Tribunal: STF
Processo: ARE 1395867
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. MODALIDADE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, SEM APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DO SIMPLES NACIONAL. LEI ESTADUAL Nº 5.153, DE 2017, DE MATO GROSSO DO SUL. DECRETOS ESTADUAIS. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DE LEGISLAÇÃO LOCAL E REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICES DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.   



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário (arts. 1.042 do CPC).  



    2. No decisum prolatado pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul e objeto deste recurso, consta a seguinte ementa:  



    “EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA C C REPETIÇÃO DO INDÉBITO MÉRITO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - REJEITADA. EXIGÊNCIA DE ICMS NA MODALIDADE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, SEM APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. FORMA DE RECOLHIMENTO PREVISTA NO ARTIGO 150, § 7º, DA CRFB, E NO ARTIGO 13 DA LC Nº 123/2006, APLICÁVEL INCLUSIVE PARA EMPRESAS SOB REGIME DIFERENCIADO PORQUE HÁ LEGISLAÇÃO QUE AUTORIZA. SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”  (e-doc. 8, p. 1 ).  



    3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente alega violação ao art. 150, incs. I e III, als. “a”, “b” e “c”, da Constituição da República, pugnando pela reforma do acórdão recorrido. Discorre que “o defendido no presente processo é a inconstitucionalidade da exigência dos chamados “ICMS Garantido” e o “ICMS Equalização ao Simples Nacional”, respectivamente exigidos pelos Decretos nº’s 11.930/05 e 15.055/2018, em virtude da violação ao princípio da estrita legalidade tributária e, consequente, aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal no tema 456.” Aduz que “a norma geral e abstrata que dá fundamento legal a cobrança do ICMS Antecipação para as empresas optantes do Simples Nacional foi inserida no ordenamento jurídico estadual pela Lei nº 5.153/2017, por força do princípio de irretroatividade da lei tributária essa norma não pode dar validade as normas gerais e abstratas instituídas pelo Decreto nº 11.930/05, pois a norma está normatizando eventos futuros, sendo incapaz de validar normas e fatos passados.” (e-doc. 14, p. 9-14).  



    É o relatório.  



    Decido.  



    4.  Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base em dados fáticos carreados aos autos, no Código Tributário do Estado e, também, com lastro na Lei Complementar nº 123, de 2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), legislação de natureza infraconstitucional. Ao final, dirimiu a controvérsia nos seguintes meandros:



    “(...) Ainda que a Impetrante seja optante do Simples Nacional, possuindo tratamento diferenciado nos termos da Lei Complementar nº 123/2006, essa condição não se aplica a toda e qualquer exação. 



    É que o ICMS exigido por meio do regime de substituição tributária resta excluído da apuração na forma da condição especial prevista no referido diploma legal. 



    A exceção legal à sistemática especial está consolidada no artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006, o qual preconiza (destaquei): 



    Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: 



    I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ; 



    II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1 o deste artigo; 



    III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; 



    IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1 o deste artigo; 



    V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1 o deste artigo; 



    VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar; 



    VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; 



    VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS. 



    § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:



(...) 



    XIII - ICMS devido: 



    a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária; 



    a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo combustíveis e lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros produtos derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas alimentícias; açúcares; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base de cereais; chocolates; produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas; cafés e mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais; rações para animais domésticos; veículos automotivos e automotores, suas peças, componentes e acessórios; pneumáticos; câmaras de ar e protetores de borracha; medicamentos e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção; telhas e caixas d’água; tintas e vernizes; produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; fios; cabos e outros condutores; transformadores elétricos e reatores; disjuntores; interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e lâmpadas; máquinas e aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores de uso doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de uso doméstico; extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar o cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar, com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e termômetros; ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas de aço e amaciantes de roupas; venda de mercadorias pelo sistema porta a porta; nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Produção de efeito) 



(...)



    g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: (...)”



(...)



    Ademais, a alegação de falta de lei estadual a alicerçar a cobrança não se sustenta, considerando que o artigo 84, §4º, do Código Tributário Estadual, preconiza que "Tratando-se de contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), a cobrança antecipada de que trata o § 2º deste artigo deve ser feita na modalidade prevista no item 2 da alínea “g” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006” (acrescentado pela Lei nº 5.153, de 28 de dezembro de 2017).



    (...)



    Outrossim, sabe-se que o enquadramento no regime do Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados e sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto, entendimento esse consubstanciado no seguinte Julgado deste Tribunal, bem como do em demanda submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça (...).



    (...)



    Dessa forma, sem maiores discussões, diante das razões esposadas e por existir previsão expressa na legislação Estadual, constitucional, repita-se, nada impede a cobrança, impondo-se a manutenção da Sentença que julgou improcedente a demanda.



    (...) 



    (e-doc. 8, p. 3-7; grifos nossos).  



    5. Assim, diante do exame da fundamentação do acórdão recorrido, tem-se que para aferir qualquer divergência em relação a este e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos à baila no apelo extremo, seria necessário o revolvimento dos pressupostos fático-probatórios constantes dos autos, além do reexame de normas infralegais e da legislação local, o que é inviável no campo extraordinário, havendo incidência dos óbices dos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF:  



    E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”



    E. 280: “Por ofensa ao direito local não cabe recurso extraordinário.”  



    6. Nessa linha, ressalto os seguintes precedentes jurisprudenciais do Pleno e de ambas as Turmas do Pretório Excelso:  



    “EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ICMS. Incidência. Repetição de indébito. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    (ARE nº 1.205.549-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 30/08/2019, p. 24/09/2019; grifos nossos).  



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REPASSE DO IMPOSTO AO CONSUMIDOR FINAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NAS PROVAS DOS AUTOS: IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Imposição de multa de 5% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil.”



    (AI nº 679.503-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 05/05/2009, p. 12/06/2009; grifos nossos).  



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Legitimidade. Contribuinte 3. ICMS. 4. Matéria infraconstitucional 5. Incidem na espécie os enunciados 279 e 636 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 5. Agravo regimental não provido.”



    (ARE nº 815.184-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 26/08/2014, p. 15/09/2014; grifos nossos).   



    7. Em conclusão, verifica-se que para aferir entendimento divergente daquele prolatado no acórdão, seria necessário o reexame de fatos e provas dos autos e a análise do direito local, o que é inviável em recurso extraordinário, conforme enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF.   



    Dispositivo  



    8. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Considerando ter havido condenação em honorários advocatícios na origem (e-doc. 6, p. 12), majoro seu valor em 10% (dez por cento), a título de honorários recursais, conforme o disposto no art. 85, § 11, do CPC.  



    Publique-se.  



    Brasília, 8 de março de 2023.  



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator