Tribunal: STF
Processo: ARE 1401153
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-27
Data de publicação: 2023-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. CLÁUSULA “FREE ON BOARD” (FOB) E RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ANÁLISE DE NORMA LOCAL E REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.   



     1. Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário (arts. 1.042 do CPC).  



     2. No decisum prolatado pela 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e objeto deste recurso, consta a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA - ICMS -OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - RECOLHIMENTO DO TRIBUTO COM ALÍQUOTA DIVERSA - CLÁUSULA “FREE ON BOARD” - Autuação lavrada pelo Fisco à empresa embargante, ao fundamento de que a empresa teria procedido ao recolhimento a menor do imposto devido, por haver indícios de que as mercadorias não teriam saído do território de origem, devendo ser considerado, para fins de recolhimento do ICMS, a alíquota relativa às operações internas. 



    PRELIMINAR DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA R. SENTENÇA AFASTAMENTO R. Sentença e r. decisão que analisou embargos de declaração que foram devidamente fundamentadas, tanto com relação às provas coligidas aos autos, quanto aos precedentes jurisprudenciais apontados pela embargante. 



    MÉRITO LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO Impossibilidade de oposição da cláusula “free on board” (FOB) à Fazenda Pública, por se tratar de convenção de natureza particular, não eximindo a responsabilidade da empresa vendedora pelo recolhimento do imposto devido Inteligência do art. 123, do Código Tributário Nacional, e do posicionamento adotado pelo C. STJ Apurações realizadas por autoridade fiscal que constataram indícios de que as mercadorias comercializadas não saíram do território em que foram vendidas Apuração do Fisco que implica responsabilidade da empresa vendedora em comprovar a saída das mercadorias do território de origem, dado que a embargante procedeu ao recolhimento do tributo tendo por base alíquota relativa a operação interestadual - Presunção relativa do Fisco que não foi desconfigurada, eis que não foram apresentados quaisquer elementos capazes de demonstrar a saída das mercadorias do Estado de origem, afastando a boa-fé da empresa vendedora Caracterização de que as operações foram realizadas internamente (art. 36, §4º, do RICMS/00). Precedentes desta E. Corte. 



    MULTA PUNITIVA Limitação ao patamar de 100% do valor do imposto já reconhecida pelo Juízo “a quo”, de acordo com o entendimento do E. STF Descabimento da pretensão de redução ao montante de 30% do valor do tributo. 



    JUROS SOBRE MULTA Possibilidade de incidência, em se tratando de dívida não adimplida Observância do art. 565, II, do RICMS/00. 



    R. sentença de parcial procedência integralmente mantida.



 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Majoração, em grau recursal, nos termos do art. 85, §§ 1º e 11, do CPC/2015. 



 RECURSO DE APELAÇÃO DA EMBARGANTE DESPROVIDO.”  (e-doc. 70, p. 2-3; grifos acrescidos).  



    3. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 84).



    4. No recurso extraordinário, movido com fundamento nas als. “a” e “c” do permissivo constitucional, a recorrente alega violação aos arts. 5º, incs. XXII, XXIV e XXV, art. 37, art. 150, inc. VI, art. 155, § 2º, incs. VII e VIII, als. “a” e “b” e art. 184, caput, da Constituição da República. Discorre que comercializa mercadorias com a cláusula “Free on Board”, que estabelece como de responsabilidade exclusiva da empresa adquirente a retirada e o transporte das mercadorias até o local de sua sede, limitando sua responsabilidade somente até o momento de saída das mercadorias do seu estabelecimento. Requer a reforma do acordão recorrido no desiderato de anular a certidão de dívida ativa ou, em caso de mantida a autuação, que seja anulada a multa aplicada (e-doc. 73).  



     É o relatório.  



     Decido.    



     5.  Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base na legislação infraconstitucional (Código Tributário Nacional e Decreto estadual nº 45, de 2000, que instituiu Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo), bem como em elementos fáticos-probatórios carreados aos autos. Colho do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte trecho:



    “(...) Trata-se de embargos à execução fiscal em que a embargante pleiteia a anulação de autuação lavrada pelo Fisco Estadual (bem como o cancelamento da Certidão de Dívida Ativa que consubstanciou a autuação e a extinção da execução fiscal). Subsidiariamente, pugna pela redução do valor da multa aplicada, bem como a impossibilidade de cômputo de juros de mora à multa.



    A fim de que não pairem quaisquer dúvidas acerca do limite objetivo da demanda, esclareço que o Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em face da autora (nº 4.031.393-1 fls. 193/196 e 536/539) contou com a seguinte fundamentação: 



    “I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO: 



    1. O contribuinte acima identificado, enquadrado no Regime Periódico de Apuração do Imposto (RPA), deixou de pagar, nos períodos de novembro e dezembro de 2004 e janeiro de 2005, o ICMS no valor de R$ 5.162,44 (cinco mil, cento e sessenta e dois reais e quarenta e quatro centavos), devido em decorrência de, não obstante ter indicado outro Estado como destino das mercadorias, estas não terem saído do território paulista, conforme se comprova pelos documentos de fls. 18 e fls. 348. 



    O contribuinte fez constar nos documentos fiscais emitidos que as mercadorias se destinavam a ATAKTUDO COM. ATACADISTA DE BEVIDAS LTDA, CNPJ 04.789.448/0001-97, I.E. 132054078 e endereço a Rua do Rosário, 27, Pocone, MT. Nas diligências realizadas no suposto destinatário, não restou provado que as mercadorias efetivamente foram entregues, consoante relatório anexo às fls. 18 e 348. 



    Embora regularmente notificado, conforme anexo de fls. 349, o remetente não logrou comprovar a saída das mercadorias do território paulista com destino a outro Estado. 



    Nos documentos fiscais objetos deste auto de infração, o remetente efetuou o cálculo do CIMS incidente sobre as operações, mediante, a aplicação da alíquota de 7%. Portanto, é devido o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota efetivamente aplicada e a alíquota interna de 18% e 25%, nos termos do artigo 36, §4º do RICMS/00, apurada conforme demonstrativo constante do ANEXO I de fls. 06 e 07. 



    Seguem juntados ao presente: a) cópia das vias fixas das Notas Fiscais de saídas (fls. 08 a 11); b) cópia do Livro de Registro de Saída (fls. 12 a 17); c) cópia do relatório das diligências realizadas no suposto destinatário (fls. 18 a 348); d) notificações emitidas (fl. 349); e) relatório complementar ao AIIM (351 e 352) 



    INFRINGÊNCIA: Arts. 87, arts. 215 c/c arts. 36, §4º c/c art. 112 e, do RICMS (Dec. 45.490/00). 



    CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. I, alínea 'g' c/c §§1º e 10, do RICMS/00 (Dec. 45.490/00).” (fls. 193 e 536)



    Analisando a autuação lavrada, tem-se que a embargante foi autuada em virtude de não ter comprovado a efetividade de operações comerciais realizadas com a empresa “ATAKTUDO COM. ATACADISTA DE BEBIDAS LTDA”, ante a ausência de comprovação de saída das mercadorias do Estado de origem, ensejando a cobrança de ICMS com alíquota diversa (e maior) daquela apontada pela embargante.



    A empresa embargante, por sua vez, argumenta que as operações comerciais objetos da autuação foram realizadas com cláusula “free on board” (FOB), a qual estabelece como de responsabilidade exclusiva da empresa adquirente a retirada e o transporte das mercadorias até o local de sua sede (transporte por conta do comprador), limitando sua responsabilidade somente até o momento de saída das mercadorias do seu estabelecimento, bem como que tomou todas as cautelas necessárias para apurar a regularidade da situação da empresa adquirente, agindo de boa-fé quando da operações mercantis, não podendo ser responsabilidade pela autuação.



(...)



    A cláusula “free on board” (FOB) corresponde a termo contratual de natureza privada firmado em operações de compra e venda de mercadorias, a partir da qual o vendedor se limita a colocar a mercadoria à disposição do comprador, para que este proceda ao transporte dos bens adquiridos (transporte por conta do comprador). 



    Ocorre, que, em se tratando de convenção de caráter privado entre os negociantes, a adoção da cláusula “free on board” não pode ser oposta à Fazenda Pública, dada a previsão contida no art. 123, do Código Tributário Nacional: 



    “Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.”



    A impossibilidade de oposição da cláusula “free on board” ao Fisco implica reconhecimento do dever da empresa vendedora de proceder ao pagamento do tributo devido,



(...)



    Convém mencionar que a responsabilidade da empresa vendedora decorre não somente da supramencionada ausência de oponibilidade da cláusula “free on board” (art. 123, do Código Tributário Nacional), mas também em virtude de dois outros fatores. 



    O primeiro guarda relação com a responsabilidade solidária entre o vendedor e o comprador das mercadorias, por força do disposto no art. 124, I, do Código Tributário Nacional. Isto porque, nos casos de operações comerciais de compra e venda de mercadorias, tanto o vendedor quanto o comprador possuem interesse comum na constituição do fato gerador do tributo, qual seja a circulação das mercadorias, sendo ambos os contratantes responsáveis pelo recolhimento do ICMS devido, nos termos da legislação regente da matéria. 



    A responsabilidade da empresa vendedora também é verificada em virtude do seu interesse em que as operações realizadas com empresa compradora sejam classificadas como interestaduais (e não como internas), eis que a alíquota aplicável ao imposto no caso de operações interestadual é de 7% (sete por cento), e a alíquota no caso de operações internas é superior, o que implica uma majoração no valor do tributo devido. Desse modo, uma vez que a empresa vendedora indica, para fins de recolhimento de ICMS, que as operações realizadas são interestaduais, razoável se exigir que ao menos ela tenha elementos capazes de aferir a saída das mercadorias do Estado em que as mercadorias foram vendidas. 



    Em virtude dos argumentos apresentados, inegável que a empresa vendedora embargante deveria ter tomado as providências necessárias para que ao menos pudesse ser constatada a saída das mercadorias do Estado de origem da venda, para que pudesse ser comprovada sua boa-fé quando das operações comerciais.



    No caso em tela, verifica-se que a empresa embargante não trouxe quaisquer elementos capazes de demonstrar que as mercadorias por ela comercializadas saíram do Estado de São Paulo, na medida em que sequer trouxe aos autos notas fiscais da operações, livros contábeis e fiscais e comprovantes de pagamento das mercadorias, o que impossibilita o reconhecimento da saída das mercadorias.



(...)



    Outrossim, o Fisco apresentou elementos suficientes (quando da apuração fiscal fl. 542) para configurar indícios de que as operações comerciais entre a autora e a empresa “ATAKTUDO COM. ATACADISTA DE BEBIDAS LTDA” não tinham sido realizadas



(...)



    Em razão da ausência de comprovação de saída das mercadorias do Estado de origem, correto o entendimento adotado pelo Fisco em presumir que a operação se deu internamente, nos termos do art. 36, §4º, do RICMS/00: 



    “Artigo 36 - O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: 



(...) 



    § 4º - Presume-se interna a operação caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação.



(...)



    Diante dos fundamentos apresentados, de rigor o reconhecimento da legalidade do Auto de Infração e Imposição de Multa (nº 3.107.828-0) lavrada em face da embargante, ao menos quanto ao seu mérito, devendo ser mantida a r. sentença que julgou improcedente a pretensão da empresa embargante nesse ponto.” 



(...)



    No que se refere à multa aplicada à autuação, a empresa embargante sustenta que (i) supera o limite de 30% do valor do tributo, caracterizando-se como de caráter confiscatório, devendo ser reduzida (fls. 704/705); e (ii) a impossibilidade de incidência de juros sobre a multa (fls. 705/706). 



    Convém mencionar que o Juízo “a quo”, quando da prolação da r. sentença de fls. 650/658, reconheceu o caráter confiscatório do valor da multa aplicada à empresa embargante, determinando sua redução ao patamar de 100% do valor do tributo devido, assim como a possibilidade de incidência de juros de mora sobre a multa (fl. 656). 



    Em primeiro momento, esclareço que a multa imposta pelo Fisco à empresa embargante constante no AIIM lavrado deu-se a partir da previsão do “art. 527, inc. I, alínea 'g' c/c §§1º e 10, do RICMS/00 (Dec. 45.490/00)” (fls. 193 e 536) (e-doc. 70, p. 8-12 e 19-28; grifos nossos).



     6. Nesse liame, para aferir qualquer divergência quanto ao acórdão recorrido e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos à baila no apelo extremo, seria necessário apreciar a legislação local - Decreto , além de proceder ao revolvimento dos pressupostos fático-probatórios constantes dos autos, o que é inviável no campo extraordinário, havendo incidência dos óbices dos enunciado nº 279 e nº 280 da Súmula do STF:  



    E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”



    E. 280: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.”



    7. Nessa linha, ressalto os seguintes precedentes jurisprudenciais da Primeira Turma do Pretório Excelso:  



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ALÍQUOTA INTERNA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SAÍDA DAS MERCADORIAS DO ESTADO. CLÁUSULA FOB. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SÚMULA 279/STF. 



    1. O Tribunal de origem, a partir da análise do arcabouço probatório dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente entendeu pela aplicação da alíquota interna do ICMS, em virtude da ausência de comprovação da saída das mercadorias do Estado. Trata-se de controvérsia de índole infraconstitucional. 



    2. O acórdão recorrido não aborda o quantum da multa aplicada, razão pela qual eventual aferição sobre seu caráter confiscatório demandaria o reexame de provas (Súmula 279/STF). 



    3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 



    4. Agravo interno a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.255.391-ED-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 28/09/2020, p. 05/11/2020; grifos nossos).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. CLÁUSULA FOB. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. COMPROVAÇÃO. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SÚMULA 284/STF. 



    1. O Tribunal de origem, a partir da análise dos elementos probatórios e da legislação infraconstitucional pertinente, reconheceu que o contribuinte não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar que as mercadorias efetivamente saíram do Estado de São Paulo. Dissentir de tal conclusão demandaria o reexame dos elementos probatórios dos autos e da legislação local (Súmulas 279/STF e 280/STF). 



    2. No tocante à multa, a hipótese atrai a incidência da Súmula 284/STF, uma vez que tal questão não foi apreciada pelo acórdão recorrido. O recurso, portanto, nesse ponto, apresenta razões dissociadas do acórdão recorrido. 



    3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 



    4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (ARE nº 1.185.068-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 18/12/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos).



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MOLDURA FÁTICA. Na apreciação do enquadramento do recurso extraordinário em um dos permissivos constitucionais, parte-se da moldura fática delineada pela Corte de origem. Impossível é pretender substituí-la para, a partir de fundamentos diversos, chegar-se a conclusão sobre a ofensa a dispositivo da Lei Básica Federal. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.”



    (AI nº 806.783-AgR/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2011, p. 17/08/2011; grifos nossos).  



    8. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Considerando ter havido condenação em honorários advocatícios na origem (e-doc. 38, p. 9), majoro seu valor em 10% (dez por cento) a título de honorários recursais, conforme o disposto no art. 85, § 11, do CPC.  



    Publique-se.  



    Brasília, 27 de março de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator