Tribunal: STF
Processo: RE 1428262
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, interposto com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. AFASTADA EXIGIBILIDADE ATÉ EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ADICIONAL DO FECP - FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL N. 3.015/2015. LEGISLAÇÃO DIVERSA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. SENTENÇA MANTIDA.



    1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, fixou tese no sentido de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais’.



    2. Uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 15/10/2020 e estava em curso na data da publicação do julgamento da ADI n. 5.469 e do RE n. 1.287.019 incide a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo, mostrando-se escorreita a sentença que concedeu a segurança para afastar a exigibilidade da DIFAL enquanto não for editada Lei Complementar.



    3. Eventual inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 3.019/2015 em decorrência da ausência de Lei Complementar para regulamentar o DIFAL somente recai sobre os dispositivos da lei estadual que versem sobre o DIFAL, não podendo recair sobre os dispositivos que versassem sobre o FECP, uma vez que a lei que introduziu a possibilidade de incidência de 2% sobre a alíquota do ICMS para financiar o FECP foi a Lei Estadual n. 3.015/2015.



    4. Reexame necessário conhecido. Recurso de apelação parcialmente conhecido e não provido.”



    Os embargos de declaração opostos foram providos para sanar omissão e contradição, em acórdão assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO APONTADAS. VÍCIOS VERIFICADOS E SANADOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. LC 190/2022. EXIGIBILIDADE AFASTADA ANTES DE 4 DE ABRIL DE 2022. FECP ESTÁ LIGADA COM O ICMS-DIFAL. MESMO FATO GERADOR. ACLARATÓRIOS PROVIDOS. TÃO SOMENTE PARA INTEGRAR O ACÓRDÃO VERGASTADO.



    1. A finalidade dos Embargos de Declaração é a adequação do julgado embargado a fim de suprimir omissões, aclarar contradições e esclarecer obscuridades, conforme disposto no artigo 1.022 e incisos do Código de Processo Civil.



    2. uma vez que o art. 3º da LC n.º 190/2002 previu a anterioridade tributária nonagesimal e não se extrai da nova normativa criação de tributo, mas sim, regras gerais pertinentes ao DIFAL, em cumprimento à orientação dada pelo STF no julgamento do RE 1.287.019, supro a omissão apontada no sentido de afastar a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, regulamentada pela mencionada LC nº 190/2022 antes de 4 de abril de 2022.



    3. Da leitura dos dispositivos da Lei n. 3.015 de 30 de setembro de 2015, percebe-se que o adicional relativo ao FECOEP-TO está ligado com o ICMS-DIFAL, sendo certo que possuem o mesmo fato gerador. Nesse diapasão, o reconhecimento da impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL tem por consequência lógica o afastamento também da alíquota adicional.



    4. Aclaratórios conhecidos e providos, tão somente para integrar o acórdão vergastado.”



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, bem como ao artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Argumenta que o entendimento relativo à necessidade de edição de lei complementar para viabilizar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, não seria aplicável ao adicional de alíquota de ICMS destinado ao fundo estadual de combate à pobreza.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    É assente nesta Corte a convalidação pela Emenda Constitucional 42/2003 dos adicionais de alíquota do ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALÍQUOTA DO ICMS. ADICIONAL DE 2% DESTINADO AO FUNDO DE PROTEÇÃO SOCIAL DO ESTADO DE GOIÁS (PROTEGE GOIÁS). CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência consolidada desta CORTE, no sentido de que os fundos de combate à fome e erradicação da pobreza criados por Estados-Membros foram convalidados pela Emenda Constitucional 42/2003. 2. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (ARE 1.390.826-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/9/2022)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Adicional de alíquota. Destinação ao Fundo de Combate à Pobreza. Constitucionalidade da Lei estadual 4.056/2002 e do Decreto estadual 32.646/2003, ambos do Rio de Janeiro. Validação pela EC 42/2004. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.” (ARE 1.360.032-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 22/8/2022)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. CONVALIDAÇÃO. PRECEDENTES. 1. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consolidaram entendimento no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 convalidou os adicionais referentes aos fundos de combate à pobreza instituídos pelo Estados e Distrito Federal. 2. Agravo a que se nega provimento, com aplicação de multa nos termos do art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (AI 592.982-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 15/3/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. LEI 8.205/2004 DO ESTADO DO MARANHÃO. VALIDADE. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O entendimento adotado no acórdão a quo está em consonância com a jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza, ainda que instituídos após às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, desde que com estas não conflitantes. Precedentes: ADI nº 2.869/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. Agravo regimental não provido.” (RE 1.281.220-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 2/7/2021)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2º, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.258.477-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 5/8/2020)



    Dessa orientação divergiu o acórdão extraordinariamente recorrido.



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil/2015, para assentar a validade do adicional de alíquota do ICMS destinado ao fundo estadual de combate à pobreza.



    Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 4 de abril de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente