Tribunal: STF
Processo: Rcl 57156
Classe: Rcl
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Maria Angelica dos Anjos Carvalho alega ter o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região aplicado indevidamente, no Processo n. 0000249-02.2021.5.17.0006, o verbete vinculante n. 4 da Súmula. 



    Narra ter o tribunal reclamado determinado o pagamento de adicional de insalubridade utilizando como indexador o salário mínimo.



    Aduz que, por se tratar de agente comunitária de saúde, aplica-se ao caso o art. 198, § 9º, da Constituição Federal, que prevê piso salarial da categorial como sendo de dois salários mínimos, devendo este constituir a base de cálculo do adicional.



    Aduz que, embora o referido preceito tenha sido declarado inconstitucional pelas instâncias de origem, o órgão reclamado manteve o salário mínimo como base de cálculo do adicional em consideração à parte final do enunciado da Súmula Vinculante n. 04, que veda a substituição pelo Poder Judiciário de indexador de base de cálculo de vantagens remuneratórias.



    Requer a cassação do acórdão reclamado, determinando-se ao tribunal reclamado a adoção, como base de cálculo, do piso da categoria previsto no art. art. 198, § 9º, da CF.



    É o relatório. 



    2. A presente reclamação é manifestamente incabível.



    A Súmula Vinculante n. 4 assim dispõe:



    Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.



     



    Como se vê, o enunciado sumular em tela sintetiza duas diretrizes complementares a respeito do tema, ambas firmadas no julgamento do RE 565.714: 



    1) são inconstitucionais quaisquer leis que adotem, como base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário mínimo, por ofensa à proibição constitucional de utilização desse parâmetro como fator de indexação de parcelas remuneratórias (art. 7º, inciso IV); e



    2) ainda que inconstitucional, referida base de cálculo não pode ser substituída por critério estipulado por órgãos do Poder Judiciário, de modo que o adicional deve continuar a ser pago sobre o salário mínimo até que sobrevenha nova lei estipulando parâmetro diverso. A razão desse entendimento reside na compreensão de que ao Poder Judiciário não é dado agir como legislador positivo, fixando base de cálculo não prevista em lei para compor remunerações.



    Como complemento a essas premissas, acresça-se que no julgamento dos embargos de divergência opostos no RE 672.634, esta Corte consolidou o entendimento de que o Poder Judiciário pode fixar critério para o cálculo do adicional de insalubridade apenas diante de omissão legislativa, vale dizer, quando inexistente qualquer tratamento normativo a respeito do tema.



    Por sua vez, assim justificou o tribunal reclamado a manutenção do salário mínimo como base de cálculo:



    O artigo 192 da CLT estabelece que o adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo da região. 



    O artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, por sua vez, não alterou as normas existentes, pois não estabeleceu adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosa, na forma da Lei. 



    O C. Tribunal Superior do Trabalho, através da Comissão de Jurisprudência, publicou os precedentes jurisprudenciais da SDI, deixando assentado pela orientação jurisprudencial n. 2 que: "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO, MESMO NA VIGÊNCIA CF/88: SALÁRIO MÍNIMO". 



    Posteriormente, a Corte Trabalhista, através da Resolução n.121, de 28 de outubro de 2003, restaurou a Súmula n. 17 e revisou a Súmula n. 228 que ganharam a seguinte redação: 



    17 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado. 



    228 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses prevista na súmula n. 17. 



    A fim de pacificar a matéria, o Excelso Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 4, entendendo não ser cabível o salário mínimo como base de cálculo, levando o Colendo Tribunal Superior do Trabalho a rever a matéria, alterando o teor da Súmula n. 228: 



    228 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . BASE DE CÁLCULO: A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. 



    Em seguida, o Pretório Excelso, no julgamento do RE-565.714-SP, em leading case sobre a matéria, declarou a não recepção do art. 192, da CLT. No entanto, ante a ausência de legislação que prescreva a base de cálculo do adicional e a impossibilidade da determinação da mesma por decisão judicial, prestigiando a Separação dos Poderes, foi utilizada uma regra de interpretação constitucional importada do direito alemão, a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade. 



    Apesar da não recepção da norma (art. 192, CLT), não se pode deixar de aplicá-la, sob pena de prejudicar tão somente os próprios trabalhadores, não sendo este o interesse da política salarial do art. 7º, IV, da CRFB/88. 



    Assim, a base de cálculo do adicional de insalubridade continuou sendo o salário mínimo, exceto nas hipóteses em que houver previsão em norma coletiva estabelecendo outra base de cálculo. 



    Na hipótese em tela, as CCT 2013/2015 e 2015/2017, expressamente, fixam a base de cálculo do adicional de insalubridade, por essa razão essa deve ser a base de cálculo do adicional de insalubridade a que faz jus o reclamante. Diante do acima exposto, nego provimento ao recurso interposto pela reclamante.



    Como se vê, longe de transgredir o verbete sumular, o tribunal reclamado aplicou-o fielmente. De fato, sendo a norma de regência aquela prevista no art. 192 da CLT, o reconhecimento de sua inconstitucionalidade não conduz à substituição do parâmetro por outro eleito na via jurisdicional.



    Por fim, o dispositivo constitucional invocado pela reclamante (art. 198, § 9º) não contempla qualquer previsão sobre a matéria ora em discussão, a revelar sua inidoneidade como substituto da norma prevista no art. 192.



     



    3. Ante o quadro, nego seguimento à reclamação.



    4. Publique-se. Intime-se.



Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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