Tribunal: STF
Processo: HC 218218
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-02
Data de publicação: 2023-07-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RELATÓRIO PSICOLÓGICO. PROVA TÉCNICA. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.844.519/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 26 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime do art. 217-A c/c o art. 226, inc. II, na forma do art. 71, caput, todos do Código Penal (estupro de vulnerável cometido por ascendente em continuidade delitiva); (e-doc. 7, p. 9-20).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, à apelação interposta pela defesa para reduzir a reprimenda para 17 anos e 6 meses de reclusão, mantendo o regime fechado.



    4. Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem. Sobreveio agravo em recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, conhecido pelo Ministro Relator para negar provimento ao recurso especial. Interposto agravo regimental, a decisão foi mantida pela 5ª Turma do STJ.  



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo alega cerceamento de defesa em razão da ausência de participação defensiva quando da elaboração do relatório psicossocial da vítima feito na fase policial. Afirma que a arguição da nulidade foi realizada em todas as oportunidades pela defesa, não se operando a preclusão. Ressalta a obrigatoriedade de se proceder ao depoimento especial da vítima, mediante contraditório, conforme o art. 201 do Código de Processo Penal e art. 7º e seguintes da Lei nº 13.431, de 2017. Acrescenta que a condenação do paciente fundamentada em prova técnica, sem contraditório e ampla defesa, constitui nulidade processual. Desse modo, segundo aduz, deve o processo ser anulado desde a audiência de instrução.



    6. Requer, no âmbito liminar, a concessão da liberdade do paciente. No mérito, pede a anulação do processo desde a audiência de instrução.



    7. Em consulta ao sítio do STJ, foi possível verificar que o título condenatório transitou em julgado em 23/03/2022.



    É o relatório.  



    Decido. 



    8. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 23/03/2022, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 27/07/2022. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem este processo, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    10. Consta dos autos que o Juízo de origem, a fim de proteger a integridade da vítima, acolhendo sugestão da equipe técnica, dispensou o depoimento especial dela (e-doc. 6, p .16). Finda a instrução criminal, após extensa análise do conjunto probatório — reportando-se aos depoimentos testemunhais realizados na fase policial e em juízo, ao interrogatório do réu, bem como ao relatório psicossocial realizado no inquérito policial —, concluiu devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do fato criminoso, condenando o paciente pela conduta tipificada no art. 217-A do CP (e-doc. 7, p. 9-20).



    11. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, afastou as alegações de nulidade nos seguintes termos:



    “Alega o Apelante nulidade do feito por cerceamento de defesa, haja vista que ‘... o juízo 'a quo' decidiu de ofício, sem sequer a prévia ou posterior oitiva das partes da ação penal, pela não realização do depoimento judicial especial da vítima (fls. 135) ...’.



    Contudo, ao que consta dos autos, ‘... A fim de proteger a integridade biopsicossocial da criança, evitando revitimizá-la, [foi acolhida] a sugestão da equipe técnica de fls. 75/76, dispensando a vítima do depoimento especial ...’ (fls. 135), decisão que foi, inclusive, submetida à análise da d. defesa, aos 10.09.2019 (fls. 138), que não manifestou qualquer oposição.



    No mais, alega o Apelante nulidade por desrespeito ao contraditório quando da produção da prova técnica, já que o estudo psicossocial foi feito sem qualquer participação defensiva.



    Porém, como já mencionado, quando da dispensa da oitiva judicial da vítima às fls. 135, não houve qualquer insurgência do Apelante nesse sentido, estando a questão superada. Ademais, não há obrigatoriedade no sentido de que a defesa participe de colheita de prova técnica, podendo, se o caso, no momento oportuno, impugná-la, comprovando a impertinência de sua conclusão, ao que não se dispôs, na forma regular, a defesa.



    Assim, devem ser afastadas as preliminares arguidas.” (e-doc. 9, p. 29-30, grifos nossos).



    12. No ato apontador como coator, o STJ assentou correto o entendimento das instâncias ordinárias:



    “Consoante outrora consignado, ‘a inquirição especial de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência a que alude a Recomendação n. 33, de 23/11/2010, do CNJ constitui medida de proteção que deve ser utilizada, exclusivamente, em benefício da vítima, não sendo razoável admitir - diferentemente daquilo que pretende aqui a Defesa - que a ausência de tal procedimento seja tomada em seu desfavor’ (HC 422.635/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/3/2019).



    No caso dos autos, a fim de proteger a integridade biopsicossocial da criança, evitando revitimizá-la, foi acolhida a sugestão da equipe técnica, dispensando a vítima do depoimento especial, que, inclusive, foi submetida à análise da defesa, não manifestando qualquer oposição quanto ao fato. Destarte, o afastamento da nulidade neste caso não contraria a jurisprudência desta Corte.



    No mesmo sentido:



    (...)



    No que se refere à nulidade por desrespeito ao contraditório quando da produção da prova técnica - estudo psicossocial, o Tribunal de origem consignou não haver obrigatoriedade na participação da defesa, caso em que, poderia impugná-la, em momento oportuno, comprovando a impertinência de sua conclusão, o que não foi feito.



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘configura a preclusão consumativa de eventual nulidade ocorrida na instrução processual quando ela é arguida pela primeira vez em sede de memoriais de apelação, mantendo-se silente a defesa durante o curso do processo em primeiro grau de jurisdição’ (AgRg no AREsp 1741471/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 14/5/2021).



    De fato, para se concluir de modo diverso, de que houve insurgência da defesa em tempo oportuno, comprovando a impertinência da conclusão, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ.



    Por fim, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief) (AgRg no AREsp 1931622/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/10/2021).” (e-doc. 13, p. 8-11, grifos nossos).



    13. Nos termos do art. 159 do Código de Processo Penal, observa-se que não há previsão de atuação do advogado ou do acusado na realização de exame pericial, sendo-lhes facultada somente a formulação de quesitos e a indicação de assistente técnico, o qual apenas poderá atuar após a conclusão dos exames e a elaboração dos respectivos laudos pelos peritos oficiais. Eis o teor do dispositivo:



    “Art. 159.  O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.



    § 1º  Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.



    § 2º  Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.



    § 3º  Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.



    § 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.



    § 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:



    I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com  antecedência  mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;



    II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.



    § 6º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado  no  ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.



    § 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.” (grifos nossos).



    14. Não se vislumbra, portanto, qualquer ilegalidade, uma vez que o aludido relatório psicológico foi realizado em observância aos requisitos legais, tendo sido elaborado por perito oficial — assistente social e psicóloga — (e-doc. 4, p. 5-17), além de ter sido intimada a defesa acerca da dispensa do depoimento pessoal, nos termos como assentado nas instâncias antecedentes.



    15. As premissas adotadas estão em harmonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que “o parecer técnico, que é incumbência do experto indicado pelo juiz, não comporta intervenções do advogado na sua elaboração, mormente considerada a natureza da perícia: processo de abordagem de crianças. O que se deve garantir à defesa é a ciência e a sua participação após a entrega do laudo pertinente (vide art. 159, § 4º, do CPP)” (RHC nº 110.211/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 27/05/2014, p. 11/06/2014). 



    16. De qualquer forma, registre-se que o exame psicológico não vincula o magistrado, sendo-lhe conferida natureza meramente opinativa — art. 182 do Código de Processo Penal.



    17. Além disso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o indeferimento, fundamentado, de diligência probatória tida por prescindível ou desnecessária pelo Juízo ao quo não viola os princípios do contraditório e da ampla defesa (HC nº 83.872/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 13/04/2004, p. 14/05/2004; RHC nº 96.433/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 20/10/2009, p. 20/11/2009; e HC nº 88.904/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 15/08/2006, p. 1º/09/2006). E mais:



    “Constitucional e processual penal. Habeas corpus. Atos libidinosos diversos de conjunção carnal – art. 214, c/c arts. 224, a, 226, II, e 71, do Código Penal. Relatório psicológico produzido na fase policial. Repetição em juízo. Indeferimento motivado. Condenação fundada em outros elementos de provas coerentes e consistentes. (...). 3. Outrossim, ‘não há falar em cerceamento ao direito de defesa quando o magistrado, de forma fundamentada, indefere pedido de diligência probatória que repute impertinente, desnecessária ou protelatória, não sendo possível se afirmar o acerto ou desacerto dessa decisão nesta via processual’ (HC 106.734/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 4/5/11), valendo ainda conferir o HC 108961/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 01/08/2012). 4. O indeferimento motivado de repetição, em juízo, da prova produzida na fase policial não constitui afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estatuídos no art. 5º, inc. LV, da Constituição da República. 5. Ordem denegada.”



    (HC nº 117.479/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 04/02/2014, p. 19/02/2014, grifos nossos).



    18. A par disso, as instâncias antecedentes também afastaram as alegações de nulidade processual considerando a preclusão temporal da matéria, por não ter sido arguida oportunamente.



    19. Diante do exposto, não se verifica qualquer situação de constrangimento ilegal, uma vez que é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que se encontra preclusa eventual nulidade que não foi suscitada em momento oportuno, por inércia da própria defesa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. ARGUIÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRECLUSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE NO ATO IMPUGNADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A nulidade por ausência de intimação do defensor público ou dativo para sessão de julgamento do recurso perante o Tribunal a quo não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida por meio de habeas corpus, instrumento jurídico inábil para descaracterizar a preclusão consumativa. Precedentes: HC 134.048, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 10/06/2016, HC 102.077, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 01/04/2014 e RHC 107.758, Primeira Turma, de minha Relatoria, DJe 28/09/2011. 2. In casu, o recorrente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, no patamar mínimo legal, em razão de infração ao disposto no artigo 171, caput, por nove vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 135.002-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 25/04/2017, p. 11/05/2017; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DEFENSORIA PÚBLICA. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. NULIDADE PROCESSUAL. MATÉRIA NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE. ORDEM DENEGADA. 1. À Defensoria Pública, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, compete promover a assistência jurídica judicial e extrajudicial aos necessitados (art. 134 da Constituição Federal), sendo-lhe asseguradas determinadas prerrogativas para o efetivo exercício de sua missão constitucional. 2. A intimação pessoal dos atos processuais constitui prerrogativa da Defensoria Pública, de quem se exige, caso se considere prejudicada em seu direito, suscitar sua irresignação na primeira oportunidade a falar nos autos. No caso, não obstante tenha oposto embargos de declaração, a defesa veiculou tal insurgência somente quando da interposição do Recurso Especial. Matéria preclusa. Precedentes. 3. Ordem denegada.”



    (HC nº 133.476/AM, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 14/06/2016, p. 27/06/2016; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Alegação de nulidade, ante a ausência de intimação para apresentação de alegações finais. Nulidade não arguida oportunamente. Prejuízo não demonstrado. Regimental não provido.”



    (HC nº 147.867-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 28/08/2018, p. 17/10/2018; grifos nossos).



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Intime-se. Se frustrada a intimação, publique-se, resguardadas as peculiaridades inerentes ao segredo de justiça.



    Brasília, 2 de julho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator