Tribunal: STF
Processo: RE 1450760
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO E DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. 1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. 2. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,"b" - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). 3. As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. 4. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. 5. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o (e-STJ Fl.4153) Documento recebido eletronicamente da origem 5011603-51.2020.4.04.7205 40002390621 .V2 tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos 6. Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo o qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 7. Da mesma forma como o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas - ICMS-DIFAL -, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado, daí porque sobre tais valores não deve incidir as contribuições ao PIS e à COFINS, forte na decisão do SF no RE 574.706.



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 93, IX, e 195, I, b, da CF. Sustenta, em essência, que o ICMS DIFAL não integra a base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e a COFINS.



    3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido de que a remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de recurso especial e recurso extraordinário, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam dos recursos que lhes são endereçados exclusivamente em razão do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente (RE 1258896 ED-AgR-ED-EDv-AgR, Rel. para acórdão Min. Alexandre de Moraes).



    4. No presente caso, em que pese a interposição conjunta de recurso especial e recurso extraordinário, deve haver a remessa do feito ao Superior Tribunal de Justiça, na medida em que a Corte Superior não conheceu do recurso especial sob o fundamento de que a controvérsia teria natureza constitucional, e o Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e COFINS não tem natureza constitucional. A propósito: RE 1.441.386, Relª. Minª. Presidente; RE 1.407.192, Relª. Minª. Presidente; RE 1.422.707, Relª. Minª. Presidente; RE 1.382.230 AgR, sob a minha relatoria.



    5. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF e art. 1.033 do CPC, determino a remessa do feito ao Superior Tribunal de Justiça. 



    Publique-se.



          Brasília, 22 de agosto de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator