Tribunal: STF
Processo: RE 1116972
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região o qual, por maioria, negou provimento à apelação do Ministério Público Federal e deu provimento parcial ao apelo da defesa para aplicar ao delito do artigo 273, § 1º-B, do CP o preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006, fixando a pena do réu em 8 anos e 2 meses de reclusão e ao pagamento de 816 dias-multa. 



    O acórdão recebeu a seguinte ementa (Doc. 11, fls. 26-27):



    “PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ESTADO DE NECESSIDADE E ERRO DE TIPO. NÃO VERIFICAÇÃO. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO. INOCORRÊNCIA. CRIME DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06. PENA-BASE DIMINUÍDA AO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO RECONHECIDA. REINCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO I, DA LEI 11.343/06. DELITO DO ARTIGO 273, DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO CONFIGURADA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO DA LEI 11.343/06 NÃO UTILIZADA. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. PENA DE MULTA REDIMENSIONADA. 



    1. A defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar o estado de necessidade e o erro de tipo alegados quanto ao crime do artigo 33, da Lei 11.343/06. 



    2. O dolo do agente restou devidamente comprovado em relação ao delito do artigo 273, §1º, B, incisos I e II, do Código Penal, restando prejudicado o reconhecimento da ocorrência do erro sobre a ilicitude do fato. 



    3. Considerando que o preceito secundário trazido no artigo 273 do Código Penal já foi considerado inconstitucional pelo E. STJ, a tal delito se aplica o preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/06, nos termos delineados pelo Órgão Especial do C. STJ. 



    4. Dosimetria da pena do delito do artigo 33, da Lei 11.343/06. Diminuição da pena-base. Confissão não verificada. Reincidência. Manutenção da fração aplicada pelo magistrado de primeiro grau quanto à causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06. 



    5. Dosimetria da pena do delito do artigo 273, do Código Penal. Preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/06. Diminuição da pena-base. Confissão configurada. Reincidência. A atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência são circunstâncias igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67 do Código Penal e se compensam. Não incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06 nem da causa de diminuição do artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06 em razão da reincidência. 



    6. Considerando o concurso formal, a pena mais gravosa (07 anos de reclusão e 700 dias-multa), incide a causa de aumento do artigo 70 do CP, à razão de 1/6, tomando definitiva para o réu a pena de 08 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 816 dias-multa. Procedendo-se à detração do artigo 387, §2°, do CPP, fica estabelecido o regime semiaberto para início do cumprimento da pena (desconto de 06 meses). 



    7. Recurso da acusação desprovido e recurso da defesa parcialmente provido”.



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 13, fl. 3), foram rejeitados (Doc. 14).



    No RE (Doc. 15, fl. 2), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL alega que o acórdão recorrido, ao aplicar ao crime do art. 273, § 1º-B, incisos I a V, do Código Penal, a pena prevista para o crime do artigo 33 da Lei de drogas (Lei 11.343/2006), violou os arts. 2º e 5º, XXXIX, da CF/1988.



    Nessa linha, afirma que é inconstitucional a mescla do tipo penal do artigo 273 do Código Penal com o do artigo 33 da Lei 11.343/2006 (…) por criar um novo tipo penal, ofendendo o princípio da legalidade e a separação dos Poderes Legislativo e Judiciário (Doc. 15, fl. 7). Isto porque, o artigo 273 do CP e o artigo 33 da lei de drogas tutelam bens jurídicos diversos e descrevem condutas distintas, pois enquanto no tráfico de entorpecentes a ratio da lei tem como principal objetivo coibir a guarda, venda e uso de substância sem caráter medicinal, (…) o dispositivo penal previsto no artigo 273 do Código Penal (…) visa a coibir a falsificação ou adulteração de substância com caráter medicinal. (Doc. 15, fl. 12). 



    Esclarece que o crime previsto no artigo 273 do CP (com redação alterada pela Lei 9.677/1988), “passou a sancionar, dentre as condutas ali descritas, a de importar e manter em depósito para venda produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, sem registro do órgão competente, elevando as penas para 10 a 15 anos de reclusão e multa” (Doc. 15, fl. 9). Esclarece que o estabelecimento de tipos penais com punições mais rigorosas tem fundamento no crescente aumento das atividades criminosas que envolvem a falsificação de medicamentos e produtos com finalidades terapêuticas, afetando a sociedade, diante da grave ameça à incolumidade pública (Doc. 15, fl. 10). 



    Além disso, assevera que o crime previsto no artigo 273 do Código Penal possui maior potencialidade lesiva à saúde pública que o crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, o que justifica a cominação de diferentes penas, não havendo desproporcionalidade na legislação. 



    Assim, conclui ser adequada a pena estabelecida pelo legislador no preceito secundário do artigo 273, do Código Penal, no patamar de 10 a 15 anos de reclusão, não havendo que se falar em sua inconstitucionalidade, tratando-se de pena razoável e proporcional para sancionar a conduta penalmente tipificada (Doc. 15, fl. 10).



    Ao final, requer o provimento do presente recurso para que proceda a nova dosimetria da pena, utilizado-se do preceito secundário previsto no artigo 273 do Código Penal (Doc. 15, fl. 15).



    Admitido o Recurso Extraordinário nas Instâncias de origem (Doc. 16), em 6 de agosto de 2018 determinei a devolução dos autos para que o Tribunal a quo aguardasse o julgamento do Tema 1003 da repercussão geral (Doc. 7).



    Após o pronunciamento de mérito do referido precedente paradigma, o Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido ao fundamento de que o Tema 1003/RG referiu-se apenas ao inciso I do § 1º-B do art. 273 do Código Penal, ao passo que as condutas imputadas ao ora recorrido referem-se aos incisos I e II do §1º-B do art. 273. O acórdão foi resumido na seguinte ementa (Doc. 12, fl. 21):



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. IMPORTAÇÃO MEDICAMENTO SEM REGISTRO VIGILÂNCIA SANITÁRIA. FÓRMULA FARMACÊUTICA DISCORDANTE DO REGISTRO. ARTIGO 273, §1°-B, INCISOS I E II DO CÓDIGO PENAL. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. INCONSTITUCIONALIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RE 979.962/SP. TEMA 1003 REPERCUSSÃO GERAL. 



    1. O Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento, sob a sistemática da repercussão geral, que o preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, na redação dada pela Lei n° 9.677/98, no crime previsto no §1°-B, inciso I é inconstitucional e, por isso, atribuiu efeito repristinatório à redação originária. 



    2. Juízo de retratação negativo”.



    Opostos Embargos de Declaração por ambas as partes (Doc. 13, fl. 3 e fl. 29), foram rejeitados (Doc. 14).



    Em seguida, o RE foi admitido (Doc. 17).



    É o relatório. Decido. 



     



    Conforme acima relatado, o Tribunal de origem, por maioria, negou provimento à Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, aplicando ao delito do art. 273, § 1º-B, I e II, do Código Penal o preceito secundário do art. 33 da Lei de Drogas, aos seguintes fundamentos (Doc. 11, fl. 24):



    “A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO: Divirjo, em parte, do e. Relator, no que tange ao delito do artigo 273 do CP. 



    Com efeito, considerando que o preceito secundário trazido no artigo 273 do Código Penal já foi considerado inconstitucional pelo E. STJ entendo que a tal delito se aplica o preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/06, nos termos delineados pelo Órgão Especial do C. STJ. 



    Destaco que a dosimetria da pena para os crimes do art. 273 do Código Penal deve levar em conta as sanções abstratamente previstas para o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 e não apenas a aplicação restrita de seu preceito secundário. 



    Isso porque não se pode, a partir de novo amoldamento da conduta (ao menos para fins sancionatórios, como parece ser a ratio da decisão superior), buscar a aplicação apenas das disposições jurídicas convenientes a uma das partes, mas sim de todo o conjunto de normas atinente ao quadro fático examinado em um caso concreto. 



    No caso concreto, na primeira fase, as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, razão pela qual a pena-base é fixada em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    Na segunda fase, a atenuante da confissão e a agravante da reincidência são compensadas (STJ, RESP 1.341.370). Não cabe a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06 por se tratar de réu reincidente. 



    Logo, a pena torna-se definitiva em 05 anos e 500 dias-multa. Considerando o concurso formal, a pena mais gravosa (07 anos de reclusão e 700 dias-multa), incide a causa de aumento do artigo 70 do CP, à razão de 1/6, tornando definitiva para o réu a pena de 08 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 816 dias-multa. Procedo à detração do artigo 387, §2°, do CPP, ficando estabelecido o regime semiaberto para início do cumprimento da pena (desconto de 06 meses). 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ministerial. Dou parcial provimento ao recurso do réu para aplicar ao delito do artigo 273 §1°-B, incisos I e II, do Código Penal o preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/06, tomando definitiva a pena de 08 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 816 dias-multa em regime semiaberto, mantida, no mais, a sentença. 



    É o voto”.



    Remetidos os autos ao Tribunal de origem para reexame da matéria à luz do Tema 1003 da repercussão geral, o acórdão recorrido foi mantido nos seguintes termos abaixo transcritos (Doc. 12, fl. 5):



    “No julgamento do RE n° 979.962/SP, pela sistemática de repercussão geral (Tema n° 1.003, relator Min. Roberto Barroso, julgado em 24/03/2021), o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido da inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, §1°-B, inciso I, incluído pela Lei n° 9.677, de 02/07/1998 (produtos sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente), devendo incidir o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do artigo 273, caput, na redação original do Código Penal, que previa a pena de 1 a 3 anos de reclusão: 



    […]



    Aqui, não há dúvida de que a tese firmada pela Suprema Corte efetivamente se restringiu ao inciso I do §1°-B do artigo 273 do Código Penal e é certo que essa restrição se deu em virtude de o Tribunal Superior considerar possível, nas outras modalidades do delito, a possibilidade de condutas com envolvimento de medicamentos falsificados, com alto potencial ofensivo. 



    No particular, Douglas Costa foi condenado pelo cometimento do crime de importação de medicamento sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente e em desacordo com a fórmula constante do registro em órgão de vigilância sanitária competente, com aplicação das penas do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06. 



    Em segundo grau, a 5ª Turma manteve a aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, considerando a inconstitucionalidade da norma secundária do artigo 273 do Código Penal, nos seguintes temos: 



    […]



    Note-se que a sentença condenatória enquadrou as condutas imputadas ao réu nos incisos I e II do §1º-B, do artigo 273 (importação de medicamento sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente e em desacordo com a fórmula constante do registro), o que foi mantido pelo órgão fracionário deste Tribunal. 



    De fato, o laudo de perícia criminal federal (química forense) n° 5385/2015 - NUCRIM/SETEC/SR/DPF/SP atestou que os medicamentos Pramil, Stanozoland, Winstrol Depot e Desobesi-M não tinham registro na ANVISA, sendo proibida a sua importação, comércio e uso em todo o território nacional. Concluiu, outrossim, que os medicamentos Deca Durabolin e Durateston, apesar de possuírem registro na ANVISA, estavam formulados sem o princípio ativo constante em órgão de vigilância sanitária competente, de modo a caracterizar a falsidade destes remédios (fls. 89/100). 



    Portanto, considerando que Douglas Costa, além de ter importado medicamento sem registro, também internalizou remédio falsificado (isto é, em desacordo com a fórmula constante do registro em órgão de vigilância sanitária competente), não há divergência entre o acórdão proferido pela 5ª Turma e o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE n° 979.962/SP, pela sistemática da repercussão geral. 



    Ante o exposto, em juízo de retratação, mantenho o acórdão de fls. 344/345. 



    Oportunamente, devolvam-se os autos à e. Vice-Presidência, a teor dos artigos 22, II e 33, I, do Regimento Interno desta Corte Regional. 



    É o voto”.



    Da leitura acima, extrai-se que o Tribunal de origem entendeu que a tese fixada pelo STF no Tema 1003 se restringiu ao inciso I do §1°-B do artigo 273 do Código Penal (produtos sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente), enquanto a hipótese ora em debate diz respeito aos incisos I e II do §1º-B, do artigo 273 (importação de medicamento sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente e importação de medicamentos falsos). 



    Assim, ao fundamento de que o réu, além de ter importado medicamento sem registro, também internalizou remédio falsificado (isto é, em desacordo com a fórmula constante do registro em órgão de vigilância sanitária competente), concluiu pela inaplicabilidade do Tema 1003 desta CORTE ao caso concreto.



    Sobre a matéria, o Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 979.962-RG (Tema 1003, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 14/6/2021), fixou a seguinte tese:



    É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).



    Eis a ementa do julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO SANITÁRIO (CP, ART. 273, 273, § 1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL). INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA ABSTRATAMENTE PREVISTA. 



    1. O art. 273, § 1º-B, do CP, incluído após o “escândalo das pílulas de farinha”, prevê pena de dez a quinze anos de reclusão para quem importar medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente.



    2. Como decorrência da vedação de penas cruéis e dos princípios da dignidade humana, da igualdade, da individualização da pena e da proporcionalidade, a severidade da sanção deve ser proporcional à gravidade do delito.



    3. O estabelecimento dos marcos penais adequados a cada delito é tarefa que envolve complexas análises técnicas e político-criminais que, como regra, competem ao Poder Legislativo. Porém, em casos de gritante desproporcionalidade, e somente nestes casos, justifica-se a intervenção do Poder Judiciário, para garantir uma sistematicidade mínima do direito penal, de modo que não existam (i) penas exageradamente graves para infrações menos relevantes, quando comparadas com outras claramente mais reprováveis, ou (ii) a previsão da aplicação da mesma pena para infrações com graus de lesividade evidentemente diversos.



    4. A desproporcionalidade da pena prevista para o delito do art. 273, § 1º-B, do CP, salta aos olhos. A norma pune o comércio de medicamentos sem registro administrativo do mesmo modo que a falsificação desses remédios (CP, art. 273, caput), e mais severamente do que o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33), o estupro de vulnerável (CP, art. 217- A), a extorsão mediante sequestro (CP, art. 159) e a tortura seguida de morte (Lei nº 9.455/1997, art. 1º, § 3º).



    5. Mesmo a punição do delito previsto no art. 273, § 1º-B, do CP com as penas cominadas para o tráfico de drogas, conforme propugnado por alguns Tribunais e juízes, mostra-se inadequada, porque a equiparação mantém, embora em menor intensidade, a desproporcionalidade.



    6. Para a punição da conduta do art. 273, § 1º-B, do CP, sequer seria necessária, a meu ver, a aplicação analógica de qualquer norma, já que, com o reconhecimento da sua inconstitucionalidade, haveria incidência imediata do tipo penal do contrabando às situações por ele abrangidas.



    7. A maioria do Plenário, contudo, entendeu que, como decorrência automática da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, deve incidir o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do art. 273, caput, na redação original do Código Penal, que previa pena de 1 a 3 anos de reclusão.



    8. Recurso do Ministério Público Federal desprovido. Recurso de Paulo Roberto Pereira parcialmente provido. Tese de julgamento: É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária.” (RE 979.962/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 14/6/2021)



    Quanto à aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei de Drogas ao delito do inciso II do § 1º-B do art. 273 do Código Penal, entendo que o acórdão recorrido merece reforma. 



    A norma constitucional consagrada no inciso XXXIX do artigo 5º da CF/1988 contém dois princípios:



    a) princípio da reserva legal – não há crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação legal;



    b) princípio da anterioridade – não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia cominação legal.



    Esses princípios, como garantia essencial de um Estado de Direito, asseguram que a regulamentação da amplitude do exercício do direito sancionador do Estado, e consequentemente da liberdade do indivíduo, depende exclusivamente da prévia manifestação de vontade dos representantes populares, detentores de mandatos eletivos, diretamente eleitos pelo povo, conforme o parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal.



    Os princípios da reserva legal e da anterioridade no âmbito penal (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege) exigem a existência de lei formal devidamente elaborada pelo Poder Legislativo, por meio das regras de processo legislativo constitucional (lex scripta); que a lei seja anterior ao fato sancionado (lex previa); e, que a lei descreva especificamente um fato determinado e sua respectiva SANÇÃO, igualmente certa e determinada (lex certa).



    Essa previsão é tradicional nas Constituições que caracterizam os Estados de Direito, e foi consagrada pelo art. 8º da Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26-8-1789, com a seguinte redação: 



    “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.’’



    Essas exigências constitucionais impedem a utilização de aplicação analógica in peius das normas penais como fonte criadora de infrações penais e respectivas sanções; bem como que no exercício jurisdicional o juiz se converta em legislador, criando novas figuras típicas ou novas sanções. Dessa forma, o princípio da reserva legal não permite a condenação por analogia ou por considerações de conveniência social (RTJ 40/47).



    A possibilidade, com todas as vênias das posições em contrário, de permitirmos, pós fato praticado, a utilização de analogia para a aplicação de sanções traz um componente de insegurança jurídica nesse ramo do direito, que, por natureza, deve ser o mais previsível, por ser o ramo sancionatório, que sanciona a liberdade de ir e vir, a liberdade individual. 



    Essa previsão da necessidade tanto do preceito primário (tipo penal) quanto do preceito secundário (as sanções) previamente e em lei formal – tanto que não admitimos em nosso ordenamento jurídico a edição de medida provisória para estabelecimento de crimes ou sanções, mesmo antes da alteração do art. 62.



    Por mais que possa parecer razoável a aplicação de um preceito normativo secundário de um tipo penal em relação ao outro, isso pode gerar uma insegurança jurídica enorme. 



    Então, parece-me, em respeito ao art. 5º, XXXIX, não ser possível a aplicação do preceito secundário, seja o tráfico de drogas, seja o contrabando. No tocante ao tráfico de drogas, a fundamentação deriva da objetividade jurídica defendida pelos tipos penais ser a mesma, a proteção à saúde pública, enquanto, no caso do contrabando, a objetividade jurídica é a defesa da Administração Pública, a defesa do erário, são crimes praticados contra a Administração em geral; ou seja, objetividades jurídicas diversas. 



    Mas, em um caso ou em outro, parece-me não ser possível aplicar o preceito secundário de uma outra norma que não a própria tipificada especificamente para a conduta praticada pelo agente.



    No caso concreto, o Tribunal de origem, não obstante tenha aplicado o Tema 1003 da repercussão geral no que se refere ao inciso I do § 1º-B do art. 273 do CP, manteve a aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei de Drogas ao delito do inciso II do retromencionado dispositivo do Código Penal, promovendo, portanto, uma indevida combinação de leis.



    Em situação bem semelhante à destes autos, foram os seguintes os fundamentos do ilustre Ministro DIAS TOFFOLI por ocasião do julgamento do RE 1.090.977, transitado em julgado em 5/5/2022:



    “Em juízo de retratação, a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, proferiu nova decisão, nos termos da seguinte ementa: 



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. MEDICAMENTOS. IMPORTAÇÃO CLANDESTINA. SEM REGISTRO NA ANVISA. FALSO. ART. 273, §§ 1º-B, INC. I, CP. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 1003 STF. INAPLICABILIDADE. 



    (...)



    4. Não se desconhece que, no julgamento do RE 979962, em votos proferidos pelos Ministros houve menção de desacordo quanto à excepcional aplicação de pena de tipo penal diverso, para fins de proporcionalidade da resposta criminal ao fato concreto, sendo observado, todavia, que o julgado restringiu-se a apenas uma das condutas do tipo penal, diante da diversidade de fatos de maior ou menor gravidade que podem estar abrangidos pelas demais condutas previstas, não avançando sobre a importação de medicamentos falsos que, no mais das vezes, são importados juntamente com medicamentos sem registro da Anvisa ou de procedência ignorada, mas que não constituem mera infração administrativa.



    5. A importação de medicamentos falsos e de medicamentos sem registro na Anvisa ou de procedência ignorada constam do mesmo tipo penal e, quando praticadas mediante uma só ação, em um mesmo contexto fático, com indistinção de vítima e de bem jurídico protegido, o caso é de adoção de uma única pena para todos os fatos narrados na denúncia, com base no artigo 273, §1º, do Código Penal, cuja pena é a mais grave, de forma que, sendo média quantidade, aplica-se o preceito secundário do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, incluindo sua majorantes e minorantes.



    6. Havendo outras condutas de importação ilegal de medicamentos além daquelas previstas no artigo 273, § 1º-B, incisos I a VI, do Código Penal e sendo todas elas tratadas como crime único, com a aplicação da pena mais grave, não há incidência do Tema 1003 e dos efeitos repristinatório no preceito secundário previsto no artigo 273 do Código Penal, na sua antiga redação.” 



    (...) 



    Decido. A irresignação merece prosperar parcialmente.



    (...)



    Com razão o Ministério Público, pois, embora o caso concreto não se enquadre perfeitamente na tese fixada quanto Tema nº 1.003 da Repercussão Geral, o Tribunal a quo, ao resolver a questão posta nos autos em sede de juízo de retratação, insistiu em adotar premissa jurídica contrária ao que restou decidido pelo Pleno deste Supremo, procedendo a verdadeira combinação de leis, violando o princípio da estrita legalidade e anterioridade em matéria penal, tal como bem demonstrado nos seguintes trechos da manifestação do Parquet: 



    “14. Com efeito, embora a hipótese não se enquadre na tese fixada no Tema 1003, percebe-se que o acórdão recorrido, ao reconhecer a condenação do recorrente pelo artigo 273, §§ 1º, 1º-A e §1º-B, incisos I e V, do Código Penal, mas aplicar as penas do tráfico de entorpecentes, com a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/2006, destoou do entendimento firmado no julgamento do RE 979.962, em sede de repercussão geral. 



    15. Da leitura do acórdão em epígrafe, observa-se que a maioria dos Ministros se alinharam pela tese da repristinação, por não ser possível a conjugação de partes mais benéficas de normas penais para criar-se uma terceira via, mesmo que para beneficiar o réu, em razão do princípio da reserva legal e da anterioridade em matéria penal (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege).



    16. Inaugurando a divergência, o Ministro Alexandre de Moraes pontuou que “A possibilidade (…) de permitirmos, pós fato praticado, a utilização de analogia para a aplicação de sanções traz um componente de insegurança jurídica nesse ramo do direito, que, por natureza, deve ser o mais previsível, por ser o ramo sancionatório, que sanciona a liberdade de ir e vir, a liberdade individual”.



    17. Do mesmo modo, o Ministro Edson Fachin reconheceu a violação ao princípio da legalidade estrita, pois “Combinar o preceito primário do artigo 273, caput, com a sanção prevista no art. 33, da Lei 11.343/2006, ou com qualquer outra, é criar um terceiro tipo penal, o que contraria a Constituição, conforme a jurisprudência consolidada deste Tribunal”.”



    Com efeito, o Tribunal a quo, ao apreciar a arguição de inconstitucionalidade (nº 5001968-40.2014.404.0000) que embasou a solução dada ao caso concreto, adotou o entendimento de que “deve ser aplicado o preceito secundário do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Tóxicos), inclusive com as respectivas causas de aumento e diminuição de pena”. Desse modo, divergiu do entendimento que acabou por prevalecer no âmbito do Pleno desta Suprema Corte. 



    No entanto, eventual juízo de absolvição ou redimensionamento da pena não se revela viável na presente fase recursal, devendo o Tribunal recorrido reapreciar a quaestio juris nos termos do paradigma de repercussão geral referido, com a advertência feita pelo Ministério Público Federal de que deve “atenta[ar-se] para o quantum final de pena fixado anteriormente, sob pena de reformatio in pejus” 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que proceda à dosimetria da pena do crime do art. 273, § 1º-B, II, do Código Penal de acordo com o preceito secundário previsto no próprio dispositivo legal.



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de agosto de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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