Tribunal: STF
Processo: ARE 1374092
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. REJEIÇÃO. 



    1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática, por mim prolatada, pela qual neguei provimento aos agravos interpostos pelo Estado de São Paulo e por Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda. Transcrevo abaixo os excertos alusivos à análise do recurso apresentado pela contribuinte: 



    “RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVO. ICMS. TEMA RG Nº 1.062: LIMITAÇÃO DAS TAXAS DE JUROS E ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA EMPREGADOS PELOS ESTADOS. VIOLAÇÃO AO ART. 5, INC. XXXVI, DA CRFB: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA RG Nº 660. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ANÁLISE DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVAS DE PROVIMENTO.



    Relatório



    1. Trata-se de agravos contra decisão de inadmissibilidade de recursos extraordinários interpostos contra acórdão da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    ‘EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Empresa montadora de veículos. Substituição tributária. Lavrado auto de infração por serem indevidas as transferências. Inexistência de cerceamento de defesa. Devidamente apurado os valores. Liminar judicial que não contemplava o ressarcimento de operações realizadas por outra empresa sendo dirigida somente à executada Sabrico Botucatu. Caracterizada a solidariedade, art. 124, I, do CTN. Impossibilidade de transferência de créditos sem autorização do fisco e com uso indevido de ordem judicial. Inconstitucionalidade da Lei Estadual n° 13.918/09 declarada pelo Plenário deste Tribunal de Justiça. Aplicação da Taxa Selic. Recurso parcialmente provido para arredar a aplicação da Lei Estadual 13.918/09.’



    (e-doc. 12, fls. 105-114; grifos acrescidos)



    2. Antes da remessa a esta Corte para julgamento dos agravos nos recursos extraordinários, o processo foi remetido ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento do recurso especial interposto por Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda. Na ocasião, ao analisar o caso à luz da legislação infraconstitucional pertinente — Código Tributário Nacional — e, considerando a matéria fático-probatória delineada no acórdão do Tribunal de origem, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial do contribuinte, em acórdãos assim ementados:



    ‘PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO POR TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PARTICIPAÇÃO. CONDUTA INFRACIONAL APTA A GERAR VÍNCULO JURÍDICO. SOLIDARIEDADE CARACTERIZADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 



    1. A saber, no caso concreto, a imputação de responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I, do CTN, lastreia-se no interesse comum subjacente à relação jurídica tributária havida por substituição. Assim, havendo entre substituto e substituído, na operação creditória de ICMS, o cometimento conjunto de infração à lei tributária estadual, remanesce a imputação da solidariedade pela obrigação tributária, consoante a exegese do artigo 124, inciso I, do CTN. 



    2. Agravo interno não provido.’



    (AgInt no RECURSO ESPECIAL nº 1.766.154/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 28/09/2020, p. 09/10/2020; grifos acrescidos).(e-doc. 61)



    ‘TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SITUAÇÕES FÁTICO/JURÍDICAS DIVERSAS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. 



    I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. 



    II – Para a comprovação de divergência jurisprudencial, impõe-se que os acórdãos confrontados tenham apreciado matéria idêntica, à luz da mesma legislação federal, dando-lhes, porém, soluções distintas. Precedentes. 



    III – O acórdão Embargado reconheceu a responsabilidade da substituta, ora Agravante, por concorrer diretamente para a prática de infração tributária, participando diretamente na infração fiscal, em nítido descumprimento de decisão judicial, enquanto os paradigmas afastam a responsabilidade do substituto que deixa de recolher tributo, atuando no devido cumprimento de decisão judicial, ainda que proferida em favor do substituído. 



    IV – A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados impede o conhecimento dos embargos de divergência, que têm como escopo único uniformizar a jurisprudência do Tribunal, não se prestando para ser utilizado como via de rejulgamento do Recurso Especial. 



    V – Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. 



    VI – Agravo Interno improvido.’



    (AgInt nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1766154 - SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, j. 15/02/2022, p. 17/02/2022) (e-doc. 104)



    3. Concluído o trâmite do processo no STJ, os autos vieram para o Supremo Tribunal Federal, para julgamento dos agravos nos recursos extraordinários.



    (...)



    5. No seu recurso extraordinário, interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda. sustenta violação ao art. 5º, inc. XXXVI, do Texto Constitucional (e-doc. 14). A Corte de origem inadmitiu o recurso extraordinário, assentando que “a análise de maltrato a dispositivo constitucional demandaria o exame de matéria infraconstitucional, quando é sabido que a ofensa à Constituição Federal deve ser direta e frontal, e não por via reflexa (...)” (e-doc. 21 ).



    É o relatório.



    (...)



    Do recurso da Volkswagen do Brasil 



    9. No tocante ao agravo no recurso extraordinário interposto por Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda., observo que, quanto à alegação de violação ao art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República, não há chances de êxito. O Pretório Excelso, no julgamento do ARE nº 748.371-RG/MT (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 07/08/2013, p. 1º/08/2013, Tema nº 660 do rol da Repercussão Geral), rejeitou a repercussão geral de alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional.



    10. É inquestionável o cenário de que, para aferir sobre os embasamentos elencados pelo Tribunal a quo e a respectiva decisão quanto à temática do presente caso, seria necessário o reexame dos pressupostos fático-probatórios constantes dos autos. Extraio, ainda, do voto condutor do acórdão recorrido, excerto que ressalta exatamente os aspectos fático-probatórios que conduziram àquele julgamento, os quais, como dito, são insuscetíveis de revolvimento na seara extraordinária:



    ‘Na presente demanda a apelada objetivava a cobrança de crédito fiscal relativo a ICMS, por substituição tributária, relativamente à operação subsequente, objeto de AIIM n. 3.055.981-9, no valor de R$ 44.288,659,00, lavrado em relação às executadas Sabrico Botucatu Ltda. e Sabrico S/A (objeto da execução fiscal apensada, proc. n. 089.01.2011.002108-5), sob o fundamento de que Sabrico S/A utilizara-se indevidamente de medida judicial ajuizada por Sabrico Botucatu Ltda. (mandado de segurança proc. n. 0910/2001), impetrado perante o Juízo da antiga 4a Vara Judicial de Botucatu e depois redistribuído (proc. n. 1.031/2002) ao Juízo da 3a Vara Cível local), não tendo direito ao ressarcimento do imposto e por ter pretensamente transferido crédito ao arrepio da lei, e porque a embargante teria ressarcido a impetrante Sabrico Botucatu Ltda. através de creditamento de valores em conta corrente contábil sem desembolso financeiro, servindo os valores, não pertencentes à empresa Sabrico Botucatu Ltda. e ainda maiores do que os retidos por ela tendo como substituída a empresa mencionada para quitação de dívida e aquisição de futuros veículos automotores, praticando sonegação fiscal. (...)



    A preliminar de cerceamento de defesa deve ser rejeitada porque a questão debatida versa apenas sobre matéria de direito, não necessitando de realização de prova pericial, pois existentes nos autos todos os elementos necessários ao deslinde da pendência.



    Outrossim, apurado nos autos que o valor de ICMS transferido à VW constante das notas fiscais utilizadas nas transferências é de R$ 19.605.194,50, contabilizados pelas empresas envolvidas, de forma que não há qualquer vício no auto de infração. Ainda, tal valor foi recebido de modo indevido e a infração recai sobre a conduta de transferência de ICMS em hipótese não permitida na legislação.



    Sabe-se que o ressarcimento de ICMS por substituição tributária pago à maior somente pode ser concretizado entre o estabelecimento substituído e o substituto. Na substituição tributária regida pelo art. 150, § 70, da CF, somente nos casos de não realização do fato previsto na lei instituidora do tributo como hipótese de incidência, é que se permite a repetição dos valores recolhidos, sem relevância do fato de ter sido o tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído. Inexistência do direito à compensação. Precedentes do STF (ADIN 1.851).



    No caso, as transferências de créditos foram efetivadas sem autorização do Fisco e com uso indevido de ordem judicial, desobrigando o substituto tributário do recolhimento por escolha do particular, o que afronta claramente o disposto no artigo123 do CTN e 270, II do RICMS.(...)



    Com efeito, a decisão judicial concedida em mandado de segurança favorável à Sabrico Botucatu, não poderia ter sido utilizada por outra empresa, vez que a ordem não contemplava o ressarcimento de demais operações, donde aplicável o artigo 124, I, do CTN. (...)



    Destarte, a situação que evidencia a solidariedade, quanto ao ICMS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o polo passivo da relação. Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível. (...)



    Deste modo, tendo a apelante conhecimento da irregularidade porque recebeu valores de ressarcimento, ou seja, de ICMS correspondente a cinco vezes o total retido e totalidade de vendas à "Sabrico Botucatu Ltda.", sabedora da falta de origem dos valores recebidos em transferência e utilizados para abatimento de débitos tributários. E ainda sendo de sua alçada o conhecimento de tais valores não possuíam origem, vez que os valores recebidos a título de ressarcimento de ICMS - R$ 19.605.194,50- eram próximos ao valor das vendas da VW a Sabrico no período- qual seja, aproximadamente R$ 22.000.000,00.



    E como bem lançado na r. decisão "o uso indevido da decisão judicial favorável à executada Sabrico Botucatu Ltda., proferida em sede de liminar (fl. 182) e sentença (fls. 183/192) nos autos demandado de segurança por ela impetrado (fls. 138/181) restou, portanto, caracterizado, e nesse ponto inexiste insurgência da embargante; a solidariedade, daí é decorrência lógica, imperativo do art. 124, I, do CTN, na medida em que os substitutos tributários têm condições de efetuar o controle de vendas efetuadas a cada distribuidor, assim como do valor do imposto retido, não sendo impossível, daí, a verificação da exatidão dos valores a serem ressarcidos; disso se segure que a transferência de valores a título de pretenso ressarcimento do ICMS não teria ocorrido sem a participação da embargante, advindo daí a solidariedade, que a obriga pelo montante da operação- até porque o auto de infração e imposição de multa trata de impugnação de crédito indevidamente transferido." fls. 772.’



    (e-doc. 12, fls. 105-114; grifos acrescidos).



    11. Destarte, em minha visão, somente pela análise do quadro fático-probatório especialmente delineado no caso seria possível concluir de forma diversa daquela definida pela Corte a quo, providência inviável em sede extraordinária, tendo em vista o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 



    E. 279: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.’



    12. Ademais, não restou configurada ofensa direta à Constituição da República. Conforme de depreende da leitura do excerto acima transcrito, o acórdão recorrido decidiu o caso à luz da interpretação do artigo 124, I, do Código Tributário Nacional (CTN), o que, igualmente, não viabiliza o recurso extraordinário. 



    13. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes jurisprudenciais do Pleno do Pretório Excelso:



    ‘Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUPOSTA VIOLAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 (LEGALIDADE E NORMA GERAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA). DECRETOS NºS 2.870/2001 E 1.790/1997, DO ESTADO DE SANTA CATARINA. VIGÊNCIA À ÉPOCA DO FATO GERADOR. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 



    1. Nos termos da jurisprudência da Corte, não há repercussão constitucional imediata da controvérsia quando o parâmetro de controle do direto alegado desvio é a Lei Complementar nº 87/1996 e a Lei estadual nº 10.297/1996, o que revela a ausência de questão constitucional a ser examinada por esta Corte. 



    2. Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 



    3. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto à outros pontos aduzidos pela parte recorrente, tais como quanto à nulidade das inscrições em dívida ativa por impossibilidade de cumulação de cobranças de valores de exercícios diversos, a higidez da CDA, seria indispensável o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo fático e probatório, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280/STF. 



    4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.’



    (RE nº 959.120-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/08/2016, p. 22/08/2016; grifos acrescidos).



    ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.’



    (RE nº 505.944-AgR/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 11/12/2012, p. 07/02/2013).



    14. Diante desse contexto, o recurso extraordinário interposto por Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda. também não merece prosperar, em suma: (i) consoante decidido no Tema RG nº 660, não há repercussão geral na alegada violação ao art. 5º, inc. XXXVI, do Texto Constitucional, quando o julgamento da causa dependa da aplicação de normas infraconstitucionais; (ii) a Corte de origem decidiu a controvérsia à luz dos fatos e provas carreados nos autos, incidindo o óbice do enunciado nº 279 da Súmula desta Corte; (iii) não houve ofensa direta à Constituição da República, pois o acórdão recorrido decidiu a causa com base em norma infraconstitucional.



    Dispositivo



    15. Ante o exposto, nego provimento aos agravos nos recursos extraordinários, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC de 2015, ante a interposição dos recursos extraordinários na regência do CPC de 1973.“ (e-doc. 117; grifos no original).



    2. A embargante alega a ocorrência das seguintes omissões na decisão impugnada:



    “(i) diferentemente das premissas adotadas pelo o Tribunal de piso e pelo STJ, a realização de prova técnica pericial era imprescindível para o deslinde da ação, fato que viola diretamente o princípio da segurança jurídica, (ii) como restou demonstrado, o referido acórdão se equivoca acerca da forma como se deram as transferências de créditos de ICMS, levando à conclusão errônea de que, ao proceder com o ressarcimento, a EMBARGANTE teria o feito diretamente a pessoa diversa daquela beneficiária da ordem judicial, quando na verdade, as notas fiscais de ressarcimento não possuíam qualquer elemento que as desabonassem, visto que todas emitidas pela pessoa jurídica ‘Sabrico Botucatu Ltda.’ autorizada judicialmente para tanto, sem que houvesse qualquer elemento a sugerir que, dentre os valores recebidos, haveria créditos de ICMS anteriormente transferidos pela ‘Sabrico S.A.’, e (iii) a r. decisão, ao se restringir aos termos do referido acórdão, restou silente quanto às decisões (ordens) judiciais detidas pela ‘Sabrico Botucatu Ltda.’ que deram ensejo às transferências e a obrigatoriedade da EMBARGANTE receber, em transferências, os respectivos créditos, conforme inclusive reiterado pelo juízo do writ, o que novamente desobedece o princípio da segurança jurídica.” (e-doc. 118, p. 3). 



    3. O embargado, nas contrarrazões, manifesta-se pela rejeição dos embargos declaratórios (e-doc. 123).



    É o relatório. 



    Decido.



    4. Apesar dos argumentos expostos pela embargante, não há nenhum vício na decisão impugnada.



    5. Como se pode notar, a decisão em que negado seguimento ao recurso da ora embargante lastreou-se na impossibilidade de se reexaminar matéria infraconstitucional e fático-probatória em sede extraordinária. Assim, uma vez constatado óbice ao seguimento do apelo extremo, não há falar em omissão na análise dos temas de mérito suscitados do recurso.



    6. Ademais, mostra-se nítido que as omissões indicadas nas razões destes declaratórios dependem da apreciação de normas infraconstitucionais e dos elementos probatórios colacionados aos autos, para verificar se a prova técnica era imprescindível; se o ressarcimento foi ou não feito a pessoa diversa da beneficiária; e se era obrigatório o recebimento dos créditos de ICMS por meio de transferência, em virtude de decisão judicial.



    7. Constata-se, portanto, que as alegações apresentadas pela embargante não demonstram o propósito de sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão recorrida, deixando de apresentar fundamentos capazes de alterá-la. Pretende ela somente o reexame das matérias de fundo do recurso extraordinário, providência inviável nesta estreita via recursal.



    8. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de agosto de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator