Tribunal: STF
Processo: RE 1448120
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APARELHAMENTO DE CONSELHO TUTELAR. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado:



    “DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONSELHO TUTELAR. SEPARAÇÃO DOS PODERES. INDEVIDA INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. 



    1. Com relação ao ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da separação dos Poderes encontra previsão no art. 2º da Constituição Federal, ao dispor que ‘são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário’. Consagra-se, pois, a separação dos Poderes assentada na independência e harmonia entre os órgãos do poder político, o que resulta, com relação aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, na ausência de qualquer relação de subordinação ou dependência no que se refere ao exercício de suas funções e, ao mesmo tempo, no estabelecimento de um mecanismo de controle mútuo entre os aludidos três Poderes. 



    2. Não cabe ao Poder Judiciário chancelar pretensão ministerial para compelir o Poder Executivo a executar determinada obra pública, desta ou daquela forma, substituindo-o da sua faculdade de conveniência e oportunidade de realizá-la de conformidade com as disponibilidades existentes, sob pena de ofensa ao art. 2º da Constituição Federal. 



    3. À vista da cláusula de reserva de iniciativa, inserta no § 1º do artigo 61 da Constituição Federal de 1988, corolário do princípio da separação dos poderes, cabe ao Chefe do Executivo, apenas a ele, e mais ninguém, a privativa competência para iniciar os processos de elaboração de diplomas legislativos que disponham sobre a criação de cargos, funções, ou empregos públicos, na administração direta e autárquica. 



    APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA. SENTEÇA REFORMADA.” (e-doc. 10).



    2. Opostos embargos de declaração, foram desprovidos (e-doc. 14).



    3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o Ministério Público do Estado de Goiás aponta violados os arts. 2º e 227 da Constituição da República (CRFB). Aduz que o Conselho Tutelar do Município de Goiandira “apresenta estrutura precária e insuficiente à prestação do serviço público a que se destina”. Sustenta que o princípio da separação de Poderes não foi devidamente interpretado, pois a discricionariedade da Administração Pública não pode ser invocada para deixar-se de cumprir o dever constitucional de proteger integralmente a criança e o adolescente. Ao final, requer o provimento do recurso para condenar a municipalidade a implementar as políticas públicas apontadas na exordial (e-doc. 15).



    4. O agravado, em contrarrazões, manifesta-se pelo não conhecimento do recurso (e-doc. 18).



    É o relatório.



    Decido.



    5. Para melhor exame da controvérsia debatida no recurso extraordinário, transcrevem-se os seguintes fundamentos do acórdão impugnado:



    ”Do atento compulsar dos autos, verifico que as providências reclamadas da demanda encontram óbice no princípio da separação de poderes, uma vez que as mesmas competem exclusivamente ao Poder Legislativo e Executivo, a quem cabe legislar e administrar acerca dos interesses públicos e definir as prioridades a serem atendidas, e não ao Judiciário. 



    Além da eventual impossibilidade fática, existe a jurídica, como visto (art. 2º, da Constituição Federal). 



    Percebe-se, com isso, que, a admitir-se o êxito de ações como a presente, a atividade legislativa e administrativa e política do país estaria sendo desempenhada pelo Ministério Público Estadual, ou outro dos legitimados para a propositura das ações coletivas, conjuntamente com o Judiciário, aos quais caberia escolher e decidir quais as deficiências na vida pública que deveriam ser sanadas, adentrando no próprio mérito administrativo. 



    A jurisprudência assim já se manifestou: 



    ‘Não cabe ao Poder Judiciário chancelar pretensão ministerial para compelir o Poder Executivo a executar determinada obra pública, desta ou daquela forma substituindo-o da sua faculdade de conveniência e oportunidade de realizá-la de conformidade com as disponibilidades existentes, sob pena de ofensa ao art. 2º da Constituição Federal” (Ap. 125.855-5/1. 1ª Câm. De Direito Público – TJSP – j. 06.06.2000.Rel. Demostenes Braga – RT 7.81/226)’. 



    Ou seja, o Poder Judiciário invadiria a esfera dos demais Poderes, e sabe-se não ser permitida a ingerência do Poder Judiciário na discricionariedade do Poder Executivo. 



    O Poder Judiciário somente se adentra à esfera administrativa em caso de ocorrência de ilegalidade, agindo dentro de seu poder de aplicar a lei. Isto porque artigo 5º, XXXV da Constituição Federal dispõe que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’. 



    Portanto, se alguma ilegalidade é observada, seja na esfera pública ou privada, cabe ao Judiciário, quando acionado, resolver a demanda e buscar a efetivação da legalidade e da justiça, solucionando conflitos existentes. 



    Como é de sabença ordinária, a iniciativa para criação e realização de concurso público de provas e títulos para provimento do cargo efetivo ou do emprego constitui-se em prerrogativa exclusiva do Chefe do Executivo, a teor do que dispõe o art. 61, inciso II, a, do texto constitucional. 



    Outrossim, para atender ao pedido do Ministério Público de realização de concurso público, é necessário que a Câmara Municipal aprove Projeto de Lei criando cargos, podendo existir flagrante violação à Lei de Responsabilidade Fiscal. 



    O próprio Poder Judiciário não pode e nem deve determinar o ilegal, nem que seja a pedido do fiscal da lei, diga-se Ministério Público, sob pena do Estado Democrático de Direito ser frontalmente agredido, além claro do artigo 2º da Constituição Federal.



    (...)



    O controle judicial dos atos administrativos cinge-se à sua legalidade, legitimidade, moralidade, dentre outros princípios que regem à Administração Pública, o que abrange a sua competência, a observância da forma, de sua probidade e de sua regular finalidade. este toar, o que está fora da intervenção judicial é o que chamamos de ‘poder discricionário’, o qual é assegurado apenas ao administrador. A discricionariedade é o campo de ação outorgada aos administradores, oportunizando a tomada de decisões segundo critérios de “conveniência, oportunidade, ou eficiência”, ou seja, diz respeito com o mérito do ato administrativo. A rigor, pode-se dizer que, em relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspetos da legalidade e verificar se a administração não ultrapassou os limites da discricionariedade. 



    Dito isto, a temática em foco é atribuição que compete ao Poder Executivo, segundo critérios de conveniência e oportunidade, de aferição exclusiva da própria Administração, ou seja, está adstrita ao poder discricionário, razão pela qual não pode o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado pela lei ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente pois ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto. 



    Nesta planura, não é permitido ao Poder Judiciário, portanto, em razão do princípio da harmonia e independência dos poderes, usurpar a competência do Poder Executivo, até porque, nestes casos, há necessidade de prévia dotação orçamentária e de obediência ao programa de prioridades estabelecido pelo governante, de acordo com as diretrizes da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000). 



    Evidentemente que não se está admitido que a Administração Pública não deva fornecer ao Conselho Tutelar todo o aparato necessário ao atendimento das necessidades das crianças e adolescentes do Município, porém não se pode olvidar que o administrador está limitado ao orçamento, sob pena de ofensa a Lei de Responsabilidade Fiscal. 



    Desta forma, a deferir os demais pedidos que fogem ao essencial/emergencial é questão afeta à competência discricionária da Administração Pública, estando fora do controle do Poder Judiciário, que contra ela não pode se insurgir, sob pena de, conforme dito alhures, violação ao princípio da tripartição, independência e harmonia dos poderes. 



    Ressalto, mais uma vez, que o que se está a evitar é que o Poder Judiciário tome uma decisão administrativa em lugar do Poder Executivo, o que é constitucionalmente vedado.



    (...)



    ANTE O EXPOSTO, CONHEÇO do recurso de apelação, mas NEGO-LHE PROVIMENTO. Ato contínuo, CONHEÇO da remessa necessária, e DOU-LHE PROVIMENTO para julgamento julgar improcedente todos os pedidos formulados na inicial.” (e-doc. 10, p. 7-9; grifos acrescidos).



    6. Como se pode notar, o Tribunal de origem asseverou não ser possível ao Poder Judiciário determinar a realização de concurso público, porquanto, no caso, tal providência dependeria não só da criação de cargos públicos, matéria de competência dos Poderes Executivo e Legislativo, mas também da observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Quanto aos demais pedidos formulados pelo ora recorrente, consignou não serem eles de cunho essencial ou emergencial, a impedir a atuação excepcional do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas.



    7. Logo, para divergir do que consignado nos acórdãos recorridos e acolher as alegações do recorrente, seria necessário reexaminar os pressupostos fático-probatórios dos autos, o que é inviável no âmbito do recurso extraordinário, incidindo o enunciado nº 279 da Súmula do STF, in verbis:



    E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.



    8. Ademais, ainda que fosse possível superar o óbice ao prosseguimento do extraordinário acima apontado, entendo que os acórdãos recorridos estão de acordo com a orientação desta Corte, no sentido de que, em regra, não cabe ao Poder Judiciário intervir na esfera do juízo de conveniência e oportunidade do Poder Executivo quanto à organização e à prestação de serviços públicos, sendo-lhe lícito, no entanto, apenas em situações excepcionais, impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais (RE nº 592.581-RG/RS, Tema nº 220 do ementário da Repercussão Geral). 



    9. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Sem honorários, por tratar-se de ação civil pública, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347, de 1985.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator