Tribunal: STF
Processo: ARE 1412037
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-08
Data de publicação: 2023-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto pelo Estado do Piauí com fundamento na alínea ’a’ do permissivo constitucional (eDoc 20/21), em face de acórdão do Tribunal de Justiça daquela unidade da federação assim ementado (eDoc 10):



    MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE AUSENCIA DE PROVA PRÉ- -CONSTITUIDA. DA PRELIMINAR DE VEDAÇÃO A CONCESSÃO DE LIMINAR 



    1. Estado do Piauí apresentou em sede de contestação a preliminar de ausência de prova pré-constituída. Contudo por tal matéria se confundir com o mérito com ela passará a ser analisada.



    2. O Estado aduz preliminarmente a impossibilidade de concessão de liminar contra a Fazenda Pública.



    3. Preliminares rejeitadas.



    4. Compulsando os autos, especialmente a documentação acostada pelo impetrante, verifica-se que este alcançou a 32ª posição no cargo pretendido.



    5. Contudo de acordo com o Edital n° 01/2011, referente ao concurso publico para provimento de vagas da SESAPI no quadro para o cargo de Medico Cirurgião Geral, seriam classificados até a classificação de numero 8, para carga horária de 20h. 



    6. O recente entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que quando há contratação precária, com a preterição dos aprovados surge o direito de nomeação, de acordo com o STJ.



    7. Ressalto ainda o entendimento deste Egrégio Tribunal em considerar como legítimos e verdadeiros os dados inseridos na sistemática do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde – CNES.



    8. Consta em fls.195/196 documentos extraídos do CNES, do qual se pode verificar que se encontram em exercício da função de médico cirurgião geral nos hospitais estaduais localizados em Teresina - PI: a) 26 (vinte e seis) médicos contratados sob o vínculo autônomo, inclusive com contratos de 2010, b) 5 (cinco) médicos contratados, inclusive 1 (um) desde 2007 sob o vínculo de contrato por prazo determinado, c) 1 (três) [sic] médico contratado sob o vínculo "informal", por terem sido contratados verbalmente. Nesta senda o Estado do Piauí não contestou nenhuma dessas alegações e documentos trazidos pela impetrante, de acordo com o art. 373, II do CPC.



    9. Assim restou comprovado a contratação precária de 32 (trinta e dois) médicos cirurgiões gerais nos Hospitais de Teresina, atingindo assim a classificação da impetrante.



    10. Segurança concedida. 



    Em suas razões recursais, o recorrente sustenta a violação às normas contidas no art. 37, IX, da Constituição Federal, defendendo, em síntese, que em razão de licenças médicas, férias regulares e outros afastamentos eventuais de seus servidores efetivos, a Administração é, por vezes, obrigada, para não prejudicar a continuidade dos serviços de atendimento à população, a contratar, temporariamente.



    Aduz, de outro lado, a ofensa ao art. 2º, da Carta, alegando que as matérias afetas à controvérsia e oportunidade na edição dos atos administrativos constituem reserva de atribuições do Poder Executivo e não poderão ser substituídas pelo juízo de escolha do judiciário.



    Finalmente, sustenta não haver direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado além do número de vagas previstas no edital do Concurso Público e, ainda, a inexistência de cargos vagos para o qual o recorrido prestou concurso.



    Anoto que o apelo extremo foi inadmitido pela Vice-Presidência do Tribunal a quo à justificativa da incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e 284 da Súmula/STF (eDoc 25). 



    Recebidos os autos nesta Corte, determinei a remessa à Procuradoria Geral da República que, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Luiz Augusto Santos Lima, opinou contrariamente às pretensões do agravante, assentando a seguinte conclusão (eDoc 84):



    Direito Administrativo. Concurso Público. Alegação de ausência de preterição de nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas e de legalidade das contratações temporárias realizadas.. Suposta violação aos arts. 2º e 37, IX da Constituição Federal. Análise da suposta ausência de preterição que demanda incursão no conjunto fático-probatório. Incidência da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Verificação da legalidade das contratações temporárias que depende da apreciação da Lei Estadual nº 5.309/2003. Análise de legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Razões de agravo que não lograram demonstrar o preenchimento dos requisitos de admissibilidade pelo extraordinário. Parecer pelo não provimento do agravo. 



    É o relatório. DECIDO.



    Correto o acórdão recorrido.



    1. Pontuo, desde logo, que a controvérsia no tocante à defendida ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes não possui repercussão geral, tal como restou decidido pelo Plenário do Supremo no julgamento do ARE 842.214 RG, ministro Dias Toffoli, Tema n. 868.



    2. De outro lado, a respeito da matéria de fundo, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, igualmente no âmbito da repercussão geral, ao julgar o RE 837.311 RG, ministro Luiz Fux (Tema n. 784), reafirmou sua jurisprudência e fixou a seguinte orientação: 



    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:



    i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);



    ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);



    iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 



    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.



    Conforme o acórdão recorrido, o Tribunal de origem decidiu pela existência de arbitrariedade praticada pela administração, de modo que a alegada preterição do recorrente se dera mesmo fora dos limites de adequação e conveniência da administração, restando configurada, portanto, hipótese de direito à nomeação do candidato.



    Confira-se o seguinte trecho do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:



    Compulsando os autos, especialmente a documentação acostada pelo impetrante, verifica-se que este alcançou a 32ª posição no cargo pretendido. 



    Contudo de acordo com o Edital n° 01/2011, referente ao concurso publico par provimento de vagas da SESAPI no quadro para o cargo de Medico Cirurgião Geral, seria classificados até a classificação de numero 8, para carga horária de 20h. 



    [...]



    Diante deste panorama, havendo prova nos autos de quebra da ordem classificatória ou da realização de contratações temporárias pela Administração, seria possível a nomeação imediata dos impetrantes. 



    [...]



    Consta em fls.195/196 fls. 197/198 documentos extraídos do CNES, do qual se pode verificar que se encontram em exercício da função de médico cirurgião geral nos hospitais estaduais localizados em Teresina - PI: a) 26 (vinte e seis) médicos contratados sob o vínculo autônomo, inclusive com contratos de 2010, b) 5 (cinco) médicos contratados, inclusive 1 (um) desde 2007 sob o vínculo de contrato por prazo determinado. c) 1 (três) [sic] médico contratado sob o vínculo "informal", por terem sido contratados verbalmente. 



    Assim, dissentir da conclusão adotada pelo Colegiado a quo – da ocorrência ou não de preterição – demandaria uma nova análise dos elementos fático-probatórios dos autos o que atrai a incidência do enunciado n. 279 da Súmula/STF. 



     



    Em casos fronteiriços, há entre muitos outros os seguintes precedentes: ARE 1.173.250 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; ARE 1.179.656 AgR, ministro Luiz Fux; ARE 1.314.066 AgR, ministro Nunes Marques; ARE 1.349.357 AgR, ministro Gilmar Mendes; ARE 1.370.027 AgR, ministro André Mendonça; ARE 1.372.021 AgR, ministro Edson Fachin RE 1.061.966 AgR, ministro Edson Fachin; RE 1.153.113 AgR,ministro Roberto Barroso; RE 1.160.594 AgR, ministro Edson Fachin; RE 1.194.729AgR, ministro Alexandre de Moraes; 



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TRABALHADORES TEMPORÁRIOS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. PRETERIÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. [...]



    (ARE 1.355.690 AgR, ministro Luiz Fux; Plenário, DJe 08 de abril de 2022 – meus grifos)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STF DE INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NECESSIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. [...]



    (RE 1.283.921 AgR, Relator o ministro Ricardo Lewandowski; Segunda Turma, DJe 9 de novembro de 2020 – meus grifos)



    3. Não se pode ignorar, ainda, o quanto decidido pelo Plenário desta Corte, no julgamento do ARE 808.524 RG, ministro Teori Zavascki (Tema n. 735), com acórdão assim sintetizado: 



    PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.



    1. Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame. [...]



    4. Finalmente, entendo não assistir razão ao recorrente no tocante à alegação de que “em razão de licenças médicas, férias regulares e outros afastamentos eventuais de seus servidores efetivos, a Administração é, por vezes, obrigada, para não prejudicar a continuidade dos serviços de atendimento à população, a contratar, temporariamente”(eDoc 20/21, e-STJ fl. 891).



    É que, notadamente quanto às férias regulamentares de servidores, não há de se falar em situação excepcional. 



    Como se sabe, o direito às férias – e sua periodicidade –, encontra amparo no Texto Constitucional, não havendo como reconhecer tratar-se de necessidade repentina para o poder público.



    Remete-se, em verdade, a situação corriqueira da Administração e, portanto, de todo previsível, de modo que não se sustenta, no ponto, referido fundamento para buscar justificar a sustentada não ocorrência de desrespeito à regra geral do concurso público.



    Nessa linha de intelecção – com vistas a afastar a criação de situações de necessidade artificial, que de excepcionais não se tratam –, forte na pertinência com o mérito da discussão travada nestes autos, transcrevo trecho do voto que o ministro Dias Toffoli proferiu por ocasião do julgamento do RE 658.026 RG, Tema n. 612, do qual foi relator:



    Feitas essas considerações, há que se compreender o sentido do comando “necessidade temporária” inscrito no texto. 



    Essa cláusula constitucional excepcionadora e autorizativa destina-se aos casos em que, comprovadamente, há necessidade temporária de pessoal, desde que a situação esteja previamente estabelecida na lei. Assim sendo, não há como se admitir possa a lei abranger serviços permanentes de incumbência do Estado, tampouco aqueles de natureza previsível, para os quais a Administração Pública deva criar e preencher, de forma planejada, os cargos públicos suficientes ao adequado e eficiente atendimento às exigências públicas, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade e ineficiência administrativa, sem prejuízo de, havendo omissão abusiva com o preenchimento dos requisitos subjetivos, configurar a conduta a prática de improbidade administrativa. 



    [...]



    Portanto, caso a Administração tenha meios ordinários, regulares, para atender aos ditames do interesse público, ainda que em situação de urgência, qualificada pela temporariedade, não se poderá admitir a contratação temporária. É o caso, por exemplo, quando há concursados aprovados aguardando serem nomeados para cargos vagos.



    [...]



    Portanto, a transitoriedade das contratações de que trata o art. 37, inciso IX, da CF, com efeito, não se coaduna com o caráter permanente de atividades que constituem a própria essência do Estado, como já descrito no julgados colacionados, dentre os quais figuram, com destaque, os serviços de saúde e de educação, serviços públicos essenciais e sociais previstos no art. 6º, caput, da Constituição da República. 



    5. Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    6. Ao fundamento de referir-se a recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC. 



    7. Publique-se. Intime-se.



Brasília, 8 de fevereiro de 2023. 



Ministro NUNES MARQUES



Relator