Tribunal: STF
Processo: RE 1450040
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-04
Data de publicação: 2023-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (Doc. 4, fls. 5-6):



    “TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. VALOR A SER EXCLUÍDO. ICMS TOTAL DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. INAPLICABILIDADE AO ICMS-ST. 



    1. Hipótese na qual se discute a exclusão do ICMS, inclusive nos casos de substituição tributária, da base de cálculo da COFINS e do PIS e a definição do ICMS a ser excluído do cômputo respectivo. 



    2. Observa-se, primeiramente, que já houve pronunciamento do STF no sentido de se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral, nos autos do RE n° 574.706/PR. 



    3. Não obstante, não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF nos autos do RE 574.706/PR, no sentido de se excluir a quantia da base de cálculo do PIS e da COFINS. Os valores a título de ICMS-ST são pagos de forma antecipada por quem antecede o contribuinte na cadeia de produção/comercialização, sendo, assim, descabida a alegação de que a repercussão de tal cobrança na quantia que lhe é exigida tratar-se-ia de receita bruta que lhe pertence, pois sequer ingressara em sua contabilidade. 



    4. No mais, o que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção. De fato, se o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, é de rigor que essa mesma quantia represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 574.706/PR. Acrescente-se que tal entendimento foi recentemente consolidado pela citada Corte Superior no âmbito de embargos declaratórios, opostos em face do acórdão original proferido no recurso paradigma. 



    5. Por fim, no caso concreto, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 12.5.2021. DJe nº 92, divulgado em 13.5.2021), a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 15.3.2017 - data em que foi julgado o RE nº 574.706/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte, de modo a ser dado parcial provimento ao apelo. 



    6. Apelação parcialmente provida”.



    No Recurso Extraordinário (Doc. 5), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a UNIÃO alega que o Tribunal de origem, a despeito da aplicação do Tema 69 da repercussão geral, não observou a modulação levada a efeito por esta CORTE nos autos dos EDs no RE 574.706/PR.



    Em seguida, o RE foi admitido, e os autos foram encaminhados ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Doc. 8).



    É o relatório. Decido. 



    O Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 69 da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFIN”. 



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.



    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.



    Opostos Embargos de Declaração nos autos do referido precedente paradigma, foram parcialmente acolhidos para o fim de conferir efeitos prospectivos à decisão, para que a tese firmada passasse a ser exigida a partir da data do julgamento de mérito (15/3/2017). O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS”.



    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a presente controvérsia quanto à aplicação do entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, RE 574.706-RG (Doc. 4, fls. 2-5): 



    “(...) o acórdão que julgou o mérito do RE 574.706/PR é perfeitamente aplicável ao caso concreto, tendo sido publicado em data de 20.03.2017, no D.J. de n.º 53, não tendo sido concedida a modulação dos seus efeitos. E não se diga que se trata de situação diversa da presente, tendo em vista que, nos autos do apontado recurso paradigma firmou-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS ", situação idêntica à que está sendo analisada nos presentes autos. Eventuais alterações na legislação podem vir a ser objeto de apreciação pelo STF, cuja interpretação em sede de repercussão geral, no entanto, deve ser obedecida pelos demais órgãos enquanto não houver nenhuma mudança na tese já consolidada. Dessarte, não havendo ainda qualquer mudança no pronunciamento do STF sobre a matéria, persiste o entendimento firmado. 



    Por fim, observa-se que os embargos de declaração opostos no recurso paradigma (RE N.º 574.706/PR) foi jugado em data de 13.05.2021, inexistindo, assim, motivos para a suspensão do feito. Dessarte, não havendo ainda qualquer mudança no pronunciamento do STF sobre a matéria, persiste o entendimento firmado. 



    No mérito, a respeito do tema, no que importa ao caso concreto, observa-se que houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral e, portanto, de observância obrigatória. 



    Dessarte, curvo-me ao entendimento exarado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal quando da conclusão do julgamento do RE n° 574706-PR, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, em sede de repercussão geral. 



    Entendeu o STF, relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, que do valor da mercadoria dever-se-ia abater o que a empresa recolheu previamente a título de ICMS, de modo que não traduz um ganho apto a justificar a incidência das citadas contribuições sobre tal parcela. 



    Assim, reconhece-se como devida, no presente caso, a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para a COFINS e PIS, em consonância ao posicionamento do STF. Não obstante, quanto à possibilidade de se enquadrar o ICMS-ST para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, tenho que não merece prosperar a tese do recorrente particular. Isso porque não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF no RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, no sentido de que haveria a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    […]



    Ou seja, inexiste dúvida séria, neste cenário, de que o que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e COFINS é todo aquele destacado nas notais fiscais, pois transitaram pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, independentemente do restante da cadeia de produção, de acordo com os livros contábeis da empresa e com a legislação de regência, cuja fiscalização e correção de valores será de todo modo conferida à Fazenda Nacional quando do procedimento administrativo de compensação, homologando-a ou não, ou de restituição judicial após a liquidação do julgado em que é assegurado o contraditório. 



    […]



    Não obstante, no caso concreto, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa, proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 12.5.2021. DJe nº 92, divulgado em 13.5.2021), a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 15.3.2017 - data em que foi julgado o RE nº 574.706/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte, de modo a ser dado parcial provimento ao apelo. 



    Assim, diversamente do apontado pelo recorrente, o Tribunal de origem observou a modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de agosto de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente