Tribunal: STF
Processo: HC 225554
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-18
Data de publicação: 2023-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial 1.630.006/DF, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 3 anos de detenção, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, pela prática do crime então previsto no art. 89, parágrafo único, c/c art. 99, ambos da Lei 8.666/1993 (Doc. 40, fl. 181).



    O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios deu parcial provimento ao apelo defensivo, somente para estipular a pena pecuniária em 2% (dois por cento) sobre o valor do Contrato 17/06, corrigido desde a data da celebração  (Doc. 51, fl. 360). 



    Irresignada, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pela Corte de origem (Doc. 61, fls. 130-135), mas alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, conhecido pelo Ministro relator, para conhecer parcialmente do apelo especial e, nessa parte, negar-lhe provimento (Doc. 64, fls. 119-131). Essa decisão foi confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. 



    Opostos Embargos de Divergência, liminarmente indeferidos (Doc. 64, fls. 26-29). Interposto Agravo Regimental, a Corte Especial negou-lhe provimento (Doc. 64, fls. 12-14). Opostos Embargos de Declaração, rejeitados (Doc. 64, fls. 1-3), nos termos da seguinte ementa:



    [...] 



    VII - O acórdão embargado enfrentou especificamente a matéria tida como omissa pela parte embargante, não havendo que se falar em omissão. 



    VIII - A superveniência da edição da Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021, revogou o art. 89 da Lei n. 8.666/1993, mas, ao mesmo tempo, previu o delito de "contratação direta ilegal", inserido no art. 337-E do Código Penal. Verifica-se uma continuidade normativo-típica, pois o caráter criminoso do fato foi mantido, mas apenas em outro dispositivo penal. Destaque-se que o preceito secundário do art. 89, ora revogado, é mais benéfico ao paciente já que prevê pena de detenção de três a cinco anos, em oposição à pena de reclusão agora cominada, de quatro a oito anos. A revogação dos crimes da Lei n. 8.666/93 não significa, que, necessariamente, tenha ocorrido abolitio criminis. Não é possível acolher, em embargos de divergência, a alegação de que a conduta imputada ao paciente seria atípica. 



    IX - A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 1.022 do CPC/2015, razão pela qual inviável o seu exame em embargos de declaração. 



    X - Embargos de declaração rejeitados. 



    Nesta ação, alega-se, em suma: a revogação do art. 89 da Lei 8.666/1993 e a não repetição do trecho ‘deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade’ no art. 337-E do Código Penal se traduzem no mais perfeito exemplo de abolitio criminis, o que redunda no reconhecimento de que a conduta imputada ao Paciente se tornou uma conduta descriminalizada. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja extinta a punibilidade do Paciente em razão da abolitio criminis que se operou em decorrência da supressão material e formal da conduta típica prevista no artigo 89, última parte e do seu parágrafo único, da Lei 8.666/93, em razão da superveniência da Lei 14.133/2021, com fundamento no artigo 107, III, do Código Penal. 



    É o relatório. Decido. 



    A defesa busca o reconhecimento da extinção da punibilidade em relação ao então crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 diante da ocorrência da abolitio criminis. 



    A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça decidiu: 



    A superveniência da edição da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, revogou o art. 89 da Lei n. 8.666/1993, mas, ao mesmo tempo previu o delito de "contratação direta ilegal", inserido no art. 337-E, do Código Penal. 



    Verifica-se uma continuidade normativo-típica, pois o caráter criminoso do fato foi mantido, mas apenas em outro dispositivo penal. 



    Destaque-se que o preceito secundário do art. 89, ora revogado, é mais benéfico ao paciente já que prevê pena de detenção de três a cinco anos, em oposição à pena de reclusão agora cominada, de quatro a oito anos. 



    A revogação dos crimes da Lei 8.666/93 não significa, que, necessariamente, tenha ocorrido abolitio criminis. 



    Não é possível acolher, em sede de embargos de divergência, a alegação de que a conduta imputada ao paciente seria atípica. 



    Realmente, inexistiu abolitio criminis. A evolução legislativa produzida pelo Congresso Nacional em defesa da higidez das contratações públicas efetuou o fenômeno jurídico conhecido como CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA, estabelecendo – na nova lei – as elementares dos tipos penais utilizados pelo Ministério Público no momento do oferecimento da denúncia; mantendo, dessa forma, as condutas descritas no campo da ilicitude penal. 



    A CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA não se confunde com a abolitio criminis, pois, como destaca ROGÉRIO SANCHES CUNHA, 



    “a abolitio criminis representa supressão formal e material da figura criminosa, expressando o desejo do legislador em não considerar determinada conduta como criminosa. É o que aconteceu com o crime de sedução, revogado, formal e materialmente, pela Lei nº 11.106/2005 ", ao passo que " o princípio da continuidade normativo-típica, por sua vez, significa a manutenção do caráter proibido da conduta, porém com o deslocamento do conteúdo criminoso para outro tipo penal. A intenção do legislador, nesse caso, é que a conduta permaneça criminosa" (Manual de Direito Penal: Parte Geral , Editora JusPODIVM, 2013, p. 106). 



    A revogação de uma lei penal não implica, necessariamente, na descriminalização de todas as condutas nela tipificadas, haja vista que pelo princípio da continuidade normativo-típica haverá possibilidade de que certas condutas previstas na norma penal revogada tenham sido objeto da norma revogadora, tal como ocorreu na espécie, como bem ressaltado em vários julgados dessa SUPREMA CORTE: 



    AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DEPUTADO FEDERAL. NÃO INCIDÊNCIA DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO OU DE IMUNIDADE PARLAMENTAR (ART. 53, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) NAS HIPÓTESES DE PROPAGAÇÃO DE DISCURSOS DE ÓDIO, IDÉIAS CONTRÁRIAS À ORDEM CONSTITUCIONAL E AO ESTADO DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS. CONDENAÇÃO PELOS DELITOS PREVISTOS NO ART. 18 DA LEI 7.170/83 (ULTRATIVIDADE BENÉFICA) – CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA COM O ART. 359-L DO CÓDIGO PENAL – E ART. 344 DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINARES AFASTADAS. AÇÃO PENAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS ENQUANTO DURAREM OS EFEITOS DA CONDENAÇÃO (ART. 15, III, DA CF/88). PERDA DO MANDATO PARLAMENTAR (ART. 55, VI E § 2º, DA CF/88 E ART. 92 DO CÓDIGO PENAL). 



    [...] 



    5. A garantia constitucional da imunidade parlamentar material somente incide no caso de as manifestações guardarem conexão com o desempenho da função legislativa ou que sejam proferidas em razão desta, não sendo possível utilizá-la como verdadeiro escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas. Precedentes.



    6. Inexistência de abolitio criminis das figuras típicas previstas na Lei 7.170/83, pois a evolução legislativa produzida pelo Congresso Nacional em defesa da Democracia, do Estado de Direito e de suas Instituições efetuou o fenômeno jurídico conhecido como “continuidade normativo-típica”, estabelecendo na nova lei as elementares dos tipos penais utilizados pelo Ministério Público no momento do oferecimento da denúncia; mantendo, dessa forma, as condutas descritas no campo da ilicitude penal.



    7. TIPICIDADE E CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. Inexistente alteração substancial na descrição da conduta anteriormente narrada pelo novo tipo penal, que mantém a estrita correlação com as elementares anteriormente previstas pela lei revogada entre os crimes previstos: (a) nos antigos arts. 18 e 23, IV, da Lei 7.170/83 e no atual art. 359-L do Código Penal; e (b) no antigo art. 23, II, da Lei 7.170/83 e no delito previsto no art. 286, parágrafo único, do Código Penal.



    8. “Incitar a animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as instituições civis” (art. 23, II, da Lei 7.170/83). Continuidade normativo-típica para o atual art. 286, parágrafo único, do Código Penal, em face da Lei 14.197/2021. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA, em virtude do preceito secundário (pena). ABSOLVIÇÃO do réu DANIEL SILVEIRA da prática do crime previsto no art. 286, parágrafo único do Código Penal.



    9. “Incitar a prática do crime de tentar impedir, com emprego de violência ou grave ameaça, o livre exercício de qualquer dos Poderes da União ou dos Estados”. Art. 23, IV, combinado com o art. 18, ambos da Lei 7.170/83. Autoria e materialidade comprovadas. Continuidade normativo-típica para o atual art. 359-L do Código Penal, em face da Lei 14.197/2021. IRRETROATIVIDADE IN PEJUS. Ultratividade da lei anterior no tocante ao preceito secundário do tipo penal (sanção). CONDENAÇÃO do réu DANIEL SILVEIRA nas penas do art. 18 da LSN, por duas vezes, em face do previsto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, na forma do art. 71 do Código Penal.



    [...] 



    (AP 1044, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 23/6/2022); 



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DECLARAÇÃO FALSA EM PEDIDO DE RESIDÊNCIA PROVISÓRIA. ARTIGO 125, XIII, DA LEI 6.815/80. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ABOLITIO CRIMINIS. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. SUBSUNÇÃO AO ARTIGO 299 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. - Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, §1º do RISTF. Prejudicado o exame do pedido de liminar.



    (RHC 187.360/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, decisão monocrática, DJe de 24/06/2020);



    HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. CRIMES FALIMENTARES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO EVIDENCIADA. INEXISTÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS. CONTINUIDADE TÍPICO NORMATIVA DAS CONDUTAS IMPUTADAS. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE PRESCINDE DE FUNDAMENTAÇÃO EXAUSTIVA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



    (HC 184.625/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, decisão monocrática, DJe de 05/05/2020);



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI Nº 9.983/2000. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS PARA ANÁLISE. PRECEDENTES.



    1. A jurisprudência desta Suprema Corte alinhou-se no sentido de que, nos moldes do princípio da continuidade normativo-típica, o art. 3º da Lei nº 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação do crime de apropriação indébita previdenciária para o Código Penal (art. 168-A), não tendo havido alteração na descrição da conduta anteriormente incriminada na Lei nº 8.212/90.



    2. Inviável analisar eventual extinção da punibilidade frente a ocorrência da prescrição em razão da insuficiência elementos nos autos para tanto. 3. Agravo regimental não provido.



    (AI 804.466 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma DJe de 14/02/2012);



    PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 12, §2º, INCISO III, DA LEI 6.368/76 (CONTRIBUIÇÃO PARA O TRÁFICO, COMO “FOGUETEIRO”). REVOGAÇÃO DA LEI 6.368/76 PELA LEI 11.343/06. ABOLITIO CRIMINIS. INEXISTÊNCIA. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 37 DA LEI REVOGADORA. LEX MITIOR. RETROAÇÃO. ART. 5º, INC. XL, DA CF.



    1. A conduta do ‘fogueteiro do tráfico’, antes tipificada no art. 12, §2º, da Lei 6.368/76, encontra correspondente no art. 37 da Lei que a revogou, a Lei 11.343/06, não cabendo falar em abolitio criminis. […]



    4. A revogação da lei penal não implica, necessariamente, descriminalização de condutas. Necessária se faz a observância ao princípio da continuidade normativo-típica, a impor a manutenção de condenações dos que infringiram tipos penais da lei revogada quando há, como in casu, correspondência na lei revogadora. [...]



    (HC 106.155/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Redator p/ acórdão Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/11/2011).



    No presente caso, é evidente que houve continuidade típico-normativa entre os crimes previstos no antigo art. 89 da Lei 8.666/1993 e no atual art. 337-E do Código Penal. 



    O Ministério Público acusou o paciente pela prática do então crime previsto na Lei 8.666/1993, em razão de fatos ocorridos em 2006. 



    O delito imputado ao denunciado estava previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, cuja redação é a seguinte: 



    Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:



    Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. 



    Parágrafo  único.     Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.  



    Os fatos que embasaram a condenação foram assim descritos na denúncia, em resumo: 



    Os fatos criminosos ocorreram no bojo de cinco processos administrativos de contratação por dispensa de licitação, nos quais as empresas contratadas tiveram suas propostas calçadas por outras participantes de um esquema previamente estruturado, sendo que todas repartiriam os valores recebidos pela execução dos ajustes. 



    As contratações seguiram o mesmo direcionamento operado desde junho de 2005, sendo que todas as empresas foram indicadas por DURVAL BARBOSA a VAGNER BENCK. O formato da contratação, com uma das empresas assumindo o contrato (empresa "prime") e repartindo a execução com as demais, foi montado por JACIRA BARROZO em reunião havida com os empresários na sede da CODEPLAN. 



    [...]



    O QUARTO FATO 



    Mais uma vez as circunstâncias se repetiram nos autos do processo administrativo n° 121.000.154/2006, destinado à contratação do que se intitulou de "serviços de suporte técnico-operacional na área de tecnologia da informação", que também foi autuado no mesmo dia 26/05/2006. 



    Cumprindo o que fora ajustado previamente, expediu-se 6 (seis) ofícios-consulta instando as empresas comandadas por ALEXANDER PANIAGO (Linkdata), MAURÍCIO LIMA (Prodata), GILBERTO LUCENA (Linknet), MÁRCIO BARBOSA (CTIS) e MESSIAS RIBEIRO NETO (Sapiens), além de outra, a apresentar propostas de preços para contratação por dispensa de licitação promovida pela CODEPLAN. 



    ALEXANDER PANIAGO, pela Linkdata, MAURÍCIO LIMA, pela Prodata, GILBERTO LUCENA, pela Linknet, MESSIAS RIBEIRO NETO, pela Sapiens, por si ou sob suas determinações, além da terceira empresa, apresentaram propostas, sendo a oferta da Linkdata escolhida vencedora. MÁRCIO BARBOSA, pela CTIS, encaminhou expediente agradecendo ao convite, mas se abstendo de apresentar proposta, tudo conforme o ajuste prévio. 



    Em 09/06/2006, JACIRA BARROZO fez juntar extensa manifestação jurídica pela regularidade do processo de contratação, embora estivesse plenamente comprometida com a trama. 



    [...]



    Na sequência, ALEXANDER PANIAGO (Linkdata), MAURÍCIO LIMA (Prodata) e GILBERTO LUCENA (Linknet), deram seguimento à trama e partilharam a execução dos serviços e os valores decorrentes, na exata medida do acerto previamente firmado. A seu turno, MÁRCIO BARBOSA (CTIS) e MESSIAS RIBEIRO NETO (Sapiens) receberam seus quinhões através dos outros contratos já referidos. 



    Os serviços passaram a ser prestados por cada uma empresa, mas apenas a Linkdata, de ALEXANDER PANIAGO, emitiu as notas fiscais contra a CODEPLAN, tudo com pleno conhecimento no âmbito da empresa pública. 



    Recebidos os valores, as quantias foram partilhadas conforme a divisão acertada, seja por contratos de prestação de serviços, seja por sociedades em conta de participação especialmente constituídas para este fim, seja por simples transferência de valores.



    Nesse contexto, não há que se falar na figura da abolitio criminis do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, pois a Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, não só revogou o mencionado dispositivo, como também inseriu vários crimes no Código Penal (Capítulo II-B, "Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos"), dentre eles o crime previsto no art. 337-E, do Código Penal, que prevê a seguinte conduta criminosa: 



    Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: 



    Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.



    Como se vê, as as elementares dos tipos penais do antigo 89 da Lei 8.666/1993 e do art. 337-E do Código Penal guardam relação de semelhança, circunstância que permite, sem sombra de dúvida, reconhecer a continuidade típico-normativa entre os delitos mencionados. 



    Como salientado por GUILHERME DE SOUZA NUCCI, 



    “Com relação a este artigo [art. 337-E do Código Penal], a inovação introduzida reproduz, com outros termos, a mesma essência do anterior art. 89 da Lei 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”).



    [...] 



    No fundo, cuida-se do mesmo objetivo, que é tipificar a contratação, no âmbito administrativo, sem licitação, em hipóteses não permitidas em lei. Aliás, vale ressaltar que, diversamente do que ocorria com os tipos incriminadores da Lei 8.666/93, no atual cenário, o legislador forneceu um título para o delito, comprovando justamente o foco da criminalização: contratação direta ilegal. 



    [...]



    Outra modificação, neste caso positiva, diz respeito à eliminação do parágrafo único do anterior art. 89 da Lei 8.666/93”. Ora, “todo particular que contrate com a Administração Pública, em situações ilegais, havendo dolo, responderá como partícipe, pela regra geral do art. 29 do Código Penal” (Código penal comentado, 22. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2022). 



    Na mesma linha de consideração: HC 214.696, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 19/5/2022. 



    Ora, aquele que dispensa licitação fora das hipóteses previstas em lei, logicamente está dando causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei. E foi exatamente nesse contexto em que o paciente foi condenado, conforme se depreende do seguinte excerto do acórdão proferido pelo Tribunal local: 



    Como bem observou a autoridade sentenciante, este contexto está a demonstrar a finalidade de conferir uma aparência de observância das formalidades inerentes à dispensa de licitação e com isso garantir a escolha preordenada das empresas descritas na denúncia. 



    Com efeito, comprovada a conduta dolosa do corréu ALEXANDER que, juntamente com outros corréus acima citados, atuou no esquema delitivo desenvolvido no âmbito da CODEPLAN visando a lesar o erário em beneficio próprio, ao indicar as empresas que participariam do procedimento de dispensa de licitação, o que naturalmente implicou a escolha preordenada da empresa LINK DATA como sendo a de melhor proposta. 



    [...] 



    No ponto, cabe reiterar que o sujeito ativo deste delito pode ser qualquer pessoa estranha à Administração, desde que tenha se beneficiado do ato de inexigibilidade ou de dispensa ilegalmente praticado por um servidor público.



    [...]



    Seguindo, registre-se que, ao contrário do que alegou a Defesa, restou devidamente comprovado o prejuízo ao erário, na medida em que os procedimentos administrativos foram direcionados, sendo a proposta apresentada pela LINK DATA, posteriormente calçada pelas demais empresas participantes, elaborada de forma a contemplar, além dos valores relativos à execução dos contratos, os que foram repassados a terceiros como propina. 



    [...] foram coletadas várias provas, acima mencionadas, que demonstram que os corréus ALEXANDER (empresa LINK DATA), GILBERTO (empresa LINKNET), MAURÍCIO (empresa PRODATA) e LUIZ CARLOS (empresa POLIEDRO), cientes do citado esquema destinado à arrecadação de propina, concorreram decisivamente para a inobservância das formalidades deste procedimento de licitação, sendo que todos se beneficiaram com a execução do Contrato n. 17/06, celebrado entre a CODEPLAN e a LINK DATA pelo preço e condições que melhor lhes convieram. 



    Nessas circunstâncias, não há, a toda evidência, como sustentar que as condutas imputadas ao paciente se tornaram um indiferente penal. Por consequência, o indeferimento do pedido de extinção da punibilidade, por parte do STJ, não revela quadro de constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem. 



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de março de 2023. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



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