Tribunal: STF
Processo: ARE 1413993
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-29
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “PROCE SSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE DA DECISÃO UNIPESSOAL, AINDA QUE NÃO SE AMOLDE ESPECIFICAMENTE AO QUANTO ABRIGADO NO NCPC. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DAS EFICIÊNCIA (ART. 37, CF), ANÁLISE ECONÔMICA DO PROCESSO E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5º, LXXVIII, CF - ART. 4º NCPC). ACESSO DA PARTE À VIA RECURSAL (AGRAVO). APRECIAÇÃO DO TEMA DE FUNDO: AGRAVO INTERNO IMPROVIDO (...)”. (eDOC 10, p. 8-9)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXXV, LIV, e LV; 145, §1º; e 195, I, b, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se a ilegalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ, CSLL e COFINS. Alega-se o cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese, ao argumento de que a matéria questionada não demanda dilação probatória, pois é unicamente de direito, por abranger apenas o conceito da base de cálculo dos referidos tributos.



    Afirma-se que o valor pago a título de ISS não compreende a base de cálculo da COFINS, pois tais contribuições não são faturamento da empresa.



    Argumenta-se que receitas de terceiros devem ser deduzidas da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS, pois, do contrário, haveria um alargamento da base de cálculo do fato jurídico tributário, sob risco de afronta ao princípio da capacidade contributiva.



    Assevera-se que a decisão impugnada afronta o sistema tributário constitucional, ao permitir o enquadramento do ISS na base de cálculo da COFINS. Aduz-se que o ISS não é receita da parte recorrente, mas, sim, do município, em que ocorrer a prestação de serviço e, por essa razão, deve ser afastado da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados pelo regime do lucro presumido.



    Sustenta-se, assim, a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS, bem como do IRPJ e CSLL apurados sob o regime do lucro presumido.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a recorrente sustenta o cabimento da exceção de pré-executividade, ao argumento de que a matéria questionada não demanda dilação probatória. Além disso, apontou a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS, bem como do IRPJ e CSLL apurados sob o regime do lucro presumido.



    Verifico que o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    “A suposta nulidade do título executivo sob a alegação de inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (e, por analogia, do ISS na base de cálculo da CSLL e do IRPJ) é matéria própria de defesa nos embargos. 



    É certo que recentemente o plenário do STF se posicionou contra a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS (RE nº 574.706). 



    Todavia, a insurgência do executado não se exaure com uma simples tese de direito, pois, na espécie, é preciso que se faça a necessária contábil da apuração das receitas utilizadas na base de cálculo do tributo executado, para assim verificar se há parcela a ser excluída. 



    Mas não em sede de exceção de pré-executividade.



    Ora, a afirmação de que a base de cálculo da dívida foi indevidamente ampliada exige prova pericial; resta, pois, infensa de apreciação nos limites estreitos da exceção de pré-executividade. 



    Há muito tempo o STJ já definiu, em sede de recurso repetitivo, que "A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009), já que "a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras" (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009 - repetitivo). 



    Nesse exato sentido: AgRg no AREsp 653.010/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 22/11/2019. Nesse tom emerge a Súmula 393/STJ”. (eDOC 10, p. 7-8) 



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal a quo não tratou da matéria cerca da inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ, CSLL e COFINS, mas apenas da ausência dos requisitos para o cabimento da exceção de pré-executividade. 



    Com relação à matéria de fundo, registro que a parte não demonstrou efetivamente de que forma o acórdão recorrido teria afrontado a Constituição Federal, visto que o tribunal de origem não decidiu acerca da questão.



    Registre-se que é necessária, para a admissão do recurso extraordinário, a demonstração efetiva de ofensa à Constituição Federal, o que não ocorreu no caso dos autos, motivo pelo qual incide, na hipótese, a Súmula 284 do STF. Confira-se, a propósito, o seguinte precedente: 



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 26.9.2017. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 284/STF. 1. É ônus da parte recorrente impugnar de forma específica os fundamentos do acórdão recorrido. A fundamentação do recurso extraordinário se mostra deficiente. Súmula 284 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da súmula 512 do STF. (ARE-AgR 1.060.855, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 7.6.2018)



    Nesse sentido, o atual Código de Processo Civil, que entrou em vigor em 18.3.2016, em seu art. 932, III, confirmando a jurisprudência firmada anteriormente por esta Corte, assentou a possibilidade de o relator não conhecer de recurso que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida (art. 929, III). 



    Além disso, cabe ressaltar que, tendo em vista que o juízo a quo não se pronunciou, de fato, acerca desse tema, não se mostra possível ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente da matéria. Com efeito, a orientação desta Corte é no sentido de que as questões não apreciadas pelas instâncias precedentes não podem ser analisadas por este Tribunal, sob pena de supressão de instância. 



    No que concerne ao cabimento da exceção de pré-executividade, ressalto que o entendimento desta Corte é no sentido de que essa discussão possui índole infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Nesse sentido, o seguinte julgado:



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de indicação, no apelo extremo, dos dispositivos constitucionais violados. Deficiência de fundamentação do recurso extraordinário. Súmula nº 284/STF. Exceção de pré-executividade. Cabimento. Matéria infraconstitucional. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência de sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula nº 284/STF. 2. Assente na Corte que questões atinentes ao cabimento de exceção de pré-executividade são de cunho infraconstitucional. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, §4º, do CPC). 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (ARE 1.245.300 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 27.4.2020)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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