Tribunal: STF
Processo: HC 223989
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-11
Data de publicação: 2023-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Mariana Vicente Gervasoni impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO. DESCABIMENTO. ERRO INESCUSÁVEL. FUNGIBILIDADE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. IRRESIGNAÇÃO NÃO CONHECIDA. 



    1. É descabida a interposição de agravo regimental em face de decisão colegiada, bem como o seu recebimento como embargos de declaração ante a inadmissibilidade da incidência do princípio da fungibilidade recursal quando constatada a ocorrência de erro inescusável. 



    2. Agravo regimental não conhecido.



    (AREsp 2.016.595 AgRg AgRg, ministro Jorge Mussi)



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, “seja concedida liminar para aplicação da redução prevista no §4º, do artigo 33 da Lei 11.343/2006, com a redução igual ou inferior a 4 (quatro) anos, requer a fixação de regime inicial aberto com a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. ”. 



    É o relatório.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 



    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus, eis que o acórdão ora impugnado não apreciou as pretensões formuladas pela parte impetrante.



    Destaque-se, que esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância (HC 192.077 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 157.575 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 164.611 AgR, ministro Edson Fachin; HC 190.387, ministro Gilmar Mendes; HC 189.201 AgR, ministro Luiz Fux; HC 190.319 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 188.702 AgR, ministro Roberto Barroso).



    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (HC 118.560, ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, ministra Cármen Lúcia), o que se verifica no caso em exame.



    Confira-se, no ponto em que as instâncias ordinárias concluíram pela dedicação da paciente a atividades criminosas, o seguinte trecho do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (com meus grifos): 



    Na derradeira etapa, não era mesmo o caso de aplicação do redutor em tela, porquanto a elevada quantidade de crack apreendida [965,91 gramas] é apta a demonstrar a gravidade em concreto da conduta e dedicação a atividades criminosas. 



    Nesse mesmo sentido o magistrado sentenciante decidiu o que se segue: 



    O caso em tela revela não se tratar de “iniciantes”. Com efeito, a par da primariedade dos acusados, a própria dinâmica fática, envolvendo flagrante policial, revelou circunstâncias delitivas extremamente desfavoráveis, quais sejam, apreensão de elevada quantidade de crack (aproximadamente um quilo), droga extremamente nociva, que devasta famílias e contribui sobremaneira com o aumento da criminalidade, dificultando o convívio social; afastando, portanto, a condição de traficante ocasional, sujeito ativo a quem a lei objetiva emprestar tratamento diferenciado (grifei). 



    Destaque-se, que o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias diverge da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte, no sentido de que a quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: RHC 138.117 AgRg, ministra Rosa Weber; HC 190.492 AgRg, ministro Ricardo Lewandowski; HC 215988 MC / SP HC 193.223 AgRg, ministro redator Gilmar Mendes; HC 186.909 AgRg, ministro Edson Facchin e; HC 192.195 AgRg, ministro redator Gilmar Mendes, cuja ementa ora transcrevo: 



    Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. (grifei) 



    Cabe ressaltar, ainda, que o mesmo entendimento foi aplicado aos corréus desse mesmo processo (Processo nº 1500375-98.2020.8.26.0559), no julgamento do HC 215.988 e HC 212.721, ambos de minha relatoria.



    3. Em face do exposto, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para determinar ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP (Processo nº 1500375- 98.2020.8.26.0559) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime para cumprimento inicial da pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 11 de maio de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente