Tribunal: STF
Processo: HC 235626
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006: INAPLICABILIDADE. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO: FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator conheceu do AREsp nº 2.297.333/SP, para negar provimento ao recurso especial.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano, 11 meses e 23 dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 196 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, § 4º, c/c o art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado com envolvimento de adolescente).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação do Ministério Público para afastar a causa de diminuição, fixando a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa. 



    4. Recurso especial foi inadmitido na origem, ao que se seguiu o mencionado agravo, de que resultou o ato ora impugnado.  



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta, em síntese, a inexistência de justificativa válida para o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Alega preenchidos os requisitos para a observância do benefício. Argumenta que a quantidade de entorpecente envolvido não pode, por si só, obstar a aplicação da minorante. Sustenta cabível a fixação de regime diverso do fechado, uma vez levada em conta apenas a gravidade abstrata do delito. Salienta a primariedade. 



    6. Busca, liminarmente e no mérito, a observância da causa de diminuição, no patamar máximo, e a fixação de regime de cumprimento de pena mais brando. 



    É o relatório.  



    Decido. 



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013); HC nº 197.645-AgR/RJ (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021); e HC nº 199.029-AgR/MA (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021).



    8. Ademais, observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 14/08/2023, conforme revelou consulta ao site do STJ, tendo sido formalizada a impetração em 21/11/2023. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. Quanto ao pleito de incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ressalto que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    11. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    12. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifos nossos).  A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    13. Na hipótese dos autos, ao proceder a dosimetria da pena, o Tribunal de Justiça considerou inviável a aplicação da causa de diminuição ora pretendida, não apenas em razão da quantidade de drogas envolvidas na prática do delito (20 porções de maconha, com peso líquido de 48 gramas, 125 porções de cocaína, com peso líquido de 34 gramas, e 123 porções de crack, com peso líquido de 40 gramas), mas a partir de todo o contexto fático delineado nos autos, destacando especialmente os maus antecedentes do paciente. Eis os fundamentos lançados:



    “Por fim, ainda na terceira etapa, entendeu que o acusado fazia jus à redução da reprimenda e houve por bem abrandá-la na proporção máxima, qual seja, a de 2/3 (dois terços), com fulcro no parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Entretanto, nessa parte, a sentença merece reforma. 



    Como ressaltou o Ministério Público, “a apreensão do apeladona posse de expressiva quantidade e diversidade de drogas demonstra sua periculosidade e personalidade desajustada, voltada para a prática de ilícitos, em especial de tráfico de entorpecentes” (fls. 148). Asseverou,ainda, que o acusado possui maus antecedentes, o que indica, inclusive, que se dedica às atividades criminosas.



    Com efeito, as peculiaridades da hipótese concreta e as circunstâncias que envolvem a prática do crime revelam que a diminuição empreendida em sentença é, mesmo, incabível. Importante destacar que o acusado, deveras, possui maus antecedentes, conforme se verifica na certidão de fls. 60 (condenação anterior, transitada em julgado,por roubo majorado), o que, de per si, está previsto como impedimento legal à incidência de tal redutor. 



    Como se não bastasse, restou patenteada a efetiva dedicação do réu às atividades delitivas correspondentes ao tráfico de drogas pela soma de relevantes fatores: a quantidade e natureza dos entorpecentes encontrados; a forma como os tóxicos se apresentavam, já divididos em porções individuais, prontas para a venda; o fato destas porções se encontrarem embaladas de forma padronizada, indicando profissionalismo; a quantia de dinheiro, fracionada em notas trocadas, cuja origem lícita não foi comprovada; e o fato do réu estar comercializando assubstâncias ilícitas na companhia de um adolescente. 



    A postura do réu,com efeito, foge ao padrão de singeleza observado em conduta simples e revela premeditação, dolo mais intenso e convicção na prática delitiva, com efetiva dedicação a ela. Ademais, já se viu que o réu possui condenação por delito doloso e o fato de já ter sido sujeito passivo em procedimento criminal não o dissuadiu de continuar na senda delitiva. Afigura-se claro que apenas alguém deveras dedicado ao tráfico e às atividades criminosas,com convicção, tem sua conduta matizada pela conjugação de tantos elementos reveladores. E o fato de operar com droga pesada, de alto poder,como são a cocaína e o crack, também indica sua profunda imersão no mundo do tráfico. 



    Patente, pois, a dedicação às atividades criminosas, por parte do acusado, o que também figura como impedimento legal à incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



    Não faz jus, portanto, ao redutor previsto no citado dispositivo e, a respeito, tem total razão o Parquet.” (e-doc. 4, p. 11-13; grifos nossos).



    14. O Superior Tribunal de Justiça, afirmando a validade das premissas, fez ver que o afastamento da benesse se deu de forma justificada (e-doc. 7).



    15. Com efeito, em virtude dos maus antecedentes, não estão atendidos, portanto, os requisitos para o implemento da minorante, inexistindo constrangimento ilegal. Nesse sentido:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. A decisão mediante a qual inadmitido habeas corpus equipara-se a pronunciamento denegatório, sendo impugnável mediante recurso ordinário. PENA – DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Ante diversas condenações definitivas, viável é, na individualização da pena, considerar uma, como maus antecedentes, e outra, a título de reincidência. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Maus antecedentes e reincidência afastam a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais.”



    (RHC nº 201.227/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...) 9. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 afastada pelas instâncias anteriores forte nos maus antecedentes do paciente. Precedentes. (...) 14. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 208.260-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/02/2022, p. 15/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. ‘i’). 2. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4. Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 211.324-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 10/01/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).



    16. Quanto à fixação do regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    17. Na espécie, embora a pena definitiva tenha resultado em patamar inferior a 8 anos de reclusão (5 anos e 10 meses de reclusão), a autorizar, em tese, o implemento do semiaberto, não há ilegalidade na definição do regime mais severo. No julgamento da apelação, o Tribunal de Justiça destacou as especificidades do crime, entendendo, fundamentadamente, ser adequado o regime fechado. Eis a motivação lançada:



    “(...) Na mesma senda e pelos mesmos fundamentos, com ênfase para os contornos específicos da conduta delitiva do acusado, supra esmiuçados, justifica-se a efetiva necessidade de que o cumprimento da pena seja principiado em regime fechado.



    Vale atentar, não é demais repetir, para a especial repulsa merecida pala postura concreta do réu, que trazia, de forma ousada,em sacolas, 20 (vinte) porções de maconha, 125 (cento e vinte e cinco)porções de cocaína e 123 (cento e vinte e três) porções de crack. 



    Já foi ressaltada sua conduta acintosa, consistente, inclusive, em estar na posse de entorpecentes mais nefastos que existem (cocaína e crack), além de ter os tóxicos já prontos para a comercialização, em porções individualizadas. E houve mostras de profissionalismo, dada a diversidade de espécies de entorpecentes, denotando o intento de agradar ampla clientela. 



    Tal postura,como já dito, faz com que o presente caso se distancie bastante de outros mais comezinhos e demonstra, concretamente, preocupante potencial lesivo.



    No caso concreto ora em tela, por tudo isso, é inviável cogitar de regime inicial diverso do fechado, mesmo porque outro entendimento afrontaria o princípio da suficiência da pena, que impera não só no tocante à sua quantidade, mas, também, quanto ao seu modo de execução. É imperioso garantir que a sanção se mostre suficiente para punir a conduta.



    (...) 



    De se considerar, realmente, que a conduta do réu se reveste de contornos ainda mais nocivos e acintosos, pois, além de maconha, detinha reitere-se entorpecentes de maior potencial lesivo do que o observado em casos comezinhos, quais sejam, a cocaína e o crack,sabidamente dos mais devastadores. 



    Vale conferir, inclusive, precedentes desta Corte que apontam para a imposição de regime inicial fechado ao se constatar, in concreto, a utilização de drogas particularmente pesadas, como na hipótese dos presentes autos:



    (...) 



    E a análise individualizada das peculiaridades do caso e da conduta do réu, como acima explanado, corrobora o entendimento de que, realmente, o regime prisional inicial deve ser o fechado, para que a penalidade tenha contornos de suficiência em face da situação concreta (e não apenas do texto legal).” (e-doc. 4, p. 13-16; grifos nossos).



    18. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). No mesmo sentido: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021.



    19. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator