Tribunal: STF
Processo: RHC 235166
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Cezar Gustavo Silva de Jesus interpôs recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INDEFERIMENTO MOTIVADO. PRECEDENTES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. São condições para que o condenado faça jus à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. 



    2. Hipótese em que as instâncias ordinárias afastaram a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não apenas em razão da quantidade e variedade das substâncias entorpecentes apreendidas, mas também por se indicar que "os apelantes possuíam um esquema altamente organizado para efetuar o transporte e o armazenamento das substâncias ilícitas", o que indica o grau de envolvimento do Réu com a traficância, denotando sua dedicação a essa atividade criminosa. Precedentes. 



    3. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. Precedentes. 



    4. Agravo regimental desprovido. 



    (HC 854.437 AgRg, ministra Laurita Vaz)



    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese, seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 13.343/2006, em seu patamar máximo. 



    O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso em parecer assim ementado: 



    Direito Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Pleito que busca reduzir a pena por incidência do art. 33,§4º, da Lei 11.343/06. 



    1. A jurisprudência dessa Corte admite a utilização da quantidade de drogas para afastar a aplicação do art. 33,§4º, da Lei 11.343/06, por indicar a dedicação do agente à prática delituosa. In casu o paciente foi surpreendido transportando 400 quilos de maconha. 



    2. O STJ destacou ainda elevada organização na prática do tráfico de drogas, reforçando o não atendimento aos requisitos para incidência da causa especial de diminuição de pena do crime de tráfico, fundamento não refutado no recurso ordinário. 3. Pelo desprovimento do recurso ordinário. 



    É o relatório.



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte recorrente.



    No presente caso, observa-se que a quantidade da droga somada às circunstâncias da prisão foram empregadas pelo Tribunal de origem como dado indicativo de dedicação do paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cabendo destacar o seguinte trecho do ato dito coator:



    No caso, não obstante as razões apresentadas pela Defesa, reitero que as instâncias ordinárias afastaram a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não apenas em razão da quantidade e variedade das substâncias entorpecentes apreendidas, mas também por se indicar que "os apelantes possuíam um esquema altamente organizado para efetuar o transporte e o armazenamento das substâncias ilícitas", o que indica o grau de envolvimento do Réu com a traficância, denotando sua dedicação a essa atividade criminosa. 



    Por oportuno, ressalto que: "[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado" (AgRg no HC 661.017/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 14/05/2021; sem grifos no original). 



    Frisa-se que a negativa de aplicação da minorante não se deu somente em razão da quantidade de droga apreendida, o que afasta eventual alegação de bis in idem. (grifei)



    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/2006 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […]



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    […]



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    [...]



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Ressalto, ademais, que para a modificação do entendimento de que o ora paciente se dedicava à prática delitiva, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    […]



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    [...]



     (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski – grifei)



    ’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski - grifei)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus. 



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 21 de novembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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