Tribunal: STF
Processo: HC 219856
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-06
Data de publicação: 2023-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE: AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. NULIDADE: INEXISTÊNCIA. PACIENTE REINCIDENTE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO STJ. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator negou provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 168.279/RS.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). Na sequência, o flagrante foi convertido em prisão preventiva. Em 18/08/2022, o Juízo indeferiu pedido de liberdade provisória.



    3. A defesa formalizou habeas corpus no Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Contra essa decisão, foi interposto o recurso ordinário em habeas corpus no STJ.  



    4. Neste habeas corpus, os impetrantes afirmam a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio do paciente sem mandado judicial, pois ausente justa causa para a medida. Pontuam a inexistência de autorização do morador. Dizem ter sido a diligência baseada apenas em denúncia anônima. Sustentam inexistir fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva. Salientam cabível a substituição por medida cautelar diversa, em especial o monitoramento eletrônico. Asseveram não ter sido realizada audiência de custódia.



    5. Buscam, no âmbito liminar e no mérito, o trancamento da ação penal ante a violação de domicílio, com a consequente revogação da prisão preventiva do paciente ou, alternativamente, a substituição por medidas cautelares diversas.  



    É o relatório.  



    Decido.



    6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    7. A par disso, a petição inicial desta impetração veio desacompanhada das peças necessárias ao exame dos pedidos. Os impetrantes não juntaram ao processo cópia da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça estadual, no julgamento do habeas corpus interposto pela defesa, e do ato apontado como coator. É inviável a análise do habeas corpus quando ausentes elementos aptos a evidenciarem o constrangimento ilegal alegado, uma vez que a impetração deve fundar-se em inequívoca prova pré-constituída. Assim, por exemplo, os seguintes precedentes: HC nº 197.833-AgR/MT, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, j. 19/04/2021, p. 12/05/2021; e HC nº 138.443-ED/PB, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/03/2017, p. 11/04/2017.  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Embora os impetrantes tenham deixado de juntar ao processo o ato apontado como coator, consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça viabilizou o acesso integral à decisão proferida no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 168.279/RS, encontrando-se o pronunciamento disponível para acesso público. Eis os fundamentos lançados pelo Ministro Relator para negar provimento ao recurso:



    “Inicialmente, quanto à alegada nulidade da decisão que decretou a prisão preventiva sem a realização de audiência de custódia, não assiste razão ao recorrente.



    Isso porque, no caso dos autos, embora não realizada a audiência de custódia, em razão da situação da pandemia da covid-19, esta Corte esta em consonância com o Tribunal de origem, pois ‘Realizada a conversão da prisão em flagrante em preventiva, fica superada a alegação de nulidade porventura existente em relação à ausência de audiência de custódia’ (Recomendação n. 62 do CNJ).



    Assim, apesar de direito público subjetivo fundamental, está prejudicada a discussão referente à não realização da audiência de custódia, afastando-se qualquer alegação de constrangimento ilegal a ser sanado nesta via estreita.



    No que diz respeito às alegações de nulidade diante de possível invasão de domicílio sem justa causa, permissão do morador ou autorização judicial para tanto, a questão não foi enfrentada pela instância de origem, também não foram opostos embargos de declaração para provocar a referida manifestação. Assim, o STJ não pode apreciar a matéria, sob pena de supressão de instância (RHC n. 98.880/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 14/9/2018).



    Conforme verifica-se no acórdão do Tribunal a quo (fl. 92):



    Por outro lado, tenho que inviável a análise da tese de violação de domicílio neste momento, porquanto inexiste notícia de manifestação do juízo primevo acerca do ponto até a presente data, sendo vedado o exame da questão diretamente por esta Corte, sob pena de supressão de instância.



    No tocante à conversão da prisão preventiva de ofício, ressalta-se que, com a edição da Lei n. 13.964/2019, que deu nova redação ao art. 311 do CPP, não mais se permite ao juiz decretar a prisão preventiva do investigado sem provocação do Ministério Público ou da autoridade policial.



    No entanto, a conversão do flagrante em prisão preventiva é uma situação à parte, que não se confunde com a decisão judicial que simplesmente decreta a preventiva ou outra cautelar.



    No caso, levou-se em consideração a gravidade concreta do delito e a periculosidade do recorrente ante a sua disposição à reiteração delitiva, tendo em vista que é reincidente específico e estava em cumprimento de pena em razão dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (063/2.19.0000105-9). Além disso, responde a outro processo pelo delito de roubo majorado (063/2.19.0000041-9).



    Conforme mencionado na decisão que decretou a prisão preventiva (fl. 28):



    No caso dos autos, vejo presentes os três elementos, prova da existência do crime, indício suficiente de autoria e o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Os dois primeiros podem ser demonstrados pela própria situação de flagrância, que dão robustez à compreensão dos fatos.



    O terceiro, pode ser percebido por ter o apreendido, mesmo condenado nos autos 063/2.19.0000105-9, com trânsito em julgado e remessa para a VEC em 12/2021, inclusive pelo mesmo tipo penal ao qual foi flagrado, manteve-se na atividade criminosa, praticando o tráfico de drogas. Ou seja, trata-se de pessoa que, aparentemente, não pretende portar-se conforme o direito. Trata-se de situação concreta gerada pelo imputado que permite depreender que a colocação do autuado em liberdade importa em risco à ordem pública.



    Revela-se, pois, a prisão preventiva como necessária. Não vejo outra, dentre as previstas diversas da prisão, suficientes ao fim que se busca com seu deferimento.



    Colaciona-se ainda, trecho do Acórdão do Tribunal de origem (fl. 187):



    Por outro lado, resta evidenciada a periculosidade social do paciente, advinda da gravidade concreta do delito a ele imputado e de sua evidente tendência à reiteração delitiva, uma vez que se trata de paciente reincidente específico, que estava em pleno cumprimento de pena pelos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (063/2.19.0000105-9), bem como que responde a processo por crime de roubo majorado (063/2.19.0000041-9).



    Portanto, restou claro que a liberdade do recorrente coloca em risco a ordem pública, o que justifica a decretação da preventiva de ofício.



    Esclareça-se ainda, que em 25/8/2022, o Tribunal de origem prestou as seguinte informações (fl. 252, destaquei):



    Em 13/02/2022, o paciente foi preso em flagrante delito pelo crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, mesma data em que foi decretada a prisão preventiva por este juízo de primeiro grau (evento 05 dos autos vinculados 5001376-13.2022.8.21.0063). O deferimento da prisão preventiva não se deu de ofício, como afirma a defesa. Isso porque houve representação pela autoridade policial, conforme relatório de flagrante das fls. 30-31 do APF (processo 5001376- 13.2022.8.21.0063/RS, evento 1, OUT1). A audiência de custódia foi designada para o dia 14/02/2022, mas, de fato, não restou realizada, em razão de impossibilidade de apresentação do preso por ter havido surto de COVID-19 do presídio, fato amplamente noticiado na Comarca.



    Desta feita, ocorrendo a representação da autoridade policial pela prisão preventiva do paciente, não há falar em decretação de ofício pelo Juízo de primeiro grau.



    Ademais, a prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que comprovem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal (HC n. 527.660/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/9/2020).



    No caso, está justificada a manutenção da prisão preventiva, pois foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP, não sendo recomendável a aplicação de medida cautelar referida no art. 319 do CPP. A propósito, assim se manifestou o Tribunal a quo (fls. 95-96):



    Com efeito, encontram-se presentes os requisitos do artigo 312 do CPP, para a decretação da prisão cautelar, havendo indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do delito.



    Na hipótese, os agentes policiais receberam a informação acerca de suposto indivíduo que estaria se dirigindo de táxi para adquirir drogas em determinado endereço, tendo se deslocado para averiguação.



    Realizado o acompanhamento do veículo até o imóvel do ora paciente, os agentes de segurança pública teriam visualizado o momento em que o usuário deixava a residência, tendo realizado sua abordagem e localizado duas porções de cocaína.



    O paciente em tese estava com o usuário e em posse da quantia de R$ 50,00. Assim, diante da existência, em tese, de elementos que indicavam a possibilidade da prática de tráfico de drogas, os policiais ingressaram no imóvel, onde foram apreendidas 02 porções de maconha, pesando 248 gramas, 03 porções de cocaína, a quantia de R$ 1.200,00 em moeda variada, 05 munições calibre .38 e 01 munição calibre 32, dois aparelhos celulares e uma balança de precisão.



    Nesta senda, ao contrário do que sustentam as impetrantes, entendo que estão presentes, neste caso, indícios mínimos de autoria do delito a autorizar a decretação da prisão preventiva do paciente.



    (...)



    Por outro lado, resta evidenciada a periculosidade social do paciente, advinda da gravidade concreta do delito a ele imputado e de sua evidente tendência à reiteração delitiva, uma vez que se trata de paciente reincidente específico, que estava em pleno cumprimento de pena pelos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (063/2.19.0000105-9), bem como que responde a processo por crime de roubo majorado (063/2.19.0000041-9).



    Assim, presentes os requisitos do artigo 312 e 313 do CPP, é imperativa a manutenção da prisão a fim de garantir a ordem pública, resguardando a sociedade ordeira da reiteração criminosa.



    O entendimento acima está em consonância com a jurisprudência do STJ de que, tendo a necessidade da prisão cautelar sido exposta de forma fundamentada e concreta, é incabível a substituição por medidas cautelares mais brandas (RHC n. 133.153/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/9/2020).



    Note-se que o decreto prisional fundou-se na suficiência das provas de materialidade e indícios de autoria, na garantia da ordem pública e na aplicação da lei penal. Além do mais, o fato em apuração não constitui evento isolado na vida do recorrente, visto que, segundo consta, o recorrente é reincidente específico e estava em cumprimento de pena por crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, e responde a outro processo pelo delito de roubo majorado. Assim, ante a reiteração criminosa e ao risco concreto a que se encontraria sujeita a sociedade caso sua liberdade fosse restabelecida, a manutenção da custódia preventiva mostra-se necessária, não sendo suficiente ao caso a imposição de medidas cautelares diversas da prisão.



    Por fim, conforme orientação jurisprudencial do STJ, a existência de maus antecedentes e a reincidência justificam a imposição de prisão preventiva como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública (AgRg no HC n. 591.246/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 22/9/2020; e AgRg no HC n. 602.616/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020).” (grifos nossos).



    10. Segundo a jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte, a não realização de audiência de custódia não implica, por si só, a revogação automática da preventiva, caso estejam presentes os requisitos legais para a imposição da prisão. Nesse sentido:  



    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta.” 



    (HC nº 160.865/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 26/03/2019, p. 02/05/2019; grifos nossos).  



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Prisão preventiva. Roubo majorado. 3. Dupla supressão de instância. Inadmissibilidade do pedido. 4. A ausência de realização de audiência de custódia não implica a nulidade do decreto de prisão preventiva. Precedente. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 201.506-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 23/08/2021, p. 31/08/2021; grifos nossos).



    11. No caso em apreço, o Juízo de origem, ao converter o flagrante em preventiva, referiu-se aos contornos do fato delitivo e salientou tratar-se de reincidente específico, tendo a custódia como necessária para garantir a ordem pública, ante o fundado receio de reiteração delitiva.



    12. Assim, não há ilegalidade a ser reparada, tendo em vista que as premissas estão em harmonia com a jurisprudência do STF. Consoante precedentes de ambas as Turmas, a reincidência é fundamento idôneo para a decretação da custódia visando à garantia da ordem pública: 



    “PRISÃO PREVENTIVA — REINCIDÊNCIA — PERICULOSIDADE. Ante a constatação de tratar-se de acusado reincidente, tem-se como viável a prisão preventiva, considerada a sinalização de periculosidade.”



    (HC nº 160.567/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 28/05/2019, p. 07/06/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA IMPUTADA. REINCIDÊNCIA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Não há ilegalidade flagrante na decisão que decreta a prisão preventiva com base em elementos concretos aptos a revelar a especial gravidade da conduta e a periculosidade do agente. 3. A reincidência é fundamento idôneo a sustentar a manutenção da prisão preventiva, forte na necessidade de evitar a reiteração delitiva. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 203.639-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 18/10/2021; grifos nossos).



    13. As questões referentes à suposta invasão de domicílio não passaram pelo crivo das instâncias antecedentes. O STJ, sem adentrar os temas, limitou-se a afirmar a impossibilidade de apreciação, uma vez que as matérias não foram objeto de debate no acórdão impugnado. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    14. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.  



    15. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator