Tribunal: STF
Processo: HC 233492
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-06
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 2.10.2023, pela Defensoria Pública de Sergipe, em benefício de Jânio Washington Silva dos Santos e Marineide Silva, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.347.354/SE.



O caso



    2. Em 31.3.2022, o juízo da 1ª Vara Cível e Criminal da comarca de Tobias Barreto/SE julgou procedente a denúncia, condenando os pacientes como incursos no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 às penas de seis anos e quatro meses e dez dias de reclusão, para Marineide, e seis anos e três meses de reclusão, para Jânio, além do pagamento de seiscentos e vinte e cinco dias-multa, para ambos (e-doc. 5).



    3. No julgamento da Apelação Criminal n. 202200316776, a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de Sergipe, em 2.9.2022, negou provimento aos recursos da defesa dos pacientes. Esta a ementa do julgado:



    “APELAÇÕES CRIMINAIS – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – TENTATIVA DE ADENTRAR NA UNIDADE PRISIONAL COM ENTORPECENTE – FLAGRANTE NO SCANNER – COAUTORIA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSOS EXCLUSIVOS DA DEFESA:



    RECURSO DO 1º APELANTE (DETENTO) – CONFISSÃO DA PROPRIEDADE DA DROGA APREENDIDA NA ENTRADA DO PREMABAS – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DE USO DE DROGAS (ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06) – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA ALIADA ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE AFASTAM A TESE DE USO DE ENTORPECENTES - FINALIDADE DE MERCANCIA - DOSIMETRIA - INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO – ATENUANTE CONSIDERADA E COMPENSADA COM SUA REINCIDÊNCIA NA SENTENÇA – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – ART. 571, INC. I DO CPP – NÃO CONHECIMENTO NESSE PONTO.



    RECURSO DO 2º APELANTE (MULA) - NEGATIVA DE AUTORIA E AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – PRISÃO EM FLAGRANTE DA RÉ – DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO, OS QUAIS MERECEM CREDIBILIDADE – OUTROS ELEMENTOS DE PROVA QUE CORROBORAM A PROVA TESTEMUNHAL – DROGA APREENDIDA COM FIM DE MERCANCIA – PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO NO CASO - PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 33, §4º - APELANTE REINCIDENTE - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO – EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DOS DIAS-MULTA - PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33, CAPUT – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.



    PEDIDOS COMUNS NOS APELOS DE MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA - DEFENSOR DATIVO – TABELA DA OAB – NÃO ADSTRIÇÃO DO JULGADOR – VALOR EQUÂNIME NO CASO CONCRETO.



    CONCLUSÃO: SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS.RECURSO DO 1º APELANTE CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO. RECURSO DA 2ª APELANTE CONHECIDO E IMPROVIDO.” (consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Sergipe).



    4. Contra esse acórdão o paciente interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Interposto o Agravo em Recurso Especial n. 2.347.354/SE no Superior Tribunal de Justiça, o Desembargador João Batista Moreira, Relator, conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial (e-doc. 3).



    Irresignada, a defesa interpôs Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.347.354/SE, cujo provimento foi negado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 2).



    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. A impetrante alega que “tal contexto não autoriza concluir pela ocorrência do crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei n° 11.343/2006, sendo certo que a aferição do erro in judicando apontado independe de reexame de provas, sendo plenamente cognoscível por meio de mera revaloração objetiva dos elementos objetivos e incontroversos constantes na sentença e no acórdão das instâncias ordinárias” (fl. 8, e-doc. 1).



    Argumenta que “a agravante Marineide Silva (...) foi detida porque que levou 120g de maconha para uso pelo seu filho, que se encontrava detido no presídio, contexto este que não autoriza o crime de tráfico de drogas, mas apenas o crime de porte para uso pessoal” (sic, fl. 10, e-doc. 1). 



    Assevera que “os elementos circunstanciais e acidentais não permitam concluir pelo atendimento à normatividade da referida norma penal incriminadora” (fl. 14, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Após análise do cabimento e concessão da medida liminar constante no item anterior, requer que sejam requisitadas as informações à autoridade apontada como coatora, nos termos do art. 622 do CPP, dando prosseguimento ao feito para, após o trâmite legal seja concedida a ordem, para absolver o paciente” (fl. 15, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. Os pacientes foram condenados em primeira instância pela prática de tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/06). Consta na sentença condenatória:



    “Ademais, destaco que, embora a acusada indique o desconhecimento da droga, não se sustenta tal esquiva. Destaco que não é razoável que a referida, a qual nunca visitou o seu filho (segundo seu interrogatório) no sistema prisional, aceite levar uma mensagem entregue por terceiro desconhecido sem ao menos conferir os produtos que encontravam-se no interior da mesma, sobretudo, tendo conhecimento do envolvimento prévio do seu filho com a traficância. Em verdade, a tese de desconhecimento da existência de drogas no interior de mensagens a serem entregues a indivíduos presos é prática comum entre as pessoas envolvidas com crimes de tal monta, subsistindo a responsabilidade a titulo de dolo eventual (em atenção a Teoria da Cegueira Deliberada), posto que, segundo as testemunhas, o cheiro da droga, bem como o lacre peculiar evidenciariam que não se tratavam de cigarros comuns.



    2.1 DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS 



    a) No que toca a conduta do acusado Jânio Washington Silva Dos Santos: 



    Conforme sobredito, o próprio increpado assume ser o mandante intelectual da infração em lume , tendo narrado que requisitou junto a terceiros de fora do complexo penitenciário o entorpecente, o qual fora entregue a sua mãe, para quem foi pedido que trouxesse mensagem até a unidade prisional. 



    Ademais, embora argua que sua mãe desconhecia a existência do entorpecente, bem como a referida, no mesmo sentido, alegue o desconhecimento da droga, tem-se que ela indicou que seguiu, estranhamente, orientações de um terceiro desconhecido e levou o material ao presídio, onde se deu o flagrante, fartamente documentado, como se viu. 



    Isto posto, e à míngua de evidências que sinalizem o contrário, concluo ser o demandado autor da conduta criminosa descrita na vestibular acusatória. 



    De outro modo, não há possibilidade de desclassificação para o crime disposto no artigo 28, lei de drogas, em razão da vultosa quantidade apreendida. 



    b) No que toca a conduta da acusada Marineide Silva: 



    Quanto ao envolvimento da corré, objetivamente, não é possível afirmar que sabia da presença de maconha entre os mantimentos que carregava. Ela, a propósito, nega que tinha conhecimento sobre a droga, versão também sustentada por Jânio. 



    Inobstante, as peculiaridades do caso concretamente indicam que a acionada assumiu o risco de produzir o resultado delituoso. Explico. 



    Em seu interrogatório, a acusada indicou que desconhecia o motoboy que entregou a sacola, mas, estranhamente, aceitou levar “mensagem” deixada por esse em sua residência, mensagem a qual havia sido solicitada por seu filho por meio de ligação telefônica, contudo, a acusada em nenhuma outra oportunidade havia visitado o seu filho, segundo dito em interrogatório. 



    Ou seja, o desencadear dos acontecimentos aponta para uma verdadeira cegueira deliberada, em que a denunciada optou conscientemente por ignorar a realidade para tentar se eximir das eventuais consequências de seu comportamento. 



    Nessa situação, a responsabilidade decorre da assunção de se produzir o resultado típico. A agente, decidindo de forma intencional desconhecer as particularidades do ato, admite praticá-lo mesmo podendo supor a ilicitude e gravidade da conduta. 



    Pondere-se que ao Poder Público não se permite conformar-se com a utilização de subterfúgios que tornem interessante e viável o cometimento de crimes. A cegueira deliberada, corroborando para que determinado ato seja consumado em sua perfeição, impõe a responsabilização do sujeito ativo por dolo eventual. 



    Destarte, há de se reconhecer a coautoria da acusada na espécie.



    Portanto, a par do fato típico cometido pelos requeridos, não havendo causa excludente da ilicitude, bem como sendo os agentes imputáveis, com potencial conhecimento da ilicitude e dela podendo se exigir ação diversa, orientada pelo Direito, tem-se a antijuridicidade e a culpabilidade, autorizando-se a prolação de decreto condenatório. 



    De outro modo, não há possibilidade de desclassificação para o crime disposto no artigo 28, lei de drogas, em razão da vultosa quantidade apreendida” (fl. 5, e-doc. 3).



    7. A Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de Sergipe negou provimento ao recurso de Apelação Criminal n. 202200316776, nos termos do voto do relator:



    “Acerca da materialidade, encontra-se perfeitamente comprovada nos autos pelo Auto de Exibição e Apreensão (fls. 16/17), Auto de Constatação Preliminar (fls. 18/19), Laudo Pericial realizado (fls. 136/137), além dos depoimentos colhidos em sede policial e em juízo, que provam a apreensão das drogas em poder da ré Marineide Silva na entrada da unidade prisional (PREMABAS – Presídio regional Juiz Manoel Barbosa de Souza).



    Registre-se que a perícia criminal foi realizada na substância apreendida em poder da ré Marineide Silva, tratando-se de 120g (peso líquido) de maconha, disposta em 80 (oitenta) cigarros de material vegetal seco e prensado, confeccionados individualmente em papel de seda da marca KENT (fls. 136/137).



    Outrossim, a autoria do delito está devidamente demonstrada nos autos pelas provas produzidas, mormente pela prova oral colhida durante a instrução criminal em cotejo com as produzidas quando da prisão em flagrante da ré Marineide Silva.



    De logo, os argumentos judiciosos constantes do édito condenatório encontram-se em harmonia com as provas colacionadas ao processo, devendo ser mantida as condenações dos réus, ora apelantes.



    Embora o réu Jânio Washington Silva dos Santos (1º apelante)confesse a propriedade do entorpecente, mas pondere que era para uso pessoal, e a ré Marineide Silva (2ª apelante) sustente que não sabia da existência do entorpecente entre os alimentos que levava para seu filho (1º apelante) na unidade prisional, a prova testemunhal aliada às demais provas coligidas aos autos convergem à convicção da responsabilidade criminal dos sentenciados quanto à prática do crime de tráfico de drogas, ocorrido no dia 02.12.2020, no PREMABAS, localizado no município de Tobias Barreto/SE.



    (...)



    Nesse contexto, como bem pontuado na sentença, a alegação da apelante Marineide Silva de desconhecimento do entorpecente não tem amparo na prova dos autos. Isso porque se a mesma declarou que nunca visitou seu filho na unidade prisional e aceita levar encomenda deixada por terceiro desconhecido sem conferir os produtos constantes na mesma, sobretudo por saber que seu filho é envolvido com traficância, é de subsistir, no mínimo, sua responsabilidade por dolo eventual.



    Um fato que chama atenção é que enquanto o réu Jânio Washington Silva dos Santos foi condenado, com trânsito em julgado, duas vezes pelo tipo penal em tela (processos nº 201488500176 e nº 201520400819), sendo reincidente específico, a ré Marineide Silva tem condenação transitada em julgado por tráfico de drogas (processo nº 201983600589). 



    Desse modo, o depoimento da ré Marineide Silva de não saber da existência da droga na sacola que seria entregue ao réu Jânio Washington Silva dos Santos não se coaduna com a realidade fática e vida pregressa deles.



    Não há nos autos prova de que o destino da droga apreendida era exclusivamente para o “uso pessoal” do réu Jânio Washington Silva dos Santos, pelo contrário, a finalidade comprovada no feito é a de que esta seria comercializada, tanto que o montante da substância entorpecente apreendida (120 gramas) e seu fracionamento em 80 (oitenta) cigarros demonstra que a droga foi preparada para mercancia dentro da unidade prisional, de forma que fossem vendidas em pequenas quantidades para cada usuário, não merecendo acolhimento o pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso de drogas do referido réu.



    A meu sentir, encontram-se devidamente comprovadas no processo a materialidade e a autoria do delito descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pela prática de mais de um dos verbos nucleares do tipo penal, qual seja, guardar, transportar, adquirir ou vender, haja vista que a ré Marineide Silva foi presa em flagrante na entrada da unidade prisional com cigarros de maconha para repassar a droga para o outro réu Jânio Washington Silva dos Santos, seu filho, que confessou ser o destinatário/proprietário do entorpecente.



    Com efeito, não há que se falar em negativa de autoria e insuficiência probatória alegada nos apelos dos réus. Patente, então, a autoria do delito descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, por endosso do harmônico cenário probatório coligido no processo, bem assim a sua materialidade, não havendo nenhuma causa que afaste a imposição de sanção penal dos apelantes.



    Por outro lado, o pleito da apelante Marineide Silva para aplicação do privilégio do artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 não merece acolhimento. Para que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado, impõe-se que o condenado preencha todos os requisitos legais, cumulativamente, devendo ser primário (a), de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.



    Ocorre que a apelante Marineide Silva não é primária, pois já fora condenada no processo nº 201983600589 pelos crimes dos artigos 33, §4º c/c 40, inciso III da Lei nº 11.343/2006, com trânsito em julgado em 13/12/2019.



    Importante ressaltar, noutro ponto, que a pena de multa não consiste em faculdade do magistrado, mas sim em sanção imposta cumulativamente com a pena corporal, prevista no preceito secundário do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, não havendo previsão legal para sua desoneração, independente da situação financeira da apelante Marineide Silva, sob pena de assim fazendo, o magistrado violar o princípio da legalidade.” (e-doc. 4).



    8. Na espécie vertente, nas instâncias ordinárias foi afirmado consistente e suficiente o acervo probatório para a condenação dos pacientes pelo crime de tráfico de drogas. 



     



    A pretendida desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecente, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame de fatos e provas, com fundamento nos quais se formou a convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. 



    1. A instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Qualquer conclusão desta Corte em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual.



    2. Conforme assentado pela jurisprudência desta Suprema Corte, ‘o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória’ (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 7.5.2014).



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 227.007-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2023). 



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 



    3. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequado ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).



    4. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que ‘o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração’ (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 224.778-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2023). 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO POLICIAL NA RESIDÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. ACÓRDÃO IMPUGNADO EM CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA NO RE 603.616 (TEMA N. 280/RG). PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). INVIABILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. (...) 



    2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 



    3. Agravo interno desprovido” (HC n. 219.607-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO: INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 203.506-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.8.2021).



    9. É importante ressaltar que a quantidade de droga apreendida (cerca de 120g de maconha fracionados em 80 cigarros) é um indicativo de traficância a ser realizada, dentro da unidade prisional, pelo paciente Jânio. Além disso, apesar de a paciente Marineide ter afirmado desconhecer a ilicitude dos materiais, pelo contexto fático apresentado, deveria, ao menos, suspeitar de uma “encomenda” que lhe foi entregue por um desconhecido na primeira visita ao filho, condenado por tráfico de drogas, na unidade prisional. 



    10. Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora