Tribunal: STF
Processo: RHC 209148
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus (eDOC 17) interposto em face de acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 13):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. REITERAÇÃO DE HABEAS CORPUS ANTERIORMENTE JULGADO. CONDENAÇÃO EMBASADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AGRAVO IMPROVIDO. 



    1. Como é de conhecimento, é pacífico o entendimento firmado nesta Corte de que não se conhece de habeas corpus cuja questão já tenha sido objeto de análise em oportunidade diversa, tratando-se de mera reiteração de pedido (AgRg no HC n.º 531.227/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe de 18/9/2019). 



    2. Na hipótese, o defensor do paciente havia impetrado anteriormente o HC n.º 475.530/SP perante esta Corte Superior, contra o mesmo acórdão impugnado (Apelação n.º 0031449-64.2010.8.26.0506), alegando a mesma tese ora arguida, oportunidade na qual esta relatoria, em decisão monocrática proferida no dia 1º/9/2019, afastou a suposta nulidade da sentença, que teria sido supostamente baseada, apenas, em reconhecimento fotográfico sem a observância do disposto no art. 226 do CPP. Ademais, conforme foi dito no referido decisum, cuja decisão transitou em julgado no dia 12/2/2019, a autoria delitiva do crime de roubo triplamente majorado não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial sobre o tema. 



    3. Agravo improvido.



    Nas razões recursais, sustenta-se que, diversamente do que consta do acórdão impugnado, “a sentença de primeiro grau, ratificada pelo TJSP e autoridade coatora, fundamenta a condenação do paciente exclusivamente no reconhecimento fotográfico, e ainda, sem observância do disposto no art. 226, do CPP”. Busca-se, à vista do exposto, a absolvição do ora recorrente.



    Indeferido o pedido liminar (eDOC 34), foram prestadas as informações solicitadas (eDOC 36). A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso (eDOC 41).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    De início, saliento que, a despeito de a impetração ter sido ajuizada no Superior Tribunal de Justiça como reiteração de outra, o órgão prolator do acórdão recorrido, ao decidir sobre as questões relativas à validade da condenação do ora recorrente, tornou-as suscetíveis de revisão pela Corte Suprema em sede de recurso ordinário (art. 102, II, a da CF/88).



    Quanto ao mérito do recurso, o Tribunal de origem deixou de apreciar a validade do reconhecimento fotográfico do ora recorrente e manteve a condenação deste pela prática do crime de roubo por constatar que “a autoria delitiva do crime de roubo triplamente majorado não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, o HC n.º 598.886/SC, da relatoria do E. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ” (eDOC 14, p. 9).



    De fato, a demonstração da autoria do fato criminoso pela parte insurgente não estava lastreada apenas no reconhecimento questionado pela defesa.



    A sentença condenatória de primeiro grau foi redigida pelo Juízo de origem, quanto à autoria dos fatos, nestes termos (eDOC 1, pp. 13-14):



    No que tange à autoria, ainda que o réu tenha negado a sua participação no roubo quando foi interrogado na fase do inquérito policial (fls. 50), tal negativa ficou isolada nos autos e não merece credibilidade, pois ficou demonstrado pelos depoimentos dos policiais militares Lindolfo e Alexandre que eles abordaram o adolescente Fernando que estava conduzindo um veículo que era produto de outro roubo a residência, o qual indicou uma residência onde estavam guardados vários objetos roubados, dentre eles, havia alguns pertences das vítimas destes autos, uma aparelho de som e um aparelho de DVD e na ocasião o adolescente confessou sua participação no roubo (fls. 82), mas somente informalmente disse aos policiais militares que o seu comparsa seria o acusado Paulo Henrique, então os policiais foram até a casa de Paulo Henrique e lá foram atendidos pela mãe dele, que entregou um documento dele com foto e os policiais apresentaram tal documento ao adolescente Fernando e ele o reconheceu como sendo o seu comparsa no crime. Depois as vítimas também foram chamadas na delegacia e lá realizaram o reconhecimento fotográfico do réu, que foi repetido em Juízo e também rejeitaram a ideia de que o irmão do acusado, de nome Guilherme, cujas fotos foram juntadas aos autos pela defesa (fls. 153), que fosse o outro coautor do crime, no lugar do acusado, pois ambas as vítimas confirmaram sem margem de dúvidas que o acusado agiu em companhia do adolescente Fernando. Além disso, os policiais militares informaram que o mãe do réu disse que ele estava trabalhando numa salgaderia que ficava na Avenida 9 de julho, mas os policiais não localizaram o réu. 



    Portanto, entendo que prevalece no contexto probatório o reconhecimento fotográfico feito pelas vítimas, que não demonstraram dúvidas no reconhecimento. 



    As vítimas demonstraram serem pessoas criteriosas e cuidadosas, por isso, o reconhecimento seguro que fizeram do acusado, ainda que por fotografia, já que o réu está foragido, como sendo um dos autores do roubo merece especial relevo no quadro probatório, até porque, não teriam motivos para acusarem falsamente o acusado. Além disso, sendo o roubo delito praticado na clandestinidade, sem a presença de testemunhas, tem-se que a palavra das vítimas é prova importante de autoria, que no caso foram corroboradas pelos depoimentos dos policiais militares, que também apontaram o réu como coautor do crime.



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, assim valorou as provas constantes dos autos para manter a condenação do ora recorrente (eDOC 1, pp. 21-26):



    Segundo narra a exordial, os criminosos compareceram ao local dos fatos e, aproveitando-se do momento em que uma criança saiu da residência, adentraram o imóvel e anunciaram o assalto. Ato contínuo, renderam as vítimas e amarraram-nas com fios de telefone. Subtraíram, então, diversos bens a elas pertencentes e colocaram-nos no veículo da família, evadindo-se na sequência. 



    No curso da persecução penal, as vítimas roboraram as imputações. 



    A ofendida Valéria da Fonseca Castrequini (fls. 24/25 e fls. 220 mídia digital) narrou que, na ocasião, seu filho então com 11 anos de idade saiu para passear com o cachorro e deixou o portão da casa aberto, oportunidade em que dois criminosos adentraram o local e renderam ela e o marido na sala. Asseverou terem sido amarrados com fios de telefone e colocados de bruços no tapete da sala, sendo que, pouco depois, o filho entrou assustado, tendo sido também rendido e amarrado. Relatou que, na sequência, um dos criminosos permaneceu com ela e Tadeu na sala do imóvel, apontando-lhes arma de fogo, sendo que o outro, munido de faca, acompanhou seu filho pela casa, a fim de que o garoto apontasse objetos que pudessem ser de seu interesse. Aduziu terem os criminosos subtraído diversos bens e terem colocado tudo dentro do veículo de sua propriedade, evadindo-se na sequência. Disse, ainda, que no curso da ação criminosa seu sobrinho tocou o interfone da propriedade, sendo também rendido e amarrado. Sustentou que ao encontrarem as fardas de seu marido - que é bombeiro -, os criminosos passaram a ameaçar matá-lo, não o tendo feito tão somente porque não encontraram sua cédula funcional. Afirmou terem ficado em poder dos criminosos cerca de uma hora e meia ou duas horas. Asseverou que o carro foi encontrado na mesma noite, bastante avariado, bem como confirmou terem recuperado um aparelho de som. Alegou, ainda, que na época dos fatos, uma série de crimes semelhantes ocorreram em sua rua, sendo que todas as vítimas narraram o mesmo “modus operandi”: os criminosos tiravam o projétil da arma de fogo, a fim de comprovar que estava carregada, e deixavam no em pé no chão, enquanto um deles mantinha a arma apontada para as vítimas. 



    Reconheceu, por fotografia, o acusado como um dos autores do crime sem qualquer hesitação, tanto em sede policial (fls. 24, fls. 26 e fls. 74) quanto em juízo (fls. 220 mídia digital). 



    A vítima Tadeu Aparecido Piccini (fls. 36 e fls. 220 mídia digital), por sua vez, relatou os fatos de forma similar à narrativa de sua esposa. À sua semelhança, reconheceu, igualmente por fotografia, o réu com absoluta certeza, tanto em sede policial (fls. 73) quanto em juízo (fls. 220 mídia digital). 



    Sabe-se, com efeito, que neste tipo de delito, a palavra dos ofendidos assume grande relevância, mormente quando não se entrevê motivo algum para que acuse falsamente um inocente (RT 732/633, 737/624; JUTACRIM 100/250, 100/266, 99/273, 95/268, 94/341, entre outros). 



    No mais, as narrativas dos policiais militares Alexandre Bregagnolo (fls. 43 e fls. 220 mídia digital) e Lindolfo Gustavo dos Santos (fls. 44 e fls. 220 mídia digital) roboram a acusação. 



    Verte dos relatos dos policiais que, em dada ocasião, realizavam patrulhamento nas imediações da Av. Patriarca, quando foram informados da prática de um roubo (diverso do apurado nestes autos), sendo que os criminosos haveriam subtraído um veículo FORD/Fiesta de cor prata. Pouco tempo depois, depararam-se com o referido automóvel e determinaram a sua parada, sendo que o condutor e único ocupante do veículo empreendeu fuga. Abordado mais à frente na via, o indivíduo se identificou como Fernando Henrique e confessou a prática de roubo em conjunto com pessoa de nome Rafael e com Paulo Henrique, este último detentor da arma de fogo utilizada na empreitada criminosa. Ato contínuo, seguiram até a residência do ora réu, onde foram recebidos por sua genitora, que lhes entregou a carteira de habilitação do filho para sua correta identificação. Narraram, ainda, que Fernando Henrique também lhes apontou o local em que guardavam os produtos dos crimes que praticavam, onde foram apreendidos diversos bens dentre eles alguns pertencentes às vítimas do fato ora em voga -, bem como uma faca de que se utilizavam para ameaçar as vítimas. 



    Certo que o adolescente Fernando Henrique da Costa (fls. 82), de seu turno, narrou os fatos de forma diversa. Asseverou que, na data dos fatos, havia perpetrado um roubo a uma residência e que, na fuga, passou na casa de Paulo Henrique que conhecera jogando bola e pedira que guardasse uma bolsa contendo os objetos roubados. Sustentou que, no momento em que foi detido, apontou aos agentes policiais o local onde havia ocultado os bens subtraídos, mas negou que tivesse praticado o roubo na companhia do ora acusado. 



    E certo, outrossim, que o acusado, interrogado em sede policial (fls. 50), negou a prática criminosa, tendo se mantido silente quanto a maiores esclarecimentos sobre os fatos. 



    A negativa, todavia, não medra, eis que sem apoio denso nos autos.



    Em primeiro lugar, a versão apresentada pelo adolescente infrator mostra-se inverossímil, não se entendendo porque simplesmente iria deixar os bens na posse de Paulo Henrique se ele não teve qualquer envolvimento com os fatos. Na verdade, o simples liame entre o réu e os bens subtraídos constitui indícios em desfavor do réu. 



    A genitora do acusado, Maria Inês Mota dos Santos (fls. 220 mídia digital), tentou escusar o filho da prática delitiva. Asseverou que sempre foi um bom filho, ao contrário de seu irmão, Guilherme, com quem Paulo Henrique era constantemente confundido. 



    Tal argumentação, contudo, também não deve prevalecer. Note-se que foram apresentadas às vítimas as fotografias do acusado e de seu irmão, trazidas pela defesa a fim de roborar a tese da mãe (fls. 152/153). Nesta oportunidade, Valéria apontou as fotos de Paulo Henrique com convicção, bem como rechaçou a participação de seu irmão. Tadeu, por sua vez, também indicou as fotografias de Paulo Henrique, apontando-o como autor do crime, e não teve certeza quanto à participação da pessoa retratada nas demais fotografias. 



    Impende observar, por oportuno, que o reconhecimento fotográfico reveste-se de valor probatório (STF, HC nº 68.610, Rel. Min. Celso de Mello; HC nº 73.951, Rel. Min. Moreira Alves, HC nº 81.908, Rel. Min. Moreira Alves; JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, vol. II, Millennium, 2ª edição, p. 401). 



    E não se há falar que a ausência de reconhecimento pessoal do acusado fere de morte a pretensão acusatória. Deveras, o reconhecimento pessoal não se deu tão somente porque o réu, sabedor da data de realização da audiência de instrução e julgamento, não compareceu ao ato. 



    Note-se que, embora não tenha sido cumprido o mandado de intimação de Paulo Henrique (fls. 164), estava o acusado ciente da realização da audiência tanto é que formulou carta em que explicou o motivo de sua ausência, qual seja, a existência de mandado de prisão, que poderia ser cumprido por ocasião da realização do ato (fls. 154/155). 



    Vale dizer, foi o próprio acusado que deu causa à não efetivação do reconhecimento pessoal. Não se mostra razoável que o descumprimento de um ônus processual o de comparecer a juízo, por parte do acusado, possa lhe acarretar alguma vantagem. A bem da verdade, o acusado tinha a chance de desconstituir o reconhecimento fotográfico, com sua presença em juízo. A ausência do réu, nestas circunstâncias, pelo contrário, não pode deixar de ser considerado como um dado em seu desfavor. 



    No mais, os depoimentos dos policiais militares roboram a acusação, eis que confirmaram ter o adolescente infrator apontado o réu, ainda que informalmente, como autor do crime, bem como ter indicado seu endereço, local onde a genitora de Paulo Henrique lhes entregou um documento de identificação com fotografia, através da qual o adolescente reconheceu o réu, sem quaisquer dúvidas, como coautor do delito. 



    Isto significa que a autoria não vem somente lastreada nos reconhecimentos fotográficos, mas em outros elementos de prova em sintonia com os mesmos. 



    Neste sentido, o manancial probatório descortina que o réu, agindo em concurso de agentes, praticou delito de roubo, na medida em que, utilizando-se de grave ameaça, exercida contra diversas pessoas, com o emprego de arma de fogo e de faca, subtraiu os bens das vítimas dentro de sua residência.



    O caso é, pois, de condenação.



    Examinando-se os fundamentos empregados para se atribuir a autoria delitiva à parte ora recorrente, concluo que, para além do reconhecimento fotográfico, foram utilizados a delação informal do adolescente e o fato de que alguns bens subtraídos teriam sido encontrados em poder do réu.



    O fato de parte dos objetos ter sido encontrada na posse do ora recorrente não o vincula de modo inequívoco ou decisivo ao roubo: tal fato pode constituir infração penal diversa, ou mesmo um indiferente penal, a depender do caso. Trata-se de dado ancilar, por si só, incapaz de embasar um decreto condenatório.



    A delação do adolescente, por sua vez, poderia consistir em elemento de prova a ensejar a atribuição da autoria dos fatos pelo réu de modo independente em relação ao reconhecimento fotográfico. Ocorre, todavia, que tais assertivas foram colhidas de modo informal, em desacordo com a diretriz jurisprudencial desta Corte.



    Com efeito, a Segunda Turma deste Tribunal, no RHC 170.843 AgR, julgado em 4.5.2021, e no RHC 192.798 AgR, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, fixou a compreensão de que “[a] Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito”.



    No voto condutor do primeiro dos mencionados precedentes, Sua Excelência rememorou julgado da Primeira Turma desta Corte, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, o qual, no HC 80.949/RJ, julgado em 30.10.2001, estabeleceu que tanto a falta de advertência ao investigado a respeito de seu direito ao silêncio quanto a ausência de documentação formal desse aviso acarretam a ilicitude de seu interrogatório, seja ele formal ou sub-reptício. De acordo com aquele precedente, “o privilégio contra a auto-incriminação nemo tenetur se detegere, erigido em garantia fundamental pela Constituição além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não”.



    Assim, tais declarações, as quais, conforme se extrai das decisões das instâncias antecedentes, foram colhidas de modo sub-reptício, sem que houvesse formalização da advertência do direito ao silêncio, não podem ser validamente consideradas meio de prova autônomo a embasar a prolação de um édito condenatório em desfavor do ora recorrente, sobretudo porque quando ouvido formalmente e, assegurado o direito ao silêncio, não ratificou a participação do paciente. 



    Ante a insubsistência do distinguishing realizado na origem, remanesce o ponto atinente ao reconhecimento fotográfico.



    A esse respeito, a Segunda Turma deste Tribunal já estabeleceu a orientação de que o reconhecimento de pessoas, seja pessoal, seja fotográfico, deve observar o procedimento de que trata o art. 226 do CPP, sob pena de invalidade, ressalvada a possibilidade de manutenção da condenação caso fundamentada em provas independentes. Confira-se o julgado:



    “Recurso ordinário no habeas corpus. Conhecimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o manejo excepcional do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, em casos de manifesta ilegalidade. Condenação fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico, embora renovado em Juízo, ambos em desacordo com o regime procedimental previsto no art. 226 do CPP. Superação da ideia de “mera recomendação”. Tipicidade processual, sob pena de nulidade. 1. O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2. A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3. A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Recurso em habeas corpus provido, para absolver o recorrente, ante o reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal realizado e a ausência de provas independentes de autoria.” (RHC 206846, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022).



    O art. 226 do CPP, por sua vez, assim dispõe sobre o reconhecimento de pessoas:



     Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:



    I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;



    Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;



    III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;



    IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.



    Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.



    Faz-se necessário, portanto, além da adoção de uma série de cautelas, que se documente o ato de reconhecimento mediante a lavratura de auto pormenorizado e que a pessoa a ser reconhecida, se possível, seja colocada ao lado de outras semelhantes para que a reconhecedora faça a sua eleição.



    A respeito da previsão de que essa última formalidade seja respeitada se possível, o voto condutor do julgamento acima citado deixou assente que “tal flexibilização somente pode ser admitida em casos excepcionais, quando totalmente inviável a conformidade ao modelo legal e após atuação ativa dos órgãos estatais para tentar atendê-lo”.



    No caso dos presentes autos, contudo, o que se verifica por meio do acesso à íntegra do processo criminal, fornecido pelo juízo de origem, é que o reconhecimento do acusado, na fase investigativa, foi feito sem que a exigência do art. 226, II, do CPP fosse cumprida.



    Com efeito, extrai-se dos termos de reconhecimento fotográfico do ora recorrente subscritos pelas vítimas (pp. 98-99 dos autos do processo criminal) que, após a descrição das características físicas do autor do roubo, pessoa a ser reconhecida, “a Autoridade Policial convidou o reconhecedor para, na presença das testemunhas supra mencionadas, verificar a fotografia que estava posta na mesa do cartório, apontou, sem sombra de dúvidas, sem nenhuma vacilação, e de características físicas semelhantes do assaltante no dia dos fatos, como sendo a mesma que, no dia e hora citados, armado, mediante ameaça de morte, praticou roubo em sua residência, tratando-se de Paulo Henrique Mota dos Santos”.



     Assim, não foram as vítimas, no curso das investigações, apresentadas a outras fotografias semelhantes no ato do reconhecimento, mas apenas à do ora recorrente, em desrespeito ao art. 226, II, do CPP, sobretudo porque não foi apresentada nenhuma justificativa, nenhuma razão pela qual se estaria diante de excepcionalidade que tornasse necessário dispensar tal exigência.



    De mais a mais, inexiste nos autos do processo qualquer documento alusivo ao reconhecimento do ora recorrente na fase da instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de modo que esse ato, se realizado em juízo, ocorreu ao arrepio do art. 226, IV, do CPP.



    Também o reconhecimento do acusado, desse modo, mostra-se eivado de nulidades.



    Sendo nulos todos os fundamentos probatórios sobre os quais repousa a condenação do ora recorrente pela prática do crime de roubo, impõe-se a absolvição do acusado por ausência de prova suficiente.



    Ante o exposto, nos termos dos arts. 192 e 312 do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para absolver o recorrente PAULO HENRIQUE MOTA DOS SANTOS da imputação constante da denúncia oferecida nos autos 0031449-64.2010.8.26.0506, nos termos do art. 386, VII, do CPP, bem como para colocá-lo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso.



    Oficie-se ao juízo de origem, ao qual incumbirá o implemento da presente decisão, bem como, para ciência, ao TJSP e ao STJ.



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 22 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente