Tribunal: STF
Processo: ARE 1458089
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-11
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ESCRITURAÇÃO FISCAL. CREDITAMENTO. REGULARIDADE. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. MULTA FISCAL PUNITIVA NÃO QUALIFICADA. PERCENTUAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA 1.195. RE 1.335.293. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. RECURSO PARA O STF. NÃO CABIMENTO. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE DESPROVIDO. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À QUESTÃO REMANESCENTE SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF).



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUTUAÇÃO COM TREZE ITENS. SENTENÇA QUE ENTENDEU POR AFASTAR DOIS DOS ITENS COMBATIDOS E DETERMINAR O RECÁLCULO DOS JUROS, SUPERIORES À TAXA SELIC. MANUTENÇÃO. Item 1, referente a notas supostamente canceladas, que se mantiveram válidas, sem qualquer demonstração ou justificativa do cancelamento. Não anulado. Item 7 e 8 anulados pela sentença. Manutenção. Creditamento indevido cujos valores foram integralmente restituídos antes da ação fiscalizatória. Ocorrência da infração que, contudo, deve ser calculada considerando o valor não estornado. Ausente valor não estornado Item 9, referente a creditamento de valores superiores ao limite legal para creditamento sem autorização. Não anulado. Manutenção. Regulamento do ICMS que deve ser respeitado, não constituindo a necessidade de autorização em valores mais altos vedação ao direito ao creditamento. Itens 10 e 11, a que o perito judicial aponta ter sido a multa fixada em valor superior ao determinado legalmente. Não anulados. Expressa previsão legal de que as multas decorrentes do art. 85 da Lei 6.374/89 tenham como valor mínimo 70 UFESPs. Itens 12 e 13 em que o próprio perito judicial, após esclarecimentos da FESP, entendeu pela manutenção. Não anulados. Hipótese de escrituração fiscal digital, para a qual não convém apresentar cópias do livro físico. Sentença mantida nos seus próprios termos. Recursos desprovidos.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 5º, caput; 93, IX; 145, § 1º; 150, II e IV; e 155, § 2º, I, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário em relação ao Tema 339 de Repercussão Geral e inadmitiu-o quanto às demais matérias, por entender que encontraria óbices nas Súmula 279 e 280 do STF.



    É o relatório. DECIDO.



    Ab initio, ressalte-se que não cabe recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra decisões dos demais Tribunais e Turmas Recursais que aplicam a sistemática da repercussão geral. Nesse sentido:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 19/2/2010)



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009. É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral. A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno). Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 761.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 28/4/2014)



    Destaque-se que, após o exame pelo Supremo Tribunal Federal da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos. Nesse sentido, ARE 823.651, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014, com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO.CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    Assim, não conheço do agravo nesse ponto (alegada ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal - Tema 339 de Repercussão Geral).



    Outrossim, observa-se que para acolher a pretensão da parte recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, acerca da validade das autuações fiscais em razão de irregularidades na escrituração e creditamento do ICMS, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, acaso existente, seria indireta ou reflexa, bem como reexaminar o acervo fático-probatório dos autos, providência que esbarra no óbice da Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional local e ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmulas 279 e 280 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.318.456-ED-AgR, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux - Presidente, DJe de 28/10/2021)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS ESCRITURAIS. APROVEITAMENTO INDEVIDO. MULTA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. 1. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 660, DJe de 1º/8/2013). 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional local (Súmula 280 do STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.329.749-AgR, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux - Presidente, DJe de 13/10/2021)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CDA. LIQUIDEZ E CERTEZA. PRESUNÇÃO. MULTA. LEGALIDADE. ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INVIABILIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. 1. O órgão judicante deve fundamentar, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, não se exigindo que se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa (AI 791.292/RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10). 2. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 660, DJe de 1º/8/2013). 3. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: RE 1.238.165-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/2/2020; RE 1.170.253-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19; RE 1.075.013-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 15/2/2018. 4. Agravo interno DESPROVIDO, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 5. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.318.323-AgR, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux - Presidente, DJe de 17/8/2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS. INSCRIÇÃO ESTADUAL CASSADA POR DESCUMPRIMENTO DO REGULAMENTO DO ICMS DE SÃO PAULO (DECRETO ESTADUAL N. 45.910/2000). DOCUMENTAÇÃO PELA QUAL NÃO COMPROVADA A REGULARIDADE DAS TRANSAÇÕES DE COMPRA E VENDA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.077.131-AgR, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia - Presidente, DJe de 7/3/2018) 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 155, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que foge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, nos termos do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” (ARE 1.220.275-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/12/2019)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 4. Alegação de creditamento indevido. Utilização de critério da estimativa para glosar os créditos havidos por autoridade fiscalizadora. Assentada na ementa do Tribunal a quo a inexistência de informações quanto a haver o contribuinte fornecido todas as contas telefônicas para que fosse calculado o devido creditamento do tributo de maneira convencional e não por estimativa. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negativa de provimento ao agravo regimental. Sem majoração de honorários, tendo em vista a não fixação anterior pela origem.” (ARE 1.156.213-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 18/3/2019) 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMERCIAL. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO. SÚMULA 279/STF. DESCABIMENTO. 1. Hipótese em que a resolução da controvérsia demanda a análise de legislação infraconstitucional e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis nesta fase recursal. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 751.111-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 11/2/2016)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Aproveitamento indevido de crédito. Lançamento fiscal. Compensação. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Efeito confiscatório. Ausência de demonstração. Incidência da Súmula 279/STF. 1. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a pretensão da agravante, seria necessário analisar a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional pertinente. Desse modo, a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. 2. A análise do eventual efeito confiscatório da multa somente seria aferível mediante exame do quadro fático-probatório, o que é vedado na via estreita do recurso extraordinário (Súmula nº 279 da Corte). 3. Agravo regimental não provido.” (ARE 848.862-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 19/6/2015)



    Por fim, no que se refere aos limites das multas fiscais punitivas não qualificadas, considerada a vedação constitucional ao efeito confiscatório na seara tributária, consigne-se que a matéria foi submetida por esta Corte ao regime da repercussão geral (Tema 1.195, RE 1.335.293, Rel. Min. Nunes Marques).



    Ex positis, CONHEÇO PARCIALMENTE do agravo e, na parte conhecida, o DESPROVEJO em parte, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, e quanto à matéria remanescente, submetida ao regime da repercussão geral, determino a DEVOLUÇÃO do feito à origem (artigo 328, parágrafo único, do RISTF, na redação da Emenda Regimental 21/2007).



    Publique-se.



    Brasília, 11 de outubro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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