Tribunal: STF
Processo: HC 224427
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Luana Delfino Fernandes contra decisão do Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça - STJ que indeferiu liminarmente os Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial 1.685.249/SC (documento eletrônico 5).



    O impetrante sustenta, em síntese, que



    “[o]s fatos que ensejaram a presente impetração tiveram início a partir da denúncia ofertada pelo MPSC nos autos nº 0001647-29.2018.8.24.0075/SC em face da paciente Luana Delfino Fernandes e do corréu Jeferson Dias Fidelis, por suposta infração ao disposto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06. 



    Nos termos do que se depreende da exordial acusatória, foram estes os fatos que ensejaram a acusação em face da paciente e do corréu: 



    Consta do incluso caderno indiciário que, no dia 18 de abril de 2018 (quarta-feira), por volta das 22 horas, os denunciados Jefferson Dias Fidels, Luana Delfino Fernandes e Robson Job Amorim (namorado de Luana e de quem esta se encontra grávida), na companhia do adolescente João Lucas Cardoso Leal (nascido em 22.5.2001), além de outra feminina não identificada nos autos, deslocaram-se do Município de Imbituba, todos no veículo Renault Clio, placas MGV5507, de propriedade de Luana, até o Posto Pegasus, localizado na Av. Patrício Lima, Bairro Humaitá de Cima, Tubarão-SC, transportando expressiva quantidade de droga (‘maconha’) para futuro comércio.



    Ocorre que, ao visualizarem viatura policial que executava rondas em razão de roubo ocorrido nas proximidades do Terminal Rodoviário de Tubarão, evadiram-se do local em desenfreada fuga pela contramão de direção, tendo, no trajeto, dispensado uma mochila de cor preta, adentrando na Rodovia Federal BR-101, sentido Norte, ainda na contramão de direção, ocasião em que perderam o controle em razão de outros veículos que transitavam na rodovia, caindo em um barranco na marginal, quando os indivíduos se dispersaram no matagal, tendo os policiais militares abordado a denunciada Luana Delfino Fernandes, que permanecera no local em razão de ferimentos provocados com o choque do veículo.



    Efetuadas buscas, policiais militares localizaram o denunciado Jefferson Dias Fidels escondido em um córrego, bem como a mochila preta dispensada do interior do veículo e que continha em seu interior 8,810Kg de substância semelhante a maconha, acondicionada em 8 tabletes envoltos em fita adesiva (Laudo Preliminar de Constatação de Substância Tóxica de fl. 154), que os denunciados Jefferson, Luana e Robson, na companhia do adolescente João Lucas, transportavam, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para futuro comércio, além de um celular Iphone 6S, cor rosa, a identidade do denunciado Robson Job Amorim, bem como a importância de R$ 780,00, em cédulas de diversos valores (Auto de Exibição e Apreensão de fl. 131).



    Assim agindo, os denunciados Jefferson Dias Fidels, Luana Delfino Fernandes e Robson Job Amorim infringiram o disposto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06, motivo pelo qual se requer a deflagração de processo criminal, devendo, para tanto, serem os denunciados notificados para responder a todos os termos da presente, na forma dos artigos 55 e ss. da Lei nº 11.343/06, com posterior recebimento da denúncia, intimadas as testemunhas a seguir arroladas para oitiva em Juízo, com final procedência do pedido condenatório, bem como perda do veículo apreendido nos autos (Lei 11.343/06, artigo 63, § 1º). 



    Após a instrução probatória, apresentadas as devidas alegações finais por ambas as partes, sobreveio a sentença que, a despeito de ter condenado a paciente e o corréu pelo crime de tráfico, aplicou, na terceira fase da dosimetria da pena, a redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, resultando na reprimenda de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão imposta em face da paciente, a ser cumprida em regime de inicialmente em semiaberto. 



    Diante do decreto condenatório, a paciente, por intermédio de seu procurador constituído, interpôs Recurso de Apelação, arrazoado perante o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, pleiteando sua absolvição.



    De igual modo, o órgão ministerial também interpôs Recurso de Apelação, buscando, em relação a ora paciente e também ao corréu Jeferson, o aumento da pena-base em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos; o afastamento da causa de diminuição prevista no §4, do artigo 33, da Lei de Drogas, e modificação do regime inicial de cumprimento da pena do regime semiaberto ao regime fechado. 



    Desse modo, após serem apresentadas as devidas contrarrazões a ambos os recursos de apelação, a Quinta Câmara Criminal do TJSC, decidiu, por unanimidade, reformar o decreto condenatório a fim de exasperar a pena-base em 1/6; afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; e alterar o regime inicial de cumprimento da pena, sendo a paciente foi submetida ao regime fechado, ficando sua pena em 05 (cinco) anos 10 (dez) meses de reclusão.



    [...]



    Assim, inconformada com a respeitável decisão prolatada pelo 2º Vice-Presidente do TJSC, a paciente se insurgiu por via do Agravo previsto no art. 1.042 do Código de Processo Civil c/c art. 3º, do Código de Processo Penal, objetivando levar discussão da controvérsia suscitada no Recurso Especial ao conhecimento do STJ, de modo a possibilitar a reforma do acórdão da Quinta Câmara Criminal que negou provimento ao recurso de apelação.



    O feito então ascendeu à Sexta Turma do STJ e foi autuado como sob o nº 1.685.249 - SC (2020/0073435-9), sob relatoria da eminente Ministra Laurita Vez.



    Ao receber o reclamo defensivo, a Nobre Relatora, em decisão monocrática, negou provimento ao apelo nobre, sob o argumento de que ‘a parte agravante deixou de impugnar especificamente os referidos fundamentos [...] não conheço de ambos os agravos em recurso especial’.



    Frente a isso, a fim de levar a matéria ao conhecimento do colegiado da Sexta Turma daquela Egrégia Corte Superior, a paciente interpôs o recurso de Agravo Regimental.



    Todavia, ao julgar a demanda, a despeito da flagrante ilegalidade na qual incorreu a decisão emanada no TJSC em relação ao disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, a Sexta Turma do STJ não conheceu do Agravo alegando que “a defesa não impugnou a decisão ora agravada”. 



    Inconformada, a paciente ainda opôs Embargos Declaratórios, os quais, entretanto, restaram rejeitados. E, na sequência, se insurgiu pela via do recurso de Embargos de Divergência, o qual restou, igualmente, negado.



    Ocorre que, após ter o Superior Tribunal de Justiça apreciado a insurgência da paciente, a defesa do corréu Jeferson Dias Fidelis, visando justamente combater a ilegalidade relativa ao afastamento da redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos inicialmente promovida pelo TJSC e perpetrada em última instância pelo STJ, impetrou, neste Pretório Excelso, o Habeas Corpus que restou autuado sob o nº 210.906/SC, ficando sob a relatoria do insigne Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, sendo a ordem nele perquirida parcialmente concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau, justamente sob o argumento de que ‘é inidônea a fundamentação mantida pela Sexta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas’. ” (págs. 2-5 do documento eletrônico 1).



    Alega, ainda, que,



    “em sendo a situação processual do corréu Jeferson e da paciente Luana absolutamente idêntica, já que gozavam dos mesmos predicados pessoais favoráveis e a fundamentação inicialmente utilizada pela Corte Estadual Catarinense para afastar o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em relação a ambos foi a mesma, qual seja a simples referência à quantidade de droga apreendida e ilações sobre a dedicação a atividades criminosas, resta evidente que o posicionamento adotado em última instância pelo STJ, de manter o afastamento da redutora do tráfico privilegiado em face da paciente, padeceu de flagrante ilegalidade, a qual está restringindo indevidamente a liberdade de ir e vir da paciente.” (pág. 6 do documento eletrônico 1). 



    Ao final, requer:



    “a) LIMINARMENTE, o imediato restabelecimento dos efeitos da sentença do piso, tendo em conta que, nos termos da argumentação exposta no capítulo IV, restam preenchidos os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora. 



    b) NO MÉRITO, a concessão da ordem para que, aplicando-se o disposto no art. 580 do CPP, os efeitos da decisão proferida por este Pretório Excelso quando do julgamento do Habeas Corpus nº 210.906/SC sejam estendidos à pessoa da paciente, de modo a fazer cessar o ato coator ilegal reiterado em última instância pelo Superior Tribunal de Justiça ao manter a decisão da Quarta Câmara Criminal do TJSC nos autos nº 0001647-29.2018.8.24.0075/SC, notadamente com o restabelecimento da sentença do piso; ou 



    c) subsidiariamente, que seja alterado o regime prisional para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do CP, em razão da condenação ter sido fixada em tempo inferior a 8 anos, bem como considerando que a circunstância ‘quantidade da droga’ foi valorada para afastar o tráfico privilegiado e exasperar a pena base, configurando o bis in idem.



    d) a concessão da ordem nos casos do artigo 654, § 2º , do CPP;



    e) a intimação do parquet.” (págs. 16-17 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    O art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes.



    IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.



    I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a decisão combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (8,810Kg DE MACONHA). NÃO INFIRMADOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial interposto pelo ora Agravante, calcada no fundamento segundo o qual não foram infirmados os fundamentos do decisum que não admitiram o apelo nobre na origem, atraindo a incidência da Súmula n.º 182/STJ. 



    2. Nas razões do regimental, não foi impugnado esse fundamento, limitando-se a Agravante a afirmar que ‘ainda que de forma sucinta, demonstrou que houve contrariedade e divergência de entendimento aplicado ao art. 33, § 4º, da lei 11.343/06, incorrendo em manifesto bis is idem, bem como contrariou o art. 33, § 2º, alínea 'b' do CP e art. 120, do CPP’ (fl. 1.077) e, no mais, reiterar os argumentos veiculados no recurso especial, o que faz incidir, uma vez mais, o óbice da Súmula n.º 182/STJ.



    3. Agravo regimental não conhecido.” (pág. 24 do documento eletrônico 5).



    Reproduzo, também, trecho do acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que reformou indevidamente a sentença:



    “Assim, in casu, a grande quantidade de droga localizada demonstra que os réus não se tratavam de ‘traficantes de primeira viagem ou eventuais", uma vez que evidenciado certo grau de comprometimento com a narcotraficância, bem como que possuíam acesso a fornecedores de tóxicos, o que afasta a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Nessa toada, é o posicionamento desta Corte de Justiça: ‘Por si só, a alta quantidade de droga apreendida com os acusados é incompatível teleologicamente com o tráfico privilegiado, já que inerente em suas entranhas a dedicação à atividade criminosa e a não casualidade do crime’ (TJSC, Apelação Criminal n. 0000198-69.2018.8.24.0064, de São José, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 02-05-2019). 



    Como também, destaca-se: ‘A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que a quantidade de droga apreendida configura motivação suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que evidencia a dedicação à atividade criminosa’ (HC356.145/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 17/11/2016)’ (TJSC, Apelação Criminal n. 0031110-17.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 22-02-2018). 



    Além do mais, infere-se que a conduta dos acusados envolveu mais de uma cidade – haja vista que os réus, em atuação conjunta, foram do Município de Imbituba até Tubarão para praticar o comércio de entorpecentes –, de maneira que tal maior abrangência da conduta também corrobora a dedicação à empreitada criminosa.” (pág. 29 do documento eletrônico 3; grifei) 



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela Sexta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação da ré à pratica de atividades criminosas. 



    Por fim, colaciono, ainda, no que interessa ao writ, trecho da sentença proferida pela magistrada Liene Francisco Guedes, indevidamente reformada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJSC:



    “II.2 - À acusada Luana Delfino Fernandes: 



    A acusada era imputável ao tempo dos fatos descritos na denúncia e tinha plenas condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, além do que era exigível que se comportasse de maneira diversa, o que demonstra a sua culpabilidade. 



    A acusada não registra antecedentes criminais. (fls. 313-314). A conduta social e sua personalidade não foram objetos de prova, não podendo ser aquilatadas. Os motivos consistem no lucro fácil em detrimento da saúde da coletividade. As circunstâncias foram agravadas pela grande quantidade de substâncias entorpecentes e a consequente disseminação do seu uso. As consequências são graves, já que atingem a saúde pública e influenciam nos índices de criminalidade, trazendo insegurança social, todavia, por integrarem o tipo penal, não influenciam na dosimetria da pena. A vitima, a sociedade, em nada contribuiu para a ocorrência do delito. 



    Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifica-se que essas são em maioria favoráveis ao acusado, ressalvadas aquelas inerentes ao tipo, contudo, razão pela qual fixo a pena -base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no valor mínimo estipulado pelo artigo 43 da Lei 11.343/06 [...]. 



    Na segunda etapa da dosimetria, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. A pena de multa, por sua vez, permanece inalterada nesta fase [...]. 



    Ausentes causas de aumento de pena. No que tange à causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, viável o seu reconhecimento. Consoante se extrai dos autos, a acusada afirmou, em seu interrogatório, que na época de sua prisão em flagrante trabalhava como assessora parlamentar na Câmara Municipal de Imbituba-SC, comprovando tal alegação mediante a juntada da documentação acostado nas fls. 46-47, não havendo nos autos trabalho investigativo prévio que evidencie a dedicação da acusada à atividade criminosa do tráfico. Todavia a expressiva quantidade de entorpecente apreendida, totalizando aproximadamente 8,810 kg de substância tóxica identificada como maconha, por certo, justifica a modulação da fração e minoração da reprimenda em patamar mínimo. Deste modo, minoro a pena aplicada na fração de 1/6 (um sexto), totalizando 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.



    Diante disso, tomo definitiva a pena em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, cada qual no valor mínimo estipulado pelo art. 43 da Lei 11.343/06.



    Mesmo em face de recentes decisões jurisprudenciais acerca da fixação do regime de pena, no caso presente, fixo o regime semiaberto para o início do resgate da pena, sobretudo em decorrência da expressiva quantidade de entorpecente apreendida, com potencial para atingir elevado número de pessoas as quais seriam diretamente prejudicadas pelas incontestáveis consequências do uso de substâncias tóxicas.” (págs. 25-27 do documento eletrônico 2). 



    Isso posto, concedo parcialmente a ordem (art. 192, caput, do RISTF), a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau (documento eletrônico 2). 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de fevereiro de 2023.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator