Tribunal: STF
Processo: RHC 236157
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-15
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg nos EDcl no HC 853.317/SP, assim ementado (eDOC 37):



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVA ISOLADA E EXCLUSIVA DO INQUÉRITO POLICIAL. CONTRADIÇÕES NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. PRECLUSÃO TEMPORAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. No que se refere aos pedidos formulados, verifico que os fatos narrados ocorreram em 2014, tendo sido verificado o trânsito em julgado da questão no mesmo ano, de modo que, ante a longa passagem de tempo entre a data dos fatos e a presente impetração, forçoso o reconhecimento da preclusão da pretensão ora manifestada, tendo o pleito nítidas características revisionais, o que se reconhece em homenagem ao princípio da segurança jurídica. 



    2. Agravo regimental desprovido.



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, não haver provas robustas para condenação. Da mesma forma, sustenta-se a inidoneidade dos fundamentos utilizados pelo Tribunal local para o afastamento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    Em razão do exposto, pugna-se pela absolvição do recorrente por falta de provas. Alternativamente, requer-se o reconhecimento do tráfico privilegiado na dosimetria da pena (eDOC 45).



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. Com efeito, no caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto, em parte.



    3.1. Inicialmente, verifico que o recurso não pode ser provido no que concerne ao pleito de absolvição por falta de provas. 



    Com efeito, o Magistrado de primeiro grau julgou improcedente a ação penal para absolver o acusado, com fundamento no art. 386, VII, do CPP. Contudo, em sede recursal, o Tribunal local concluiu pela suficiência de provas para a condenação, argumentando que “[a]s singelas contradições relativas às atitudes suspeitas do RECORRIDO não têm o condão de afastar sua responsabilidade criminal pelo delito em pauta”.



    A despeito do inconformismo defensivo, presente fundamentação razoável, descabe à Suprema Corte dissentir da conclusão das instâncias ordinárias quanto à demonstração da suficiência dos elementos probatórios para a condenação, o que pressuporia revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o habeas corpus.



    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso concreto, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 219.939 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 11.10.2023)



    3.2. De outra parte, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    3.3. Na espécie, o Tribunal local, ao dar provimento ao recurso do Ministério Público para condenar o ora recorrente, realizou a dosimetria da pena, nos seguintes termos (eDOC 5, p. 7-8):



    “[...]



    Para a fixação das penas, atento aos requisitos dos artigos 59 e 60, do Código Penal, revelando a conduta do APELADO as normais consequências para o tipo, as bases ficam adotadas nos seus mínimos legais e acrescidas de um sexto, consideradas suas reincidências (fls. 15 e 17 do apenso próprio), tornando-se definitivas em cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentas e oitenta e três diárias básicas.



    A redução da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não pode ser aqui adotada, ante a elevada quantidade de maconha e cocaína portada pelo APELADO, devendo prevalecer o previsto no artigo 42, da citada Lei.



    O regime prisional é o inicial fechado, sem que este ofenda quaisquer princípios legais pertinentes, visto que o crime em pauta ainda é de natureza hedionda.



    A substituição da pena corporal por restritivas de direitos não se mostra cabível, suficiente e socialmente recomendável ante a natureza do delito, ainda equiparado a hediondo, além do regime prisional imposto (inicial fechado), que impede a execução da aludida substituição.”



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, indeferiu liminarmente o habeas corpus, ante o caráter revisional da impetração (eDOC 38).



    3.4. Nada obstante, antevejo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício, quanto ao afastamento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como acerca do regime inicial imposto.



    Como se vê, o Tribunal de origem considerou que a causa de diminuição não poderia ser reconhecida, em razão da elevada quantidade de cocaína e maconha apreendidas com o acusado (40,23g e 134,9g, respectivamente).



    Nesse ponto, o acórdão não se alinha ao entendimento desta Corte no sentido de que para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. (HC 178.018, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC 192.026/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021.



    Nota-se, portanto, a toda evidência, que a decisão proferida pelo Tribunal de origem não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha: 



    “[...] 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186.909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08.09.2020, grifei)



     



    “[...] I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. [...]” (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



     



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o recorrente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, o julgador limitou-se a fazer referência à quantidade de droga apreendida (cerca de 40,23g de cocaína e 134,9g de maconha) para inferir que o recorrente não faz jus à causa de diminuição contida no § 4º da Lei 11.343/2006.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar o benefício legal, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.



    Da mesma forma, no que diz respeito ao regime inicial, tenho que sua fixação segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59 do CP:



    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (…)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Observo que o acórdão condenatório não descreve razões adequadas a justificar a escolha do regime mais gravoso que o sugerido pela lei penal, pois fixou o regime inicial fechado com fundamento apenas na gravidade abstrata do crime de tráfico.



    Todavia, ao contrário do apontado no acórdão, o Pleno desta Suprema Corte, há muito, declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados:



    […] Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que [a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111.840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).



    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).



    No mais, embora tenha o Tribunal local reconhecido a reincidência do acusado na segunda fase da dosimetria, elevando a pena em um sexto, tal incidência não foi utilizada como argumento nem para o afastamento do redutor nem para a fixação de regime prisional mais gravoso, não se prestando, por isso, como fundamento a ser indevidamente importado, neste writ.



    4. Assim, partindo das balizas estabelecidas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, acrescida de um sexto na etapa seguinte, em razão da reincidência, perfazendo 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Na terceira fase, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar máximo (dois terços), levando a pena definitiva a 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa. 



    Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto ao recorrente deve ser o semiaberto, em razão da reincidência. Registro que a fixação de regime mais severo que o correspondente para a pena é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, à exemplo do disposto na Súmula 719 desta Corte:



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    5. Posto isso, com fulcro nos arts. 192 e 312 do RISTF, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, em menor extensão, a fim de refazer a dosimetria e fixar a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, e o pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.



    Comunique-se ao Juiz da causa, com urgência e pelo meio mais expedito, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 15 de dezembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente