Tribunal: STF
Processo: HC 231927
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-30
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 823.197/SC, submetido à relatoria da Ministra LAURITA VAZ. 



    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada ao cumprimento da pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), porque



    transportava dentro do ônibus da empresa "Reunidas" e trazia consigo no interior de sua mochila, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, duas porções da droga popularmente conhecida como cocaína, embaladas em um plástico preto, totalizando 2,107kg e uma menor, acondicionada dentro de uma embalagem de microtubo azul, totalizando 1,0g, todas prontas para a venda, substância essa capaz de causar dependência física e psíquica, de uso proibido em todo o território nacional, por força da Portaria n. 344/98 da SVS/MS e subsequentes alterações, conforme Auto de Constatação n. 000165/2022. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento ao apelo defensivo. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pela Ministra relatora, em decisão confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental, conforme ementa: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, decidiu que o histórico infracional do Réu pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento. 



    2. No caso concreto, é possível concluir pela dedicação da Agravante às atividades criminosas diante da prática de "diversos registros, no período compreendido entre 15/10/2020 a 8/9/2021, relacionados ao tráfico de drogas". 



    3. Ainda que a pena definitiva da Agravante tenha sido estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão, a fixação de sua pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida, justifica o estabelecimento do regime inicial fechado. 



    4. Agravo regimental desprovido.



    Nesta ação, busca a defesa a concessão da ordem, para aplicar a causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em favor da Paciente, de modo a reduzir a sua pena no patamar de 2/3 na terceira fase da dosimetria penal. Como consequência, deve ser abrandado o regime inicial de pena para o regime aberto e determinada a substituição da pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos. Em não sendo aplicado a causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, requer o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. 



    É o relatório. Decido. 



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a inviabilidade de incidência da causa de diminuição, com arrimo nos seguintes fundamentos:



    No caso, o Tribunal de origem manteve o afastamento da minorante em epígrafe com base nas razões a seguir transcritas (fls. 26-29; grifos diversos do original): 



    […] embora primária, do relatório de registros infracionais para fins judiciais (doc. 19 do inquérito policial n. 5006163- 21.2022.8.240025), verifica-se o seu grande envolvimento com o trafico de drogas, o que impede a aplicação da minorante. 



    [...] 



    Cabe registrar que no Relatório de Registros Infracionais para Fins Judiciais da paciente Ketlyn constam diversos registros, no período compreendido entre 15/10/2020 a 8/9/2021, relacionados ao tráfico de drogas (doc. 19 dos autos relacionados n. 5006163-21.2022.8.24.0025): 



    5023743-56.2020.8.24.0018, art. 33, da Lei 112.343/2006, concedida a remissão, com aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida. 



    5025393-41.2020.8.24.0018, art. 33, da Lei 112.343/2006, concedida a remissão, com aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida. 



    5026332-21.2020.8.24.0018, art. 33, da Lei 112.343/2006, concedida a remissão, com aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida. 



    5000642-53.2021.8.24.0018, art. 33, da Lei 112.343/2006, concedida a remissão, com aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida. 



    5013455-15.2021.8.24.0018, art. 33, da Lei 112.343/2006, concedida a remissão, com aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida. 



    5013458-67.2021.8.24.0018, art. 33, da Lei 112.343/2006, concedida a remissão, com aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida. 



    5013459-52.2021.8.24.0018, art. 33, da Lei 112.343/2006, concedida a remissão, com aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida. 



    5019449-24.2021.8.24.0018, art. 33, da Lei 112.343/2006, concedida a remissão, com aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida. 



    5024035-07.2021.8.24.0018, art. 33, da Lei 112.343/2006, concedida a remissão, com aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida. 



    5024037-74.2021.8.24.0018, art. 33, da Lei 112.343/2006, concedida a remissão, com aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida. 



    Além disso, a grande quantidade da droga, cerca de 2 quilos, bem superior às apreensões que normalmente ocorrem na Comarca, também evidencia que não se trata de conduta isolada. 



    Destarte, bem comprovada a materialidade e a autoria delitivas, impõe-se a condenação da acusada por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, que não exige flagrante de atos de comercialização, mas apenas prova de que a droga era destinada a esse fim, o que está bem configurado nos autos (evento 44). 



    De fato, em que pese a primariedade e ausência de maus antecedentes pela ré, os demais elementos concretos observados e relatados ao longo do decisum trazem a convicção de que Ketlyn Vitória de Oliveira se dedica à atividade criminosa, não merecendo ser agraciada pela lei." 



    O referido posicionamento não diverge da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, no qual prevaleceu o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento.



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão da acusada a atividades criminosas. De acordo com os autos, além da apreensão do entorpecente (2,107kg de cocaína), a paciente ostenta "diversos registros, no período compreendido entre 15/10/2020 a 8/9/2021, relacionados ao tráfico de drogas". 



    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012. 



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado: 



    [...] III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Por fim, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    Na espécie, consignou o STJ: 



    Na hipótese, não há ilegalidade na fundamentação consignada pelo Tribunal a quo quanto ao regime inicial para o cumprimento da sanção, pois, de fato, "a quantidade expressiva de entorpecentes apreendidos por si só, já confere ao delito uma gravidade concreta o que seria suficiente para a aplicação do regime fechado para o início do resgate da reprimenda" (fl. 33), nos termos da jurisprudência desta Corte 



    As particularidades do caso concreto – notadamente no tocante à quantidade de droga apreendida – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 



    A decisão proferida pelo STJ, portanto, não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, é possível que “o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 



    Além disso, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado: 



    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de agosto de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente