Tribunal: STF
Processo: HC 225984
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-22
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO SUCEDÂNEA DE REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE DOIS ANOS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. APREENSÃO DE 110,9 4KG DE MACONHA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 19.3.2023, por Clécia Souza Cerqueira, em benefício de Rogério Xavier do Nascimento, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 15.12.2020, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 568.569/MS, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 22.9.2017, pelo juízo da Segunda Vara Criminal de Ponta Porã (Ação Penal n. 0000978-56.2013.8.12.0019) às penas de sete anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e setecentos dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas). Tem-se na sentença condenatória:



    “De acordo com a denúncia, às 04:00 horas do dia dos fatos policiais tentaram abordar um veículo golf prata e um veículo pálio verde que seguia atrás do primeiro. Durante a perseguição os ocupantes do pálio começaram a jogar maconha para fora do carro, e conseguiram fugir. 



    Mais tarde os policiais souberam que o golf prata foi visto em Laguna Caarapã. Os policiais se deslocaram para lá e encontraram os réus Rogério e Eduardo, que estavam hospedados em um hotel. Eduardo disse que o pálio era conduzido por Ricardo. No celular de Eduardo constava uma mensagem que os policiais suspeitaram ser de um dos ocupantes do outro veículo. 



    Ainda segundo a denúncia, em seguida Ricardo telefonou para Rogério dizendo para se encontrarem na agência do banco do brasil daquela cidade. Os policiais então agiram e prenderam Ricardo e Nelson. Descobriram que Nelson é irmão de Rogério e Ricardo primo de Eduardo. Ricardo e Nelson confessaram na fase policial o transporte da droga.



    Passa-se a analise das provas.



    (...)



    Todos são responsáveis criminalmente pelo tráfico de drogas. Foram arregimentados por Ricardo para virem até essa fronteira famosa nacionalmente pelo tráfico de drogas. Vieram em dois carros. Chegando aqui ficaram apenas 30 minutos e tomaram o rumo de volta. O carro da frente, o golf onde estavam Rogério e Eduardo fugiu da polícia mesmo não tendo droga em seu carro, pois atuavam como batedores. O carro de trás, o pálio com Ricardo e Nelson passou a arremessar a droga para fora quando passaram a ser perseguidos pela polícia, sendo que Nelson foi quem arremessou a droga. Durante o trajeto trocavam mensagens. Quando vieram, com o carro descarregado, a ordem dos carros era livre. Já na volta a ordem dos carros era estrita, com o batedor na frente e o carro com a droga atrás. Esta evidente que atuaram conscientemente para o tráfico de drogas. Não é possível supor que agiram na ingenuidade pois todas as circunstâncias objetivas apontam com clareza que atuaram com a consciência de participarem do tráfico da droga. Além disso, conforme os depoimentos testemunhais em juízo, todos os réus confessaram aos policiais que atuavam no transporte da droga. 



    Com relação a associação. prevista no artigo 35 da Lei de Drogas. sabe-se que para a caracterização da associação para o tráfico é necessário um vínculo estável entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional, de modo que não se pode transformar o crime de associação em um concurso de agentes. No caso concreto não há prova suficiente de que estavam associados de forma estável e permanente para a prática do tráfico, elemento indispensáveis à caracterização do tipo penal previsto no artigo 35 da Lei de drogas. As informações de que se conheciam antes da prática do crime são imprecisas quanto às datas e não demonstram de forma segura que o relacionamento anterior tinha ligação com o tráfico, muito menos que realizaram juntos outra atividade criminosa qualquer. 



    O privilégio previsto no artigo 33, § 4º da lei em comento não pode ser aplicado haja vista a participação de quatro réus, em dois carros, provenientes de outro estado, com obvias ligações com o tráfico internacional de drogas. Esse conjunto de fatores gera a convicção de adesão, ainda que provisória, à associação criminosa, sendo que seria ingenuo acreditar que tão expressiva quantidade de droga seja transportada sem o amparo de uma estrutura criminosa. 



    Pelo exposto, condeno RICARDO MENDES DOS SANTOS FILHO, EDUARDO MENDES DE ANDRADE, ROGERIO XAVIER DO NASCIMENTO e NELSON XAVIER DO NASCIMENTO pela prática do crime previsto no artigo 33, caput da lei de drogas e os absolvo da imputação referente ao artigo 35 da mesma lei com base no artigo 386, VII do CPP. 



    Passo à dosimetria da pena em estrita observância ao disposto no artigo 59 e 68 do Codigo Penal e artigo 42 da lei de drogas.



    (...)



    Em relação a ROGÉRIO 



    A natureza da droga indica apenas uma substância, a maconha. o que lhe é favorável, ante a não diversidade de substâncias. A quantidade de droga, no entanto, é elevada, somando 110 quilos, o que caracteriza grande quantidade e lhe desfavorece. A culpabilidade, entendida como a reprovabilidade da conduta, não ultrapassa os limites trazidos pela norma penal; quanto aos antecedentes, conforme firme entendimento do e. STJ, em respeito ao princípio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada; sua conduta social, pelo mesmo motivo, não pode ser utilizada em seu desfavor e, além disso, outros elementos não há para que essa circunstância aumente sua pena; quanto à personalidade do agente são necessários elementos técnicos para sua aferição e tais elementos não constam nos autos; os motives do crime estão previstos no próprio tipo penal; as circunstâncias foram normais para a espécie; as consequências do crime foram graves e já são punidas na tipicidade objetiva do delito; não há que se falar em comportamento da vítima.



    Sopesadas essas circunstâncias, fixo sua pena-base em 07 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. 



    Na segunda fase nada há a ser valorado, de modo que torno sua pena-base em pena definitiva. 



    Considerando a quantidade de pena que lhe foi imposta, a circunstância judicial negativa consistente na grande quantidade de droga e a primariedade, aplico o regime semiaberto para iniciar o cumprimento da pena. 



    Declaro o caráter hediondo do crime de tráfico para os fins legais. 



    O réu deverá ser mantido solto no estado em que se encontra” (fls. 35-41, e-doc. 10). 



    3. Em 7.11.2019, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul deu provimento parcial à apelação interposta pelo Ministério Público do Mato Grosso do Sul para fixar o regime fechado e negou provimento ao apelo defensivo. Esta a ementa do julgado:



    “APELACAO CRIMINAL MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006 – PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO PARA OS DEMAIS REUS E RECONHECEMENTO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) – REGIME FECHADO CABÍVEL – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (110,94 QUILOS DE MACONHA) – ASSOCIAÇÃO para o tráfico não reconhecida - provas frágeis que não DEMONSTRAM A DURABILIDADE DA RELA(/AO – MANTENNA DA SENTENÇA NESTE PONTO – APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – NÃO ACOLHIMENTO – PROVAS SEGURAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL INERENTE À QUANTIDADE DA DROGA (ART. 42, DA LEI N. 111343/2006) FIXADA EM 2 ANOS – MAJORAÇÃO QUE SE MANTÉM – SUFICIÊNCIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCABÍVEL – REQUISITOS NÃO VERIFICADOS – FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO E INCOMPATÍVEL COM A IMPOSIÇÃO DE PENA RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO



    I - Assiste razão ao Ministério Público, no sentido de que a gravidade concreta do delito – consistente na apreensão de 118 (cento e dezoito) tabletes contendo 110,94 kg (cento e dez quilos e novecentos e quarenta gramas) de maconha – recomenda repreensão estatal mais intensa, de modo que com fundamento no artigo 33, § 3º, do Código Penal, bem como no artigo 42, da Lei de Drogas, implica sim no recrudescimento do regime semiaberto para o fechado. 



    II - Todavia, não assiste razão ao Ministério Público, quanto ao pleito pela condenação de associação para o tráfico (artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006), haja vista que não se comprovou o vínculo associativo, a estabilidade e permanência. Somente o fato de deterem parentesco não e suficiente para estabelecer a presença dos elementos do tipo. Não se constata nenhuma investigação policial duradoura, ou, ainda, diligências de monitoramento da ação. Também gera dúvida a forma em que ocorria o transporte, se havia vínculo duradouro anterior e eventuais divisões de tarefas. Assim, milita em favor dos Acusados o Princípio do in dubio pro reo, sendo imperativa a manutenção da absolvição dos mesmos, em relação ao crime descrito no artigo 35, da Lei 11.343/2006. 



    III - Quanto ao apelo defensivo, o conjunto probatório e sólido no sentido de que a droga apreendida estava sendo transportada em veículo devidamente assistido por ‘batedor’, conforme depoimento dos Policiais em Juízo, exarados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, elementos coerentes e harmônicos a embasar a pratica da traficância, autorizando-se, assim, a manutenção do decreto condenatório, posto que devidamente comprovado autoria e materialidade do delito. 



    IV - A sentença considerou desfavorável a quantidade da droga, circunstância preponderante referida pelo artigo 42, da Lei especial, o que fez com pleno acerto, haja vista se tratar de mais de 110,94 kg (cento e dez quilos e novecentos e quarenta gramas) de maconha. Em razão dessa quantidade a pena-base foi elevada em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa. Neste caso, em particular, 
tem-se que não descura de tal proposito a sentença que, diante da gravidade do fato (transporte de mais de cem quilos de maconha) recrudesce a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, pois patamar inferior seria insuficiente para a correta reprovação da conduta. O Código Penal não estabelece contornos matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da reprimenda, deixando a dosimetria atrelada a discricionariedade do Juiz, que para tanto deve guiar-se pelos princípios constitucionais da individualização e da proporcionalidade da pena. 



    V - Para configuração da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, e necessário que os Réus reúnam, de forma cumulativa, os requisites da primariedade, a não dedicação as atividades criminosas e a não integração à associação criminosa. No caso versado, a considerável quantidade da droga que seria transportada para outro Estado da Federação, somado ao modus operandi em que se deu o carregamento da droga em dois veículos na condição de batedor, e indicativa de uma estrutura organizada para o fim de garantir o êxito da traficância. 



    VI - Tendo em vista que o Recurso Ministerial foi provido, fixando se o regime dos Apelantes no fechado, dá-se por prejudicada a análise da tese de fixação de regime menos gravoso e, por conseguinte, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    VII - Recurso Ministerial parcialmente provide. Recurso defensivo improvido. Em parte, com o parecer” (fls. 113-115, 
e-doc. 10). 



    4. Interpostos os embargos de declaração n. 0000978-56.2013.8.12.0019/50000 pelo Ministério Público do Mato Grosso do Sul, foram rejeitados em 5.12.2019. Eis a ementa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ENQUANTO ATENUANTE – OMISSÃO QUE NÃO SE VÊ – MANIFESTO INCONFORMISMO – ATENUANTE NÃO RECONHECIDA – IRRELEVÂNCIA – EMBARGOS REJEITADOS” (fl. 1, e-doc. 5)



    5. Na movimentação processual da ação penal n. 0000978-56.2013.8.12.0019, na qual condenado o paciente, consta despacho prolatado, em 2.3.2020, pelo juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Ponta Porã/MS, determinando a expedição de mandado de prisão dos sentenciados, considerando o trânsito em julgado da sentença reformada pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, antes, portanto, da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 19.3.2023.



    6. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça sul mato-grossense, pelo qual desprovido o apelo defensivo e provido parcialmente o ministerial, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 568.569/MS no Superior Tribunal de Justiça.



    Em 10.11.2020, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, denegou a ordem do habeas corpus n. 568.569/MS. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma daquele Tribunal Superior em 15.12.2020. Tem-se na ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 110KG (CENTO E DEZ QUILOS) DE MACONHA. A RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA É FUNDAMENTO APTO PARA JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO NÃO UTILIZADO PARA CORROBORAR A CONDENAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. 



    1. O entendimento firmado pelas instâncias de origem encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de que, quanto à dosimetria, no momento da fixação da pena-base dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga apreendida, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. Precedentes. 



    2. Esta Corte é firme na compreensão de que, se a confissão espontânea não foi reconhecida pelas instâncias ordinárias, a desconstituição do que ficou estabelecido ensejaria o reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório produzido ao longo da marcha processual, providência incompatível com os estreitos limites do remédio constitucional, marcado pela celeridade e sumariedade na cognição. Precedentes.



    3. A Corte local deixou de aplicar a minorante respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, com observância aos pormenores da situação concreta, notadamente a mecânica delitiva empregada pelos acusados, indicativa de participação em organização criminosa. Desse modo, desconstituir os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (fls. 11-12, 
e-doc. 12). 



    7. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A impetrante afirma que o “[p]aciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como 700 (setecentos) dias-multa” (fl. 2, e-doc. 1). 



    Assevera que, “[s]ubmetidos os recursos de apelação à apreciação da Primeira Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, em 07 de novembro de 2019, ao recurso defensivo foi negado provimento, dando-se parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, fixando o regime inicial fechado” (fl. 3, e-doc. 1).



    Assinala ter “[i]mpetrado Habeas Corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça, pretendendo a reforma da decisão, haja vista o constrangimento ilegal por parte do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul que, sem justa causa, não realizou a fixação proporcional da pena-base, bem como não reconheceu e aplicou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 para o Paciente, mantendo, ainda, a reforma da condenação no que tange a aplicação de regime mais gravoso para início do cumprimento da pena inicialmente imposta” (fls. 4-5, e-doc. 1).



    Afirma que ”não há nos autos nenhuma demonstração do envolvimento do paciente com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas” 
(fl. 5, e-doc. 1). 



    Ressalta que ”contraditória é a decisão proferida no Acórdão, posto que, a absolvição em relação ao delito do art. 35, da Lei 11343/06 ocorreu justamente pelo fato d[e o] Relator entender que não havia evidência concreta de dedicação à atividades criminosas. Sendo assim, plenamente cabível a aplicação do redutor do art. 33, § 4º da Lei 11343/06” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Salienta que o paciente “é absolutamente primário e de bons antecedentes, conforme reconhecido pela Corte Estadual, é pessoa de família, trabalhador. Sempre exerceu atividades lícitas, não foi preso por cometimento de outros delitos, pois nunca se dedicou a atividades criminosas. Possui residência fixa na cidade de Peruíbe, São Paulo, o paciente é responsável pela manutenção da sua família” (fl. 16, e-doc. 1). 



    Este o pedido:



    “Dessa forma, LIMINARMENTE requer-se sejam cassadas as decisões ora vergastadas, CONCEDIDA A ORDEM com o consequente haja o reconhecimento da ilegalidade da imposição do regime fechado, sem justificativa hábil para tanto, concedendo-se ainda o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11343/06 e regime prisional semiaberto ou a substituição do pena da pena corporal privativa de liberdade por restritiva de direito, tudo, por ser medida de JUSTIÇA!” (fl. 22, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    9. Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, na movimentação processual da ação penal n. 0000978-56.2013.8.12.0019, na qual condenado o paciente, despacho proferido em 2.3.2020, pelo juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Ponta Porã/MS, determinando a expedição de mandado de prisão do paciente e demais sentenciados, considerando o trânsito em julgado da sentença reformada pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, antes, portanto, da presente impetração, protocolizada, neste Supremo Tribunal, em 19.3.2023.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



     “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…) 



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Dje 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC 
n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, 
DJe 9.8.2016. 



    10. Na espécie vertente, não se tem comprovada situação de ilegalidade flagrante ou teratologia hábil a justificar a concessão de habeas corpus de ofício. 



    11. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado por tráfico de drogas, às penas de sete anos de reclusão e ao pagamento de setecentos dias-multa, no regime inicial fechado, considerando “a quantidade da droga que seria transportada para outro Estado da Federação, somado ao modus operandi em que se deu o carregamento da droga em dois veículos na condição de batedor, é indicativo de uma estrutura organizada para o fim de garantir o êxito da traficância” (fl. 23, e-doc. 11).



    12. Busca-se na presente impetração a redução da pena-base, o reconhecimento da incidência, no caso, do § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado) e restabelecimento do regime semiaberto imposto na sentença. 



    13. Não se demonstra constrangimento ilegal na espécie. A exasperação da pena-base no crime de tráfico de drogas em dois anos, pelos elementos expostos nos autos, foi satisfatoriamente justificada pela grande quantidade de droga apreendida, aproximadamente 110kg de maconha (fls. 38-39, e-doc. 10). Tem-se na sentença condenatória quanto à fixação da pena-base:



    “A natureza da droga indica apenas uma substância, a maconha. o que lhe é favorável, ante a não diversidade de substâncias. A quantidade de droga, no entanto, e elevada, somando 110 quilos, o que caracteriza grande quantidade e lhe desfavorece. A culpabilidade, entendida como a reprovabilidade da conduta, não ultrapassa os limites trazidos pela norma penal; quanto aos antecedentes, conforme firme entendimento do e. STJ, em respeito ao princípio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada; sua conduta social, pelo mesmo motivo, não pode ser utilizada em seu desfavor e, além disso, outros elementos não há para que essa circunstância aumente sua pena; quanto a personalidade do agente são necessários elementos técnicos para sua aferição e tais elementos não constam nos autos; os motives do crime estão previstos no próprio tipo penal; as circunstâncias foram normais para a espécie; as consequências do crime foram graves e já são punidas na tipicidade objetiva do delito; não há que se falar em comportamento da vítima.



    Sopesadas essas circunstâncias, fixo sua pena-base em 07 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato” (fls. 38-39, 
e-doc. 10).



    É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Confiram-se os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base 
(HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 199.716-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. CRIME DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Fundamentação idônea apresentada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais na fixação da pena-base. O habeas corpus não se presta a ponderar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Precedentes deste Supremo Tribunal. 2. Fixação do regime inicial semiaberto: circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis 
em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal” 
(HC n. 175.565-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.6.2020).



    14. Quanto ao reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado, afastado pelas instâncias anteriores, tem-se que foram consideradas as especificidades concretas do caso para assentar a dedicação do paciente a atividades criminosas e à traficância não esporádica, afastando a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tem-se na fundamentação do acórdão que confirmou a sentença condenatória nessa parte:



    “No caso versado, a considerável quantidade da droga que seria transportada para outro Estado da Federação, somado ao modus operandi em que se deu o carregamento da droga em dois veículos na condição de batedor, é indicativo de uma estrutura organizada para o fim de garantir o êxito da traficância.



    (...)



    Assim, por se tratar de uma estrutura organizada, nega-se a concessão do tráfico privilegiado. (...)” (e-doc. 11)



     A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que levou ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Nesse sentido é a jurisprudência deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “(…) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias (…)” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013)



    15. Quanto ao regime de cumprimento de pena, embora a pena de sete anos de reclusão permitisse, em tese, a fixação de regime prisional diverso do fechado, apresentou-se fundamentação idônea para a definição de regime mais gravoso. Foi considerada a circunstância judicial desfavorável da quantidade da droga, sendo destacado terem sido apreendidos 110,94 quilos de maconha, e o modus operandi (carregamento da droga em dois veículos na condição de batedor, que seria transportada para Peruíbe/SP pelo paciente e demais corréus que participaram da empreitada criminosa). Tem-se no julgado:



    “(...)



    Assiste razão ao Ministério Público. 



    A gravidade concreta do delito – consistente na apreensão de 118 (cento e dezoito) tabletes contendo 110,94 kg (cento e dez quilos e novecentos e quarenta gramas) de maconha – recomenda repreensão estatal mais intensa, de modo que com fundamento no artigo 33, § 3º, do Código Penal, bem como no artigo 42, da Lei de Drogas, implica sim no recrudescimento do regime para o fechado.



    (...)



    Assim, acolhe-se o recurso ministerial, fixando o regime prisional no fechado em desfavor de Rogério Xavier do Nascimento, Nelson Xavier do Nascimento e Eduardo Mendes de Andrade” (fls. 123-124, e-doc. 10).



    16. No acórdão impugnado, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal na fixação de regime mais gravoso (fechado) e no não reconhecimento de redução da 
pena-base e do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Estes os fundamentos adotados pelo Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior:



    “(...)



    Buscou a defesa, como vimos do relatório, a redução das 
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