Tribunal: STF
Processo: ARE 1441794
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. TERATOLOGIA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.  



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:  



      “AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. MICROEMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. CONTRIBUINTE DO ICMS. AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS - DIFAL, ORIUNDO DO DECRETO ESTADUAL Nº 9.104/2017. ILEGALIDADE DA COBRANÇA NÃO EVIDENCIADA. INCIDÊNCIA DA LC Nº 123/2006. RE Nº 970.821/RS. TEMA 517. SENTENÇA QUE INDEFERIU LIMINARMENTE A PETIÇÃO INICIAL MANTIDA. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. NÃO RETRATAÇÃO. DESPROVIMENTO. 1. Decreto Estadual nº 9.104/2017. Ausência de ilegalidade. O Decreto Estadual nº 9.104/2017 não instituiu nova hipótese de incidência de ICMS, mas, apenas regulamentou a exigência do pagamento do Diferencial de Alíquotas de ICMS - DIFAL pelo contribuinte optante do Simples Nacional, conforme já definido pela Lei Complementar nº 123/2006, em seu artigo 13, §1º, inciso XIII, ‘h’. 2. Recurso Extraordinário nº 970.821/RS, com repercussão geral (Tema 517). Neste contexto, a tese firmada pelo STF no julgamento do RE 970.821/RS (Tema 517), é no sentido de ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. 3. Agravo Interno. Ausência de elementos novos. Se a parte agravante não traz provas ou argumentos suficientes para acarretar a modificação da linha de raciocínio adotada na decisão monocrática, impõe-se o desprovimento do agravo interno, porquanto interposto à míngua de elementos novos capazes de reformar a decisão recorrida. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.”  



    Não foram opostos embargos de declaração.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 150, I, e 155, §1º, II, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que encontraria óbice na Súmula 280 do STF.  



    É o relatório. DECIDO.  



    O agravo merece prosperar.  



    Em que pese a aparente necessidade de observância do Tema 517, impende destacar que no caso sub examine, as circunstâncias fáticas diferem do estabelecido no acórdão paradigma, uma vez que, no julgamento do RE 970.821, a antecipação do recolhimento do ICMS estava amparada em expressa disposição de lei estadual em sentido estrito. 



    Nesse contexto, a leitura dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás no presente caso concreto revela afronta ao conteúdo do paradigma mencionado, uma vez que in casu não há lei estadual em sentido estrito que ampare a imposição tributária do ICMS-DIFAL, conforme se observa do seguinte excerto do voto do acórdão recorrido, in verbis:   



      “Conforme relatado, sustenta a empresa agravante que, embora o caráter vinculante da orientação fixada no Tema 517 pelo Supremo Tribunal Federal, alega que este não se aplicaria ao caso em voga, uma vez que no caso paradigma que orientou a fixação da referida tese havia lei em sentido estrito do Rio Grande do Sul, disciplinando o artigo 13, inciso XIII, g, da Lei do Simples, o que não ocorreu no Estado de Goiás. Assim, a recorrente defende que o caso é diferente, pois a cobrança antecipada do DIFAL no Estado de Goiás estaria eivada de inconstitucionalidade formal, tendo em vista que se deu por meio de Decreto (9.104/2017), contrariando a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional. De plano, entendo não haver o que reconsiderar na decisão atacada, posto que analisados os pontos alegados pela agravante para que fosse chegada à conclusão pelo desprovimento do recurso apelatório por ela interposto. Na hipótese, deve-se consignar que foi recentemente editada a Súmula nº 78, por este Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, afastando a controvérsia alegada pela recorrente, no mesmo sentido da decisão agravada, com o seguinte teor:



      Súmula 78. Não há falar em incidência do princípio da anterioridade anual, no que concerne à nova sistemática imposta pela LC 190/22, referente ao DIFAL, porquanto não cria ou aumenta tributo, inexistindo qualquer irregularidade em relação ao Decreto Estadual 9.104/17, que apenas regulamentou a matéria, nos termos da LC 123/2006, conforme autorização do artigo 99 do Código Tributário Nacional . Não se aplica o Tema 456 do STF na hipótese em que não há antecipação de cobrança da futura venda de mercadoria, pois o art. 4º, incisos I a III, do mencionado decreto, disciplina claramente que o ICMS-DIFAL (Simples Nacional) deve ser apurado a cada operação, ou seja, somente se pagará o tributo no mês subsequente se efetuada a operação no mês anterior. 



    Outrossim, restou consignado que o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário de nº 970.821/RS, em sede de Repercussão Geral – Tema 517, posicionou-se a favor da exigência do DIFAL nos casos de operações de aquisição de mercadorias por empresas optantes do Simples Nacional, sob o fundamento de que esse regime é facultativo, cabendo aos contribuintes que o escolherem não apenas usufruir do correspondente bônus, mas também do consequente ônus.”  



    Nesse cenário, o cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o paradigma invocado revela não haver similitude fática e jurídica aplicável ao caso concreto. Insta ressaltar que, no mesmo sentido, a Primeira Turma desta Corte tem sufragado o entendimento de que há teratologia na aplicação da tese firmada no julgado paradigma quando ausente a reserva de lei estadual em sentido estrito. Anoto os seguintes julgados ARE 1.435.860, rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 23/5/2023, Rcl 60.663, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 30/6/2023, Rcl 57.994, rel. MIn. Gilmar Mendes, DJe de 13/6/2023 e Rcl 57.003-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 20/4/2023, este último assim ementado: 



    “Agravo regimental em reclamação. Direito tributário e processual civil. Cerceamento de defesa. Ausência de citação para apresentar contestação. Não demonstração de prejuízo. Precedentes. ICMS-difal ' Tema nº 517 da Repercussão Geral. Ausência de lei estadual em sentido estrito. Teratologia. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou ser dever da parte que alega a nulidade processual comprovar o prejuízo causado pela ausência da citação. Precedentes. 2. Presente teratologia na aplicação do Tema nº 517 da Repercussão Geral na hipótese de cobrança do ICMS-difal sem respaldo em lei estadual em sentido estrito em face de empresas optantes do Simples Nacional. 3. Agravo regimental não provido”. 



    Assim, o Tribunal a quo julgou em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal in casu. 



    Ex positis, PROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente;