Tribunal: STF
Processo: HC 235906
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-06
Data de publicação: 2023-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 848866 (doc. 11)



    Depreende-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico de drogas e associação para esse fim, com término de cumprimento da sanção previsto para 26/4/2030 (doc. 2).



    Pedidos de retificação de cálculo de pena para considerar a fração de 1/8 como requisito objetivo para progressão de regime foram indeferidos pelas instâncias ordinárias.



    Neste writ, a defesa ressalta que o termo "organização criminosa" não pode ser interpretado para abranger todos os grupos voltados à prática delituosa, mas tão somente ao tipo previsto na Lei n. 12.850/2013.



    Assinala que a paciente, além de ser mãe de duas crianças menores de 12 anos, é primaria, portadora de bons antecedentes, com residência fixa e os crimes pelos quais foi condenada é desprovido de violência e grave ameaça.



    Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem “para determinar que a paciente genitora cumpra a reprimenda penal em progressão de 1/8 nos termos do artigo 117 da Lei de Execução penal.”



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Vale registrar, desde logo, que a impetração volta-se contra decisão singular. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que,  



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).  



    Logo, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, instituto vedado pela jurisprudência da Primeira Turma do STF, motivo por que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 211201 Agr, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20/4/2022). 



    As questões submetidas à discussão e reiteradas neste habeas corpus não teriam sido objeto de análise por parte do colegiado do STJ. Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância (HC 184614 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 24/6/2020 e HC 206963 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15/2/2022).



    Todavia, bem analisados os autos, verifico situação apta ao autorizar a superação dos aludidos óbices. 



    Pois bem. A decisão por meio da qual inviabilizada a incidência da fração de 1/8, para fins de progressão de regime, assentou:



    “Com efeito, a utilização de fração reduzida para mulheres gestantes, ou mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência não se revela possível em caso de condenadas pelo delito de associação para o tráfico de drogas, uma vez que tal tipo penal implica, necessariamente, a estabilidade e permanência da organização especialmente voltada ao cometimento do delito de tráfico. 



    No particular, rememoro a lição de Renato Marcão, em que o referido autor pontua que, "para a forma descrita no caput, exige-se a pluralidade de agentes, duas ou mais pessoas, ligadas entre si por um animus associativo, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei n. 11.343/2006. É necessário que a associação seja estável; é preciso identificar certa permanência na societas criminis, que não se confunde com mera coautoria" (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: Lei de Drogas Anotada e Interpretada. 11 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 195).



    Nesse sentido, não há que se falar em constrangimento ilegal, pela ausência de cumprimento do requisito previsto no inciso V do § 3º do art. 112 da LEP, in verbis: 



    “§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente: 



    I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; 



    II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; 



    III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior; 



    IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; 



    V - não ter integrado organização criminosa.” (Grifei.) (doc. 9).



    Como visto, considerou-se o não cumprimento do requisito descrito no inciso V do §3º do art. 112 da LEP, todavia, levando-se em conta a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da lei de drogas).



    Essa compreensão revela-se em descompasso com o direito penal do fato e com o princípio da legalidade estrita, pois o aludido dispositivo é categórico ao estabelecer como requisito, além de outros quatro, a não integração do apenado à organização criminosa.



    O esforço argumentativo lançado na decisão não afasta a distinção existente entre os delitos de “associação para o tráfico” e “organização criminosa”, não fosse assim, o legislador ordinário não teria definido as referidas condutas em normas e dispositivos legais distintos.



    É nítido, portanto, que a intenção do legislador ordinário em matéria criminal foi a de estabelecer as respectivas diferenças e com isso evitar a interpretação alargada para fins punitivos. Ademais, não subsiste a alusão aos elementos “estabilidade” e “permanência” para justificar a pretendida identidade entre os delitos.



    No caso dos autos, ficou comprovada a insubsistência da fundamentação utilizada para negar o novo cálculo da pena da paciente, a sinalizar que o demais requisitos previstos no art. 112, § 3º, da LEP foram preenchidos.



    Além disso, o fundamento lançado pelas instâncias ordinárias e ratificado pelo STJ vai de encontro à compreensão da Segunda Turma. Confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SEGUNDA TURMA QUE ORIENTA A MATÉRIA SOB EXAME. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO ESPECIAL DE REGIME PREVISTA NO ART. 112, §3°, DA LEP. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. CONDENADA POR CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR À APENADA RESTRIÇÃO LEGAL OPONÍVEL UNICAMENTE A AGENTE QUE INTEGROU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PROSCRIÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. AGRAVO DESPROVIDO. I - A lei somente veda a concessão de progressão especial à condenada que tenha integrado organização criminosa, não abrangendo a apenada que tenha participado de associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006). II - Agravo a que se nega provimento”. (HC 216310 AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25/8/2022).



    “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO ESPECIAL DE REGIME PREVISTA NO ART. 112, §3°, DA LEP. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. CONDENADA POR CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR À APENADA RESTRIÇÃO LEGAL OPONÍVEL UNICAMENTE A AGENTE QUE INTEGROU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PROSCRIÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. APENADA CONDENADA A CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. AUSÊNCIA DE ÓBICE À INCIDÊNCIA DA PROGRESSÃO MAIS BENÉFICA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR QUE O JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL ABSTENHA-SE DE CONSIDERAR ANTERIOR CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COMO ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 112, § 3°, DA LEP. 1. A Constituição da República (art. 5°, XXXIX) assegura que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa. 2. Como se nota da leitura do art. 112, § 3°, V, da LEP, a lei somente veda a concessão de progressão especial à apenada que tenha integrado organização criminosa, não abrangendo a associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006). 3. Como, in casu, está a se avaliar circunstância que impede a aplicação de patamar mais benéfico para a progressão de regime é vedada à analogia in malam partem, incidindo o princípio da legalidade estrita. 4. Não há, pela redação do art. 112, § 3°, da LEP restrição à progressão especial a quem cumpra pena por crime equiparado a hediondo, portanto o fato de a paciente cumprir pena por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) não é entrave ao reconhecimento da progressão especial, a qual deve incidir sobre o totum da reprimenda que lhe foi imposta (tanto ao crime de associação para o tráfico como ao próprio tráfico de drogas). 5. Ordem de habeas corpus concedida a fim de determinar que o Juízo a quo realize nova análise de progressão da pena total da paciente (tanto ao crime de tráfico como ao de associação para o tráfico), abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3°, da LEP” (HC 183610, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 19/11/2021).



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, no entanto, concedo a ordem de ofício para que o Juízo da execução, verificando o preenchimento dos demais requisitos do art. 112, § 3º, da LEP, observe a fração de 1/8 para fins de progressão de regime em favor da paciente.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de dezembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente