Tribunal: STF
Processo: RE 1437865
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária. ISS. Franquia. Alegação de não incidência do tributo. Sentença que julgou procedente a ação, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária referente ao ISS sobre os contratos de franquia celebrados pela autora. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Franquia. Contrato complexo que extrapola a simples prestação de serviços e não autoriza a incidência do ISS. Precedentes. Sentença mantida. Recurso não provido”. (eDOC 48, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 146, III, alíneas a e b; e 156, III, texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que, na origem, reconheceu-se a inconstitucionalidade da inserção do subitem 17.08 nas listas de serviços anexas tanto à Lei Complementar 116/2003 quanto à Lei Complementar Municipal 118/2002, ao argumento de se tratar de atividade híbrida e complexa que, por vezes, envolve uma prestação de serviços como mera coadjuvante da atividade principal. Aduz-se que essa característica não afasta a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).



    Argumenta-se que, havendo prestação de serviço, a norma constitucional abre espaço para a incidência do ISS, não sendo cabíveis adjetivações diferentes do constante no texto constitucional.



    Afirma-se que franquia tem incrustada em seu conceito a prestação de serviços, pois se trata de contrato bilateral, consensual, comutativo, oneroso, cujo objetos são, além da cessão do uso de marca, a assistência técnica, assessoria, suporte para o exercício de atividade etc. 



    Sustenta-se que o fato de a relação jurídica ser complexa não desnatura a qualidade de serviço que, indubitavelmente, é a tônica dos contratos de franquia. 



    Verifico que o tribunal de origem, em juízo de retratação, negou a aplicação do entendimento firmado no Tema 300, julgado no âmbito da repercussão geral, à hipótese dos autos (eDOC 67).



    É o relatório.



    Decido.



    Na espécie, entendo que a controvérsia dos autos corresponde, de fato, ao tema 300 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 603.136, de minha relatoria, que trata da incidência do ISS sobre os contratos de franquia.



    Na oportunidade do julgamento do mérito, esta Corte reafirmou a sua jurisprudência e fixou a tese de que é constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (item 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003).



    Transcrevo, a propósito, a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário com repercussão geral. Tema 300. 2. Tributário. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. 3. Incidência sobre contrato de franquia. Possibilidade. Natureza híbrida do contrato de franquia. Reafirmação de jurisprudência. 4. Recurso extraordinário improvido”. (RE 603.136, de minha relatoria, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 16.6.2020)



    Posteriormente, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal rejeitou os embargos de declaração opostos contra essa decisão e decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida. 



     Nesse sentido, confira-se o seguinte trecho do meu voto: 



    “No tocante à jurisprudência desta Corte sobre a impossibilidade da tributação de atividades-meio, verifico que a parte aponta precedentes de forma aleatória, sem demonstrar fundamento para a citada omissão. 



    Por fim, sustenta a necessidade de modulação dos efeitos da decisão, ao argumento de que o Plenário do STF inovou a jurisprudência até então adotada em relação à tributação das atividades-meio e à incidência do ISSQN sobre o contrato de franquia ao considerar apenas a controvérsia acerca do conceito de serviços. 



    No que concerne a esse argumento, reitero o assentado na decisão embargada de que a conclusão firmada no julgamento deste paradigma não se trata de inovação em relação à linha de precedentes do Supremo Tribunal Federal na matéria, mas apenas reafirmação da jurisprudência da Corte.



    Consoante bem pontuado no voto impugnado, não se pretendeu divergir, nem alterar a jurisprudência da Corte nesse julgamento. Com efeito, o presente caso não destoa da orientação que esta Corte vem assentando em sua jurisprudência em relação ao ISS, inclusive no âmbito da repercussão geral. 



    Desse modo, reafirmando a jurisprudência até então adotada por esta Corte, assentei constitucionalidade da cobrança de ISS sobre os contratos de franquia, conforme já decidido, no âmbito da repercussão geral, tanto no RE 651.703, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 26.4.2017, quanto no RE 592.905, Rel. Ministro Eros Grau, DJe 5.3.2010”. 



    No caso dos autos, observo que o juízo a quo assentou o seguinte:



    “O Decreto-lei n. 406/68 não previa a hipótese de incidência do ISS sobre os contratos de franquia. Com a entrada em vigor da Lei Complementar n. 116/03, as franquias passaram a constar da hipótese de incidência do ISS, de forma expressa, nos termos do citado item 17.08 da Lista Anexa à referida lei complementar. 



    O Município de Barueri, então, adaptou sua legislação às disposições da Lei Complementar n. 116/03 e editou a Lei Complementar Municipal n. 118/20021 , cuja lista anexa, em seu item 17.08, reproduziu o item 17.08 da lista de serviços constante da referida lei complementar federal. 



    (…)



    A respeito da constitucionalidade do item 17.08 da LC 116/03, vale destacar que o C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, em sede de arguição de inconstitucionalidade relativa à Lei n. 13.071/03 do Município de São Paulo, reconheceu, em instituto de manifesta vocação expansiva e cuja tese abrange este caso concreto , a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre a franquia: 



    (…) 



    A questão, portanto, já foi objeto de análise pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, o colegiado competente para a análise da matéria, circunstância que atrai para o caso concreto a dispensa prevista no parágrafo único do artigo 949 do CPC/2015. 



    (…) 



    O reconhecimento da Repercussão Geral (Tema 300), contudo, por si só não autoriza a suspensão do julgamento deste recurso, já que não houve determinação expressa nesse sentido. 



    Por outro lado, considerando que, ao menos em tese, o incidente de inconstitucionalidade, de competência exclusiva neste colegiado do seu Órgão Especial, pode ser renovado (§ 2º do art. 197 do RITJSP), entendo pertinente ratificar-se o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do item 17.08 da lista anexa à LC 116/2003, nos termos do parágrafo único do art. 949 do CPC/2015, destacando-se que a lei Municipal n. 118/2002 apenas reproduziu a hipótese de incidência descrita à lista anexa daquela legislação federal e, por isso, mostra-se igualmente inconstitucional. 



    Assim, deve ser mantida integralmente a r. sentença apelada que reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes litigantes, eximindo a parte autora do recolhimento do ISS sobre a atividade de franquia”. (eDOC 48, p. 9) 



    Depreende-se do trecho acima transcrito que o Tribunal de origem, ao examinar o caso dos autos, afastou a incidência do ISS sobre o contrato de franquia, aplicando o entendimento da sua Corte Especial, no sentido da inconstitucionalidade do item “ 17.08 da lista anexa à LC 116/2003, nos termos do parágrafo único do art. 949 do CPC/2015, destacando-se que a lei Municipal n. 118/2002 apenas reproduziu a hipótese de incidência descrita à lista anexa daquela legislação federal e, por isso, mostra-se igualmente inconstitucional”.



    Nesse contexto, entendo que o assentado pelo Tribunal de origem diverge da tese fixada por esta Corte no Tema 300 da sistemática da repercussão geral, que considerou constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (item 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003).



    Desse modo, tendo em vista a decisão nos embargos de declaração opostos contra a decisão de mérito desse paradigma, afastando a modulação dos efeitos, merece reforma o acórdão do Tribunal de origem que deixou de aplicar o referido precedente em ação ajuizada antes do julgamento do leading case.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para reformar o acórdão recorrido e negar provimento ao pedido inicial, a fim de aplicar o entendimento firmado por esta Corte no tema 300 à hipótese, no sentido da constitucionalidade da incidência do ISS sobre as atividades de franquia da parte recorrida.



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de maio de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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