Tribunal: STF
Processo: HC 225505
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-09
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente a inicial no HC 777.861/MT (eDOC 6).



    Busca-se, em suma, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), ante a ausência de fundamentação idônea para negar o tráfico privilegiado.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus.



    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    1.2. Ademais, a Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração sem ter manejado irresignação regimental, bem como que funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



     2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. Com efeito, no que diz respeito à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    3.1. Na espécie, o Magistrado de primeiro grau condenou o ora paciente por tráfico de drogas e uso de documento falso, dosando a pena do crime de tráfico da seguinte forma (eDOC 3, p. 7-14):



    “[...]



    Passo à dosimetria das penas: 



    1) Quanto ao crime de tráfico de entorpecentes 



    O crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 prevê pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias multa. 



    Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, verifica-se que a culpabilidade do réu é acentuada. A ação foi minuciosamente planejada e premeditada, com a camuflagem da droga nas laterais do semirreboque, que teve de ser alterado para a criação de compartimentos ocultos, preparo esse que levou, segundo o próprio réu, dois dias. 



    Esse grau de preparo do veículo para o transporte da droga, demonstra que a ação criminosa exigiu premeditação e ânimo refletido do agente, aumentando a reprovabilidade de sua conduta.



    [...]



    O réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Não há elementos que indiquem que sua personalidade ou conduta social sejam desfavoráveis. 



    Os motivos do crime são os próprios da espécie, busca por lucro fácil. 



    As circunstâncias são as usuais do tipo penal. 



    As consequências do crime, apesar de sempre nefastas, são as próprias do tipo, não devendo influenciar na aplicação da pena. 



    A capacidade econômica do acusado não restou suficientemente demonstrada. 



    A natureza das substâncias que o réu transportava era cocaína, de alto porte de adicção e a quantidade gigantesca, mais de trezentos e sessenta quilos de entorpecente. 



    Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 10 (dez) anos de reclusão, haja vista a acentuada culpabilidade e a enorme quantidade de drogas, de alto poder destrutivo e de adicção, circunstâncias preponderantes, que justificam o aumento nessa proporção. 



    Quanto a proporcionalidade da pena-base estabelecida, diante de três circunstâncias judiciais negativas, entre elas as preponderantes quantidade gigantesca e natureza destrutiva da droga, cito a jurisprudência do STJ em caso semelhante:



    [...]



    Incide a atenuante da confissão espontânea, visto que o réu admitiu a prática delitiva, e em razão dela, diminuo a pena-base em 1/6 (um) sexto, atingindo a pena intermediária de 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses de reclusão. 



    Justifico a não incidência da causa de diminuição de pena prevista pelo §4º do artigo 33, pois entendo não preenchidos os requisitos legais para a sua concessão. 



    A causa de diminuição de pena em questão exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) que o réu não se dedique a atividades criminosas; e d) que o réu não integre organização criminosa.



    [...]



    Em última análise, o que se verifica é que a análise do preenchimento dos requisitos da causa de diminuição de pena em comento deve ser restritiva, de modo a beneficiar apenas aqueles sujeitos que de fato sejam iniciantes no mundo do crime, e cuja atividade não revele periculosidade social. É o que se colhe do teor do voto do aresto citado: 



    “A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.” 



    Pois bem. Nessa mesma linha de estima, considerando o maior rigor exigido pelo constituinte para o tratamento dos crimes de tráfico, tenho que a interpretação do requisito “não integrar organização criminosa” também deve ser feita de forma restritiva à aplicação do benefício, pelo que entendo que não deve ser exigida a prova de estabilidade e durabilidade do vínculo com a organização criminosa para que o agente esteja excluído da hipótese de incidência do benefício, bastando que estejam presentes nos autos elementos que apontem que ele, ainda que por curto período de tempo, integrou tal organização, atuando criminalmente em prol dela. 



    No caso dos autos, essa atuação do agente em prol de uma organização criminosa, ainda que em caráter esporádico, restou totalmente provada, tanto que a própria defesa confirma isso em suas alegações finais, embora tente coloca-lo como “vítima” dessa organização.



    Ora, vítima seria se fosse obrigado ou coagido a realizar o transporte, o que em momento algum o réu prova ou mesmo alega. A sedução pelo lucro fácil oferecido pela rica organização criminosa, não transforma o réu em vítima, senão da própria cobiça. 



    Mas o fato é que a quantidade de drogas, somada ao planejamento e aos recursos envolvidos na ação criminosa evidenciam sem resquício algum de dúvida que essa operação de transporte era orquestrada por uma organização criminosa, e, ainda que estes autos não tenham revelado quem eram os seus integrantes ou há quanto tempo o réu estava envolvido com essa organização, é certo que ele conscientemente integrou tal organização, ainda que apenas naquela empreita criminosa e em toda a sua preparação, agindo inequivocamente em benefício dela, e gozando da sua confiança para o transporte de valiosíssima carga, pelo que entendo que a potencialidade lesiva da conduta do réu à sociedade também é incompatível com o benefício penal previsto pelo §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, que, por qualquer das duas razões, não deve ser aplicado no caso concreto. 



    Nesse ponto, ainda é importante destacar que seria de uma ingenuidade pueril admitirmos como verdadeira a versão do réu, no sentido de que foi abordado por uma pessoa desconhecida em um posto de combustíveis que lhe ofereceu o “serviço” de transporte desse entorpecente. Ora, trata-se de uma carga multimilionária, e por óbvio que uma organização criminosa não confiaria esse transporte a um estreante nesse tipo de atividade. 



    De qualquer modo, seria de todo absurdo imaginar que uma conduta com essa gravidade concreta, com esse grau de organização, e com tal potencial lesivo à sociedade, esteja abrangida pela situação de privilégio, afastando a hediondez do delito. Admitir isso vai frontalmente de encontro ao disposto no artigo 5º, XLIII da Constituição Federal, ofendendo o princípio da vedação da proteção deficiente, e acaba por incentivar a prática de delitos dessa natureza, visto que altamente rentáveis, dificilmente são flagrados pela polícia, e se forem pifiamente punidos, certamente criarão nos agentes a sensação de que o crime de fato compensa, estimulando-os à reiteração. 



    Assim, converto em definitiva a pena de 08 (oito) anos, e 04 (quatro) meses de reclusão para esse crime. 



    Considerando que a pena de multa deve guardar exata correspondência e proporção com a pena corporal aplicada, estabeleço ao réu a pena pecuniária de 833 (oitocentos e trinta e três) dias multa, e, não havendo provas de que a condição econômica do acusado possa suportar condenação maior, estabeleço o valor do dia-multa em um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à época dos fatos.” (grifei)



    Na mesma linha, o Tribunal local, que manteve a decisão primeva, nos seguintes termos (eDOC 4, p. 10-14):



    “[...]



    DA APLICAÇÃO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. 



    Pretende o turno defensivo a aplicação do tráfico privilegiado, objetivando a diminuição da pena do réu. 



    No tráfico privilegiado, as penas somente poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição da pena e alteração do regime para cumprimento da pena em relação ao réu, de igual modo, não deve ser reconhecido. 



    [...]



    Assim, entendeu corretamente o judicante de origem ao não conceder o benefício ao réu, detalhando sua convicção no,sentido de que “o fato é que a quantidade de drogas, somada ao planejamento e aos recursos envolvidos na ação criminosa evidenciam sem resquício algum de dúvida que essa operação de transporte era orquestrada por uma organização criminosa, e, ainda que estes autos não tenham revelado quem eram os seus integrantes ou há quanto tempo o réu estava envolvido com essa organização, é certo que ele conscientemente integrou tal organização, ainda que apenas naquela empreita criminosa e em toda a sua preparação, agindo inequivocamente em benefício dela, e gozando da sua confiança para o transporte de valiosíssima carga, pelo que entendo que a potencialidade lesiva da conduta do réu à sociedade também é incompatível com o benefício penal previsto pelo §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, que, por qualquer das duas razões, não deve ser aplicado no caso concreto.” (sic) 



    In casu, constato o afastamento do recorrente/réu do referido benefício, visto que, se dedicava à atividades criminosas, de forma a obstar o reconhecimento de tráfico privilegiado. 



    Dessa forma, é imperioso o não acolhimento da pretensão defensiva, devendo o benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, ser mantido inacessível ao réu/apelante. 



    Assim, não há viabilidade jurídica quanto a aplicação do tráfico privilegiado.



    [...]



    Por essas razões, mantenho o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.



    DA DOSIMETRIA DA PENA FINAL E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 



    A pena inicial foi modificara e estabelecida em 08 anos de reclusão e ao pagamento de 800 dias-multa. 



    Na segunda fase de dosimetria, mantenho a fração de diminuição de 1/6 para a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena intermediária em 06 anos e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 680 dias-multa. 



    Diante da ausência de causas especiais de aumento e diminuição da pena, torno definitiva a pena de 06 anos e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 680 dias-multa. 



    Aplico o concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e o de uso de documento falso, que foi fixado pelo magistrado sentenciante em 02 anos de reclusão. 



    Assim, torno definitiva a pena total de 08 anos e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 680 dias-multa. 



    Diante da nova realidade apenatória, porém permanecendo a pena acima de 08 anos de reclusão, mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena.”



    Nessa esteira, observo que a sentença condenatória, mantida em sede de apelação, afastou a incidência do redutor com base na grande quantidade de droga (367 kg de cocaína), bem como nas circunstâncias do delito, orquestrado por organização criminosa integrada pelo ora paciente, não se sabe por quanto tempo, “ainda que apenas naquela empreitada criminosa” ou “em caráter esporádico”. Destacou-se, ainda, que o acusado conscientemente integrou tal organização, agindo em seu benefício, inclusive “gozando da sua confiança para o transporte de valiosíssima carga” (sem o grifo no original).



    Importa observar que, segundo a sentença, o ora paciente foi preso em flagrante ao ser abordado, pela Polícia Rodoviária Federal, na condução de um caminhão carregado de trezentos e sessenta tabletes de cocaína. Os policiais haviam recebido denúncia anônima sobre um “possível transporte de substâncias entorpecentes” realizado por determinado caminhão.



    Diante de tais considerações, verifico que tanto a sentença quanto o acórdão condenatórios, para afastar a causa de diminuição referente ao chamado tráfico privilegiado, somente aludem a circunstâncias vagas e abstratas, que não guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa).



    Nesse ponto, o acórdão não se alinha ao entendimento desta Corte no sentido de que para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. (HC 178.018, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC 192.026/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021.



    Nota-se, portanto, a toda evidência, que as decisões não se compatibilizam com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186.909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08.09.2020, grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Ademais, o mero fato de o ora paciente ter feito transporte da carga de droga e, assim o fazendo, colaborar de alguma forma com a suposta organização criminosa, não significa, necessariamente, integrar grupo criminoso. 



    Com efeito, a prevalecer tal compreensão, todos os condenados por transportar drogas na condição de “mula” seriam automaticamente penalizados por se associarem de forma eventual e esporádica a uma organização criminosa de tráfico de drogas, tendo em vista que são recrutados por alguém para o transporte de droga pertencente a outra pessoa ou a um grupo criminoso. Tal entendimento claramente está em discordância com o preconizado por esta Corte, no sentido de que, para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à importância dos transportadores na estrutura de uma suposta organização criminosa não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Confiram-se: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. A quantidade da droga não pode ser usada, exclusivamente, para o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Agravado, contratado como mula, transportava 19kg de maconha. Ausentes provas de envolvimento com organização criminosa e dedicação a atividades ilícitas. 5. Mera mula. 6. Agravo improvido. (HC 199.178 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 01.09.2021, grifei)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Regime inicial mais gravoso apenas com base na quantidade da droga. Impossibilidade no caso concreto. 4. Transporte de 5kg de maconha na condição de mula. Pessoa em estado de vulnerabilidade social, que não pode receber a mesma reprimenda do proprietário da droga e responsável por ter-lhe contratado. Agravada não faz parte da organização criminosa. 5. Faculta-se ao magistrado a análise dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 6. Agravo improvido.” (HC 180.065 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 02.04.2020, grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. “MULA”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de “mula” do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 133.480 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 25.09.2019, grifei)



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o réu não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Na espécie, o julgador apenas faz referência à expressiva quantidade de droga apreendida, bem como à eventual participação do paciente em organização criminosa especializada no tráfico de drogas (cujos membros se desconhece), ainda que em caráter eventual e esporádico, por ter realizado o transporte do entorpecente.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar o benefício legal, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao TJMT refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    4. Posto isso, com fulcro no arts. 192 do RISTF, deixo de conhecer da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que refaça a dosimetria da pena do paciente CICERO GONÇALVES DA SILVA nos autos do processo 1000696-40.2021.8.11.0086, bem como para que proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial, à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Comunique-se com urgência. 



    Oficie-se ao TJMT e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 9 de março de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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