Tribunal: STF
Processo: HC 232657
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-22
Data de publicação: 2023-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO EM OUTROS QUE NÃO APENAS OS ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA: IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado por João Carlos Pereira Filho, advogado, em 18.9.2023, em benefício de Jhonatan Matheus Souza dos Santos, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 5.9.2023 a 11.9.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 822.806/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior, nestes termos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL MAIS BRANDO. LEGALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. Agravo regimental improvido” ('. 58, e-doc. 24).



    2. Contra esse julgado tem-se o presente habeas corpus. O impetrante alega constrangimento ilegal, pois o “Paciente foi preso, processado e condenado por tráfico de entorpecentes (66 gramas), sendo afastada a minorante (Lei 11.343/2006, art. 33, §4º) pelo Juízo originário e pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo em decorrência da relação com atividades criminosas, fundamento com amparo (único e exclusivo) quanto à existência de atos infracionais, o que o Colendo Superior Tribunal de Justiça entendeu como situação adequada” ('. 1, e-doc. 1).



    Argumenta que “as instâncias ordinárias afastaram o reconhecimento da causa de diminuição (Lei 11.343/2006, art. 33, §4º) ao fundamento de que o processo originário indicava existência de envolvimento do Paciente com atos infracionais” (fl. 10, e-doc. 1).



    Relata que “o Paciente foi preso na data de 24/10/2022 (fl. 5 – numeração originária), e que a documentação oficial aponta que se é certo que os atos infracionais existiram (fls. 32/33 – numeração originária), além de datarem de períodos antigos (28/10/2015, 26/04/2016, 02/05/2017, 10/05/2018, 16/07/2018, 25/04/2019, 01/04/2020, 16/06/2020, 25/06/2020), estavam todos – sem absolutamente nenhuma exceção – extintos, conforme a mesma certidão apontada claramente comprovada (Processos 0006130-73.2018.8.26.0099, 0003212- 62.2019.8.26.0099 e 0005152-22.2020.8.26.0198)” (fl. 10, e-doc. 1).



    Assevera que “os atos infracionais já não poderiam sequer constar como fundamentação idônea, diante da manifesta falta de contemporaneidade com o fato ao qual resultou na prisão do Paciente, não restando a menor sombra de dúvida, portanto, que as instâncias prévias agiram de forma incorreta ao utilizar de episódios antigos para afastar a minorante legal” (fl. 12, e-doc. 1).



    Salienta que “a existência de atos infracionais não presta para justificar o afastamento da minorante legal do crime de tráfico de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, §4º), não só pelo aspecto legal – não são crimes – mas, principalmente, nos termos da jurisprudência, especialmente a do Ínclito Supremo Tribunal Federal, razão pela qual, e novamente, erram as instâncias prévias em afastar a minorante legal” (fl. 17, e-doc. 1).



    Enfatiza que, “inexistindo quaisquer fundamentos concretos e idôneos para o afastamento da minorante legal (Lei 11.343/2006, art. 33, §4º), é imperioso o reconhecimento de que o Paciente sofre constrangimento ilegal, autorizando o deferimento da redução legal no caso concreto ao patamar máximo de 2/3, em decorrência do montante apreendido, menos de 66 gramas de único entorpecente” (fl. 18, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Por todo o exposto, a Defesa do Paciente requer:



    (a) em sede de medida liminar (CPP, art. 660, §2º), seja possibilitado o cumprimento da pena imposta pelo Juízo originário (2ª Vara Criminal da comarca de Bragança Paulista, Processo 1501118-82.2022.8.26.0545), reformada em sede recursal (TJSP, 11ª Câmara de Direito Criminal, Apelação Criminal 1501118-82.2022.8.26.0545, rel. Juiz de Direito Substituto em 2º Grau, Tetsuzo Namba), mantida (STJ, 6ª Turma, Habeas Corpus 822.206, rel. Min. Sebastião Reis Júnior), e ora em fase de execução (Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal – DEECrim 4ª Região Administrativa Judiciária, Processo 0003492-46.2023.8.26.0502) no regime aberto até o julgamento de mérito do Writ;



    (b) sejam dispensadas as informações (a íntegra do processo originário instrui a impetração, assim como a totalidade dos documentos que instruíram o Writ impetrado perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça) sendo que após apresentação de parecer pelo Ministério Público Federal e a intimação da sessão de julgamento pelo interesse na sustentação oral;



    (c) no mérito (CF, art. 5º, LXVIII c/c CPP, arts. 647 e 648, I), seja concedida a ordem para cassar parcialmente, a r. sentença (2ª Vara Criminal da comarca de Bragança Paulista, Processo 1501118-82.2022.8.26.0545), o acórdão recursal (TJSP, 11ª Câmara de Direito Criminal, Apelação Criminal 1501118-82.2022.8.26.0545, rel. Juiz de Direito Substituto em 2º Grau, Tetsuzo Namba), assim como o do Writ impetrado (STJ, 6ª Turma, Habeas Corpus 822.206, rel. Min. Sebastião Reis Júnior) para reconhecer a minorante (Lei 11.343/2006, art. 33, §4º), aplicar o redutor em 2/3, e estabelecer pena de 1 ano, 8 meses e 166 dias-multa, em regime aberto, substituindo por duas restritivas de direito (CP, art. 44, §2º - segunda parte)” (fls. 20-21, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    4. O juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Bragança Paulista, na Ação Penal n. 1501118-82.2022.8.26.0545, condenou o paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa. Não foi aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 4, e-doc. 9). 



    5. Contra a sentença a defesa e a acusação interpuseram apelações criminais. 



    A Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar a Apelação Criminal n. 1501118-82.2022.8.26.0545, negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao recurso do Ministério Público, para confirmar como não aplicável a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pela dedicação do paciente a práticas criminosas.



     Reconheceu, ainda, a causa de aumento de pena do inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, com a consequente majoração das penas para cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa. Esta a ementa do acórdão:



    “1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo e acolhimento do recurso ministerial para reconhecer a causa de aumento de pena do art. 40, inc. III da Lei de Drogas com acréscimo no quantum. 



    2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas. 



    3-) Dosimetria sofre alteração. Na primeira fase, a pena-base pode ficar no mínimo legal, pois, embora a quantidade de droga não seja ínfima também não era exagerada (87 papelotes de cocaína), em conformidade que se espera do traficante de ‘varejo’, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, a menoridade e a confissão espontânea, embora reconhecidas, não podem levar a pena aquém do mínimo legal. Logo, a pena fica no mesmo ‘quantum’. Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei no 11.343/2006, pois o envolvimento recente em atos infracionais registrados às fls. 32/33, justificam a não incidência da minorante, eis que caracterizam a dedicação do apelante em prática criminosas, sendo suficiente até mesmo para a segregação cautelar. Pode-se acrescer de 1/6 a sanção em virtude da causa de aumento do art. 40, inciso III da Lei 11.343/06, tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses reclusão, além de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pelas condições insatisfatórias econômicas.



    4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O crime é equiparado e hediondo, o apelante tem histórico de envolvimento com ele. Mostra-se perigoso, ousado e tendente à prática delitiva, com personalidade e conduta sociais desvirtuadas, sendo o regime mais severo o conveniente para não acreditar na impunidade. Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seu ato, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.



    5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.



    6-) A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é possível. O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal), referente ao tráfico. As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não mostram ser suficientes para a recuperação do apelante. 



    7-) Recurso preso (fls. 257). Deve permanecer no cárcere, por ter praticado tráfico de drogas, grave e equiparado a hediondo, seria ilógico deixá-lo detido por toda a tramitação e libertá-lo agora, para garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal (fls. 23-24, e-doc. 11).



    O acórdão transitou em julgado em 24.5.2023 para a defesa e em 26.5.2023 para o Ministério Público (fl. 1, e-doc. 12).



    6. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 822.806/SP no Superior Tribunal de Justiça, “a fim de que se reduza a pena imposta aplicando-se o disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo previsto tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais exigidos, bem como a fixação de regime menos severo que o fechado e a eventual aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP, observando-se, ainda, o disposto no art. 387 do Código de Processo Penal” (fl. 26, e-doc. 22).



    Em 16.5.2023, o Ministro Sebastião Reis Júnior, Relator, indeferiu o requerimento de liminar e requisitou informações à autoridade coatora e parecer ao Ministério Público Federal (fls. 26-27, e-doc. 22).



    7. A defesa interpôs agravo regimental no Habeas Corpus n. 822.806/SP, tendo o Ministério Público Federal se manifestado pela concessão parcial da ordem (fl. 28, e-doc. 24). 



    Em decisão monocrática de 14.7.2023, o Ministro Sebastião Reis Júnior, Relator, concluiu ser “incabível, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a interposição de agravo regimental contra decisão de relator que motivadamente defere ou indefere liminar em habeas corpus”, mas concedeu “a ordem para determinar o regime inicial semiaberto para cumprimento da sanção penal, julgando prejudicado o recurso de agravo regimental interposto pela defesa técnica” (fl. 30, e-doc. 24). Esta a ementa:



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL MAIS BRANDO. LEGALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. Ordem concedida nos termos do dispositivo” (fl. 27, e-doc. 24).



    8. Contra essa decisão a defesa interpôs o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 822.826/SP. Em sessão virtual realizada de 5.9.2023 a 11.9.2023, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL MAIS BRANDO. LEGALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. Agravo regimental improvido” (fl. 59, e-doc. 24).  



    9. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 184.979, de minha relatoria, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal concluiu que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não configura fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (DJe 7.8.2020).



    No voto condutor daquele julgamento, ressaltei que a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois, nos termos da legislação vigente, adolescente não comete crime, nem recebe pena. Pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, de acordo com padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social. Assim também, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 193.816-AgR, de minha relatoria, DJe 21.1.2021).



    No mesmo sentido é a decisão monocrática proferida no Habeas Corpus n. 201.054, de minha relatoria, DJe 27.4.2021.



    Ter o paciente praticado atos infracionais quando menor, portanto, não é fator hábil a afastar a aplicação da causa de diminuição.



    10. Entretanto, como se comprova pelas decisões proferidas nas instâncias antecedentes, diferente do alegado na inicial da presente impetração, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não foi considerada apenas a prática de atos infracionais praticados pelo paciente. Considerou-se sua confissão quanto ao envolvimento com atividades criminosas ligadas ao tráfico de drogas, concluindo os julgadores antecedentes não se tratar de traficante ocasional. Estes os fundamentos da sentença penal condenatória:



    “Na etapa derradeira, inexiste causa de aumento de pena.



    Anote-se que, muito embora o acusado seja primário, constata-se que enquanto adolescente ele respondeu a diversos procedimentos por ato infracional (fls. 33/34).



    Destarte, muito embora não seja possível sopesar os atos infracionais para considerar o acusado reincidente ou portador de maus antecedentes, conforme entendimento reiterado do STJ, eles podem ser utilizados para afastar o tráfico privilegiado previsto no artigo 33, §4º, da lei nº 11.343/2006, ante a ausência de um dos requisitos previstos no §4º, qual seja, não se dedicar às atividades criminosas” (fl. 4, e-doc. 9).



    No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1501118-82.2022.8.26.0545, assentou presentes os requisitos da gravidade e reiteração dos fatos antes praticados pelo paciente, impeditivos à aplicação do redutor:



    “Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do art.33, § 4º, da Lei no 11.343/2006, pois o próprio apelante admite envolvimento com tráfico quando menor, sendo que já foi internado, há, ainda, registro de vários atos infracionais em cidades diversas, Bragança Paulista e Franco da Rocha (fls. 32/33), com data última de 25.6.2020, logo, ‘1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 1.916.596/SP, entendeu que a existência de atos infracionais pretéritos pode ser considerada para afastar a causa especial de diminuição em questão, exigindo-se, porém, que seja apontada a gravidade do fato anterior e a sua contemporaneidade com o delito de tráfico no qual se discute a aplicação da minorante.’ (AgRg no HC 769885/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J. 24.4.2023 – DJe 26.4.2023). Cf., ainda: ‘4. A existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.’ (AgRg no AREsp 2209211/DF – T6 – Sexta Turma – Rel. Min. Rogério Schietti Cruz – J.7.3.2023 – DJe 14.3.2023).



    Pode-se acrescer de 1/6 a sanção em virtude da causa de aumento do art. 40, inciso III da Lei 11.343/06, tendo-se cinco (5) anos e dez (10) reclusão, além de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa” (fl. 31, e-doc. 11).



    Para afastar a incidência do tráfico privilegiado à espécie, o Ministro Sebastião Reis Júnior fundamentou o voto condutor no envolvimento do paciente com o tráfico de drogas e em circunstâncias concretas indicativas de sua dedicação a atividades criminosas, nestes termos:



    “O Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório disposto nos autos, afirmou que o ora paciente apresenta envolvimento com o tráfico de drogas, logo, não reconheceu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, fundamentadamente, com base em circunstâncias concretas indicativas de dedicação a atividades criminosas (AgRg no REsp n. 1.908.034/PR, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 3/7/2023).



    Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 1.141.835/ES, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 11/5/2018. 



    A corroborar, oportuna a manifestação, no que interessa, da Procuradoria-Geral da República, acerca da concessão da ordem, in verbis (fls. 630/636): (...)



    Impende notar que, diversamente do alegado na inicial, a dedicação do paciente ao tráfico de drogas não foi presumida, mas teve amparo nos diversos elementos concretos, não impugnados pelo impetrante, especialmente por admitir o envolvimento com o tráfico quando era menor, constando ainda o registro de diversos atos infracionais em cidades diversas, permitindo concluir que não se tratava de traficante ocasional.



      Assim, embora o paciente seja primário e tenha bons antecedentes, as diversas informações acerca da atuação criminosa do paciente, além das circunstâncias do caso concreto, militam em desfavor à aplicação da causa de diminuição de pena. Nesse sentido já decidiu essa Corte Superior de Justiça” (fls. 60-61, e-doc. 24).



    Ainda que se afastasse o fundamento da prática de atos infracionais considerados pelos julgadores antecedentes, subsistiria o fundamento autônomo e idôneo para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em decorrência das peculiaridades do modus operandi da prática delitiva pelo paciente, com sua dedicação à atividade criminosa, como assentado pelas instâncias competentes.



    Para afastar a premissa da dedicação do paciente à atividade criminosa, reconhecida em razão do modo de agir no crime de tráfico de drogas praticado, e concluir pela incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na espécie, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    11. Mantida a pena privativa de liberdade imposta ao paciente em cinco anos e dez meses de reclusão, considerada a concessão da ordem pelo Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus n. 822.806/SP, para “determinar o regime inicial semiaberto para cumprimento da sanção penal” (fl. 30, e-doc. 24), descabe cogitar-se de acolher os pleitos da inicial, de fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fl. 21, e-doc.1). 



    Quanto à fixação do regime prisional inicial e análise de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, constam da sentença penal n. 1501118-82.2022.8.26.0545, da Segunda Vara Criminal da comarca de Bragança Paulista, da Apelação Criminal n. 1501118-82.2022.8.26.0545, do Tribunal de Justiça de São Paulo, e do Habeas Corpus n. 822.806/SP, do Superior Tribunal de Justiça:



    “O crime de tráfico foi equiparado, legalmente, aos hediondos, motivo pelo qual, em relação a ele, o condenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade, mesmo porque as circunstâncias pessoais impedem a substituição. Também compartilho do entendimento de que o crime de tráfico de drogas é a principal causa de inúmeros outros delitos patrimoniais, gera efeitos nefastos para a sociedade e para as famílias envolvidas, de modo que a concessão de regime menos gravoso ou mesmo de qualquer outro benefício, como a substituição da pena ou mesmo do sursis, além de ser incompatível com a sua gravidade, não se mostraria suficiente para a prevenção ou mesmo reprovação do da prática delitiva, gerando ofensa ao disposto no artigo 44, III, do Código Penal, além de verdadeira sensação de impunidade. 



    Por conta dos mesmos fundamentos o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, pois é o que melhor se amolda para início do cumprimento da pena por crime tão grave e atroz contra a saúde pública. Qualquer outro regime prisional não se coaduna com o tráfico, diante de tantas mazelas que sabidamente a droga provoca” (fl. 9, e-doc. 9).



    “Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.



    A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é possível. 



    O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal), referente ao tráfico. 



    As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não mostram suficientes para a recuperação do apelante” (fl. 35, e-doc. 11)



    “Pelo exposto, com base na jurisprudência firmada, expeço a ordem para determinar o regime inicial semiaberto para cumprimento da sanção penal, julgando prejudicado o recurso de agravo regimental interposto pela defesa técnica” (fl. 30, e-doc. 24)



    As decisões antecedentes apresentaram fundamentação idônea, com análise das circunstâncias judiciais do caso para a fixação do regime prisional e para a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 



    Não se presta o habeas corpus para reexame das circunstâncias determinantes e dos motivos expostos nas decisões judiciais das instâncias antecedentes quando fundamentadas no acervo fático-probatório, conforme jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENSA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 228.405-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTE. COCAÍNA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 226.211-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 31.5.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENDIDA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL ABERTO: IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 216.890-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.8.2022).



    Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, critérios subjetivos considerados na fixação da pena pelos órgãos judiciais antecedentes não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, pela necessidade de reexame de provas, a que não se presta essa ação constitucional (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).



    É firme a jurisprudência no sentido de ser inadmissível aos Tribunais Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, pelo que “não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta discricionariedade vinculada” (HC n. 223.266/SP, Relator o Ministro André Mendonça, DJe 5.6.2023).



    12. Inexiste demonstração de ilegalidade na decisão objeto da presente impetração, não havendo fundamento para o seguimento desta ação neste Supremo Tribunal.



    13. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º.2.2011).



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de setembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora