Tribunal: STF
Processo: SL 1649
Classe: SL
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-24
Data de publicação: 2023-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
Suspensão de liminar. Ação direta de inconstitucionalidade. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Município de Bauru. Professores. Funções de confiança.  “Vice-Diretor de Escola”, “Coordenador Pedagógico” e “Coordenador de área”. Tema 1.010 da Repercussão Geral. Juízo de procedência na origem. Prazo de modulação de 120 dias. Grave lesão à ordem pública evidenciada. Desestruturação administrativa. Risco à adequada prestação de serviço público fundamental. Liminar deferida.  



    1. Trata-se de pedido de contracautela deduzido pelo Município de Bauru/SP, em petição subscrita por sua Prefeita, Suellen Silva Rosim, com o fim de sobrestar os efeitos de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na ADI nº 2191692-88.2022.8.26.0000, em que declarada a inconstitucionalidade dos arts. 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º, bem como, por relação de dependência, da expressão “função de confiança”, constante do art. 13, e da expressão “funções de confiança”, constante do art. 21, todos da Lei nº 6.217/2012, atualizada pela Lei nº 7.030/2017, ambas do Município de Bauru/SP. Em modulação dos efeitos, assentada a irrepetibilidade dos valores percebidos pelos servidores designados para as funções comissionadas e concedido o prazo de 120 dias para as providências necessárias.



    2. A parte requerente, no tocante ao mérito da controvérsia, argumenta que as funções se compatibilizam com os requisitos de assessoramento, chefia e direção e com o quanto decidido ao julgamento do RE 1.041.210-RG (Temas 1.010) e do RE 719.870-RG (Tema 670), sob a sistemática da Repercussão Geral. Invoca precedentes que reputa favoráveis a sua tese.



    3. Alega risco de grave lesão à ordem pública decorrente da imediata observância da decisão, por implicar a dispensa, com o ano letivo já iniciado, de todos os servidores efetivos designados para as funções de confiança declaradas inconstitucionais e, consequentemente, grave desorganização da educação pública.



    4. Consigna (evento 1, fls. 15-17):



    “A eficácia do acórdão no prazo ínfimo de 120 dias trará inúmeras consequências, as quais impossibilitarão a continuidade dos serviços públicos educacionais.



    O afastamento dos “Coordenador de Área”, “Vice-Diretor de Escola” e “Coordenador Pedagógico” afetará o funcionamento das unidades de ensino e a prestação dos serviços.



    A eficácia da declaração de inconstitucionalidade acarretará uma reestruturação administrativa do magistério, bem como acarretará a volta de servidores às salas de aulas, demissões, abertura de concurso, elaboração de projeto de lei para criação de cargos, além dos necessários estudos técnicos prévios e impacto financeiro para execução de rescisões e criação de empregos.



    (...)



    Ressalte-se ainda que, com o retorno dos professores às salas de aula, considerando que já foram atribuídas as aulas e classes, haverá excesso de pessoal sem aproveitamento, enquanto faltarão os profissionais em posições estratégicas que tem atribuições de direção, chefia e assessoramento e de confiança do Chefe do Poder Executivo para implementação das políticas públicas educacionais.



    Em qualquer sistema pedagógico e educacional não é recomendável o remanejamento de professores durante o ano letivo, salvo exceções, pois as substituições causam imenso prejuízo a continuidade do processo educacional e do vínculo já formado entre professor e aluno.



    Ante os fatos narrados, verifica-se que a execução no prazo determinado pelo TJSP acarretará a paralisação ou a ineficiência dos serviços, causando prejuízos ao interesse público e aos direitos das crianças assistidas na rede municipal de ensino.



    Não há possibilidade do Município cumprir a decisão proferida pelo TJSP no prazo fixado, o que acarretará a paralisação das escolas municipais, remanejamento, demissões e criações de cargos que afetarão centenas de servidores e a não continuidade da prestação do serviço essencial educacional.



    Toda a reformulação acarretada pela decisão atacada possui óbice orçamentário para concretização no ano de 2023, posto que o orçamento deste ano já foi definido no ano de 2022, o qual não consignou os impactos decorrentes da reestruturação determinada pelo TJSP.”



    5. Com respaldo nesses fundamento, a parte requerente pede, inclusive liminarmente, sejam sobrestados os efeitos do acórdão impugnado, até o respectivo trânsito em julgado.



    6. O Procurador-Geral da República opina pelo deferimento parcial do pedido de contracautela, em parecer assim ementado:



    “SUSPENSÃO DE LIMINAR. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CRIAÇÃO DE FUNÇÕES COMISSIONADAS POR LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. EFEITOS CONCRETOS. EXISTÊNCIA. PRAZO DE MODULAÇÃO DE 120 DIAS. INSUFICIÊNCIA. FALTA DE RAZOABILIDADE. RISCO DE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. GESTÃO EDUCACIONAL MUNICIPAL. COMPROMETIMENTO. CONDIÇÃO PARA O DEFERIMENTO DA CONTRACAUTELA. ADOÇÃO DE PROVIDÊNCIAS PARA SANAR A IRREGULARIDADE. DEFERIMENTO PARCIAL DO PEDIDO DE CONTRACAUTELA. 



    1. É competente o Supremo Tribunal Federal para conhecer de pedido de suspensão de acórdão do Tribunal de Justiça mediante o qual foi declarada a inconstitucionalidade de dispositivos de leis municipais que instituíram funções de confiança na área da educação, porquanto a matéria discutida na origem ostenta natureza constitucional, envolvendo a interpretação e a aplicação do art. 37, V, da Constituição Federal.



    2. Admite-se, excepcionalmente, o cabimento de pedido de suspensão contra decisões proferidas por Tribunal de Justiça estadual no exercício de controle concentrado de constitucionalidade quando, da subtração de efeitos da norma impugnada, decorram efeitos concretos e imediatos que resultem em grave lesão aos valores da ordem, economia, segurança e saúde públicas, devidamente comprovados nos autos.



    3. A declaração de inconstitucionalidade de dispositivos de leis municipais que criam funções de confiança na área da educação, com a fixação de prazo de modulação não razoável ou insuficiente, por não observar as particularidades da situação local, evidencia o risco de lesão à ordem pública, notadamente à gestão educacional municipal e à prestação do serviço público, podendo gerar embaraços à concretização do direito fundamental à educação. 



    — Parecer pelo deferimento parcial do pedido de contracautela, condicionado à comprovação das medidas adotadas pelo município, em prazo razoável determinado pelo STF, para sanar a irregularidade.”



    É o relatório.



    Decido.



    7. A via eleita – suspensão de liminar – consubstancia meio processual autônomo à disposição, exclusiva, segundo as normas de regência, das pessoas jurídicas de direito público e do Ministério Público, para buscar a sustação – com objetivo de salvaguardar o interesse público primário –, nas causas contra o Poder Público e seus agentes, de decisões judiciais que potencialmente provoquem grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. 



    O incidente de contracautela – vocacionado a impedir a execução imediata de uma decisão judicial proferida contra a Fazenda Pública e seus agentes nas hipóteses previstas em lei – reveste-se de absoluta excepcionalidade (SL 933-AgR-Segundo/PA, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 17.8.2017; SL 1.214-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2019; SS 5.026-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 29.10.2015, v.g.), tendo em vista a própria singularidade dos requisitos que dão ensejo a pedido dessa natureza (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 80). Daí porque, medida de caráter excepcional que é, comporta exegese estrita, a nortear e balizar o conteúdo e o alcance das respectivas normas de regência. 



    Restrito o instituto da contracautela a decisões proferidas por tribunais de instância inferior, não constitui em qualquer hipótese a suspensão de liminar sucedâneo recursal, condicionado o seu manejo à prevenção de grave lesão ao interesse público primário (SL 56-AgR/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 23.6.2006; SL 1.234-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2019; SS 3.450-AgR/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 12.3.2010; STA 512-AgR/PI, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 08.11.2011, v.g.). 



    Nessa linha, imprescindível que, na suspensão de liminar, a causa de pedir esteja vinculada à potencialidade de violação da ordem, da saúde, da segurança ou da economia públicas, sendo, ainda, indispensável, para o cabimento de tal medida, perante o Supremo Tribunal Federal, que o processo subjacente esteja fundado em matéria de natureza constitucional direta (SS 3.075-AgR/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 29.6.2007; SS 5.353-AgR/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 17.12.2020; STA 782-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 18.12.2019, v.g.).



    Registro, por fim, que a análise do pedido de contracautela se cinge à presença dos requisitos previstos em lei, impertinente cogitar de    apreciação meritória do processo subjacente, ainda que de todo indispensável tenha, a tese sustentada, um mínimo de plausibilidade (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 657-8), em juízo sumário de cognição (SL 1.165-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 13.02.2020; SS 1.918-AgR/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 30.4.2004; SS 3.023-AgR/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno DJ 25.4.2008; SS 3.717-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 18.11.2014, v.g.).



    8. Verifico, na hipótese, cognoscível o pedido.



    Certo se tratar, na origem, de controle concentrado de constitucionalidade e ter sido fixada, por esta Suprema Corte, orientação inicial no sentido de incabível a suspensão de decisão proferida em tal sede  pelos tribunais locais, nos termos da SL 10-AgR (Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 16.4.2004). Seria a suspensão, como lá se anotou, inadequada para sustar os efeitos da cautelar concedida no processo de controle concentrado de constitucionalidade, porque processo de cunho objetivo. 



    Porém, decisões mais recentes mitigaram a vedação, a admitir o instrumento de modo excepcional quando, inobstante a natureza do feito originário,  possível verificar lesão concreta e imediata à ordem pública. Nesse sentido, v.g., SL 1042-AgR (Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 30.8.2018), SL 879-AgR (Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 08.5.2017) e SL 423-AgR (Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 14.4.2014).



    No caso, a decisão impugnada revela-se apta à produção de efeitos concretos e imediatos, tão logo esteja esgotado o prazo de modulação temporal de efeitos.



    No mais, verifico preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos da suspensão de liminar. O Município, representado por sua Prefeita, é pessoa jurídica de direito público e veiculada questão constitucional, evidenciada pela discussão sobre a compatibilidade das funções comissionadas com a Constituição Federal.



    Passo, portanto, ao exame do mérito.



    9. Este Supremo Tribunal Federal, ao julgamento do RE 1.041.210 (Tema 1.010 da Repercussão Geral — Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 22.5.2019), fixou tese no sentido de que a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.



    Os pressupostos da atribuição de direção, chefia e assessoramento e do vínculo de confiança aplicam-se tanto aos cargos em comissão quanto às funções de confiança, consoante a expressa previsão do art. 37, V, da Constituição Federal (V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento).



    10. Na origem, o Tribunal local, ao apreciar as funções gratificadas (“Vice-Diretor de Escola”, “Coordenador Pedagógico” e “Coordenador de Área”), exercidas por servidores efetivos da carreira de magistério, entendeu não preenchidos os requisitos constitucionais.



    Em 26.04.2023, julgada procedente a ação direta de inconstitucionalidade, com modulação dos efeitos pelo prazo de 120 dias, nos termos sintetizados na ementa adiante transcrita:  



    “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Dispositivos da Lei nº 6.217, de 28 de maio de 2012, atualizada pela Lei nº 7.030, de 28 de dezembro de 2017, ambas do Município de Bauru. Diplomas legais que criaram as funções de confiança de ‘Coordenador de Área’, ‘Vice-Diretor de Escola’ e ‘Coordenador Pedagógico’. Vícios de inconstitucionalidade material. Ausência de descrição legal das atribuições das referidas funções, em afronta ao princípio da legalidade. Funções de suporte pedagógico do Magistério, não se amoldando às funções típicas de confiança, a saber, chefia, assessoramento e direção. Funções impugnadas que devem corresponder a cargos públicos de provimento efetivo, com ingresso mediante concurso público. Violação aos artigos 111, 115, incisos II e V, 144 e 251, todos da Constituição do Estado de São Paulo. Precedentes deste Órgão Especial. Tema 1010 do E. STF. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.”



    11. Independentemente da conclusão pela compatibilidade ou não das funções de confiança em referência com a Constituição — análise que extrapola os escopos da presente medida —, plausível a argumentação relativa à insuficiência do prazo estipulado na modulação. Como afirma o requerente, para transformá-las em cargos de provimento efetivo e ocupá-los, exíguos os quatro meses conferidos, por necessárias diferentes providências legislativas e administrativas. 



    É dizer, ainda que, em sede própria, se entenda pela efetiva inconstitucionalidade das funções impugnadas na ação direta estadual, nem todas as medidas são passíveis de adoção no prazo estipulado, a redundar na falta de servidores para o exercício das atribuições respectivas, que dizem com serviço público essencial para o cumprimento dos objetivos da República Federativa (art. 3º, CF).



    A técnica da modulação dos efeitos lida, justamente, com situações de inconstitucionalidade inversa. Não obstante o reconhecimento da invalidade da norma, a sua imediata retirada do ordenamento jurídico violaria outros valores públicos. Razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social autorizam, então, modular os efeitos da decisão (art. 27 da Lei nº 9.868/1999).



    A proteção de direitos fundamentais (seja a segurança jurídica, sejam outros, como saúde, educação e moradia) pode temperar a aplicação da teoria da nulidade da norma inconstitucional. A decretação da nulidade, por deixar o direito fundamental correspondente ao desamparo, significaria igual, ou mais grave, violação da Constituição Federal.



    12. Não distante disso, já conferido, em modulação de efeitos em recurso extraordinário em controle concentrado de constitucionalidade estadual, prazo mais alargado para que o ente afetado regularizasse as contratações temporárias, a não prejudicar a adequada prestação de serviços públicos fundamentais. Assim, v.g.:  



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES (ART. 37, IX, CF). DISPOSITIVOS DA LEI COMPLEMENTAR 53/2017, DO MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU. INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA MODULAR OS EFEITOS DA DECISÃO. 



    (...) 4. Provimento parcial ao Recurso Extraordinário, apenas para que o acórdão do TJRJ produza efeitos ex nunc, a partir da data da publicação deste julgamento, salvo nos contratos temporários em vigor que tenham sido celebrados nas áreas de educação e saúde, que poderão manter-se em vigor pelo prazo máximo de até 12 meses a partir da data da publicação da ata deste julgamento, período em que a Administração local deverá diligenciar para a realização de concursos públicos. (...) (RE 1366437-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 11.4.2022, DJe 20.4.2022)  



    13. Nesse sentido, uma vez escoado o prazo da modulação, a imediata aplicação do julgado configura grave lesão à ordem pública, por implicar desestruturação administrativa, mediante a dispensa de todos professores ocupantes das funções declaradas inconstitucionais. Vale notar as peculiaridades do ensino, que pressupõe a continuidade das aulas e demais atividades durante o ano letivo, assim como o devido planejamento para o seguinte.



    Isto é, a pronta eficácia da declaração, in totum, da inconstitucionalidade da lei pode gerar grave lesão à ordem público-administrativa, em especial no que diz com a adequada prestação do serviço público de ensino, por prejudicar a continuidade das atividades pedagógicas na generalidade das escolas da rede pública, em prejuízo das crianças e adolescentes do Município, cujos direitos devem ser assegurados com prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição Federal.



    Assim, evidenciado o risco à ordem da estrutura administrativa e à adequada prestação do serviço público fundamental.



    14. Cito a decisão proferida pelo Ministro Luiz Fux, então Presidente, na SL 1544, também referente a decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Vislumbrada, na ocasião, grave lesão à ordem pública na implementação de provimento capaz de desestabilizar a prestação dos serviços públicos fundamentais, em particular a educação:  



    SUSPENSÃO DE LIMINAR. ADI ESTADUAL. DECISÃO QUE SUSPENDE A EFICÁCIA DE NORMA MUNICIPAL QUE INSTITUI FUNÇÕES DE CONFIANÇA DE DIRETOR DE ESCOLA. ALEGADO RISCO À ORDEM PÚBLICA. OCORRÊNCIA. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE PATENTE À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. ADI 3.772. OBSERVÂNCIA DOS TEMAS 1.010 E 670 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RELEVANTE PREJUÍZO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE EDUCAÇÃO INFANTIL, QUE SE REVESTE DE JUSFUNDAMENTALIDADE. PEDIDO DE SUSPENSÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. (SL 1544, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 04.7.2022).



    Destacado, na oportunidade, à semelhança da presente hipótese, que a imediata retirada de todos os ocupantes de cargos de direção nas escolas municipais tende a gerar situação de inação administrativa capaz de prejudicar a boa prestação do serviço público em questão. No ponto, saliento a essencialidade do direito à educação, especialmente no que pertine à educação infantil, cuja prestação compete aos Municípios.



    Nessa linha, igualmente, a decisão liminar por mim proferida na SL 1595-MC, DJe de 09.01.2023, na SL 1613-MC, DJe de 13.02.2023, e na SL 1616-MC, DJe de 15.02.2023, esta última confirmada em acórdão do Plenário desta Suprema Corte, assim ementado:



    “Conversão do referendo da decisão liminar em julgamento final. Suspensão de acórdão. ação direta de inconstitucionalidade. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Município de Santa Cruz do Rio Pardo. Professores. Cargos e Funções de confiança. “Diretor de Escola Municipal”, “Vice-Diretor de Escola Municipal”, “Coordenador Pedagógico”, “Chefe de Supervisão de Ensino”, “Chefe de Orientação Pedagógica” e “Assessor de Direção de Centro de Educação Infantil Municipal”. Tema nº 1.010 da Repercussão Geral. Juízo de procedência na origem. Prazo de modulação de 120 dias. Grave lesão à ordem pública evidenciada. Desestruturação administrativa. Risco à adequada prestação de serviço público fundamental. Suspensão concedida. 



    1. Conversão do referendo da decisão liminar em julgamento final, em observância dos ditames da economia processual e da duração razoável do processo. Precedentes. 



    2. Consolidada nesta Suprema Corte interpretação ampliativa do conteúdo normativo do art. 4º, § 1º, da Lei nº 8.437/1992, no sentido de admitir o cabimento das medidas suspensivas inclusive contra medidas cautelares ou decisões de mérito proferidas pelos Tribunais de Justiça estaduais em sede de controle concentrado de constitucionalidade, desde que possível verificar lesão concreta e imediata. Precedentes. 



    3. O Município requerente alega configurado grave risco à ordem pública decorrente da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que declarou a inconstitucionalidade de cargos e funções existentes nas carreiras do magistério público municipal, fixando prazo exíguo para a produção de efeitos (120 dias). 



    4. As consequências jurídicas e administrativas resultantes da supressão de funções e cargos das carreiras do magistério público municipal justificam a necessidade de modulação dos efeitos da decisão, de modo a assegurar ao ente público prazo razoável à implementação das medidas e providências cabíveis nos planos legislativo, administrativo e orçamentário. 



    5. A pronta eficácia da declaração, in totum, da inconstitucionalidade da lei tem o condão de gerar grave lesão à ordem público-administrativa, em especial no que diz com a adequada prestação do serviço público de ensino, por prejudicar a continuidade das atividades pedagógicas na generalidade das escolas da rede pública, em prejuízo das crianças e adolescentes do Município, cujos direitos devem ser assegurados com prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição Federal. 



    6. Precedente específico do Plenário (SL 1613-MC-Ref, j. 10 a 17.3.2023). 



    7. Suspensão concedida.” (SL 1616 MC-Ref, de minha relatoria, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-05-2023 PUBLIC 24-05-2023)



    15. Ante o exposto, defiro, ad referendum do Plenário desta Casa, a medida liminar, para sobrestar os efeitos do acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da ADI nº 2191692-88.2022.8.26.0000.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de julho de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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