Tribunal: STF
Processo: ARE 1444947
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual deu parcial provimento à apelação defensiva, “somente para reduzir as reprimendas do acusado para 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, no mínimo legal” (eDOC 16, p. 1), mantendo-se, no mais, a sentença que condenou Bruno Henrique dos Santos pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas. 



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, X, XI, LV, LVII, XLIX, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, busca-se a declaração de nulidade das provas colhidas nos autos, sob a justificava de que “a balança e os rolos de filme plástico são provas ilícitas, obtidas por meio de invasão de domicílio e furto qualificado” (eDOC 22, p. 9).



    Assenta que as condições pessoais favoráveis do recorrente não foram consideradas pelo magistrado, e que a pena-base foi indevidamente exacerbada. 



    Pugna-se, ainda, pelo abrandamento no regime inicial para o cumprimento da reprimenda, bem como pela aplicação do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    O Tribunal de origem, negou seguimento, em parte, ao recurso mediante aplicação do Tema 660 da repercussão geral, inadmitindo-o, no mais, ante a incidência das Súmulas 284 e 279 do STF, bem como pela ofensa meramente reflexa à CF/88 (eDOC 29).



    É o relatório. Decido.



    Consabido, a admissibilidade dos recursos é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade.



    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo sequer tem preenchido os pressupostos processuais.



    De plano, verifica-se que a inadmissão do apelo extremo fundou-se na aplicação das Súmulas 279 e 284 do STF, bem como na ofensa meramente reflexa à Constituição da República. Entretanto, o agravante nada alegou acerca de tais fundamentos, limitando-se a reiterar as razões apresentadas no recurso extraordinário. 



    O agravo, portanto, não ataca todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF. 



    Não obstante, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na situação em apreço. 



    Com efeito, o magistrado de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 10, p. 6):



    “Na primeira fase, consideradas as circunstâncias elencadas pelos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, patenteado o potencial lesivo expressivo da conduta frente à natureza e significativa quantidade de entorpecente (02 tijolos de maconha com peso bruto de 1.212 gramas). Não obstante, para evitar bis in idem (segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça), utilizarei a quantidade de drogas na terceira fase da dosimetria. O acusado apesar de tecnicamente primário, possui condenação em primeira instância por receptação, atestando sua personalidade inserida no meio criminoso. Amplio a pena base em 1/6 em virtude da personalidade desregrada do acusado. Diante destas circunstâncias, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes a reconhecer. 



    Na terceira fase, afasto a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da lei 11.343/06, em razão da grande quantidade de droga apreendida com o acusado, a saber, 02 tijolos de maconha, com peso bruto de 1.212 gramas.” (grifei)



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, ratificou o entendimento singular, in verbis (eDOC 16, p. 13):



    “As penas-base foram acrescidas em 1/6, ante a condenação do acusado por receptação (cf. certidão de objeto e pé de fls. 34/35 Processo n. 0008648-73.2014). Todavia, ressalvado entendimento contrário, afasto tal aumento, pois o mencionado processo ainda está em curso e, portanto, não pode ser utilizado na dosimetria. 



    Ausentes outras modificadoras e atenuantes, as reprimendas resultam definitivas em 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, no piso legal. 



    Anoto, neste ponto, ser inviável a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos, em razão da grande quantidade de maconha encontrada com Bruno (2 tijolos de maconha, com 1,2kg), a revelar que o recorrente não é mero traficante ocasional, mas pessoa que efetivamente se dedica à mercancia ilícita.” (grifei)



    Não se pode ignorar, contudo, que a Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, entre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    E a partir do exame dos autos é possível, sem qualquer incursão no acervo fático-probatório valorado pelas instâncias ordinárias, constatar a existência de patente vício de fundamentação na dosimetria da pena.



    Isso porque, examinadas as razões de decidir do acórdão recorrido, é possível observar que a quantidade de entorpecente foi empregada como razão subjacente ao reconhecimento de que o recorrente se dedicava a atividades criminosas. Tal modo de proceder já foi avaliado – e rechaçado – pela Segunda Turma deste Tribunal, consoante se verifica, exemplificativamente, do seguinte julgado:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23.05.2017, grifei)



    Em igual sentido:



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida.” (HC 203647 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 21-10-2021 - grifei)



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.” (HC 193235 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 30-11-2020)



    Logo, porque a dosimetria da pena do recorrente foi efetuada com o emprego de fundamentos inidôneos, destoantes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a concessão da ordem, a fim de que os vícios constatados sejam sanados.



    Ante o exposto, não conheço do agravo, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Contudo, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena, no sentido de reconhecer a incidência, no caso dos autos, do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, procedendo aos ajustes decorrentes, observada, ainda, a vedação da reformatio in pejus. 



    Comunique-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJSP.



    Publique-se.



    Brasília, 30 30 de junho de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente