Tribunal: STF
Processo: RE 1447392
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-10
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (e-Doc. 17):



    APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TEMA 490/STF. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS RETROATIVOS DE ICMS ATÉ O MARCO TEMPORAL DEFINIDO PELO STF (AGOSTO DE 2020), OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INSURGÊNCIA DO FISCO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS NAS OPERAÇÕES ANTERIORES A AGOSTO DE 2020. COROLÁRIO LÓGICO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SUPREMA CORTE NO TEMA 490/STF. ISONOMIA. ASSEGURAÇÃO DO MESMO DIREITO AO CONTRIBUINTE QUE NÃO PROCEDEU AO CREDITAMENTO EXTRAJUDICIALMENTE, MAS BUSCOU EM JUÍZO O DIREITO DE FAZÊ-LO ANTES DO JULGAMENTO DO TEMA 490/STF. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. "'1. O ICMS é não cumulativo e daí vem o direito de crédito. Mas esse creditamento deve se dar com base na realidade, aquilo que efetivamente foi exigido na operação precedente. A técnica não pode ser vista como uma ficção, mero favor em prol do contribuinte, vantagem fiscal sem pressuposto material. Seu objetivo é maior: impedir um efeito cascata, de maneira a obstar que os preços finais das mercadorias subam em progressão geométrica, seguindo a proporção da carga tributária que vai se avolumando. A cada etapa se considera o tributo exigido de maneira imediatamente anterior, evitando-se que o adquirente repasse para frente a plenitude do pago antes. "'Nessa linha, por exemplo se anteriormente - mal ou bem - uma unidade federativa exige tributo de $ 2, não haveria sentido em admitir que houvesse creditamento de $ 3 (não, ao menos, sem ofensa à coerência). Não há como admitir o creditamento em consideração apenas àquilo que hipoteticamente a legislação constitucional propiciaria, mas sim em consideração ao que efetivamente a unidade federativa proclama como devido. "'É justa e constitucional a regra local que ressalva que o adquirente - ainda que envolvido em substituição tributária - fique liberto de recolhimento de ICMS na medida do que lhe foi realmente transferido, tocando-lhe pagar a diferença do que é entendido como devido por Santa Catarina, tanto mais quando existe previsão normativa no sentido do recolhimento antecipado (é dizer, quando da chegada do bem a Santa Catarina). "'Regra que não estimula guerra fiscal, rejeita-a. "'2. Compreensão convergente da Suprema Corte ao apreciar o Tema 490 da Repercussão Geral que sobreveio no curso desta apelação, considerando que "o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade". "'3. Houve, todavia, a modulação de efeitos, resguardando-se as "relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão". "'Então, não poderá o contribuinte, em princípio, promover a escrituração extemporânea dos créditos sob aquelas bases mais amplas (além da parcela que tenha sido efetivamente recolhida na etapa antecedente), visto que norma estadual impeditiva foi reconhecida como constitucional pela Suprema Corte; mas tampouco o Fisco poderá controverter sobre as operações anteriores ao marco fixado pelo STF. "'Não seria adequado, de todo modo, e feriria o objetivo da decisão do STF, que os créditos debatidos preventivamente neste mandado de segurança ficassem excluídos da mesma posição transitória. "'Seria inusitado que fosse impedido à Administração lançar quanto ao passado, mas se obstasse que a autora, rente à boa-fé e deferente ao direito de ação, estivesse impedida de um creditamento que era almejado à luz do dia. Quer dizer, houvesse realizado a conduta extrajudicialmente estaria livre de consequências e tudo estaria serenado; vindo a juízo, seria admoestada. "'4. Procedência parcial do pedido'. (AC n. 0307612-91.2016.8.24.0039, de Lages, rel. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 12-11-2020)" (TJSC, Apelação n. 0315252- 77.2017.8.24.0018, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 10-8-2021)." (TJSC, Apelação n. 0007280-56.2013.8.24.0023, rel. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. 23-08-2022). RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. NÃO SUJEIÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO. ART. 496, § 4º, II, DO CPC. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO.



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-Doc. 21).



    Sustenta a parte recorrente que o acórdão recorrido violou o artigo 155, § 2º, II, “a”, da Constituição Federal.



    Alega, em síntese, que o Tribunal de origem interpretou de maneira equivocada a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 628.075/RS, Tema nº 490 da repercussão geral, ao manter a sentença e, assim, permitir que a ora recorrida se aproveite de créditos de ICMS sem as limitações previstas na legislação estadual.



    Aduz que a intenção desta Corte Suprema, ao modular os efeitos da tese fixada no Tema 490 da repercussão geral, foi a de evitar que os Estados, de ofício, determinassem aos contribuintes o estorno proporcional dos créditos utilizados, retroativamente aos últimos cinco anos.



    Defende que se



    “a premissa adotada no acórdão recorrido estivesse em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário do leading case deveria ter sido parcialmente provido para afirmar a constitucionalidade da legislação estadual e, não obstante, manter o crédito do contribuinte..”



    “No entanto, a decisão foi integralmente contrária ao contribuinte recorrente, ou seja, o recurso extraordinário teve negado provimento e não lhe foi autorizado manter o crédito irregularmente apropriado.”



    Assim, ressalta que 



    “(...) a ressalva ("caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino") significa que se o Estado detectou o creditamento irregular e efetuou o lançamento tributário em relação a fatos geradores anteriores a decisão do STF, este se mantém hígido, porém novo lançamento somente será permitido em relação a fatos geradores posteriores a referida decisão.



    Nesses termos, conclui que, na decisão do precedente vinculante, nunca foi autorizado o aproveitamento de créditos de ICMS concedidos de forma irregular.



    Por fim, requer o provimento do recurso extraordinário para o fim de reformar a decisão objurgada para denegar a ordem de segurança pleiteada na exordial.



    A Vice-Presidência da Corte local determinou a devolução dos autos ao Órgão julgador de origem para eventual juízo de retratação (e-Doc. 27), tendo como fundamento a tese fixada no Tema 490 da repercussão geral.



    Na oportunidade, assim se manifestou a 2ª Câmara de Direito Público do TJSC:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS NAS OPERAÇÕES ANTERIORES A AGOSTO DE 2020. COROLÁRIO LÓGICO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SUPREMA CORTE NO TEMA 490/STF. ISONOMIA. ASSEGURAÇÃO DO MESMO DIREITO AO CONTRIBUINTE QUE NÃO PROCEDEU AO CREDITAMENTO EXTRAJUDICIALMENTE, MAS BUSCOU EM JUÍZO O DIREITO DE FAZÊ-LO ANTES DO JULGAMENTO DO TEMA 490/STF. INEXISTÊNCIA DO ALEGADO PONTO DE DIVERGÊNCIA COM A TESE FIRMADA PELA SUPREMA CORTE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. ACÓRDÃO MANTIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.”. 



    Em seguida, o apelo extremo foi admitido e remetido os autos a esta Corte para julgamento.



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 628.075/RS, Tema nº 490 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”. 



    O Julgado ficou assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE.



    O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (RE nº 628.075/RS; Plenário, Redator para acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe de Tema 490 da repercussão geral). 



    Quanto à modulação dos efeitos, o Pleno conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir do julgamento do mérito, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão, nos termos do voto do Redator para o acórdão.”



    Para não deixar dúvidas quanto aos limites da modulação de efeito, transcrevo excerto do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, quando do julgamento dos primeiros embargos opostos contra o decisum do Plenário:



    “(...).



    Afirma que a jurisprudência desta Corte, em situações de modulação semelhante a dos autos, conferiu efeitos ex nunc, para que os benefícios irregulares sejam considerados inválidos tão somente a partir da publicação das respectivas atas de julgamento. Nesse contexto, aponta a necessidade de esclarecimento quanto à extensão dessa ressalva na modulação dos efeitos da decisão, sob o risco do entendimento de que os estados estariam autorizados a manter as autuações já realizadas contra os seus contribuintes em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente à prolação do acórdão, sendo impedidos apenas em relação a novas autuações para fatos geradores pretéritos. 



    No tocante a esse ponto, reitero o consignado no acórdão ora embargado que delimitou o marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, ou seja, a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. Assim, não se verifica a alegada obscuridade.



    A parte alega ainda que, nos termos da jurisprudência desta Corte, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF em ações acerca da concessão unilateral de benefícios, em afronta ao artigo 155, § 2º, “g” da CF/88, podem ser dotados de eficácia ex tunc, o que torna o benefício concedido pelo estado inválido desde o seu nascimento, obrigando-o a exigir do seu contribuinte o imposto que deixou de ser pago. Cabe ressaltar que, na hipótese dos autos, quanto a essa questão, não houve declaração de inconstitucionalidade de nenhum dispositivo. De outro modo, houve, na verdade, a confirmação de constitucionalidade da legislação estadual que permite o estorno proporcional do crédito de ICMS.



    Quanto aos demais argumentos suscitados pela embargante, trata-se de clara tentativa de rediscussão da matéria, inviável em sede de embargos de declaração.



    Nesses termos, tendo em vista a inexistência de omissão, obscuridade e contradição, o recurso não merece prosperar.



    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.” (RE nº 628.075-RG-ED/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJe de 27/09/2021.”



    A Corte de origem, aplicando por isonomia a tese firmada no julgamento do RE nº 628.075, Tema nº 490 da repercussão geral, reconheceu o direito a utilização de créditos de ICMS pela Unidade Federada de origem, sem autorização do CONFAZ.



    De acordo com a sentença, ratificada pelo acórdão recorrido, a interpretação do Tribunal de Justiça de Santa Catarina em relação a modulação dos efeitos da tese fixada no Tema nº 490/RG pode ser resumida no seguinte excerto (e-Doc. 7, fl. 2):



    “Ao interpretar a modulação dos efeitos, a Corte Catarinense, relativamente aos casos em que o contribuinte não fez o creditamento, mas buscou em juízo o direito de fazê-lo, entendeu que "por questão de isonomia a apelante, mesmo não tendo escriturado os créditos de que trata a inicial, deve ter direito a compensá-los, como se o tivesse feito, ou seja, deve-se-lhe 'garantir o direito [...] de recuperar os valores que deixaram de ser aproveitados, em razão da limitação imposta pelo réu, nos últimos 05 anos', como dito na inicial (evento 47, PROCJUDIC1, fl. 5, item 8.2), e de fazer o mesmo até o momento em que passa a vigorar a tese fixada pelo paradigma. A lógica é bastante simples: se o Estado, segundo decidiu o STF, não pode fazer lançamentos fiscais contra os contribuintes que fizeram creditamentos indevidos antes do julgamento do tema, então quem de boa-fé fez apenas o creditamento segundo o modo que veio a ser julgado correto deve poder compensar aquilo que deixou de creditar. Do contrário, estar-se-ia premiando quem creditou mais, em desigualdade com quem seguiu o entendimento que depois foi avalizado pela Corte Suprema"(TJSC, Apelação n. 0007280-56.2013.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. 09-11-2021).”



    Como se vê, a decisão impugnada não está em harmonia com os termos estabelecidos na modulação dos efeitos que considera a existência de lançamento tributário como um norte para a manutenção das obrigações tributárias já constituídas.



    Trago, ainda, à colação, trecho do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, em sua primeira manifestação sobre a modulação dos efeitos (RE nº 628.075/RS):



    “Ademais, somente quando do julgamento da presente ação está se confirmando (ou proibindo, caso meu voto não prevaleça) o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado; entendo que o momento mais adequado para que essa decisão produza efeitos é justamente a data de julgamento da presente ação. 



    É que os valores discutidos na presente ação são bilionários, o que pode levar, de um lado, uma empresa à falência ou, de outro, ao aumento do déficit público, nas já combalidas finanças estaduais. A título ilustrativo, cito a informação trazida pelo Estado de São Paulo, na condição de amicus curiae, o qual informa que, caso prevaleça a tese de que seria vedado o estorno proporcional de crédito de ICMS na presente hipótese, isso representaria um risco de devolução de créditos na ordem de R$ 9 bilhões de reais apenas pelo referido Estado. Por outro lado, ainda que a posição por mim defendida se sagre vencedora, há o risco de que os Estados que não adotaram qualquer medida em relação ao estorno proporcional dos créditos assim o procedam com base no entendimento desta Suprema Corte, de forma retroativa aos últimos cinco anos. 



    Enfim, penso que é pertinente fazer esse último registro, quanto às consequências deste julgamento, não como um elemento extrajurídico e, portanto, alheio a este momento, mas como uma questão que tem, sim, íntima conexão com o cerne do sistema tributário e com o papel institucional desta Corte. Deve-se especial atenção ao artigo 20 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), o qual expressamente determina que as consequências práticas das decisões judiciais sejam levadas em consideração pelo julgador.”



    No mesmo sentido, as seguintes decisões proferidas em casos análogos: RE nº 1.429.852/SC, Ministro Edson Fachin, Dje 2/6/2023; RE nº 1.430.855/SC, Ministro Gilmar Mendes, Dje 24/4/2023; RE nº 1.415.879/SC, Ministro André Mendonça, Dje 17/4/2023, RE nº 1.425.901, Ministro Gilmar Mendes, Dje 24/3/2023; RE nº 1.410.379, Ministro André Mendonça, Dje 20/3/2023.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento ao recurso extraordinário para que seja aplicada a modulação dos efeitos nos termos da fundamentação e, assim, denegar a ordem.



    Sem imposição de verba honorária, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança, nos termos da Súmula 512/STF.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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