Tribunal: STF
Processo: RE 1461840
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual foi assim ementado:



    “APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA BASE DE CÁLCULO REAL INFERIOR À PRESUMIDA DIREITO DE RESTITUIÇÃO OPERAÇÃO DE FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEL E ÓLEO LUBRIFICANTE Preliminar: Decisão “ultra petita” inocorrência sentença de primeiro grau que respeitou os exatos limites objetivos da demanda observância aos arts. 141 e 492, do CPC/2015. Mérito: Pretensão inicial da impetrante voltada ao reconhecimento de seu suposto direito líquido e certo de obter a restituição preferencial e imediata de ICMS por ela recolhido, em regime de substituição tributária progressiva (“para frente”), nas hipóteses em que a base de cálculo presumida para o imposto revelar-se superior à real admissibilidade em parte saldo credor originado em operações de fornecimento de combustível e de óleo lubrificante a consumidor final no regime de responsabilidade tributária por substituição progressiva, cabe ao sujeito passivo da obrigação o direito de obter a restituição do imposto recolhido antecipadamente e em excesso, seja este resultante de ulterior inocorrência da situação fática presumida pelo fato gerador, seja por força de sua ocorrência, mas em expressão menor do que a esperada (base de cálculo inferior à presumida) inteligência do art. 150, §7º, da CF/88 e da ratio decidendi extraída do RE nº 593.849/MG (STF, Tema nº 201) direito à restituição que, mesmo em momento anterior a este julgado, já encontrava respaldo normativo para o ICMS devido ao Estado de São Paulo, por força do art. 66-B, da LE nº 6.374/89 norma compatível para com o texto constitucional, consoante decisão proferida pelo Excelso Pretório quando do julgamento da ADI nº 2.777/SP legalidade do procedimento administrativo estabelecido pelo Fisco Paulista no sentido de se apurar o exato alcance do crédito a ser restituído (art. 270, do RICMS) restrição do direito de restituição para as hipóteses em que a base de cálculo presumida do imposto fosse fixada pela própria autoridade tributária (art. 66-B, §3º, da LE nº 6.374/89) inconstitucionalidade reconhecida no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098-49.2018.8.26.0000, por este E. Tribunal de Justiça MODULAÇÃO DOS EFEITOS imperiosa a observância da modulação dos efeitos determinada no RE nº 593.849/MG e acolhida quando do julgamento da mencionada arguição de inconstitucionalidade aplicação da tese jurídica aos litígios já judicializados e aos fatos geradores ocorridos após a data do julgamento paradigmático, isso aos 19.10.2016 sentença parcialmente reformada, para fins de conceder em parte a ordem de segurança, porém em menor extensão. Recursos, oficial e da Fazenda do Estado de São Paulo, parcialmente providos. Recurso da impetrante, desprovido.



    Opostos embargos de declaração pelo Estado de São Paulo, esse foram acolhidos para “o fim de esclarecer que a correção monetária não incide em caso de compensação escritural desses créditos” (e-Doc. 27).



     Nas razões do extraordinário, a parte recorrente se insurge contra a sistemática de apuração utilizada pela Fazenda Paulista para a realização do ressarcimento dos créditos de ICMS pagos a mais no regime de substituição tributária para frente, na hipótese de a base de cálculo presumida ter sido superior à base de cálculo real. Defende que, de acordo com o art. 150, § 7º da Constituição Federal, o ressarcimento deve ser imediato e preferencial, sem prévio exame pela Administração Fazendária.



    Alega, ainda, equívoco no acórdão recorrido na aplicação da modulação dos efeitos determinada no julgamento do Tema nº 201 da repercussão geral. Assevera que a ADI nº 2.777/SP, julgada na mesma oportunidade que o RE nº 593.849/MG, cuida especificamente do Estado de São Paulo, ente que já possuía legislação autorizadora do ressarcimento, porém com obstáculos, e que não há falar em modulação no acórdão da ADI nº 2.777/SP.



    No mais, entende que dever ser aplicada a SELIC na apuração dos juros e correção monetária dos valores a serem ressarcidos, ou seja, os mesmos índices utilizados pela Fazenda estatal.



    É o relatório.



    Decido.



    O Tribunal Pleno, no julgamento do Tema nº 201, RE nº 593.849/MG, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 5/4/17, fixou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Na mesma ocasião, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, consignando que ela deve “orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento (...)” (grifo nosso).



    Na apreciação dos segundos embargos de declaração opostos contra tal decisão, o Relator, Ministro Edson Fachin, assim se manifestou a respeito de tal modulação dos efeitos daquela decisão:



    “a formação de diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria” (RE nº 593.849/MG-ED-segundos, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 21/11/17).



    Como se vê, no julgamento dos embargos de declaração o Plenário da Corte esclareceu que o marco inicial para produção dos efeitos jurídicos do que assentado no julgamento do Tema nº 201, se daria a partir da publicação da tese ou súmula da decisão, ou seja, o novo entendimento de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida somente se aplicaria para os fatos geradores ocorridos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito da repercussão geral, ressalvadas as ações pendentes.



    Como ressaltou o Ministro Roberto Barroso, na modulação o que se tentou resguardar foram as situações passadas, já transitadas em julgado, ou que sequer foram judicializadas.



    No caso, verifica-se que a presente ação mandamental preventiva foi ajuizada em junho de 2018, ou seja, após a publicação da ata de julgamento do RE nº 593.849/MG.



    Nesses termos, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos segundos embargos de declaração no RE nº 593.846/MG.



    Em relação à alegação de que tal modulação de efeitos seria inaplicável no presente caso, por força da existência de legislação estadual autorizando o ressarcimento em determinadas condições, assim se pronunciou a Corte a quo (e-Doc. 22, fls 19 a 22):



    “(...) o mesmo Tribunal Pleno do Excelso Pretório rejeitou o pedido formulado na mencionada ADI nº 2.777/SP, sob a relatoria do eminente Ministro ROBERTO BARROSO, cuja ementa foi assim registrada:



    (...)



    Para o Estado de São Paulo, pois, sempre prevaleceu que o responsável tributário possui o direito de repetição do indébito tanto (i) na hipótese de inocorrência do fato gerador presumido (§7º, do art. 150, da CF/88), quanto (ii) na hipótese em que o fato gerador ocorra, mas com base de cálculo inferior à presumida (RE nº 593.849/MG).



    Importante acrescentar que o direito de restituição do imposto pago em montante superior ao efetivamente devido subsiste ainda que a base de cálculo presumida não decorra de determinação unilateral da autoridade tributária, tal qual prelecionava a regra do § 3º, do art. 66-B, da LE nº 6.374/89 (hodiernamente, já revogada, por força da LE nº 17.293/2020).



    (...)



    Mesmo nos casos em que a base de cálculo presumida se dá com base em ‘pautas fiscais’, e não com esteio em autorização/fixação da autoridade competente, é certo que o alcance normativo do art. 150, § 7º, da CF/88 não fica prejudicado, razão pela qual a regra da legislação paulista apresenta-se incompatível para com a norma da Lei Maior.



    (...)



    Portanto, para a hipótese em exame, assiste razão à empresa-impetrante quando pretende ver reconhecido o seu direito líquido e certo à restituição de eventuais indébitos do ICMS-ST, nas hipóteses em que a base de cálculo presumida para o imposto se revelar superior à real, não subsistindo a limitação prevista no §3º, do art. 66-B, da LE nº 6.374/89 para quaisquer fins.



    (...)



    Ato contínuo, com razão a FESP quanto à sua pretensão de que a modulação dos efeitos da decisão proferida na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098-49.2018.8.26.0000 seja observada no presente caso. 



    Isso porque este E. Tribunal de Justiça, já em sede de julgamento dos segundos Embargos de Declaração opostos nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade 0033098-49.2018.8.26.0000, reconheceu a necessidade de se respeitar, também para a [in]validade do art. 66-B, §3º, da LE nº 6.374/89, a mesma eficácia prospectiva imposta pelo E. STF quando do julgamento do RE nº 593.849/MG. 



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. RECONHECIDA OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL NO JULGADO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE DEVE SER FEITA À SEMELHANÇA DO ESTABELECIDO NA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 201 DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA ESTE FIM. (Embargos de Declaração nº 0033098-49.2018.8.26.0000, Rel. Des. XAVIER DE AQUINO, j. 12.08.2020). 



    Destarte, o direito de restituição do ICMSST, quando a base de cálculo presumida não tiver sido fixada por ato da autoridade competente, somente é possível de ser efetivada para os litígios já judicializados e pendentes de julgamento até 19.10.2016, ou, ainda, para as antecipações de pagamento referentes a fatos geradores futuros aperfeiçoados após esta data. 



    No mesmo sentido, dispõe o Comunicado CAT nº 14/2018: ‘Para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/1989, será admitido pedido referente a período posterior a 19.10.2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data.’ 



    Ainda, sobre o tema, o entendimento deste E. Tribunal de Justiça: 



    ‘Ação declaratória ICMS - Substituição tributária para frente - Pretendida a declaração de que a autora faz jus ao ressarcimento do ICMS pago a maior em virtude da base de cálculo presumida ter valor superior a efetiva no período anterior a 19/10/2016 - É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida - Tese firmada no RE nº 593.849/MG, Tema nº 201 STF, DJe 05.04.2017, pelo STF, que estabelece a possibilidade de restituição do valor pago a maior - Entendimento que, de acordo com modulação de efeitos realizada pelo STF, somente tem aplicação para operações ocorridas após a data de fixação da tese, ou seja, 19/10/2016 - Repetição que deve observar a modulação dos efeitos do resultado do julgamento do Tema 201 - sentença reformada - Recurso provido.’ (Apelação Cível nº 1058515-85.2019.8.26.0053, 11ª Câmara da Seção de Direito Público, Rel. Des. OSCILD DE LIMA JUNIOR, j. 27.08.2020). 



    ‘APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Pretensão de reconhecimento do direito à restituição do imposto pago em razão da não ocorrência do fato gerador presumido ou por recolhimento a maior. Questão atinente a possibilidade de restituição que é incontroversa (Tema 201 de repercussão geral) e contemplada pela legislação paulista. Existência, todavia, de procedimento específico para a sua obtenção, do qual não pretende a impetrante se esquivar, uma vez que afirma, expressamente, que pretende se submeter às exigências administrativas para a repetição do imposto. Inconstitucionalidade do § 3º do inciso II do art. 66-B da Lei Estadual nº 6374/89 reconhecida pelo Órgão Especial (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098-49.2018.8.26.0000) por estabelecer restrição incompatível com o texto constitucional. MODULAÇÃO DE EFEITOS. Admissibilidade da restrição temporal imposta no Comunicado CAT 14/2018, porquanto alinhada com a modulação operada pelo Pretório Excelso no julgamento do RE 593.849. Ausência de motivos para segregar o Estado de São Paulo da limitação imposta aos demais entes da federação. Sentença reformada, em parte. Recurso parcialmente provido.’ (Apelação/Remessa Necessária nº 1013147-87.2018.8.26.0053, 8ª Câmara da Seção de Direito Público, Rel. Des. BANDEIRA LINS, j. 18.09.2019). 



    Assim, no presente caso, considerando que o mandado de segurança foi impetrado após 19/10/2016, de rigor seja restringida a possibilidade de ressarcimento de créditos de ICMS relativos a fatos geradores ocorridos somente após esta data.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar esse entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional local pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Incidência da Súmula 280 da Corte.



    Por outro lado, como destacou o Ministro Roberto Barroso no julgamento do RE nº 1.358.062-ED-AgR, em caso idêntico, não cabe à Corte estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula nº 279/STF.



    Esse acórdão foi resumido na seguinte ementa:



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (RE 1.358.062-ED-AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 25/4/2022)



    Corroborando a compreensão: ARE nº 1.442.149/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 4/12/23.



    Ademais, correta a decisão que negou seguimento ao presente apelo, com fundamento no artigo 1.030, inc. I, alínea "a" c.c. art. 1.035, § 8º, do Código de Processo Civil, vez que o Plenário desta Corte, no julgamento do Tema nº 1060, RE nº 1.222.648/SP, Relator o Ministro Presidente, DJe de 26/9/2019, reconheceu a inexistência de repercussão geral da matéria relativa à controvérsia sobre procedimentos, critérios e requisitos para restituição de imposto ou contribuição pago a maior no regime de substituição tributária progressiva.



    Por fim, sustenta a parte recorrente que deve incidir juros e correção monetária no presente caso, em que estão em jogo valores a título de ICMS-ST pagos a mais, na hipótese de a base de cálculo presumida ter sido superior à base de cálculo real.



    O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE nº 870.947/SE, feito paradigma do Tema nº 810 da Repercussão Geral, decidiu que “a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia”, concluindo pela parcial procedência do recurso extraordinário e pela fixação da seguinte tese de repercussão geral. Quanto ao juros moratórios, destaque-se que, no tocante aos débitos decorrentes da relação jurídico-tributária, a Corte assentou que os juros moratórios devem ter o mesmo índice utilizado pela Fazenda para remunerar seu crédito tributário:  



    “1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 



    2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”  



    Ressalte-se que o Plenário desta Corte, na sessão de 3 de outubro de 2019, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão de mérito da repercussão geral, aos quais havia sido conferido efeito suspensivo pelo Relator, concluindo pela rejeição dos mencionados embargos e pela não modulação dos efeitos do acórdão de mérito do RE nº 870.947/SE. 



    Consoante precedentes da Corte, a orientação firmada no julgamento do Tema nº 810 aplica-se em casos como o presente. 



    Sobre o assunto, cito, em primeiro lugar, a decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RE nº 1.175.106/RJ. Nesse caso, Sua Excelência garantiu, considerando a orientação firmada no Tema nº 201, a determinada empresa que recolheu a mais ICMS em regime de substituição tributária progressiva, em razão de a base de cálculo presumida ter sido superior à base de cálculo real, o direito à restituição do imposto pago a mais, com juros e correção monetária nos termos do Tema nº 810.



    Corroborando o entendimento, ainda menciono a decisão do Ministro Gilmar Mendes no ARE nº 1.223.913/SP. Nesse outro caso, Sua Excelência também destacou que o contribuinte tem, consoante o Tema nº 201, direito à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo real do imposto for inferior à base de cálculo presumida. E acrescentou que, em relação à atualização monetária, deve-se aplicar o entendimento da Corte firmado no julgamento do Tema nº 810.  



    Na mesma direção: RE nº 1.448.220/SP-ED-ED, de minha relatoria, DJe de 4/10/23.



    Insta realçar que o quadro em tela não se confunde com a orientação da Corte de que não cabe ao contribuinte do ICMS o direito à correção monetária dos créditos escriturais desse imposto. Com efeito, no presente caso, não se discutem créditos meramente escriturais, mas sim, reitere-se, valores de ICMS pagos a mais no regime de substituição tributária, na hipótese de a base de cálculo presumida ter sido superior à base de cálculo real.



    Por fim, anote-se que a discussão acerca das decorrências da aplicação do Tema nº 810, como a definição dos termos a quo e ad quem dos juros de mora ou da atualização monetária, cinge-se ao âmbito infraconstitucional.



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário para garantir à parte contribuinte, nos termos das orientações firmadas nos Temas nºs 201 e 810, a incidência de juros moratórios e correção monetária quanto aos valores de ICMS pagos a mais no regime de substituição tributária para frente, na hipótese de a base de cálculo presumida ter sido superior à base de cálculo real.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de dezembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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