Tribunal: STF
Processo: MS 35167
Classe: MS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-24
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar, por meio da qual Wolney Gonçalves Santiago, servidor aposentado do STF, aponta como ato coator o Acórdão nº 6377/2017- TCU - 2º Câmara, por meio do qual o Tribunal de Contas da União negou provimento ao pedido de reexame interposto pelo impetrante, mantendo as determinações do Acórdão nº 2277/2017 – TCU – 2ª Câmara, assim sintetizadas (eDOC 3, p. 21):



    “9.1. considerar ilegal e negar o registro do ato de aposentadoria constante do presente processo, em razão de o interessado ter incorporado parcela de quintos/décimos após o advento da Lei 9.624/1998;



    9.2. dispensar o ressarcimento das quantias indevidamente recebidas de boa-fé, consoante o disposto no Enunciado 106 da Súmula de Jurisprudência do TCU;



    9.3. determinar ao Supremo Tribunal Federal (STF) que:



    9.3.1. abstenha-se de realizar pagamentos para o ato ora apreciado pela ilegalidade, no prazo 15 (quinze) dias, contado a partir da ciência desta deliberação, sujeitando-se a autoridade administrativa omissa à responsabilidade solidária, nos termos do art. 262, caput, do Regimento Interno do TCU;



    9.3.2. emita novo ato de aposentadoria e submeta-o a registro no prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência desta decisão, após corrigida a falha que ensejou na ilegalidade do ato;



    9.3.3. comunique o interessado do teor desta decisão, alertando-o de que o efeito suspensivo proveniente da interposição de eventuais recursos não o exime da devolução dos valores percebidos indevidamente após a respectiva notificação, caso os recursos não sejam providos;



    9.3.4 no prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência da decisão, envie a este TCU documentos comprobatórios de que o interessado está ciente do julgamento deste Tribunal.” 



    Sustenta, em síntese, que o TCU, ao determinar a cessação dos pagamentos dos adicionais incorporados à remuneração da impetrante, violou o princípio da coisa julgada, uma vez que (eDOC 1, p. 3-4):



    “a incorporação de quintos/décimos no período de 8/4/1998 a 4/9/2001 se deu com fundamento em decisão judicial transitada em julgado nos autos do Mandado de Segurança nº 2003.34.00.036853-0, impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União do Distrito Federal (Sindjus/DF), da 17ª Vara Federal de Brasília, cujo dispositivo foi proferido nos seguintes termos:



    ‘Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para assegurar aos substituídos o direito à incorporação ao (s) seus (s) vencimentos/proventos das parcelas de quintos no período compreendido entre a Lei nº 9.624 de 02 de abril de 1998 e a publicação da MP 2.225-45/2001, bem como condenar a Autoridade Coatora ao pagamento das diferenças daí decorrentes, (...) desde a citação’. (sentença completa em anexo)



    O impetrante é filiado ao Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União do Distrito Federal (Sindjus/DF). Foi, portanto, beneficiado pelo êxito judicial nos autos do Mandado de Segurança nº 2003.34.00.036853-0, cujo dispositivo da sentença não determinou que o benefício não poderia ser gozado quando da inatividade superveniente.” (grifos no original)



    Requer a concessão de medida liminar para suspender os efeitos do Acórdão nº 2277/2017- TCU - 2º Câmara e, no mérito, a concessão da segurança pleiteada, com a declaração da nulidade do referido acórdão. 



    Alega que o fumus boni iuris decorre da plausibilidade das razões expostas e o periculum in mora advém do caráter alimentar das verbas em questão, sem as quais o impetrante enfrenta intensos prejuízos à sua subsistência.



    Registro que indeferi, em 11.12.2018, a cautelar pleiteada, por entender não estarem estarem presentes, no caso em exame, os requisitos para a concessão de provimento liminar, tendo em vista o entendimento então firmado pela Corte no Tema 395 da repercussão geral (eDOC 8). 



    O TCU prestou as informações nos termos assim sumariados (eDOC 12):



    EMENTA: Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por Wolney Gonçalves Santiago, para anular o Acórdão 2.277/2017-TCU-2ª Câmara – mantido pelo Acórdão 6.377/2017-TCU-2ª Câmara (Pedido de Reexame) – que julgou ilegal seu ato de concessão de aposentadoria e negou-lhe registro em razão da incorporação indevida de quintos após a edição da Lei 9.624/1998, tendo em vista entendimento firmado pelo C. STF no RE 638.115. 



    1. Coisa julgada não alcança a aposentadoria: a previsão, na sentença judicial, de incorporação de determinada parcela remuneratória não torna obrigatória sua inserção nos cálculos dos proventos. O título judicial não faz menção à incorporação aos proventos, mas apenas à situação jurídica do servidor enquanto ativo. Jurisprudência do STF.



    2. No RE 638.115, o Plenário do STF afirmou expressamente que deveria cessar a ultratividade das incorporações relativas a quintos/décimos, seja em decorrência de decisões administrativas ou de decisões judiciais transitadas em julgado.



    3. A alegação ora trazida ao C. STF em sede de mandado de segurança, relativa a ofensa à coisa julgada, já foi expressamente dirimida por seu Plenário em embargos de declaração no RE 638.115, podendo a ordem ser indeferida monocraticamente pelo Relator.



    4. Ainda que pendente o julgamento de novos aclaratórios no RE 638.115, tal espécie recursal é destituída de efeito suspensivo. “O Tribunal de Contas da União nada fez senão observar a eficácia expansiva da decisão proferida pelo C. STF, sob o regime de repercussão geral, no aludido recurso extraordinário paradigmático.” (decisão de indeferimento da liminar no MS 35.358, de 6/12/17, da relatoria da Exma. Ministra Rosa Weber).



    5. Mandado de Segurança 35.446, cuja ordem foi indeferida monocraticamente e o agravo interno foi apreciado pela 2ª Turma em 13/4/18, tratando da mesma controvérsia trazida nos autos. Liminares indeferidas nos Mandados de Segurança 35.357, 35.358, 35.324 e 35.403, relativos à mesma controvérsia trazida no presente writ.



    6. Legalidade e legitimidade das deliberações do TCU, pois estão de acordo com jurisprudência da Corte de Contas e do STF. 



    6. Parecer pela manutenção do indeferimento do pedido de liminar e, no mérito, pela denegação da segurança pretendida, dada a ausência de direito líquido e certo que sustente a pretensão do impetrante.



    A União requereu seu ingresso no feito (eDOC 19).



    O Impetrante interpôs agravo regimental contra a decisão que indeferiu a liminar (eDOC 21).



    Nas razões do recurso, alega, em suma, que a decisão do Supremo Tribunal Federal que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de um preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente, razão pela qual ainda subsistem os efeitos da sentença transitada em julgado que reconheceu o direito aos quintos ao servidor, até que seja desconstituída por ação rescisória. 



    Aponta precedente desta Corte que assentou que o reconhecimento da inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal somente torna o título judicial inexequível se tiver ocorrido em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda (ADI 2.818).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se, quanto ao mérito, pela denegação do writ, em parecer assim ementado (eDOC 26):



    “MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. NEGATIVA DE REGISTRO DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO. ILEGALIDADE DA INCORPORAÇÃO DE QUINTOS/DÉCIMOS ENTRE A EDIÇÃO DA LEI Nº 9.624/1998 E A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.225-45/2001. LIMINAR INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL PENDENTE DE JULGAMENTO. SERVIDOR BENEFICIÁRIO DA DECISÃO PROFERIDA NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO 2003.34.00.036853-0/DF, QUE DETERMINOU A INCORPORAÇÃO DE QUINTOS/DÉCIMOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. NO RE 638.115-RG, ESSA SUPREMA CORTE ENTENDEU ILEGAIS AS REFERIDAS INCORPORAÇÕES, INCLUSIVE AQUELAS DECORRENTES DE DECISÕES JUDICIAIS TRANSITADAS EM JULGADO. HIGIDEZ DO ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS. PRECEDENTE. MANIFESTAÇÃO PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM, À MÍNGUA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE, RESTANDO PREJUDICADO O EXAME DO AGRAVO INTERNO”. 



    É o relatório. Decido.



    Passo, então, à análise do mérito da demanda.



    Preliminarmente, defiro o ingresso da União no feito. 



    Quanto à alegada ofensa à coisa julgada, no que concerne à incorporação de quintos, o pedido merece prosperar. 



    Com efeito, o Tribunal de Contas da União considerou ilegal o ato de concessão de aposentadoria do impetrante com base no entendimento adotado por esta Corte quando do julgamento do RE 638.115, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03.08.2015 (Tema 395 da sistemática da repercussão geral), momento em que a Corte fixou a seguinte tese:



    “Ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 até 4/9/2001, ante a carência de fundamento legal.”



    Na oportunidade, a ementa restou assim redigida: 



    “Recurso extraordinário. 2. Administrativo. 3. Servidor público. 4. Incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. 5. Impossibilidade. 6. Recurso extraordinário provido.” 



    Posteriormente, no entanto, esta Corte, no julgamento do RE 638.115- ED-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, ocorrido em 18.12.2019, DJe 08.05.2020, por maioria de votos, acolheu, em parte, os embargos de declaração, com efeitos infringentes, em acórdão assim ementado: 



    “Embargos de declaração nos embargos de declaração no recurso extraordinário. 2. Repercussão Geral. 3. Direito Administrativo. Servidor público. 4. É inconstitucional a incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. 5. Cessação imediata do pagamento dos quintos incorporados por força de decisão judicial transitada em julgado. Impossibilidade. Existência de mecanismos em nosso ordenamento aptos a rescindir o título executivo, ou ao menos torná-lo inexigível, quando a sentença exequenda fundamentar-se em interpretação considerada inconstitucional pelo STF. Embargos acolhidos neste ponto. 6. Verbas recebidas em decorrência de decisões administrativas. Manutenção da decisão. Inaplicabilidade do art. 54 da Lei 9.784/99. Dispositivo direcionado à Administração Pública, que não impede a apreciação judicial. Necessidade de observância do princípio da segurança jurídica. Recebimento de boa-fé. Decurso do tempo. 7. Modulação dos efeitos da decisão. Manutenção do pagamento da referida parcela incorporada em decorrência de decisões administrativas, até que sejam absorvidas por quaisquer reajustes futuros a contar da data do presente julgamento. 8. Parcelas recebidas em virtude de decisão judicial sem trânsito em julgado. Sobrestados em virtude da repercussão geral. Modulação dos efeitos para manter o pagamento àqueles servidores que continuam recebendo os quintos até absorção por reajustes futuros. 9. Julgamento Virtual. Ausência de violação ao Princípio da Colegialidade. 10. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada em julgado. Quanto às verbas recebidas em virtude de decisões administrativas, apesar de reconhecer-se sua inconstitucionalidade, modulam-se os efeitos da decisão, determinando que o pagamento da parcela seja mantida até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores. Por fim, quanto às parcelas que continuam sendo pagas em virtude de decisões judiciais sem trânsito em julgado, também modulam-se os efeitos da decisão, determinando que o pagamento da parcela seja mantida até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores.” (grifei) 



    Nesse sentido, confira-se, em caso análogo, o seguinte julgado:



    “(...) Esta Corte, no julgamento do RE 638.115-RG/CE, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assentou não ser possível a incorporação de quintos no tocante ao exercício de funções comissionadas após a edição da Lei 9.624/1998 (Tema 395 da Repercussão Geral). II – Em embargos de declaração, esta Corte modulou os efeitos da decisão proferida no referido paradigma, asseverando não ser possível a cessação imediata do pagamento de quintos quando estes já estiverem sob o manto da coisa julgada, uma vez que existem em nosso ordenamento jurídico mecanismos específicos para a rescisão de atos judiciais transitados em julgado. III – Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conceder parcialmente a ordem com o fim de cassar o Acórdão 3.201/2017-TCU-2ª Câmara, determinando que novo pronunciamento seja proferido pelo Tribunal de Contas da União, com a observância do que consignado por esta Corte no julgamento final do RE 638.115- RG/CE (Tema 395 da Repercussão Geral)”. (MS 35.446-AgR-EDED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17.02.2021, grifei).  



    Extraio, ainda, da decisão monocrática de reconsideração exarada no RE 1.220.748-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, DJe 04.03.2020, os seguintes fragmentos: 



    “(...) Razão jurídica assiste aos agravantes. 5. O Tribunal de origem assentou: 



    “Isso porque, o Supremo, no julgamento do RE n° 638.115/CE, foi taxativo ao dizer que a partir daquela Sessão do julgamento (19.03.2015), cessariam os efeitos de toda decisão de incorporação, ressalvando, apenas, o reconhecimento do direito pretérito - tudo foi pago até aquela data e tido como pago de boa fé, no entanto, a partir então, não mais haverá o direito ao recebimento. Essa decisão do Supremo foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos Administração Pública quanto para os órgão do próprio Poder Judiciário. Dessa forma, não poderia esta Corte ir em sentido contrário ao que decidiu o Supremo e admitir o pagamento vantagens posteriormente à data limite final estabelecida pelo próprio Plenário do egrégio Supremo Tribunal Federal (…) No caso concreto, o trânsito em julgado da decisão judicial que reconheceu o direito aos quintos ocorreu em 12/03/2015 (fls. 161), tendo a decisão agravada (08/07/2015) determinado ao IFRN que promovesse, no prazo de 15 (quinze) dias, a incorporação dos quintos nos vencimentos/proventos dos demandantes, sendo forçoso reconhecer a inexigibilidade do título no que respeito ao cumprimento da obrigação de fazer” (fl. 64, vol. 2, grifos nossos). 



    (...)



    (...) Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal firmada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 638.115, com repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, pelo que neguei seguimento ao recurso extraordinário dos agravantes. 



    6. Nesse julgado, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu pela impossibilidade da incorporação de quintos decorrentes do exercício de funções comissionadas no período entre a edição da Lei n. 9.624/1998 e a Medida Provisória n. 2.225-48/2001 por afronta ao princípio da legalidade. Esta a ementa da decisão:



      (...) 



    7. Entretanto, em 18.12.2019, ao julgar os terceiros Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 638.115– RG, o Plenário deste Supremo Tribunal atribuiu a eles efeitos infringentes para assentar ser “indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos quando fundado em decisão transitada em julgado”:



    (...) 



    Há de prevalecer, no caso, essa nova orientação esclarecida e firmada a partir do julgamento dos terceiros Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 638.115 – RG, finalizado em 18.12.2019”. (grifei)



    Por oportuno, transcrevo os seguintes fragmentos da ementa proferida pela Segunda Turma desta Corte, no julgamento do RE 1.289.055-AgR-segundo, de minha relatoria, DJe 28.09.2021:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. VANTAGEM NOMINALMENTE IDENTIFICADA – VPNI. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. LEI 9.614/1998 E MP 2.226-45/01. RE 638.115-RG. TEMA 395 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARCIAL PROVIMENTO DOS SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PARCELAS PRETÉRITAS. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DAS VERBAS RECEBIDAS EM VIRTUDE DE DECISÕES ADMINISTRATIVAS. ABSORÇÃO INTEGRAL POR REAJUSTES FUTUROS. SÚMULA 279 DO STF. REESTRUTURAÇÃO NA CARREIRA. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. 1. Esta Corte, ao apreciar o RE 638.115-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 395 da repercussão geral, decidiu pela impossibilidade da incorporação de quintos decorrentes do exercício de funções comissionadas no período entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001, por contrariedade ao princípio da legalidade. 2. Posteriormente, no julgamento dos segundos embargos de declaração no mencionado RE 638.115-RG, o Plenário, ao modular os efeitos da decisão, acolheu parcialmente o recurso, por maioria de votos e com efeitos infringentes, para reconhecer indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos, quando fundado em decisão judicial transitada em julgado”. (grifei). 



    Ante o exposto, concedo a segurança no que tange à incorporação de quintos, reconhecida em decisão transitada em julgado, para anular o acórdão proferido pelo TCU 2277/2017-TCU, 2ª Câmara e julgo prejudicado, o agravo regimental interposto pelo impetrante em face da decisão cautelar.



    Providencie a Secretaria desta Corte a retificação da autuação para incluir a União no polo passivo do presente writ. 



    Comunique-se ao Tribunal de Contas da União acerca desta decisão. 



    Comunique-se, com cópia desta decisão, à Secretaria de Gestão de Pessoas do Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 24 de março de 2023.



Ministro Edson Fachin



Relator



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