Tribunal: STF
Processo: HC 227138
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-17
Data de publicação: 2023-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO: PREJUDICADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o Ministro Relator indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 812.392/SP.  



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado a 8 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 817 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa e proveu parcialmente a do Ministério Público, para elevar a pena ao patamar de 8 anos e 9 meses de reclusão, acrescidos de 875 dias-multa, mantida, no mais, a sentença. A condenação transitou em julgado.



    4. Inconformada, a defesa ajuizou revisão criminal, tendo o Tribunal de Justiça julgado improcedente o pedido. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    5. Neste habeas corpus, a impetrante aponta ilegalidade na fixação da pena-base, a qual teria inobservado os arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas. Argumenta não poderem configurar maus antecedentes as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, assim como ocorre com a reincidência. Sustenta que o paciente é primário, tendo em vista o decurso do referido lapso temporal. Alega atendidos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado.



     



    6. Pretende a realização de nova dosimetria a fim de, afastando-se os maus antecedentes e a reincidência, seja observada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Por conseguinte, postula o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.



    É o relatório.



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a inicial, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada”(HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). A esse respeito, destaco ainda: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020,p. 14/12/2020; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021).



    10. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    11. Na hipótese dos autos, o Tribunal de Justiça realizou a dosimetria da pena do paciente nos seguintes termos:



    “II. Thiago de Assis e Thiago Rodrigues 



    1ª Fase. Igualmente fixo as penas em 1/2 acima do patamar mínimo legal, em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, porquanto, segundo restou apurado, os recorrentes, utilizando-se um veículo equipado com rádio comunicador, pertencente a terceiro e que devia ter sido restituído, atuaram como batedores, acompanhando as drogas transportadas por César, consistentes em expressivas 715 porções de maconha, totalizando mais de 353kgs de entorpecentes.



     2ª Fase. Na segunda fase, majora-se as reprimendas em 1/6, diante da reincidência por eles ostentada (Thiago de Assis fls. 82 e 93; Thiago Rodrigues fl. 113), resultando em definitivo em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, no piso legal. 



    3ª Fase. Inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante da reincidência registrada pelos acusados. 



    Regime prisional. Nos termos dos §§ 2º e 3º, do art. 33, do Estatuto Repressivo, adequado o regime inicial fechado como medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação dos crimes, cabendo ao juízo das execuções criminais a análise do eventual preenchimento dos requisitos para a concessão de progressão. 



    Thiago Rodrigues e Thiago de Assis são reincidentes. César, em que pese primário, foi surpreendido por policiais militares rodoviários conduzindo um veículo de origem ilícita, em cujo interior foram encontradas 715 porções de maconha (353,02 kg), circunstâncias que denotam dedicação à atividade delitiva e maior grau de reprovabilidade da conduta, justificando tratamento penal mais severo.” (e-doc. 2, p. 48-49; grifos acrescidos)



    12. Observa-se que, diversamente do afirmado na petição inicial, não foram levados em consideração maus antecedentes. A pena-base, fixada 1/2 acima do mínimo legal, alicerçou-se no desvalor das circunstâncias do crime (“os recorrentes, utilizando-se um veículo equipado com rádio comunicador, pertencente a terceiro e que devia ter sido restituído, atuaram como batedores, acompanhando as drogas transportadas por César, consistentes em expressivas 715 porções de maconha”) e na expressiva quantidade de droga apreendida, superior a 350 quilos.



    13. Nesse contexto, a definição da pena-base atendeu ao disposto no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, em cujos termos “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Inexiste, portanto, ilegalidade a ser reparada.



    14. No que diz respeito à causa de diminuição, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a redução da pena, na fração de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    15. Na hipótese dos autos, o reconhecimento da reincidência (e-doc. 2, p. 49) inviabiliza a concessão da benesse. A esse respeito, cito os seguintes precedentes:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Absolvição, desclassificação ou reconhecimento do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias que exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. Aplicação da causa de diminuição de pena versada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não preenchimento dos requisitos. Réu reincidente. Agravo não provido.”



    (HC nº 202.482-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021; grifos acrescidos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 220.399-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/11/2022, p. 16/12/2022; grifos acrescidos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos acrescidos).  



    16. Ao contrário do alegado pela defesa, não transcorreu o período de 5 anos (art. 64, inc. I, do Código Penal) entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, conforme registrou o Tribunal de Justiça, no julgamento da revisão criminal:



    “O período depurador não tem por termo inicial o trânsito em julgado da condenação anterior, senão o término do cumprimento da respectiva pena (Código Penal, artigo 64, inciso I). No caso, e como bem positiva a informação de fls. 82, a pena do delito antecedente, de longevos cinco (5) anos de duração, tinha seu fim estimado para janeiro de 2021, de sorte que o quinquênio depurador evidentemente não tinha como estar decorrido em 17 de abril de 2020, data dos fatos que estiveram em julgamento e resultaram na mais recente condenação de Thiago (fls. 238). Logo, é claro que Thiago, ao ser novamente condenado, era sim tecnicamente reincidente, e, pior ainda, reincidente na órbita da Lei 11.343/2006, de sorte que, nessa condição, é claro que se fazia o complicado rapaz subjetivamente refratário a qualquer assistência do redutor específico do parágrafo 4º do artigo 33 desse mesmo texto legal, dispositivo esse que, nesse passo, nada mais opera, aliás, que a ideia constitucional de exata individualização da pena. Afinal, o redutor em foco está desde sempre reservado para aqueles que são jejunos nas coisas do crime, condição que não atende Thiago que, como visto, inclusive se encontrava mesmo em pleno cumprimento de pena precisamente por associação para o tráfico de drogas.” (e-doc. 2, p. 54-55; grifos acrescidos).



    17. Sendo certa a condição de reincidente, o paciente não fazia jus à aplicação da minorante.



    18. Assim, mantidos a reincidência e o patamar da pena privativa de liberdade, superior a 8 anos, fica prejudicado o pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento da sanção.



    19. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator