Tribunal: STF
Processo: ARE 1308986
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-02
Data de publicação: 2023-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Usina São Luiz S.A. e Outro(a/s) formalizaram agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula do Supremo.



    A Presidência do STF determinou a devolução dos autos à origem, tendo em vista o Tema n. 1.060/RG (e. Doc. 101).



    A Vice-Presidência do Tribunal de origem afastou a aplicação daquele paradigma à causa e remeteu, novamente, os autos a esta Corte, sendo distribuídos à minha relatoria (e. Doc. 104, fls. 8 a 10).



    Nas razões do agravo, sustentaram a inaplicabilidade daqueles verbetes, a desnecessidade da análise de provas, a ofensa ao princípio da não-cumulatividade e reiteraram os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:



    Mandado de Segurança – Questionamento com relação ao creditamento de ICMS nos termos do artigo 272 do Decreto nº 45.490/00 (RICMS/SP) – Legalidade da adoção da base de cálculo com observância do valor praticado na operação junto ao substituído remetente (artigo 37, inciso I do RICMS/SP) – Restituição de ICMS recolhido a maior nos termos do artigo 10 da Lei nº 87/96 – Necessidade de observância do procedimento estabelecido na Portaria CAT nº 42/2018 – Recurso não provido.



    As recorrentes alegam violação ao art. 155, § 2º, “c”, da Constituição Federal. 



    Asseveram que as únicas restrições válidas ao princípio da não-cumulatividade são as previstas taxativamente na Carta Federal.



    Aduzem que o art. 272 do RICMS/SP – ao impedir o creditamento do valor do ICMS incidente nas etapas anteriores e na suposta saída entre o posto revendedor e o consumidor final – viola o princípio da não-cumulatividade.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem – a partir da interpretação de direito local e da análise das provas acostadas aos autos – consignou que não há qualquer ilegalidade no art. 272 do RICMS/SP, e que não se nega o direito das impetrantes à restituição do tributo, porém a observância ao procedimento administrativo (estabelecido na Portaria CAT n. 42/2018) é necessária para que lhes seja assegurado o ressarcimento.



    Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    Postulam as impetrantes, ora apelantes, na qualidade de substituídas tributárias, o creditamento dos valores de ICMS referentes ao óleo diesel que é adquirido para consumo nas suas atividades empresariais, no cultivo de cana de açúcar e na produção e comercialização de álcool e de açúcar, com a incidência da mesma base de cálculo utilizada pela refinaria no início da cadeia produtiva. 



    Sustentam que o disposto no artigo 272 do RICMS viola o princípio constitucional da não cumulatividade, sob o argumento de que alterada a base de cálculo do imposto, a quantia recolhida a título de ICMS pela refinaria acaba por ser superior ao montante de créditos que pode ser apropriado por elas enquanto consumidoras finais do produto. 



    A refinaria, substituta tributária, ao comercializar o óleo diesel com o distribuidor efetuou o recolhimento antecipado do ICMS em conformidade com o disposto no inciso II do artigo 412 do RICMS/SP, tendo observado com relação a base de cálculo do imposto o regramento contido no inciso I do artigo 273 e no artigo 41 do mesmo RICMS, nos seguintes termos: 



    .......................................................................................................



    O distribuidor de combustíveis, substituído tributário, não efetua o creditamento de valores uma vez que o imposto foi retido por substituição tributária pela refinaria (substituto tributário), sendo dispensado também do pagamento do ICMS pela comercialização das mercadorias recebidas. 



    Sustentam as apelantes, por sua vez, que possuem direito ao creditamento do ICMS nos termos do disposto no artigo 272 do RICMS/SP: 



    .......................................................................................................



    A base de cálculo estabelecida no artigo 272 do RICMS/2000 é o valor da operação levada a feito junto ao distribuidor de combustíveis, conforme dispõe o artigo 37, inciso I do RICMS/SP: 



    .......................................................................................................



    Verifica-se que a regra trazida no artigo 272 do RICMS/SP, tem como base a Lei Estadual nº 6.374/89, legislação tributária que permite que nas operações internas sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária, em que o distribuidor recebe a mercadoria com o imposto retido antecipadamente (substituído), o estabelecimento destinatário, nos casos em que utiliza tal mercadoria no processo de industrialização, poderá efetuar o creditamento do valor do imposto retido pela antecipadamente. 



    Não há controvérsia com relação ao fato de que as empresas impetrantes utilizam o óleo diesel recebido da distribuída (substituído tributário) no seu processo de produção. 



    O questionamento trazido pelas apelantes é tão somente o creditamento nos termos do disposto no artigo 272 do RICMS/SP. 



    E neste particular não se constata inconstitucionalidade ou ilegalidade no regramento adotado pelo fisco. Isso porque a base de cálculo nas operações de substituição tributária resulta da conjugação do estabelecido no artigo 8º, inciso I, alínea “a” da Lei Complementar nº 87/96 e nos artigos 28 e 28-A da Lei Estadual nº 6.374/89, em que se adotou o “valor da operação”. 



    (...)



    Há que se destacar, ainda, que a regra questionada pelas apelantes (artigo 272 do RICMS), tem como objetivo regulamentar a compensação estabelecida no artigo 36, §2º da Lei Estadual nº 6.374/89: 



    .......................................................................................................



    No que diz respeito ao pedido subsidiário de restituição/compensação do valor do ICMS retido pela refinaria com base no disposto no artigo 10 da LC nº 87/96, destaca-se em 19 de outubro de 2016, proferiu o Pleno do Colendo Supremo Tribunal Federal decisão no RE nº 593.849/MG firmando entendimento no sentido de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Ocorre que a despeito do julgado em repercussão geral do STF sob o Tema nº 201, verifica-se que no âmbito do Estado de São Paulo a matéria é disciplinada pelo artigo 66-B da Lei nº 6.374/89, com a redação da Lei nº 9.176/95, que desde então acertada e coerentemente assegura a restituição não apenas quando da integral inocorrência do fato gerador presumido, mas também na hipótese de que a operação efetiva de circulação da mercadoria tenha se efetivado por valor comprovadamente inferior ao presumido. 



    Atualmente é a Portaria CAT nº 42/2018 que disciplina a possibilidade de complemento e/ou ressarcimento do imposto retido por sujeição passiva por substituição ou antecipado, não se mostrando ofensivo ao direito das impetrantes o estabelecimento de procedimento administrativo tendente à prévia verificação, pela Administração, dos valores cujo ressarcimento é pretendido pelo contribuinte substituído em face da efetivação de vendas por preço inferior ao presumido. 



    (...)



    Não há que se falar, por fim, que há impedimentos burocráticos estabelecidos pelo fisco a obstar aos contribuintes que comercializam combustíveis o exercício efetivo do direito de imediato e preferencial ressarcimento que a lei lhes assegura.



    Isso porque o procedimento administrativo se faz indispensável para o ressarcimento das diferenças que comprovadamente forem apuradas, sendo de rigor o atendimento das razoáveis exigências fiscais necessárias no contexto do regime de substituição tributária. 



    Desse modo, não se nega que as impetrantes possuem direito a restituição, porém devem se submeter ao procedimento administrativo para tanto. 



    Por fim, a sistemática adotada pela autoridade impetrada, quer seja por meio da base de cálculo estabelecida no artigo 272 do RICMS/SP quer seja por meio da Portaria CAT nº 42/2018, não afronta o princípio da não cumulatividade. 



    (grifei)



    Divergir da conclusão do Tribunal local – nos termos do que articulado pelas recorrentes – demandaria a reanálise da legislação local (Decreto n. 45.490/00 e Lei estadual n. 6.374/89), e do conjunto probatório dos autos, circunstância que atrai a aplicação dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF.



    Nesse sentido:



    Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito de crédito de ICMS em operações envolvendo insumos supostamente imprescindíveis ao processo produtivo. Creditamento que possui fundamento no regime de crédito financeiro, o qual não irradia da Constituição Federal. 



    1. As hipóteses de creditamento sob o regime de crédito financeiro foram reputadas constitucionais no julgamento da ADI nº 2.325/DF-MC. Contudo, o direito ao reconhecimento de tais créditos irradia da Lei Complementar nº 87/96 e não da Carta Magna.



    2. O princípio constitucional da não cumulatividade é uma garantia do emprego de técnica escritural que evite a sobreposição de incidências. As minúcias desse sistema e o contencioso que daí se origina repousam na esfera da legalidade.



    3. Agravo regimental não provido.



    (RE 604.736-AgR/SC, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 26/4/2013, grifei)



    Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. ICMS. Regime de substituição tributária. Não ocorrência do fato gerador. Devolução dos valores recolhidos antecipadamente. 3. Previsão de procedimento administrativo-fiscalizatório anterior à devolução postulada, nos termos fixados na Lei n. 6.374/89, no Decreto n. 41.653/97 e na Portaria CAT n. 17/99, todos do Estado de São Paulo. Incidência da Súmula 280. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (RE 606.205-AgR/SP, Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes, DJe de 5/10/2011, grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO. PREVISÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LEI ESTADUAL 6.374/1989. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPOSIÇÃO DE APELO EXTREMO COM BASE NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional local que fundamenta o acórdão recorrido. Incidência da Súmula 280/STF. 



    II – Incabível o apelo extremo com base na alínea c do inciso III do art. 102 da Lei Maior, quando o acórdão impugnado não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (ARE 1.187.860-AgR/SP, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 13/5/2019, grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO. PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI ESTADUAL Nº 6.374/1989. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. DESPROVIMENTO.



    1. A discussão acerca do procedimento previsto na legislação estadual para a restituição dos valores de ICMS pagos a maior no regime de substituição tributária para frente demandaria o exame da legislação estadual de regência da matéria (Lei 6.374/1989), providência inviável em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 280 do STF.



    (ARE 1.299.646-AgR/SP, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 20/4/2022)



    Ressalto, no ponto, que esta Corte reputou tratar-se de matéria infraconstitucional, a ela aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição pago a maior no regime de substituição tributária progressiva, em acórdão assim ementado: 



    Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Art. 150, § 7º, CF. Impostos e contribuições. ICMS. Regime de substituição tributária para a frente. Base de cálculo inferior à presumida. Procedimentos, critérios e requisitos para a restituição. Legislação infraconstitucional. Ausência de repercussão geral.



    1. É infraconstitucional a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente.



    2. Ausência de repercussão geral. 



    (ARE 1.222.648-RG/SP, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.060/RG, DJe de 26/9/2019)



    O voto condutor do acórdão proferido no julgamento desse paradigma bem delimita a controvérsia:



    Com efeito, a partir desse precedente, firmado na sistemática da repercussão geral, a Corte passou a reconhecer a constitucionalidade da restituição parcial de imposto recolhido a maior quando o valor da operação “para a frente” for inferior ao montante da base de cálculo presumida, no regime de substituição tributária, com base no art. 150, § 7º, da CF. 



    Essa situação, no entanto, não se confunde com aquela em que a legislação de determinado ente da Federação, apesar de permitir a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime da substituição tributária quando a base de cálculo real for inferior à presumida, submete a restituição ao cumprimento dos procedimentos, critérios e requisitos descritos nas normas infraconstitucionais e regulamentos . 



    Nessas hipóteses, a análise de eventual violação da Carta Magna demandaria a apreciação e a reinterpretação de legislação infraconstitucional, bem como de normas infralegais regulamentadoras. No caso em apreço as seguintes normas: Lei Complementar nº 87/1996; Leis estaduais nºs 6.374/1989 e 6.736/1994, com a redação dada pela Lei nº 9.176/1995; Decreto nº 41.625/1997; bem como portarias e comunicados locais. 



    (grifei)



     



    Considerado o precedente, descabe o enfrentamento do tema. 



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários, por se tratar, na origem, de mandado de segurança, incide o enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplicando o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 2 de março de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator