Tribunal: STF
Processo: RHC 229388
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. NULIDADE: NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. UNIDADE DE DESÍGNIOS ENTRE AS CONDUTAS: AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ROUBO MAJORADO. CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA CUMULATIVA: POSSIBILIDADE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL: VERIFICADO. PROVIMENTO, EM PARTE. 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 675.140/SC.



    2. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado a 11 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 87 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 157, § 2º, inc. II, e § 2º-A, inc. I (roubo majorado por concurso de pessoas e emprego de arma de fogo), por três vezes; 157, § 2º, inc. II (roubo majorado por concurso de pessoas), na forma tentada, e 180, caput (receptação), todos do Código Penal. 



    3. Interpostas apelações, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento à da defesa e deu parcial provimento à do Ministério Público, para afastar a continuidade delitiva reconhecida na sentença e, por conseguinte, estabelecer a pena em 30 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 87 dias-multa. Embargos de declaração não foram conhecidos.



    4. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ, a qual não foi conhecida pelo Relator. Seguiu-se o agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado.



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública da União afirma que a condenação está fundamentada, exclusivamente, em reconhecimento fotográfico realizado sem a observância do art. 226 do Código de Processo Penal. Aponta ofensa ao art. 68, parágrafo único, do Código Penal, em virtude da incidência de duas causas de aumento na dosimetria da pena dos crimes de roubo, sem fundamentação idônea. Diz que os delitos foram praticados nas mesmas condições de tempo, espaço e modo de execução, de acordo com o art. 71 do Código Penal, razão pela qual se mostrou indevido o afastamento da continuidade delitiva pelo Tribunal de Justiça. 



    6. Pretende a declaração da nulidade da prova e, por conseguinte, a absolvição, nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP. Caso assim não se entenda, busca a redução da pena, nos moldes expostos.



    7. O Ministério Público Federal ofereceu contrarrazões (e-doc. 97).



    8. A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo não provimento do recurso (e-doc. 109).



    É o relatório.



    Decido.  



    9. Segundo a orientação desta Suprema Corte, o reconhecimento de pessoa por fotografia, ainda que seja realizado em desconformidade com o disposto nos arts. 226 e seguintes do Código de Processo Penal, pode ser levado em consideração pelo Órgão julgador, desde que haja outras provas, colhidas sob o crivo do contraditório, em respaldo às conclusões adotadas. Nessa linha:



    “AÇÃO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA E LAVAGEM DE DINHEIRO. 1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 12.234/2010. NÃO OCORRÊNCIA. 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DELIBERADAS POR OCASIÃO DO RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. PRECLUSÃO. 3. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. POSSIBILIDADE DE COMPOR O CONJUNTO PROBATÓRIO, AINDA QUE REALIZADO SEM INTEGRAL OBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 4. MÉRITO. CORRUPÇÃO PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE À PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. 5. DENÚNCIA IMPROCEDENTE. (...) 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, desde que as suas conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal. Precedentes. (...). 5. Denúncia julgada improcedente.”



    (AP nº 1.032/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 22/04/2022, p. 24/05/2022; grifos nossos).



    “NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – DEFENSOR PÚBLICO – NOMEAÇÃO. A nomeação de defensor público, ocorrida ante a inércia da defesa constituída e após a regular intimação do acusado para que indicasse novo advogado, não constitui cerceamento de defesa a implicar nulidade. RECONHECIMENTO PESSOAL – ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – VALOR PROBATÓRIO. O valor probatório do reconhecimento pessoal há de ser analisado considerado o atendimento às formalidades do artigo 226 do Código de Processo Penal, bem assim o confronto da descrição fornecida com os atributos físicos da pessoa identificada, de modo que a discrepância da narrativa com as verdadeiras características do acusado reduz significativamente a relevância probatória do reconhecimento. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – FUNDAMENTO – DECISÃO CONDENATÓRIA. A utilização do reconhecimento fotográfico na condenação pressupõe existirem outras provas, obtidas sob o crivo do contraditório, aptas a corroborá-lo, revelando-se desprovida de fundamentação idônea decisão lastreada, unicamente, nesse meio de prova.”



    (HC nº 157.007/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 11/05/2020, p. 22/09/2020; grifos nossos).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO LASTREADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA E DE OUTROS ELEMENTOS OBTIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO CAPAZES DE CORROBAR A CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.”



    (RHC nº 176.025/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 03/08/2021, p. 25/11/2021; grifos nossos).



    10. No caso dos autos, o Tribunal de Justiça, ao analisar a apelação, rechaçou a nulidade apontada pela defesa a respeito do reconhecimento fotográfico, consignando o seguinte:



    “(...) E é justamente esta exceção, exposta na ementa do julgado paradigma, que permite a condenação do acusado Henrique. Isso porque, não bastasse o reconhecimento realizado na etapa policial, as vítimas Claudir Dallmann (fato 1, depoimento acostado no evento 141, vídeo 2, 20'40-27'55), Joseph Max Chaves Pestana (fato 2, depoimento acostado no evento 141, vídeo 2, 28'00-32'13), Osmar Alves Ferreira (fato 3, depoimento acostado no evento 165, vídeo 2, 00'20-07'00) e Taric Kadri (fato 4, depoimento acostado no evento 141, vídeo2, 00'45-20'36) não titubearam em reconhecer o acusado em audiência de instrução e julgamento, destacando que não possuem dúvidas quanto ao reconhecimento, e ressaltando as características que os levaram ao reconhecimento do acusado.” (e-doc. 7, p. 8).



    11. No ato ora impugnado, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do que assentaram as instâncias ordinárias, registrou haver outras provas de autoria além do reconhecimento fotográfico realizado no curso do inquérito. Eis o que constou do acórdão, no ponto:



    “II - O reconhecimento pessoal do paciente na fase policial, foi lastreado também em outras provas incriminatórias, como as declarações das vítimas – contendo informações sobre o paciente e dos fatos ocorridos –, realizadas na fase inquisitiva e ratificadas em juízo, corroboradas pelos depoimentos policiais e pela localização do veículo de uma das vítimas com o paciente e seus comparsas, além do celular de uma das vítimas em posse do paciente. (AgRg no AREsp n. 1.903.858/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/12/2021.), (AgRg no HC n. 664. 416/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Ribeiro, DJe de 26/11/2021).” (e-doc. 71, p. 1-2; grifos nossos).



    12. A condenação, portanto, não se fundamentou exclusivamente no reconhecimento fotográfico realizado pelas vítimas, mas também nos depoimentos prestados por vítimas e policiais em juízo e no fato de terem sido encontrados com o recorrente um veículo e um celular de propriedade dos ofendidos.



    13. O conjunto fático-probatório, assim, ensejou a prolação de juízo condenatório amparado em premissas idôneas, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte. A propósito, destaco:  



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Roubo circunstanciado. Alegação de não observância do art. 226 do Código de Processo Penal. Condenação que levou em conta o reconhecimento da autoria pela vítima em momentos distintos. Pedido de destaque. Ausência de excepcionalidade que viabilize o acolhimento. Agravo não provido. 1. Não há que se falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, porquanto está amparada não só pelo reconhecimento da vítima, que, ao contrário do alegado, foi confirmado em juízo, como em outros elementos de prova, notadamente a prévia descrição física do paciente e a reafirmação da autoria do roubo em duas ocasiões distintas. (...). 3. Ademais, se as instâncias ordinárias concluíram pela existência de provas suficientes de que o paciente seria o autor da imputação penal, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 4. Os argumentos da defesa não revelam excepcionalidade apta a viabilizar o acolhimento do pedido de destaque formulado. 5. Agravo regimental não provido.”



    (RHC nº 207.428-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 26/05/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECORRENTE CONDENADO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA APOIADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Não há que falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, já que a análise do conjunto probatório foi ampla. Se as instâncias ordinárias entenderam que a autoria estava demonstrada também pela prova oral e de imagens reproduzidas em juízo, o fez em observância à regra processual, segundo a qual o ‘juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação’ (art. 155 do CPP). II – O Tribunal de Justiça bandeirante, confirmando a sentença de primeiro grau, examinou, de forma exaustiva, a alegada ausência de prova da autoria, destacando que o reconhecimento fotográfico foi corroborado pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório, na linha do entendimento consolidado por esta Suprema Corte, de que ‘os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo’ (RE 425.734 AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). III – As alegações da defesa, tais como postas, mostram o nítido propósito de discutir os fatos da causa para modificar a sentença condenatória, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 205.316-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 20/09/2021, p. 24/09/2021; grifos nossos).  



    14. Também não prospera a alegação de continuidade delitiva em relação aos crimes de roubo, conforme fora reconhecida na sentença.



    15. O STJ, no ato ora impugnado, reafirmou a conclusão adotada no Tribunal de Justiça no sentido de não estar configurada a continuidade delitiva entre os crimes de roubo, por não se vislumbrar a unidade de desígnios entre as condutas. Além disso, registrou que dissentir dessa orientação demandaria reexame do acervo fático-probatório, providência incabível em sede de habeas corpus. Confira-se:



    “(...) IV - No tocante a continuidade delitiva, a instância ordinária, soberana na análise dos fatos e provas dos autos, afastou entre os quatro crimes de roubo e aplicou o concurso material, pois concluiu pela inexistência de liame entre as condutas, mas verificou a habitualidade criminosa, já que ‘a sucessão de ilícitos por ele cometidos foi ocorrendo naturalmente, após lograr êxito nas primeiras empreitadas, não se tratando os delitos subsequentes de mero desdobramento do primeiro ilícito” (fl. 106). 



    V - Ademais, para chegar a conclusões diversas Tribunal de origem e acolher a tese da defesa, demandaria inevitável reanálise fático-probatória dos autos, medida incompatível na estreita via do habeas corpus. A corroborar tal entendimento, confiram-se estes julgados: AgRg no HC n. 659.946/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 7/6/2021; e AgRg no HC n. 616.743/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/10/2020.” (e-doc. 71, p. 2; grifos nossos).



    16. Nesse contexto, não há ilegalidade a ser sanada, porquanto a conclusão adotada nas instâncias antecedentes está em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, para se configurar o crime continuado, devem concorrer um elemento objetivo (condições semelhantes de tempo, lugar, modus operandi e outras) e um de natureza subjetiva (unidade de desígnios, de modo que as ações subsequentes se revelem como desdobramento lógico das anteriores). Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECE DA IMPETRAÇÃO POR CONFIGURADA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AFERIÇÃO DE REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA OU AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGAÇÃO QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS PARA SER AFERIDA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange à pretensão de reconhecimento de nulidade por afronta ao art. 212 e também por não ter sido realizada a detração penal a insurgência deduzida no writ não foi previamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que o conhecimento originário por esta Corte resta inviabilizado pois configuraria supressão de instância. 2. Em razão da adoção da teoria mista pelas duas Turmas desta Corte, o reconhecimento ou afastamento da continuidade delitiva depende não só do preenchimento de critérios objetivos (tempo, modus operandi, lugar, etc.), como também de condição subjetiva (unidade de desígnios), a qual só pode ser aferida a partir do reexame de fatos e provas, o que não se admite em habeas corpus. Precedentes. 3. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 207.993-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 09/03/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DE CRIMES DE ROUBO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. 1. O reconhecimento da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, está condicionado ao preenchimento dos seguintes requisitos: (a) pluralidade de condutas; (b) pluralidade de crimes da mesma espécie; (c) que os crimes sejam praticados em continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas (mesmas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes); e, por fim, (d) unidade de propósitos. 2. A instância ordinária apresentou fundamentação jurídica idônea no sentido de que o paciente não preenche os requisitos necessários para o reconhecimento da continuidade delitiva, destacando a ausência de unidade de propósitos, ou seja, não ficou comprovado o liame volitivo entre os delitos a demonstrar o entrelaçamento entre os atos criminosos. 3. Qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 212.310-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 30/03/2022; grifos nossos).



    17. Registro que dissentir do entendimento firmado nas instâncias ordinárias quanto à comprovação da autoria delitiva, bem assim quanto à caracterização da continuidade delitiva, tomando-se como base o quadro delineado nos autos, demandaria reexame de fatos e provas, incabível nesta via, conforme a orientação de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021.



    18. Por outro lado, a dosimetria relativa aos crimes de roubo merece reparo.



    19. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal prevê: “[n]o concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.  



    20. Interpretando o preceito, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a incidência de apenas uma causa de aumento é possibilidade conferida ao magistrado no processo de individualização da pena, e não direito subjetivo do acusado. Nesse sentido:  



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. ROL TAXATIVO. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA MENOR (CP, ART. 214 C/C 224, ‘A’) E DE PRODUÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL (ECA, ART. 241). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DE ‘FOTOGRAFAR’ MENORES EM CENAS DE SEXO EXPLÍCITO À ÉPOCA DOS ACONTECIMENTOS. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL E TELEOLÓGICA DO ART. 241 DO ECA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.764/2003. IMPUGNAÇÃO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO. DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO APRECIAÇÃO DO TEMA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE AMPARO LÓGICO-TEXTUAL À APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS INCISOS I E II DO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUSEXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. (...) 4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padastro da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. 5. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado. (...). 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual.”



    (HC nº 110.960/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 19/08/2014, p. 24/09/2014; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CUMULAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONTROLE DE LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ‘[p]ara a escolha da fração de aumento prevista no § 2º do art. 157 do Código Penal, exige-se decisão fundamentada em elementos concretos dos autos, não sendo suficiente a mera referência ao número de majorantes indicadas na sentença condenatória’’ (HC 128338, Relator Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 25.11.2015). 3. Na espécie, a aplicação cumulativa das causas de aumento está devidamente motivada nas peculiaridades do caso concreto. Desse modo, considerando o limite cognitivo desta Corte, não há como acolher a pretensão defensiva. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 213.183-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 1º/03/2023, p. 31/03/2023; grifos nossos).  



    21. Especificamente quanto ao roubo e às respectivas majorantes, já se decidiu que a aplicação de uma única fração de aumento “não constitui direito subjetivo da parte, sendo certo que a absorção do quantum de aumento das circunstâncias do § 2º por aquele do § 2º-A não é uma exigência legal” (HC nº 193.396/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, j. 26/01/2021, p. 27/01/2021). No mesmo sentido, ainda: RHC nº 199.613/SC, Rel. Min. Rosa Weber, j. 15/04/2021, p. 16/04/2021; RHC nº 201.099/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, j. 30/04/2021, p. 05/05/2021.



    22. Essa aplicação cumulativa, porém, depende de fundamentação idônea. Com efeito, anteriormente à alteração legislativa implementada pela Lei nº 13.654, de 2018, mediante a qual o emprego de arma de fogo foi deslocado ao art. 157, § 2º, inc. I, para o § 2º-A, inc. I, do mesmo artigo, este Supremo Tribunal Federal já possuía o entendimento consolidado de que a definição do percentual de aumento, dentro dos limites legais, no concurso de majorantes, reclamava fundamentação concreta, não sendo suficiente a mera indicação da quantidade de majorantes. A propósito:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM: APLICAÇÃO DA MESMA CIRCUNSTÂNCIA NO ESTABELECIMENTO DA PENA-BASE E NA MAJORAÇÃO DA PENA. CONCORRÊNCIA DE QUALIFICADORAS E UTILIZAÇÃO DE TABELA DE GRADUAÇÃO DO PERCENTUAL DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA. IMPROPRIEDADE E CONSEQUENTE DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – No caso sob exame, o Juiz sentenciante, ao fixar a pena-base em patamar acima do mínimo legal, adotou como motivação os maus antecedentes e a restrição à liberdade das vítimas. Na terceira fase do dosimetria da pena, para majorar a pena em 2/5 (dois quintos), novamente trouxe a lume a causa de aumento prevista no inciso V do § 2º do art. 157 do Código Penal – a restrição à liberdade das vítimas - ocorrendo bis in idem . II – Concurso de majorantes e adoção de tabela de graduação de percentual para disciplinar a aplicação das causas de aumento de pena. Impropriedade, pois há de se dar ênfase à efetiva fundamentação da causa especial de aumento da pena, dentro dos limites previstos, com base em dados concretos. Precedentes da Corte. III – Recurso ordinário em habeas corpus conhecido e parcialmente provido para, afastada a hipótese de bis in idem, bem como a aplicação de tabela de percentuais de causas de aumento da pena, sem prejuízo da condenação do agente, determinar ao Juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena.”



    (RHC nº 116.676/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 20/08/2013, p. 04/09/2013, grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO PREVISTA NO § 2º DO ART. 157 DO CP. DECISÃO FUNDAMENTADA NO NÚMERO DE MAJORANTES. INIDONEIDADE. PRECEDENTES DO STF E SÚMULA 443/STJ. 1. Para a escolha da fração de aumento prevista no § 2º do art. 157 do Código Penal, exige-se decisão fundamentada em elementos concretos dos autos, não sendo suficiente a mera referência ao número de majorantes indicadas na sentença condenatória. Incidência dos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF). Precedentes do STF e Súmula 443/STJ. 2. Habeas corpus concedido.” 



    (HC nº 128.338/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 10/11/2015, p. 25/11/2015; grifos nossos).



    “HABEAS-CORPUS. ROUBO. AUMENTO DA PENA EM FACE DAS QUALIFICADORAS: USO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. ARTIGO 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. 1. O Juiz fixou na sentença a pena-base em seis anos de reclusão em face da reincidência e dos antecedentes e aplicou o aumento máximo por se tratar de duas qualificadoras. 2. O Tribunal coator, em grau de apelação, reduziu o aumento da pena pelas duas qualificadoras para 2/5 quintos, considerando ser a média aproximada entre o mínimo de 1/3 e o máximo da metade; em grau de revisão criminal, ratificou este critério de agravar a pena em 1/3 para uma, de 2/5 para duas e de metade para três ou mais qualificadoras. 3. A jurisprudência deste Tribunal não acolhe critérios como o adotado, de se estabelecer uma tabela, optando por dar ênfase à efetiva fundamentação da causa especial de aumento da pena, dentro dos limites previstos, com base em dados concretos. Precedentes. 4. Habeas-corpus conhecido e deferido, em parte, para que o acréscimo previsto no artigo 157, § 2º, do Código Penal, seja estabelecido em 1/3 da pena-base, à míngua de fundamentação com base em dados concretos para elevá-lo acima deste mínimo legal.”



    (HC nº 73.070/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. do Acórdão Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, j. 05/12/1995, p. 29/09/2000; grifos nossos).



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA. DUAS QUALIFICADORAS. CRIME DE ROUBO. C.P., ART. 157, § 2º, I E II. AUMENTO DA PENA. ADOÇÃO DE CRITÉRIO ESTABELECIDO EM PRECEDENTE. ILEGALIDADE. I. - Havendo duas causas de aumento de pena, pode o juiz, concomitantemente, levá-las em consideração para elevação da pena, exigindo-se do magistrado, todavia, efetiva fundamentação com base em dados concretos. Precedentes. II. - HC deferido para, sem prejuízo da condenação, anular a sentença na parte em fixou a pena, a fim de que, no ponto, outra seja proferida.”



    (HC nº 82.945/MS, Rel. Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 10/06/2003, p. 22/08/2003; grifos nossos).



    23. Na espécie, o Juízo sentenciante justificou a aplicação das duas causas de aumento, cumulativamente, nos seguintes termos:



    “Na terceira fase, não avultam causas especiais de diminuição da pena. No entanto, aplico de forma cumulativa, diante da gravidade concreta do caso em tela, as causas de aumento de pena do concurso de agentes (§ 2º, II, do art. 157) e do emprego da arma de fogo (§ 2º-A, I, do art. 157). 



    Em relação ao concurso de pessoas, ocorreu prévio ajuste com divisão de atribuições específicas entre os agentes, o que foi fundamental para a expropriação patrimonial. Ainda, o emprego de arma de fogo mostrou-se imprescindível para subjugar a vítima. De tal modo, as duas circunstâncias se mostraram causas determinantes à execução do delito. Assim, majoro a pena no mínimo legal de 1/3 (um terço) quanto ao § 2º, II, do art. 157 do CP, e 2/3 (dois terços), quanto ao § 2-A, I, do art. 157 do CP. Inexistindo causas de diminuição da pena, torno a reprimenda definitiva em 8 (oito) anos de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa.” (e-doc. 27, p. 29; grifos nossos).



    24. Não se desconhece a firme jurisprudência segundo a qual ”[à]s Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores” (RHC nº 118.008/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 24/09/2013, p. 19/11/2013).  



    25. Ocorre que, na espécie, o cúmulo de majorantes se deu com base em dados inerentes à descrição típica dessas causas de aumento, não havendo elementos concretos a indicar maior reprovabilidade. Com efeito, os crimes foram praticados em concurso de apenas duas pessoas, com emprego de uma única arma de fogo, o que não justifica pena mais severa.



    26. Por todo o exposto, dou provimento, em parte, ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c o art. 312 do RISTF, para afastar, em relação aos crimes de roubo praticados pelo ora recorrente, a incidência cumulativa das majorantes, devendo o Juízo da Execução Penal realizar os ajustes na dosimetria, considerando apenas a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inc. I, do Código Penal) — processo nº 5033548-18.2020.8.24.0023, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC.



    Comunique-se, com urgência.  



    Publique-se.



    Brasília, 5 de dezembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator