Tribunal: STF
Processo: RHC 219626
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-02
Data de publicação: 2023-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. MULTIRREINCIDÊNCIA, MAUS ANTECEDENTES E VALOR DOS OBJETOS SUBTRAÍDOS. ATIPIDICADE MATERIAL: INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO: ADEQUAÇÃO. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 748.253/SC. 



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, a 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 11 dias-multa, ante o crime do art. 155, § 4º, inc. II, do Código Penal (furto qualificado pela escalada).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa.



    4. Inconformada, a defesa formalizou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator, ao que se seguiu o mencionado agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta a atipicidade material da conduta, com fundamento no princípio da insignificância. Destaca o valor dos objetos subtraídos — avaliados em R$ 200,00 — e sua restituição à vítima, não acarretando nenhum tipo de prejuízo. Aduz que a reincidência e os maus antecedentes do recorrente não possuem o condão de afastar a benesse. Afirma que, ainda que afastado o princípio da insignificância, deve ser alterado o regime inicial para o aberto.



    6. Requer seja reconhecida a atipicidade da conduta, com a absolvição do recorrente. Subsidiariamente, busca a fixação de regime aberto para início do cumprimento da pena.



    7. O Ministério Público de Santa Catarina, em contrarrazões, manifesta-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 54).



    É o relatório. 



    Decido.



    8. O princípio da insignificância surgiu no Direito Romano, no entanto restringia-se ao âmbito cível, com suporte no brocardo de minimis non curat praetor (o magistrado não deve se ocupar de assuntos irrelevantes). Na década de 1970, foi introduzido ao Direito Penal, a partir dos estudos de Claus Roxin. Tem por finalidade limitar o campo de incidência do tipo penal, evitando-se a punição de comportamentos criminosos irrelevantes que resultem em lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Afasta-se a tipicidade material da conduta — não obstante formalmente típica — quando, como dito, não demonstrada lesão substancial ao bem jurídico. Conforme preleciona Assis Toledo: 



    “(...) segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção ao bem jurídico. Não deve se ocupar de bagatelas.”



    (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: 5ª ed. Saraiva, 2002, p. 133). 



    9. Seu postulado decorre da interpretação dos seguintes princípios basilares do Direito Penal, que se inter-relacionam: 



    “(i) da intervenção mínima (o direito penal só deve ser utilizado como ultima ratio (ii) da fragmentariedade (o direito penal é um “sistema descontínuo de ilicitudes”, que somente se destina a proteger determinadas ofensas a certos bens jurídicos, sendo vedada a analogia para preencher lacunas sob o pretexto de resguardá-los); (iii) da subsidiariedade (só se deve lançar mão do direito penal caso outros ramos do direito não sejam capazes de oferecer uma resposta satisfatória); e (iv) da lesividade (não há crime sem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico pertencente a outrem).” 



    (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 82-94; grifos nossos). 



    10. No HC nº 84.412/SP (Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/10/2004, p. 19/11/2004), o Supremo Tribunal Federal definiu vetores para aplicação do princípio da bagatela, a saber: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.” Essas diretrizes, desde então, têm norteado a atuação dos Ministros desta Corte.



    11. Na espécie vertente, a aplicação do princípio em tela foi afastada pelo Tribunal de Justiça em razão da prática qualificada do delito, do valor dos objetos subtraídos, da reincidência e dos maus antecedentes do recorrente. Ressaltou tratar-se de multirreincidente específico, ostentando condenações transitadas em julgado, além de estar respondendo a diversos outros processos criminais. Veja-se o seguinte trecho do acórdão da apelação:



    “In casu, ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, o réu não preenche os requisitos para ser agraciado com aplicação do aludido princípio. Isso porque, além do valor da res furtiva não ser irrisório, já que à época ultrapassava 15% do salário mínimo vigente (ano de 2021 - R$ 1.212,00), superando o limite de 10% do salário mínimo que autoriza a incidência do aludido princípio, tem-se ainda o fato de que o réu multirreincidente específico, ostentando condenações transitadas em julgado e está respondendo a uma série de outros processos criminais, conforme certidão de antecedentes de fls. 1-4 (ev. 2 do IP), estando, portanto, comprovada a altíssima reprovabilidade no seu comportamento, de modo que a conduta por ele praticada não pode ser considerada irrelevante do ponto de vista penal, sob pena de estimulá-lo a praticar mais crimes. 



    E ainda que a defesa não concorde com este posicionamento, é inviável que se garanta abrigo a indivíduos multirreincidentes específicos, e com diversos registros de antecedentes criminais igualmente específicos, por meio do princípio da insignificância, diante do não atendimento aos requisitos da ausência de periculosidade social da ação e do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, não bastando para a obtenção da benesse a simples aferição do valor monetário da res furtiva, como estabelece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 



    Ademais, aplicar o entendimento sustentado pela defesa, no sentido de considerar, para fim de incidência do princípio da insignificância, tão somente o valor monetário do bem (R$ 200,00) significaria negar vigência à norma penal, criando-se por via jurisprudencial, verdadeira "autorização" para a prática de crimes de furto, contanto que o agente, a cada ação isolada, subtraísse bens até determinado valor, não importando por quantas vezes o fizesse, situação que por si só demonstra não ser minimamente razoável a aplicação do instituto despenalizador com lastro exclusivo no valor da res furtiva. 



    E ainda que a defesa apresente tese sobre a população carcerária do país e embase referida arguição no princípio da intervenção mínima, é preciso ter em mente que mesmo se reconhecendo o direito penal como medida de ultima ratio, corolário de uma intervenção mínima de caráter fragmentário e subsidiário, é preciso, quando da análise de fatos que afrontam a lei penal, tecer cautelas no que tange ao reconhecimento da bagatela, sob pena de, amparado em tal argumento, tolher do universo punitivo condutas que importam em verdadeira violação à norma penal, chancelando a impunidade.



    (...)



    Assim, considerando que o valor da res furtiva supera os 10% do salário mínimo, que o réu é multirreincidente específico e que o crime foi praticado de forma qualificada, fica evidente que o apelante não preenche os requisitos para ser agraciado com a aplicação do princípio da insignificância, razão pela qual deixo de acolher o pedido defensivo, permanecendo inalterada a condenação.” (e-doc. 4, p. 2-3, grifos nossos).



    12. No ato recorrido, o STJ reafirmou a validade das premissas, ressaltando:



    “De fato, é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que o paciente reincidente ou possuidor de maus antecedentes, indica a reprovabilidade do comportamento a afastar a aplicação do princípio da insignificância.



    Nesse sentido:



    (...)



    Não bastasse, verifica-se que é inviável a aplicação do princípio da insignificância, pois o valor da res furtiva subtraído - R$ 200,00 (duzentos reais - e-STJ fl. 69) -, ultrapassa o percentual de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente na época do crime (R$ 1.100,00, conforme Decreto Lei n. 14.158/2021), não podendo ser considerado desprezível a autorizar a incidência do princípio da insignificância.” (e-doc. 34, p. 5-6).



    13. Assim, observada a contumácia delitiva (multirreincidência), o valor envolvido e o contexto em que ocorrido o delito — furto qualificado pela escalada —, surge revelada considerável reprovabilidade da conduta, de modo a inviabilizar a observância do princípio. Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA. IMPOSIÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Juízo de origem dando conta de que o réu possui contra si outros processos criminais, mormente contra o patrimônio alheio em razão de furtos, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido de ofício. A imposição do regime inicial semiaberto, com arrimo nos antecedentes do réu, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime de cumprimento de pena que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta imputada ao paciente. Sobressai, neste exame, a pequena significação da conduta pela qual foi condenado o paciente. Ainda, à exceção dos antecedentes, as demais circunstâncias judiciais lhe são favoráveis. 6. Agravo Regimental a que se nega provimento. Ordem de Habeas Corpus concedida de ofício, para fixar ao paciente o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva.”



    (HC nº 201.163-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 20/09/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. CARACTERIZADA A REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE DO PLEITO ABSOLUTÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. 1. É aplicável o princípio da insignificância no sistema penal brasileiro desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: “a) a mínima ofensividade da conduta do agente, b) nenhuma periculosidade social da ação, c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC 84.412, ministro Celso de Mello). 2. Na presença desses quatro vetores, o princípio da insignificância incidirá para afastar, no plano material, a própria tipicidade da conduta diante da ausência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. 3. A insignificância, princípio que afasta a tipicidade da conduta, especialmente nos crimes patrimoniais, não deve ser tida como regra geral, a se observar unicamente o valor da coisa objeto do delito. Deve ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos a presença cumulativa dos quatro vetores objetivos que venho de referir. 4. A contumácia ou reiteração delitiva, a multirreincidência, a reincidência específica são exemplos de elementos aptos a indicar a reprovabilidade do comportamento, fator hábil a afastar a aplicação do princípio da insignificância. 5. Para o acolhimento da tese defensiva – caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta –, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias, especialmente ao ressaltarem que “os réus cometeram o crime se valendo do maior número de agentes, podendo assim monitorar o local sem que pudessem ser vistos” e “que o crime ocorreu quando a vítima cega estava sozinha em casa”, a concluir pela “maior reprovabilidade da conduta”, fato inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. As circunstâncias do delito (o concurso de agentes e a vulnerabilidade da vítima, no caso) e a multirreincidência específica do agravante têm o condão de afastar a caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, o que impede o pretendido reconhecimento da atipicidade da conduta, a aplicação do princípio da insignificância e, em consequência, o pleito absolutório. 7. Consideradas a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 4 anos, a reincidência do agravante e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes, no caso), é adequada a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do Código Penal. 8. Agravo regimental desprovido.” 



    (RHC nº 198.550-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tentativa de furto. Supressão de instância. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. As alegações da defesa não foram sequer apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Esse fato impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância. 2. Não é o caso de concessão da ordem de ofício. 3. Conforme precedentes desta Corte, a aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto (nesse sentido, exemplificativamente: HC 123.734, Tribunal Pleno, de minha Relatoria). No caso dos autos, foi fixado o regime aberto para o cumprimento da condenação, situação que está em consonância com a jurisprudência desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 200.648-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 30/08/2021, p. 07/10/2021; grifos nossos).



    14. Em relação ao pedido subsidiário de fixação de regime aberto para o cumprimento da pena, não se desconhece que, no julgamento conjunto dos Habeas Corpus nº 123.108/MG, nº 123.533/SP e nº 123.734/MG (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/08/2015, p. 1º/02/2016), firmou-se a seguinte tese:



    “I - A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; II - Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.” (grifos nossos).



    15. Com efeito, permitiu-se, à luz do caso concreto, presente o princípio da proporcionalidade, a fixação do regime aberto, em que pese a reincidência, afastando-se a aplicabilidade do art. 33, § 2º, al. “c”, do CP — “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.



    16. No entanto, no caso concreto, entendo inviável a fixação do regime inicial de cumprimento aberto, porquanto, para além da reincidência, o regime mais gravoso foi estabelecido observando-se a valoração negativa de circunstâncias judiciais do art. 59 do CP — maus antecedentes —, nos termos do § 3º do art. 33 do CP, a versar que: “§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. Eis os fundamentos assentados pelo Tribunal de Justiça:



    “Requer a defesa que o regime prisional fechado seja alterado para o aberto. Para tanto, alega que o quantum de pena imposto ao réu autoriza a fixação do regime mais brando. Enfatiza ainda, que o fato do réu ser reincidente e ostentar maus antecedentes não pode ser considerado para fins de fixação do regime prisional, sob pena de incorrer em dupla punição (bis in idem), pois tanto a agravante da reincidência quanto os maus antecedentes já foram considerados para agravar a reprimenda. 



    Da mesma forma, inviável o acolhimento do pleito. 



    Conforme normatiza o art. 33, § 2°, "c" do CP: "o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto". 



    Como se vê, ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, a pretensão do réu encontra óbice legal no art. 33, § 2º, "c", do CP, pois conforme restou comprovado, André é multirreincidente específico e ostenta circunstância judicial desfavorável (ev. 2 do IP). Ademais, conforme entendimento sedimentado, estando-se diante de agente reincidente e que teve a pena-base agravada pela circunstância judicial desfavorável, referente aos maus antecedentes, torna-se imperioso a fixação do regime prisional fechado, em observância ao art. 33, § 2.°, "a" e "c", e § 3°, do Código Penal.” (e-doc. 4, p. 3, grifos nossos).



    17. As premissas estão em conformidade com a jurisprudência do Supremo. A esse respeito:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e pelo concurso de agentes (CP, art. 155, § 4º, incisos I e IV). Alegada incidência do postulado da insignificância penal. Não incidência, tendo em vista a contumácia e o rompimento de obstáculo perpetrado. Precedentes do Tribunal Pleno. Expressividade financeira do bem subtraído se levado em conta o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (setembro de 2006). Precedentes. Agravo não provido. Pretendida concessão da ordem de ofício para modificar o regime inicial de cumprimento da pena. Deficiência da instrução, que obsta a análise da questão. 1. Não se mostra possível acatar a tese de irrelevância material da conduta, pois, além de o delito ter sido praticado com o rompimento de obstáculo, noticiam os autos que o agravante é reincidente em crimes patrimoniais. 2. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC nº 123.108/MG, o HC nº 123.533/SP e o HC nº 123.734/MG (sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso), consolidou o entendimento já existente no sentido de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência, obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo nº 793/STF). 3. Não há como considerar de reduzida expressividade financeira o valor em que foi avaliado o bem subtraído (R$ 81,00 – oitenta e um reais), se levado em conta que o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (setembro de 2006) não ultrapassava a cifra de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais). 4. Essas circunstâncias reunidas inibem a aplicabilidade do postulado da insignificância ao caso concreto. 5. Por não constar dos autos cópia da sentença penal condenatória, fica obstada a análise de ofício do regime inicialmente estipulado, já que não é possível verificar, de plano, quais fundamentos foram adotados pelo juízo processante para justificar a imposição do regime intermediário. 6. Vale ressaltar, ademais, que a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permite seja fixado o regime inicial mais gravoso, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação (v.g. HC nº 139.717-AgR/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 30/5/17). 7. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 153.980-AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 18/05/2018, p. 21/06/2018; grifos nossos).



    18. Observo que nos casos concretos, analisados nas impetrações julgadas pelo Pleno, que resultaram na tese a respeito da viabilidade de paralisação da incidência do art. 33, § 2º, al. “c”, do CP, para fixação do regime aberto, consideraram-se situações de gradação distinta da verificada neste processo. Isso porque, no julgamento do HC nº 123.533/SP, tinha-se em jogo a tentativa de furto qualificado de dois sabonetes líquidos íntimos, avaliados em R$ 48,00. Já o HC nº 123.108/MG envolvia o furto de um par de sandálias, avaliado em R$ 16,00, por um réu reincidente. Por fim, o HC nº 123.734/MG envolvia a tentativa de furto qualificado de 15 bombons caseiros, avaliados em R$ 30,00 (trinta reais).



    19. Considero, portanto, inviável, no caso sob análise, afastar a incidência dos dispositivos que regulam a fixação do regime de cumprimento da pena para fixação do regime inicial de cumprimento aberto, nos termos como autorizado pelo Pleno nos precedentes mencionados. 



    20. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de março de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator