Tribunal: STF
Processo: ARE 1468293
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-30
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, assim ementado (eDOC 19, p. 15/16):



    “Apelação criminal. Tráfico de drogas. Nulidade do termo de declarações da fase policial. Nulidade da confissão informal. Afastadas. Dosimetria da pena. Preponderância das circunstâncias de natureza e quantidade de entorpecente. Tráfico privilegiado. Inaplicável. Recurso não provido. 



    Eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, cuja natureza é inquisitiva, não contaminam, necessariamente, o processo criminal, onde as provas serão renovadas. 



    Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, revela-se desnecessária a advertência quanto ao direito de permanecer em silêncio na hipótese de interrogatório informal em situação de abordagem policial rotineira em virtude da suspeita de um crime. 



    Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06. 



    A utilização de fração aplicada sobre a diferença entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato cominada ao delito de tráfico de drogas é aceita pelas Cortes Superiores. 



    Inviável a incidência do tráfico privilegiado quando demonstrado nos autos que o agente se dedica às atividades criminosas e integra organização criminosa. 



    O pedido de restituição de veículo apreendido não deve ser acolhido, pois o bem foi utilizado na prática do tráfico de drogas, devendo ser mantida a decisão que determinou o seu perdimento.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, LIV, LVII e XLVI, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta-se violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, sob o argumento de que informações falsas foram inseridas em seu depoimento prestado em sede policial. 



    Assevera que “o procedimento adotado pelos PRF’s na condução da abordagem no momento da prisão do recorrente violou o princípio da inocência preceituado pela Constituição Federal, pois os atos iniciais de apuração do Estado já o considerava previamente culpado” (eDOC 23, p. 12).



    Assenta que, durante a prisão do recorrente, foi apreendido bem pertencente à terceira de boa-fé, não tendo ficado comprovado, durante a instrução processual, que o referido bem (veículo automotor) era utilizado costumeiramente para prática delitiva, o que estaria a violar o devido processo legal. 



    Ao fim, alega-se vulneração ao princípio da individualização da pena, sob a justificativa de que “a decisão proferida pelo Regional, que manteve negou provimento ao recurso, e manteve a prisão provisória do recorrente, não traz nenhuma fundamentação específica, que ateste de maneira clara e límpida eventual risco caso o preso fosse colocado em liberdade” (eDOC 23, p. 22).



    O Tribunal de origem, negou seguimento, em parte, ao recurso mediante aplicação do Tema 660 da repercussão geral, inadmitindo-o, no mais, ante a deficiência na fundamentação da preliminar de repercussão geral, bem como pela aplicação da Súmula 279 do STF e por visualizar ofensa meramente reflexa à CF/88 (eDOC 32).



    É o relatório. Decido.



    Consabido, a admissibilidade dos recursos é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade.



    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo sequer tem preenchido os pressupostos processuais.



    De plano, verifica-se que a inadmissão do apelo extremo fundou-se na ausência de fundamentação adequada na preliminar de repercussão geral, bem como na aplicação da Súmula 279 do STF e na ofensa meramente reflexa à Constituição da República. Entretanto, o agravante não rechaçou, de forma específica, a aplicação da referida súmula, e tampouco demonstrou por qual razão a análise de seu recurso não demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécia, afastando, assim, o fundamento da decisão agravada relacionado à ofensa reflexa à CF/88.



    O agravo, portanto, não ataca todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF. 



    Ademais, conforme já observado pelo Tribunal de origem, verifico a ausência de argumentos nas razões do recurso extraordinário que demonstrem a existência de repercussão geral da matéria suscitada no recurso, pressuposto de admissibilidade, nos termos do disposto no art. 1.035, § 2º, do CPC. 



    Esta Corte, no julgamento do AI-QO 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 06.09.2007, decidiu que o requisito formal da repercussão geral será exigido quando a intimação do acórdão recorrido for posterior a 03.05.2007, data da publicação da Emenda Regimental 21 do STF, o que ocorre no presente caso.



    Não obstante, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na situação em apreço. 



    Com efeito, o magistrado de primeiro grau afastou a causa de diminuição de pena, nos seguintes termos (eDOC 11, p. 4):



     “Deixo de reconhecer a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, uma vez que o réu não preenche os seus requisitos, porquanto constatado que se dedicava à atividade criminosa e pertencia ao grupo criminoso, posto que alegou, em seu depoimento em solo policial, que já era a segunda vez que transportava droga a pedido de um sujeito que, naturalmente, não quis identificar. 



    Outro ponto que demonstra sua participação na organização criminosa que, evidentemente, é estruturada e certamente consolidada na traficância ao ponto de dispor de condições para movimentar R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) em droga – valor bem elevado e indisponível para pequenos traficantes – o infrator aduziu que recebeu a droga para levar no dia seguinte, mas, a seu livre critério, decidiu ir apenas depois de 02 (dois) dias, por receio de ser interceptado, o que denota ser de confiança do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à causa de diminuição.” (grifei)



    O Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, por sua vez, ratificou o entendimento singular, in verbis (eDOC 19, p. 12/13):



    “Por fim, na terceira fase da dosimetria, o sentenciante deixou de reconhecer a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), e explicou sua decisão, no trecho que novamente reproduzo:



    (...)



    A defesa do apelante alega que deve ser aplicada a privilegiadora sob o argumento de que na verdade não há prova de que ele se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.



    Alega, em síntese, que ele simplesmente atuou como mula num ato de desespero financeiro para tentar manter os gastos familiares durante o período da Pandemia da COVID-19. 



    Ocorre que, como bem explicado pelo juízo a quo, simplesmente não é crível que o apelante não participe de organização criminosa volta ao tráfico de drogas. 



    José Antônio afirmou, em seu depoimento, que é conhecido na cidade e as pessoas sabem que ele costuma viajar para Porto Velho, de modo que uma semana antes dos fatos estava em uma cafeteria na Princesa Isabel quando apareceu um homem que não conhece e lhe ofereceu a proposta. Afirmou que ficou pensando durante essa semana e chegou o dia que deveria dar a resposta, de modo que essa foi positiva, sendo que receberia R$ 13.500,00 pelo transporte. Não é verossímil, entretanto, que uma pessoa tenha simplesmente abordado alguém aleatório em uma cafeteria e lhe oferecido a proposta de transportar carga tão valiosa de cocaína, avaliada em quase quatro milhões de reais à época. 



    Além disso, ainda que seja verdadeira alguma parte da história do acusado, este teria tido uma semana para pensar sobre o fato e mesmo assim aceitou, de modo que, no mínimo, aderiu à conduta da organização criminosa. 



    Nesse contexto, ainda que a defesa alegue que o apelante estava passando por necessidades financeiras por conta da Pandemia da COVID-19 (a qual, aliás, em fev/2022 já estava bem mais branda), isso não justifica o fato de que claramente ele era um homem de confiança do grupo criminoso – a quantidade de droga em questão certamente não fazia parte de uma “margem de perda” que o grupo eventualmente possuía. 



    Assim, mantenho o afastamento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, assim como feito pelo juízo a quo.”



    Não se pode ignorar, contudo, que a Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, entre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    E a partir do exame dos autos é possível, sem qualquer incursão no acervo fático-probatório valorado pelas instâncias ordinárias, constatar a existência de patente vício de fundamentação na dosimetria da pena.



    Isso porque, examinadas as razões de decidir do acórdão recorrido, é possível observar que a quantidade de entorpecente foi empregada como razão subjacente ao reconhecimento de que o recorrente se dedicava a atividades criminosas. As instâncias ordinárias, a fim de afastar a incidência do tráfico privilegiado, chegaram à conclusão de que o volume de drogas apreendido, por si só, estaria a demonstrar a participação do ora recorrente na organização criminosa, porquanto “ele era um homem de confiança do grupo criminoso – a quantidade de droga em questão certamente não fazia parte de uma ‘margem de perda’ que o grupo eventualmente possuía”. 



    Tal modo de proceder já foi avaliado – e rechaçado – pela Segunda Turma deste Tribunal, consoante se verifica, exemplificativamente, do seguinte julgado:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23.05.2017, grifei)



    Em igual sentido:



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida.” (HC 203647 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 21-10-2021 - grifei)



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.” (HC 193235 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 30-11-2020)



    Logo, porque a dosimetria da pena do recorrente foi efetuada com o emprego de fundamentos inidôneos, destoantes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a concessão da ordem, a fim de que os vícios constatados sejam sanados.



    Ante o exposto, não conheço do agravo, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Contudo, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para determinar ao TJRO que refaça a dosimetria da pena, no sentido de reconhecer a incidência, no caso dos autos, do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, procedendo aos ajustes decorrentes, observada, ainda, a vedação da reformatio in pejus. 



    Comunique-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJRO.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de novembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente