Tribunal: STF
Processo: HC 233217
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-29
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 823659/SP, mas concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto ao paciente.



    Busca-se, em suma, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e a fixação do regime inicial aberto. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



     Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i , da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores , seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais.



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado . Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei ).



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes:



    É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente . (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017)



    1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus , de competência de outro tribunal . 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF . (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015)



    Ademais, esta Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática, sem ter manejado irresignação regimental, e funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no caso dos autos.



    3. No que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 5, p. 3/5 - grifei):



    Da dosimetria da pena.



     Inicialmente, ressalto que “a dosimetria da pena é uma matéria sujeita à discricionariedade do destinatário da prova, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos, das provas, o ônus de fixar, de fato, a reprimenda, competindo, por outro lado, aos Tribunais, em regra, a correção de discrepâncias, apenas se arbitrárias” (Egrégio Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 120283/SP, Relatora Ministra Rosa Weber). 



    “Quer-se dizer com isso, em suma, que havendo razoabilidade de critérios de formação da reprimenda e sempre obedecidos aqueles constantes do artigo 68 do Código Penal, não há como se mudar o dimensionamento adotado” (Apelação nº 0099967-48.2012.8.26.0050, julgamento ocorrido em 12 de novembro de 2013). 



    Atendendo aos ditames do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 e artigo 59 do Código Penal, a pena-base é fixada no mínimo legal de cinco (5) anos de reclusão e o pagamento de quinhentos (500) dias-multa, a considerar a inexistência de comprovadas circunstâncias judiciais desfavoráveis e o respeito a ser mantido ao entendimento firmado na Súmula 444 do STJ. 



    Apesar de ter confessado, ainda assim a pena permanece inalterada, pois já fixada no mínimo legal (Súmula 231 do STJ). 



    Reconheço, em terceira fase, à luz da constatação dos quatro requisitos cumulativos exigidos pelo §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a não existência de causa especial de diminuição da pena. 



    O réu vem se dedicando à é atividade criminosa.



      Foi encontrado com ele, entorpecente para o comércio. E em sua residência, foram encontrados dinheiro, moedas, anotações, depósitos bancários, cartões, microtubos vazios e balança. São objetos e entorpecentes necessários para a garantia de um longo período de venda, denotando, assim, atividade criminosa. E nem se diga que o réu até motocicleta tinha para o comércio ilícito de entorpecentes. 



    Prova inequívoca de atividade criminosa.



     Diante disso, torno definitiva a condenação do réu à pena privativa de liberdade de cinco (5) anos de reclusão e o pagamento de quinhentos (500) dias-multa. 



    A unidade de dias-multa, em razão de maiores informações acerca das condições econômicas do réu, será equivalente ao valor de um trigésimo do salário mínimo.



     A pena, nos termos do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, deverá ser cumprida no regime inicial fechado, havendo possibilidade de progressão após cumprimento da parcela preconizada no art. 112, da Lei nº 7.210/84, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019. 



    Deixa-se de determinar a substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos pela ausência de cumprimento de seus requisitos legais, negando-se, pelos mesmos motivos, a possibilidade de suspensão condicional da execução da pena.



    (...)



    No julgamento da apelação, o Tribunal local manteve a reprimenda (eDOC 2, p. 7/9):



    Passa-se à análise da dosimetria da pena. 



    Na primeira fase de estimação da reprimenda, preserva-se a fixação da pena-base no mínimo legal, de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



     Na segunda etapa, corretamente valorada a confissão do incriminado, sem reflexo, no entanto, na pena, pois, por indicativo pretoriano, a atenuante não pode conduzir a reprimenda aquém do mínimo legal (cf. Súmula 231 do STJ). 



    Sabe-se que a pena-base somente poderá ser fixada dentro dos limites mínimos e máximos definidos em lei, sendo possível ultrapassá-los somente na terceira fase da aplicação da pena, pois assim foi disposto pelo legislador. 



    O art. 59, inciso II, do CP, determina que o juiz estabelecerá a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos. Como o legislador não abriu margem para fixação da pena abaixo do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria da pena, logo esta não pode ser aplicada. 



    Entendimento em contrário poderia gerar a chamada “penazero”, sem a resposta estatal devida para a prática delitiva, além do que, se as atenuantes fossem aplicadas, existiria interferência entre os poderes, eis que a norma jurídica elaborada pelo legislador, em sua função típica, estabelece que apenas na terceira fase da dosimetria da pena é que esta poderia ser fixada ultrapassando os limites legais. 



    Na fase derradeira, não há causas de aumento ou de diminuição a incidir ao caso em tela, sendo inaplicável o redutor do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas. Anote-se que a quantidade, qualidade e variedade de droga apreendida, bem como os petrechos utilizados para a atividade ilícita, é incompatível com a figura privilegiada, tendo em vista que são consideradas sob o prisma do grau de envolvimento do incriminado com estrutura criminosa destinada ao tráfico.



    Cumpre observar que tal causa de diminuição de pena não foi instituída pelo legislador para atuar com automaticidade, senão com o escopo de disponibilizar ao julgador espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as penas correspondentes ao delito, considerando especialmente as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei Antidrogas, sendo natural que o redutor previsto no § 4º do aludido art. 33 fique reservado a situações de menor ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o agente comercializa ou é apreendido com pequena quantidade, atuando de modo pouco marcante na emancipação da toxicomania. 



    (...)



    Com isso, permanece inalterada a reprimenda equivalente a 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias de multa, à razão menor da lei, tornada definitiva nesse patamar, ante a ausência de outras circunstâncias que determinem sua modificação. Incabível, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pelo quantum concretizado da pena. O regime inicial de cumprimento de pena há de ser mesmo o fechado, em que pese o total da reprimenda autorize o regime intermediário, a teor do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, ante a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade e diversidade de drogas, justificado o regime mais gravoso por ser único capaz de combater a reiteração delitiva, observados os parâmetros do art. 33, § 3º do Código Penal e prestigiado o binômio da reprovabilidade e da suficiência.



    Como se vê, as instâncias ordinárias justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena porque teria ficado comprovada a dedicação do paciente ao tráfico de drogas, em razão das circunstâncias do flagrante, especialmente a apreensão de entorpecentes e apetrechos. 



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Esclareço que as circunstâncias do flagrante comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Com efeito, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, as instâncias ordinárias limitaram-se a fazer referência a meros indícios para inferir a dedicação a atividades criminosas.



    Constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante na maior fração. 



    Assim, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos) e não foi alterada na segunda fase, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, tornando definitiva as reprimendas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.



    4. O regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal e o quantum da pena definitiva não recomenda regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33, §3º, ambos do CP).



    5. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por pena restritiva de direitos, conforme dispõe o art. 44 do Código Penal.



    6. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para: a) aplicar a fração de redução de pena (§4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) de 2/3 (dois terços), tornando definitiva a pena privativa de liberdade em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e §3º, do CP, e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado e b) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução. 



    Comunique-se, com urgência.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 29 de setembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente