de um imóvel ao patrimônio da pessoa jurídica excede o limite do capital social a ser integralizado. No caso em análise, o pedido foi formulado para a declaração da imunidade do ITBI na transmissão do bem imóvel para integralização de capital e desconstituição dos créditos tributários objeto da nota de lançamento nº 00289/2016 e exigidos nos autos do processo administrativo nº 04/451.224/2016” (fl. 5, Doc. 20), tratando-se, portanto, de situação distinta.



     Vejamos os trechos a seguir do acórdão recorrido, no qual o Tribunal de origem confirmou a sentença que julgara improcedente o pedido de declaração de inexistência de relação tributária em relação ao ITBI (fls. 5-10, Doc. 14):



    “A sentença julgou improcedentes os pedidos, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC, sob o fundamento de que a Demandante não desenvolveu qualquer atividade econômica no prazo legal, e dessa forma renunciou ao reconhecimento definitivo da não incidência. 



    Com efeito, de acordo com o inciso I, § 2º do artigo 156, da CRFB de 1988, o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nos seguintes termos: 



    (...)



    A legislação infraconstitucional regulamentou a matéria nos artigos 36 e 37 do CTN, in verbis: 



    (...)



    Argumenta a Recorrente que a ausência de receita não obsta a imunidade do ITBI. 



    Todavia, para que se reconheça a imunidade prevista no inciso I, do § 2º, do artigo 156 da CRFB de 1988, faz-se necessária uma apuração pelo Município da atividade preponderante da sociedade empresária, a fim de dirimir se esta atua na venda ou locação de propriedade imobiliária, ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. 



    (...)



    No caso em tela restou incontroverso nos autos que a Recorrente é uma sociedade empresária sem qualquer receita ou atividade operacional, nos três anos subsequentes à aquisição do imóvel, conforme apurado pela Municipalidade e admitido pela mesma às fls. 192. 



    Destarte, se por um lado a ausência de receitas operacionais, por si só, pode até não afastar a fruição da imunidade, deveria a Demandante se desincumbir do seu ônus probatório – art. 373, inciso I do CPC -, em comprovar que não atua na compra e venda de bens ou direitos imóveis, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, o que não ocorreu na hipótese. 



    Observa-se que o Estatuto Social da Apelante (indexador 000024) estabelece em seu artigo 2º que “A Companhia tem por objeto a participação em outras sociedades civis ou comerciais, como sócia ou acionista”. Como se vê, a cláusula que define o objeto social é demasiadamente abrangente e genérica, não permitindo que se identifique a sua atividade mercantil. 



    Sobre o ponto, bem ponderou o parecer da Procuradoria de Justiça (fls. 374/379), in verbis: 



    “No caso, verifica-se que a apelante permaneceu inoperante desde o seu nascedouro, o que não se coaduna com o espírito da lei, de estimular o desenvolvimento da atividade empresarial.” (Grifei). 



    Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado deste Tribunal: 



    [...]”



    Como se vê, o Tribunal a quo, com base nas normas do CTN e do Código Civil, bem como no contexto fático probatório dos autos e das cláusulas do Estatuto Social da recorrente, concluiu que a empresa não faz jus à imunidade do ITBI, pois não comprovou qual sua atividade preponderante.



    Trata-se, portanto, de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Nesse sentido, citem-se precedentes de ambas as Turmas do STF:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. ART. 146, II, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 



    1. A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante da pessoa jurídica, para fins de aplicação da imunidade aplicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta. Súmula 279. Precedentes.



    2. Art. 146, II, da CF. É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.255.007-AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 17/9/2021)



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ITBI. BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. CONTROVÉRSIA QUANTO À ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA EM RAZÃO DA INATIVIDADE ECONÔMICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.” (ARE 1.128.935-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/11/2018)



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Imunidade. ITBI. Requisitos. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Reabertura da instrução probatória. Súmula nº 279. 



    1. A questão acerca do enquadramento das atividades da agravante no Código Tributário Nacional para reconhecimento de imunidade é de índole infraconstitucional, sendo certo que eventual afronta aos dispositivos tidos por violados, caso ocorresse, seria de modo reflexo ou indireto, não viabilizando a abertura da via extraordinária.



    2. Para acolher a pretensão da recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo acerca do preenchimento dos requisitos para a configuração da imunidade tributária, seria necessária a reabertura da instrução probatória. Incidência da Súmula nº 279.



    3. Agravo regimental não provido.” (ARE 685.346-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/11/2013)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ITBI. Integralização de imóvel ao capital social. Imunidade. Atividade preponderante. Necessidade de reexame do acervo probatório. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.” (ARE 961338-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 14/6/2021)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 139167-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX – Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 9/9/2022)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de julho de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente