Tribunal: STF
Processo: ARE 1443959
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-07-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fls. 8-9, Doc. 122):



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ITBI. INCORPORAÇÃO DE BENS IMÓVEIS AO PATRIMÔNIO DA EMPRESA DEMANDANTE EM DECORRÊNCIA DA CISÃO PARCIAL DE OUTRA PESSOA JURÍDICA. IMUNIDADE DO ART. 156, § 2º, I, DA CF/88. INCIDÊNCIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA ADQUIRENTE QUE NÃO SE ENQUADRA DENTRE AS EXCEÇÕES PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO PARA AFASTAR A REGRA IMUNIZANTE. TRIBUTAÇÃO DO VALOR QUE EXCEDE AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL. DESCABIMENTO. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DA TESE FIXADA NO TEMA 796 DO STF (RE Nº 796.376). TÉCNICA HERMENÊUTICA DO DISTINGUISHING. NULIDADE DO LANÇAMENTO CONFIGURADA. “O art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, em sua primeira parte, reconheceu ser imune apenas a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, e não os destinados a formação de reserva, conforme julgado no RE nº 796.376 pelo STF, com Repercussão Geral reconhecida. Precedente que, embora não coincida com o caso em exame, contém razões de decidir que vão ao encontro da pretensão da impetrante. Havendo transmissão de bens imóveis decorrentes de operação de incorporação empresarial, a única exceção imposta pelo art. 156, § 2º, inciso I, da CF é a hipótese de a atividade preponderante do adquirente ser a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Como não se trata de incorporação de bem ao patrimônio da pessoa jurídica em realização do capital, mas de operação de incorporação societária, não há que se indagar se o valor dos bens transmitidos excede o limite do capital social, porque tal previsão não está contida na Constituição." ("ut" ementa da AC nº 50018600820208210157, julgada pela Vigésima Primeira Câmara Cível deste Tribunal). SENTENÇA REFORMADA. PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL JULGADOS PROCEDENTES, COM A ANULAÇÃO DOS DÉBITOS DE ITBI EM ANÁLISE. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. REDEFINIÇÃO. RECURSO PROVIDO.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 137), foram rejeitados (Doc. 142).



    No RE (Doc. 158), com fundamento no art. 102, III, ‘a’, da Constituição Federal, o MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ alega ter o acórdão recorrido violado o art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, bem como ao Tema 796 do STF. 



    Em síntese, o recorrente sustenta a aplicabilidade ao caso da tese fixada no Tema 796/STF, “já que tanto na situação dos autos quanto naquela do precedente RExt 796.376 houve integralização do capital social com imóveis cujos valores excederam o limite do capital social integralizado” (fl. 4, Doc. 158), razão pela qual entende ser “irrelevante a questão atinente à cisão ou fusão de empresas” (fl. 5, Doc. 158).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem afastou, inicialmente, a incidência do Tema 796 à hipótese dos autos, e negou seguimento ao Recurso Extraordinário mediante aplicação da Súmula 279/STF (Doc. 171).



    No Agravo (Doc. 187), a parte agravante refutou a incidência do referido óbice Sumular.



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (fl. 3, Doc. 158):



    “Ainda antes de adentrar ao mérito recursal, importa demonstrar que a matéria em exame trata-se de questão de ultrapassa os interesses subjetivos da causa, inclusive houve reconhecimento da repercussão geral por esse Excelso Supremo Tribunal Federal: 



    EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020) 



    Resta inequívoca, portanto, a existência de repercussão geral no caso dos autos.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, o Tribunal de origem decidiu com acerto, no sentido de que não cabe a aplicação ao caso do Tema 796 da repercussão geral, no qual se fixou tese no sentido de que “a imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". 



    Isso porque, como bem explicitado pela Relatora do acórdão recorrido “fica clara a aplicabilidade da tese firmada apenas para a hipótese de incorporação de bens em realização de capital pelos sócios, e não quando da transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, prevista na segunda parte do inc. I do § 2º do art. 156 da CF/88”(fl. 4, Doc. 122).



     Vejamos os trechos a seguir do acórdão recorrido, no qual o Tribunal de origem reformou a sentença que julgara improcedente o pedido e declarou a inexistência de relação tributária em relação ao ITBI (fls. 4-6, Doc. 122):



    “(…) reconheceu o juízo "a quo" que, na linha da tese fixada pelo STF ao apreciar o Tema 796 da repercussão geral, a imunidade do ITBI prevista no inc. I do § 2º do art. 156 da CF/88 só alcançaria o valor dos bens que não exceder o limite do capital social a ser integralizado, o que, no caso em análise, levaria à conclusão de que "a cobrança pelo Município não pode ser tida como ilegal, incompatível com o ordenamento jurídico ou mesmo desproporcional" (sic). 



    Isso porque o Fisco Municipal admitiu a aplicação do benefício em relação ao valor venal dos imóveis suficiente à integralização do capital social, efetuando o lançamento do imposto apenas quanto ao excedente. 



    Ocorre que, como bem salientou a empresa autora nas suas razões, "em que pese o sedutor anseio de se aplicar ipsis litteris a tese de repercussão geral n. 796/STF ao caso dos autos, como se infere da sentença recorrida, há de se observar o distinguishing existente tanto entre as situações fáticas quanto em relação à ratio decidendi do precedente paradigma" (sic - Evento 49). 



    De fato, da leitura do voto condutor do aresto proferido pelo STF no RE nº 796.376/SC, de lavra do il. Ministro Alexandre de Moraes, fica clara a aplicabilidade da tese firmada apenas para a hipótese de incorporação de bens em realização de capital pelos sócios, e não quando da transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, prevista na segunda parte do inc. I do § 2º do art. 156 da CF/88. 



    Nos dizeres do referido Ministro, "a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I. 



    Nesses últimos casos, há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da “incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (art. 227 da Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anônimas); cisão - operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão - operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.). 



    Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital. 



    Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - 'nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil' - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil.". 



    É dizer, em se tratando de transmissão de bens imóveis decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, a única exceção imposta pela Constituição Federal foi a hipótese de a atividade preponderante do adquirente ser a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 



    E, na situação em tela, conforme reconhecido pela própria sentença recorrida, além de se estar diante de uma operação de cisão parcial (Evento 1, CONTRSOCIAL4 e OUT5), "a atividade exercida pela parte autora não se enquadra na exceção prevista na parte final do art. 156, §2º, inc. I, da Constituição Federal ou no art. 37 do Código Tributário Nacional, porquanto esta tem como objeto agricultura e pecuária com gado vacum de corte, reprodutor e produtor de leiteiro, produção e comercialização de produtos agrícolas, de alimentação, sementes, mudas e pastagens, beneficiamento e comercialização de seus produtos, podendo exportá-los e importar bens para seu uso e consumo próprio, comercialização de gado vacum vivo, prestação de serviços de recepção e limpeza, secagem e armazenamento de cereais de terceiros, prestação de serviços com máquinas implementos agrícolas para terceiros e uso próprio no manejo das lavouras e manutenção do gado, comércio, importação e importação de produtos agrícolas" (sic). 



    Por conseguinte, inaplicável ao caso a tese fixada pelo STF no RE nº 796.376/SC (Tema 796), a preceituar: "A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.



    (...)



    Portanto, pela análise da ratio decidendi do Tema 796, a transmissão de patrimônio imobiliário ocorrida na espécie em virtude da cisão parcial da empresa ADITAR PARTICIPAÇÕES LTDA., com incorporação de bens imóveis pela apelante, é imune ao ITBI, devendo ser anulados os débitos descritos nas guias nº 5772, 5773, 5770, 5771, 5766, 5767, 5768, 5769, 5774, independentemente de qualquer perquirição quanto à possibilidade, ou não, de aplicação retroativa da Lei Municipal nº 4.057/2019 de Gravataí.". 



    Como se vê, o Tribunal a quo, com base nas normas do CTN e da Lei 6.404/1976, bem como no contexto fático probatório dos autos, concluiu que a empresa faz jus à imunidade do ITBI, uma vez que atividade preponderante não era a compra e venda de imóveis no momento do fato gerador do imposto.



    Trata-se, portanto, de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Nesse sentido, citem-se precedentes de ambas as Turmas do STF:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. ART. 146, II, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 



    1. A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante da pessoa jurídica, para fins de aplicação da imunidade aplicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta. Súmula 279. Precedentes.



    2. Art. 146, II, da CF. É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.255.007-AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 17/9/2021)



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ITBI. BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. CONTROVÉRSIA QUANTO À ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA EM RAZÃO DA INATIVIDADE ECONÔMICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.” (ARE 1.128.935-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/11/2018)



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Imunidade. ITBI. Requisitos. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Reabertura da instrução probatória. Súmula nº 279. 



    1. A questão acerca do enquadramento das atividades da agravante no Código Tributário Nacional para reconhecimento de imunidade é de índole infraconstitucional, sendo certo que eventual afronta aos dispositivos tidos por violados, caso ocorresse, seria de modo reflexo ou indireto, não viabilizando a abertura da via extraordinária.



    2. Para acolher a pretensão da recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo acerca do preenchimento dos requisitos para a configuração da imunidade tributária, seria necessária a reabertura da instrução probatória. Incidência da Súmula nº 279.



    3. Agravo regimental não provido.” (ARE 685.346-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/11/2013)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de julho de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente