Tribunal: STF
Processo: Rcl 59732
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-09
Data de publicação: 2023-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
 
RECLAMAÇÃO. ADI Nº 1.923/DF. PARCERIA ENTRE ORGANIZAÇÃO SOCIAL E ENTE FEDERADO. CONTRATO DE GESTÃO NA ÁREA DA SAÚDE.  LIMINAR CONFIRMADA. PROCEDÊNCIA, EM PARTE.
 
 1.	Trata-se de reclamação, com pedido liminar, formalizada pelo Município de Osasco/SP, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, no processo nº 1000587-11.2018.5.02.0384, mediante o qual teria sido inobservado o que decidido nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 3.395/DF e nº 1.923/DF.
 
 2.	O Município de Osasco/SP narra ter sofrido ação civil pública, na origem, pelo Ministério Público do Trabalho, na qual se busca a abstenção de terceirizar ou transferir a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, especialmente à Fundação do ABC e ao Instituto Social Saúde Resgate à Vida, a prestação de serviços referentes à área da saúde no âmbito municipal, devendo admitir os servidores apenas por concurso público.
 
 3.	Informa que, em sede de contestação, alegou a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para declarar a nulidade de contratos firmados com a Administração Pública, uma vez que possuem natureza jurídico-administrativa, considerado o que decidido na ADI nº 3.395/DF e em outros precedentes desta Corte. Ademais, argumenta possível a realização de contratos de gestão na área da saúde, consoante o que decidido na ADI nº 1.923/DF, podendo haver a admissão de funcionários sem a necessidade de concurso público.
 
 4.	Noticia que o Juízo de 1º Grau decidiu pela improcedência da ação civil pública, considerando lícitos os contratos de gestão firmados pela Administração Pública e Organizações Sociais, por força do julgamento da ADI nº 1.923/DF.
 
 5.	Relata que o beneficiário interpôs recurso ordinário, tendo o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região reformado a sentença, vedando o reclamante de terceirizar ou transferir à pessoa física ou jurídica de direito privado a prestação de serviços essenciais e permanentes de saúde, determinando que a admissão dos servidores necessários à realização dos serviços deve ocorrer por concurso público, além de aplicar pena de multa diária, por descumprimento, de R$ 1.000,00 (mil reais). 

 6.	Narra que, na sequência, opôs embargos de declaração, com o fim de esclarecer “a delimitação da decisão da proibição, requerendo a especificação das condições da proibição de contratar, prequestionou os temas não enfrentados pelo Acórdão: da incompetência Absoluta da Justiça do Trabalho, da ingerência do Poder Judiciário em matéria Executiva” (e-doc. 1, p. 3), além de insurgir-se quanto ao teto máximo de astreinte. Os embargos de declaração foram acolhidos apenas para fins de prequestionamento. Menciona que interpôs recurso de revista, o qual está pendente de admissibilidade.
 

 7.	Requereu a concessão de medida liminar para que fossem “sustados de imediato os efeitos do Acórdão Reclamado, suspendendo o processo, tendo  em vista a probabilidade do direito e a probabilidade de dano”, até o julgamento final da presente reclamação. No mérito, pleiteia a procedência do pedido, com a cassação do ato impugnado.
 
 8.	Em 27/05/2023 (e-doc. 11),  deferi a liminar para suspender os efeitos do acórdão reclamado, proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, e o trâmite do processo nº 1000587-11.2018.5.02.0384, até exame final desta reclamação.

 9.	A autoridade reclamada prestou as informações, especificando que não houve o “cumprimento, pela Municipalidade de Osasco - SP, do mandamento constitucional inserto no artigo 37, II do Diploma Maior” (e-doc. 16, p. 5). 

 10.	A Procuradoria-Geral da República, em contestação, e no que se refere à ADI nº 3.395/DF, considerou ausente a identidade material com o ato reclamado, porquanto “a lide versa sobre terceirização com pessoa jurídica de direito privado e a mão de obra admitida por meio das organizações sociais contratadas pela reclamante é regida pelas disposições da Consolidação das Leis do Trabalho, o que atrai a competência da Justiça do Trabalho.” (e-doc. 19, p. 7).

 10.1.	No tocante à ADI nº 1.923/DF, igualmente, argumentou pela ausência de estrita aderência entre a decisão paradigma e a impugnada, afirmando (e-doc. 19, p. 9-18): 

 “(...) o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região não ignorou a legitimidade da contratação de organizações sociais para a prestação de serviços de saúde pelo Poder Público. Porém, constatou a ilicitude da terceirização porque os empregados das organizações sociais estavam sendo geridos diretamente pelo reclamante, como se servidores públicos fossem, tratando-se de uma terceirização fraudulenta.
 (...) 
A constatação, pelo TRT, de que havia pessoalidade na prestação dos serviços pelos empregados das organizações sociais em relação ao reclamante expõe a divergência temática quanto à ADI 1.923/DF, na qual o STF assentou a premissa da impessoalidade na contratação desses trabalhadores: ‘v) a seleção de pessoal pelas organizações sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do ‘caput’ do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade’. 
Inexiste no precedente invocado a assertiva de que é legítima a contratação de organizações sociais para atuarem como meras fornecedoras de pessoal ao Poder Público. 
O ato reclamado manifesta compreensão harmônica ao deliberado na ADI 1.923/DF e, ao mesmo tempo, aponta uma distinção. À luz de seu teor, apenas é assentado que o reclamante se utiliza de terceirização fraudulenta, visto que é identificada à presença de subordinação e pessoalidade.  
O acerto ou desacerto da decisão reclamada, quanto à presença de subordinação, pessoalidade, onerosidade, habitualidade, há de ser enfrentado por meio dos recursos próprios na Justiça do Trabalho, sendo inviável a utilização da reclamação como sucedâneo recursal.
(...)
A reclamação pretende estabelecer dialética em torno de assertivas jurídicas que, para além de estarem instruídas por um conjunto fático-probatório específico e concretamente analisado, afastam-se, como dito, das balizas normativas apreciadas e fixadas no entendimento consubstanciado na ADI 1.923/DF.
(...)
Em face do exposto, o PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA pugna pelo não conhecimento da reclamação e, eventualmente, no mérito, pela improcedência do pedido.”

É o relatório. 

 Decido.
 
 11.	A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB). Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.
 
 12.	No caso em tela, preliminarmente, alega-se inobservância, pelo órgão reclamado, do que decidido por esta Suprema Corte quando do julgamento da ADI nº 3.395/DF. Transcrevo a ementa do acórdão paradigma:
  
“CONSTITUCIONAL E TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 114, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. EXPRESSÃO “RELAÇÃO DE TRABALHO”. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DAS AÇÕES ENTRE O PODER PÚBLICO E SEUS SERVIDORES. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
1. O processo legislativo para edição da Emenda Constitucional 45/2004, que deu nova redação ao inciso I do art. 114 da Constituição Federal, é, do ponto de vista formal, constitucionalmente hígido.
2. A interpretação adequadamente constitucional da expressão ‘relação do trabalho’ deve excluir os vínculos de natureza jurídico-estatutária, em razão do que a competência da Justiça do Trabalho não alcança as ações judiciais entre o Poder Público e seus servidores.
3. Medida Cautelar confirmada e Ação Direta julgada parcialmente procedente.”
(ADI nº 3.395/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 15/04/2020, p.  1º/07/2020).

 13.	No julgamento da ADI nº 3.395/DF, o Supremo Tribunal Federal, em interpretação conforme à Constituição, sem redução de texto, do art. 114, inc. I, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, assentou que a competência da Justiça do Trabalho não abrange as causas ajuizadas para discussão de relação jurídico-estatutária entre o Poder Público dos entes federados e seus servidores. 

 14.	Todavia, reanalisando os autos, constato a ausência de estrita aderência do ato reclamado com este paradigma, pois se trata aqui de nulidade de contratação pela ausência de realização de concurso público, além da prestação do serviço ter sido executada via terceirização supostamente ilícita. 

 15.	O reclamante também alega violação ao que decidido na ADI nº 1.923/DF. Transcrevo a ementa do acórdão paradigma:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, § 3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS.
(...)
16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal.
(...)
20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas.”
(ADI nº 1.923/DF, Rel. Min. Ayres Britto, Red. do Acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 16/04/2015, p. 17/12/2015; grifos acrescidos). 

 16.	No processo em análise, constata-se que a autoridade reclamada considerou nulo o contrato mantido entre o reclamante e os profissionais prestadores de serviços, em razão da inobservância do art. 37, inc. II, da CRFB, considerando ilícita a terceirização dos serviços prestados, em acórdão assim ementado (e-doc. 6, p. 4-13; grifos acrescidos):  
“2. FUNDAMENTAÇÃO.
2.1.  Da intermediação de mão de obra, da inobservância dos requisitos constitucionais e legais para a participação privada complementar no Sistema Único de Saúde - SUS e da alegada ofensa à regra constitucional do concurso público. Execução das atividades laborativas com pessoalidade e subordinação direta com a empresa tomadora. Terceirização ilícita.
(...)
De início, é mister destacar que não há que se falar em ilegalidade na celebração de contratos de gestão com Organizações Sociais, pela Administração Pública, inclusive para execução de serviços de saúde, uma vez que o Egrégio STF já declarou a validade e licitude de tais contratos de gestão, firmados com o Poder Público.

Ocorre que a licitude da terceirização está condicionada à ausência de SUBORDINAÇÃO e PESSOALIDADE  entre o trabalhador e o tomador de serviços. 

Na casuística, reputo caracterizada a fraude na terceirização por verificar que o Órgão Público réu se utiliza de intermediação de mão-de-obra, precarizada por contratos de terceirização ilícitos.
(...)
Por certo que é dever do Poder Executivo municipal cuidar da saúde dos cidadãos do município, a teor do artigo 196 da Constituição Federal, prestando ações e serviços públicos de saúde que "integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único", o sistema único de saúde - SUS, em conformidade com o artigo 198, seus incisos e parágrafos do Diploma Maior. 

Ocorre que o gestor público, para cumprir suas obrigações precípuas de propiciar ao povo a atenção à saúde, bem como demais serviços públicos, como educação, transporte coletivo etc, deve se atentar também aos princípios que regem a Administração Pública, insertos no artigo 37 da Carga Magna: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

É cediço que os agentes públicos devem observância ao princípio da legalidade, e por essa razão a ‘contratação" de servidores que prestam serviços diretamente ao órgão público deve se dar por meio de concurso público, à exceção das hipóteses expressamente consignadas na Constituição Federal: nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (artigo 37, II, CF) e contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista em lei (artigo 37, IX, CF). 

No caso vertente, resta incontroverso que houve intermediação irregular de mão-de-obra, com contratação de pessoal e transferência da prestação de serviços públicos de saúde para as OSCIPS, conforme admitem os réus. 

Nessa medida, as finalidades das contratações da Fundação ABC e do INSTITUTO DE RESGATE À VIDA são a intermediação de mão-de-obra para entes públicos.
(...)
Não se trata aqui, reitere-se, de terceirização lícita após procedimento de licitação, e sim realização de serviços públicos e essenciais por meio de interposta pessoa, sendo assim, a terceirização é ilícita.
(...)
Destarte, conclui-se que as contratações de serviços terceirizados pela Municipalidade ré demonstram a existência de pessoalidade e subordinação direta, configurando intermediação ilícita de mão de obra e ilicitude da transferência dos serviços essenciais e públicos de saúde para OSCIPS, deixando o Poder Público municipal de realizar - o que já se prolonga por anos - concursos públicos para provimento de cargos e prestação de serviços na área da saúde.
(...)

III - D I S P O S I T I V O.
POSTO ISSO, ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, CONHECER do recurso ordinário interposto pelo Ministério Público do Trabalho e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para: 1) condenar o MUNICÍPIO DE OSASCO a se abster de terceirizar ou transferir a pessoas físicas, ou pessoas jurídicas de direito privado, em especial a FUNDAÇÃO ABC e o INSTITUTO SOCIAL SAÚDE RESGATE À VIDA (ISSRV), a prestação de serviços essenciais e permanentes de saúde no município, devendo admitir os servidores necessários à realização de tais serviços mediante concurso público, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), (...) 3) condenar a FUNDAÇÃO ABC e o INSTITUTO SOCIAL SAÚDE RESGATE À VIDA (ISSRV) a se abster de intermediar mão de obra, em especial em benefício de entes públicos e relativamente a serviços públicos de saúde, em atividades permanentes e essenciais, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) (...)”.
 
 17.	Posteriormente, instada a se manifestar, em sede de embargos de declaração com fins de prequestionamento e efeitos modificativos, a autoridade reclamada assim se pronunciou (e-doc. 7, p. 4-5; grifos no original e acrescidos): 

“Da alegada omissão acerca da incompetência da Justiça do Trabalho 
Não são examinadas no caso sub judiceas relações administrativas, não se trata aqui de nulidade de contratação direta por parte do ente público, de servidores em caráter permanente ou temporário, não cabendo a aplicação do entendimento da ADI 3395-DF. 
Além do mais, a mão-de-obra contratada por meio das Organizações Sociais é regida pela CLT, devendo ser repelida a pretensão de incompetência material da Justiça do Trabalho.
Da ADI 1923/DF. Da possibilidade do Poder Público prestar serviços de saúde por meio de OSS.
Cumpre salientar, ainda que por excesso, que a controvérsia não se cinge na esfera da legalidade e validade dos contratos de gestão com as Organizações Sociais (...)
Essa questão é incontroversa, não é aqui que se situa o ponto fulcral do Julgado que reformou a sentença de origem.
Como consta do Acórdão embargado, o que se verifica na hipótese sob exame, é que Administração Direta municipal se furta ao cumprimento do mandamento constitucional de realização de concursos públicos, transferindo a atribuição precípua de gerir os recursos humanos desse serviço essencial às Organizações Sociais.
Não prospera também o argumento de que seria impossível a gestão da área da Saúde por meio das OSSs sem a mão-de-obra. O raciocínio não é esse. Cabe a gestão por meio das OSSs e impõe-se a realização dos concursos públicos. A observância à Constituição Federal pela Administração Pública nunca foi e nem pode ser óbice ao atendimento da população na área da saúde ou em outra área fim da Administração Municipal. 
Há que se conjugar a realização de concursos públicos para contratação de servidores efetivos, ou no limite, e dentro dos princípios constitucionais e exigências legais, a realização de contratação de pessoal para atendimentos das necessidades emergenciais, enquanto são realizados os concursos públicos.
O quadro de pessoal da Saúde, como se vê no caso vertente, deixa de existir na Administração Direta e passa a ser exclusivamente das empresas terceirizadas. Trata-se de transferência das funções do Estado, e mais, de terceirização fraudulenta, pois presente a subordinação e a pessoalidade, conforme consta do Aresto embargado.”

 18.	Com efeito, a decisão reclamada contempla violação ao entendimento firmado na ADI nº 1.923/DF. Ao prolatar a sentença que julgou improcedente a ação civil pública, o Juízo de 1º Grau reconheceu o seguinte (e-doc. 8, p. 3-9; grifos acrescidos): 

“Abstenção de Terceirização pela 1ª Reclamada. Abstenção de Intermediação de Mão de Obra pelas 3ª e 4ª Reclamadas 
Requer o autor a condenação da 1ª reclamada em se abster de terceirizar os serviços de saúde para as 3ª e 4ª reclamadas, bem como a condenação das 3ª e 4ª rés na abstenção de intermediar mão de obra relativa a serviços públicos de saúde para a 1ª reclamada, tudo sob pena de multa diária. 
Da análise do caso, vislumbra-se que as 3ª e 4ª reclamadas são Organizações Sociais e suas contratações pela 1ª reclamada se deram através de contrato de gestão para os serviços de saúde do Município.
O E. STF, quando do julgamento da ADI 1923/DF já se posicionou sobre a validade e licitude dos contratos de gestão firmados pela Administração Pública e Organizações Socias em serviços de saúde (...)
Isso se dá em busca da eficiência na prestação de serviços, tendo em vista que a Constituição Federal dispõe que os serviços de saúde devem ser feitos direta ou indiretamente pelo Estado, pelo que não há que se falar em qualquer irregularidade na celebração do contrato de gestão nem em qualquer violação à exigência de concurso público, uma vez que, conforme mencionado, os serviços de saúde podem ser feitos indiretamente pelo Estado através de particulares, os quais não estão sujeitos à realização de concursos públicos para contratação, conforme decidido também pelo E. STF na ADI 1923 /DF. 
Ademais, é certo que a 1ª reclamada passa orientações procedimentais e precede à fiscalização dos serviços prestados, mas tais fatos não caracterizam qualquer subordinação direta com a 1ª ré. 
Assim, não há que se falar em qualquer violação ou irregularidade na celebração de contratos de gestão entre a 1ª e 3ª e 4ª reclamadas para prestação de serviços de saúde. 
Com relação às outras eventuais formas de terceirização e a alegação de que seria vedada a contratação terceirizada de atividades-fim da 1ª reclamada, o E. STF julgou recentemente a ADPF 324,(...)
Assim, não há mais que se falar em ilicitude ou irregularidade de terceirização de atividades-fim. 
Dessa forma, por todos os ângulos em que se analise a questão, vislumbra-se que não há qualquer irregularidade na celebração de contrato entre a 1ª e 3ª e 4ª reclamadas para prestação de serviços de saúde, pelo que indefiro os pedidos de abstenção de terceirização pela 1ª Reclamada e abstenção de intermediação de mão de obra pelas 3ª e 4ª reclamadas.”

 19.	No paradigma em questão, foi reputada a validade da contratação preconizada na Lei nº 9.637, de 1998 (interpretação conforme à Constituição da República, pelo Supremo Tribunal Federal), com alusão, também, à área de saúde. É o que se depreende do seguinte julgado:

“Agravo regimental nos embargos de declaração na reclamação. 2. Direito Administrativo. 3. Alegação de afronta ao que decidido na ADI 1.923. Configuração. 4. Fundação ABC. Qualificação como organização social conferida pelo Poder Público. Inexigibilidade de concurso. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental não provido.”
(Rcl nº 32.689-ED-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 20/12/2019, p. 06/02/2020; grifos nossos).

 20.	Por fim, reputo ser possível e legítima, em tese, a celebração de contrato de gestão para terceirização dos serviços de saúde prestados em unidades públicas do ente federado reclamante.
 
 21.	Ante o exposto, confirmo a liminar e julgo procedente, em parte, o pedido, para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida em observância aos critérios estabelecidos na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.923/DF. Sem honorários, de acordo com o entendimento prevalente na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.

Comunique-se.
 
Publique-se.

Brasília, 9 de dezembro de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator