Tribunal: STF
Processo: RHC 227880
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-22
Data de publicação: 2023-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. ARTIGO 339 DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIOENGEDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº  691.206, cuja ementa transcrevo:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 226 CPP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. 



    II - A Corte de origem invocou fundamentos para manter a aplicação de duas penas restritivas de direitos à agravante que estão em sintonia com o entendimento deste Tribunal, consistente na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, sendo que a jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que está dentro da discricionaridade judicial a fixação das penas restritivas que serão impostas ao apenado, cabendo a intervenção deste Sodalício somente quando forem manifestamente desproporcionais, o que não se verifica no presente caso, haja vista que a prestação pecuniária foi fixada em 1 (um) salário mínimo. 



    III - In casu, a Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai o Enunciado Sumular n. 182 desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo Regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 339 do Código Penal.



    No Tribunal de origem, a sentença foi mantida consoante a seguinte ementa:



    "APELAÇÃO CRIMINAL - DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA (CP, ART. 339) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PROVA TESTEMUNHAL QUE DEMONSTRA A INTENÇÃO DA RÉ EM PREJUDICAR O OFENDIDO - INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO E PROCESSO JUDICIAL PARA APURAR SUPOSTA AGRESSÃO QUE SABIA INEXISTENTE - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO EVIDENCIADO - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA -PRETENSO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - INVIABILIDADE - ACUSADA QUE NEGA A PRÁTICA DO DELITO - PRETENDIDA APLICAÇÃO DE SOMENTE UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA - ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO -PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ADEQUADAS AO CASO - RECURSO DESPROVIDO"



    A defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido e o agravo regimental interposto foi apreciado nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente recurso ordinário no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta à paciente. 



    Aduz que “a escolha entre as duas consequências jurídicas não está ao livre alvedrio do julgador (independentemente da explicitação das razões): o direito subjetivo do acusado também implica o direito à situação mais favorável, demandando fundamentação concreta do juiz no caso de opção pela medida gravosa. É dizer: há uma ordem de precedência entre as duas possibilidades previstas na primeira parte do § 2.º do art. 44 do CP”. Entende que “o Juízo sentenciante simplesmente ignorou a possibilidade de promover a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, optando pela opção mais gravosa (duas penas restritivas de direitos) sem sequer fundamentar, de forma manifestamente ilegal”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Ante o exposto, requer o provimento do presente recurso para conceder a ordem de habeas corpus requerida e substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa, por ser medida de direito e de justiça!”



    A Procuradoria-Geral da República se manifestou de acordo com a seguinte ementa:



    “Processo penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Pleito de modificação da pena restritiva de direito. Condenação por denunciação caluniosa. 1. Não há ilegalidade na aplicação da pena restritiva de direitos substitutiva na espécie. 2. Pelo desprovimento do recurso.”



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, consoante registrado pelo Superior Tribunal de Justiça, não houve a impugnação específica do decisum objurgado, não sendo suficiente a mera negação genérica dos referidos fundamentos. Nesse sentido, in verbis:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. (HC 218.637-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/09/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificadamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, § 1º, c/c CPP, art. 3º). 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento na dedicação a atividades criminosas. 4. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – descaracterização da dedicação do agravante a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 5. Agravo interno parcialmente conhecido e desprovido. (HC 214.068 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/09/2022)



    Sob prisma diverso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis :  



    “[...] Como já asseverado na decisão agravada, a Corte de origem invocou fundamentos para manter a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, que estão em sintonia com o entendimento deste Tribunal Superior, cuja jurisprudência é firme no sentido de que está dentro da discricionaridade judicial a fixação das penas restritivas que serão impostas ao apenado, cabendo a intervenção deste Sodalício somente quando forem manifestamente desproporcionais, o que não se verifica no presente caso, haja vista que a prestação pecuniária foi fixada em 1 (um) salário mínimo. [...]



    In casu, a Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai o Enunciado Sumular n. 182 desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.”



    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada ‘a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. 



    A propósito, o referido entendimento está de acordo com a orientação sufragada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, cabe ao Juízo a definição da adequada – artigo 44, § 2º, do Código Penal” (HC 180.393, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 27/10/2020). Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACÓRDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 2. Inexiste flagrante ilegalidade ou teratologia quando, dentro da discricionariedade reservada ao julgador, devidamente fundamentada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal. 3. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 4. A jurisprudência da Primeira Turma deste STF fixou a tese de que “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2020). Precedentes. 5. No caso, a denúncia foi recebida em 28.9.2017, momento muito anterior à entrada em vigor da Lei 13.964/2019. Inclusive, quando da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, já havia sentença condenatória. Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, inadmissível a pretensão veiculada nesta sede processual. 6. Alegação suscitada apenas por ocasião da interposição de agravo regimental configura inovação recursal, o que inviabiliza o conhecimento da matéria. Não se admite, em sede de agravo regimental, a ampliação objetiva da demanda, visando à análise de teses omitidas na impetração. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 198.557-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 04/06/2021)



    Outrossim, cabe referir que o exame das questões de fato suscitadas pela defesa, além de não ter sido realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, demanda uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Com efeito, o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016). 



    Ante a pertinência de suas alegações colaciono trecho do parecer elaborado pela Procuradoria-Geral da República:



    “[...] A segunda parte do § 2º do art. 44 do CP dispõe que na condenação “superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos” - destacou-se.



      Logo, trata-se de faculdade do magistrado, na dosimetria da pena, decidir se aplica uma pena restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de direitos. Na espécie, o Juízo de piso optou por aplicar duas penas restritivas de direitos, o que atende ao disposto na Lei, sendo que, consoante destacou o Juízo de primeiro grau, “com fundamento no art. 44 e seguintes do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a saber: a) prestação de serviços à comunidade em favor de entidade a ser designada no curso da execução penal, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. Nos termos do art. 46, § 4º, do Código Penal,faculta-se à condenada cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada; b) prestação pecuniária, no valor de 1 salário-mínimo, em favor do Fundo de Transações Penais da Comarca de São Miguel do Oeste (art. 45, § 1º, CP) (fl. 367). 



    Assim, tendo em vista que o Juízo de primeiro grau entendeu que a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos seria o mais adequada na espécie para efeitos de finalidade punitiva e educativa, não há que se falar em existência de ilegalidade na referida medida.”



    Cumpre destacar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 09/09/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/08/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de maio de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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