Tribunal: STF
Processo: HC 226483
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



Ementa: Direito penal e processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida. 



1. Hipótese de paciente primário condenado a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de quantidade pouco relevante de drogas.



2. Situação concreta em que a dosimetria da pena aplicada pelas instâncias de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



3. Habeas corpus deferido. 



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria da Ministra Laurita Vaz, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 



    2. Hipótese em que as instâncias ordinárias ressaltaram que o Réu se dedicava às atividades criminosas, em razão de transportar as drogas entre cidades, em veículo com compartimento secreto, fundamentos que não se mostram inidôneos. 



    3. "A jurisprudência desta Corte Superior assevera que o emprego de veículo adredemente preparado para o transporte de entorpecentes é um dos fundamentos de fato aptos a denotar a dedicação dos agentes à prática da mercancia ilícita e o seu envolvimento com organização criminosa. Precedentes." (AgRg no HC 549.535/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020.)



    4. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.



     5. Agravo regimental desprovido.



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado. 



3. Inconformada a defesa interpôs apelação criminal. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento ao recurso, mantendo a sentença condenatória.



4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. A Relatora do HC 605.996, Ministra Laurita Vaz, concedeu parcialmente a ordem “apenas para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena”. Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo regimental, desprovido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Daí o pedido de concessão da ordem para que “seja ao final, conhecido e no mérito concedida ordem para, deferir a Paciente o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/07, realizando-se nova dosimetria de pena e fixação do regime prisional aberto e substituição da pena nos termos do art. 44, do Código Penal.” 



6. Decido.



7. O habeas corpus deve ser concedido. 



8. A hipótese é de paciente, primário e de bons antecedentes, condenado a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, por tráfico de drogas. 



9. Reconheço que a via processualmente restrita do HC não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:



    EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.



    (HC 119.358, Relª. Minª. Cármen Lúcia)



    [...] 



    1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.



    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...].



    (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)



    [...]



    3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].



    (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)



10. No caso, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



11. Em se tratando de paciente primário e de bons antecedentes, condenado pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de drogas, tenho por insuficientemente justificada a não aplicação da minorante do tráfico, nos termos dos reiterados pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal (STF). Isso porque a mera referência a expressões com forte apego retórico e abstrato, divorciada da concretude da causa, não basta para justificar a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, nos termos do art. 5º, XLVI, da CF/88. 



12. Sendo assim, à falta de fundamentação idônea, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, é de se refazer a dosimetria da pena. Até porque o STF tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.



13. Ademais, lembro que o STF tem jurisprudência consolidada no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF).



14. O Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.



15. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para que o Juízo da origem refaça a dosimetria da pena, com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 1/2, a ser cumprida no regime inicial aberto. Determino, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do § 2º do art. 44 do Código Penal, a serem definidas pelo Juízo da origem. 



          Comunique-se, com urgência. 



          Publique-se.



          Brasília, 04 de abril de 2023. 



Ministro Luís Roberto Barroso



Relator