Tribunal: STF
Processo: Rcl 55572
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-22
Data de publicação: 2023-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Cuida-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada pelo Município de Mandaguari em face de decisão proferida pela 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Paraná, nos autos do Processo nº 0002917-37.2020.8.16.0109, que, ao dar provimento ao recurso inominado, determinando-se, como base de cálculo para o adicional de insalubridade devido a servidor, o vencimento do cargo efetivo e não o salário mínimo como previsto na legislação vigente, teria violado a Súmula Vinculante 4 do STF.



    Na origem, cuida-se de ação cujo objeto é a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade mediante a declaração de inconstitucionalidade do art. 94-M da Lei Complementar Municipal nº 611/2001. Aduz-se que o beneficiário ajuizou ação ordinária requerendo fosse utilizado como base de cálculo para o pagamento da referida verba o vencimento do servidor e não o salário mínimo.



    Informa-se que a sentença julgou improcedente o pedido, contudo, a Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no julgamento do recurso inominado, reformou a sentença e condenou o reclamante ao pagamento do adicional pleiteado, tendo como base de cálculo o vencimento do autor.



    Requer, pois, a cassação do ato reclamado para que outro seja proferido em seu lugar, adequando-se ao julgamento do referido paradigma.



    Deferi a liminar por entender verificar-se a presença do fumus boni iuris , estando suficientemente configurado também o  periculum in mora,  dado o fundado receio de que haja a execução da decisão reclamada (eDOC 21, p. 4).



    As informações solicitadas não foram prestadas até o momento (eDOC 45).



    Citado, o beneficiário deixou de apresentar contestação.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela procedência da reclamação (eDOC 25).



    É, em síntese, o relatório. Decido .



    De início consigno que a Reclamação se caracteriza como uma demanda de fundamentação vinculada, vale dizer, cabível somente quando se fizer presente alguma das hipóteses para ela estritamente previstas. 



    Partindo de construção jurisprudencial à instrumento com expresso assento constitucional, trata-se de ação vocacionada, precipuamente, a duas diferentes finalidades. De um lado, visa a Reclamação à (i) tutela da autoridade das decisões proferidas por esta Corte e das súmulas vinculantes por ela editadas. De outro, à (ii) proteção do importante rol de competências atribuídas ao Supremo Tribunal Federal. É o que se vê nos artigos 102, I, l, e 103-A, §3º, da Constituição da República.



    Esta reclamação se refere à primeira hipótese. Tem-se que o enunciado vinculante nº 4 cuja violação ora se invoca estabelece que:



    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”



    Examinando os autos, verifica-se que a controvérsia cinge-se à determinação da base de cálculo de vantagem devida a servidor municipal, em razão do desempenho de atividade considerada insalubre. A decisão reclamada estabeleceu, na hipótese, a substituição do salário mínimo pelo vencimento do servidor como critério de cálculo do adicional de insalubridade, conforme se depreende do trecho a seguir transcrito (eDOC 18, pp. 3-4 e 7): 



    11. Com razão a parte Autora, pois de fato o artigo 94-M da Lei Complementar Municipal nº 611/2001 é inconstitucional ao se utilizar do salário mínimo como base de cálculo de vantagem de servidor. 



    12. Diante deste cenário, está-se diante de uma omissão legislativa para a base de cálculo do adicional de insalubridade, haja vista a inexistência de lei anterior estabelecendo critérios para o cálculo da vantagem em questão. 



    13. No que tange à base de cálculo do adicional de insalubridade, a declaração de inconstitucionalidade do mencionado artigo de lei e o reconhecimento da omissão legislativa a respeito, é necessário esclarecer a existência de V. Julgados proferidos por este Relator no sentido de que não é admitido ao Judiciário suprir a omissão legislativa, sob pena de ofensa à Súmula Vinculante 04 do STF. 



    14. Ocorre que, a despeito do entendimento deste Relator, em recentes V. Julgados proferidos pelos pares desta C. Quarta Turma Recursal a questão restou julgada com sentido diverso, sendo reconhecida a possibilidade de fixação de base de cálculo do adicional de insalubridade mesmo em caso de omissão legislativa, sem que isso configure violação à Súmula 04, posicionamento este mais favorável ao servidor, ao qual me alinho, eis que em consonância com os julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal: “(...)1. Não viola a Súmula Vinculante n.º 4 a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade.” (Rcl 36134 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, Julgado Em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-236 DIVULG 24-09-2020 PUBLIC 25-09-2020). 



    15. Deste modo, destaco que, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do mencionado artigo de lei, em razão da fixação da base de cálculo da vantagem tomando o salário mínimo nacional e que com isso se reconheça a omissão legislativa, tal não pode ser óbice ao reconhecimento do direito do servidor.



    (...)



    18. Dito isso, reputo que a R. Sentença proferida deve ser reformada para que esteja em consonância com a jurisprudência desta Turma Recursal e com o novo posicionamento adotado, adotando, para tanto, o artigo 68 da Lei nº 8.112/1990 por analogia e, por consequência, o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo para o adicional de insalubridade. 



    19. Diante do exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pela Parte Autora, reformando a R. Sentença proferida pelo Juízo de origem, nos termos da fundamentação. 



    A decisão reclamada refere-se à Reclamação n.º 36.134, de minha relatoria. No entanto, o afastamento do salário-mínimo ali implicou a repristinação da norma anterior que estabelecia o vencimento como base de cálculo. No caso, ao que parece, não havia norma anterior e o vencimento foi o critério eleito pelo juízo, o que é vedado pela Súmula Vinculante n.º4.



    Efetivamente, como assentado no julgamento da liminar, o juízo de origem divergiu do entendimento firmado por esta Corte no sentido de violar a Súmula Vinculante nº 4, uma vez que não cabe ao Poder Judiciário, sob pena de atuar como legislador positivo, em afronta à Constituição Federal, alterar a base de cálculo do reajuste pleiteado. 



    Ao julgar o Tema 25, cujo processo piloto é o RE 565.714, precedente que também deu origem à Súmula Vinculante 4, a conclusão do Plenário desta Casa foi no sentido de que os demais órgãos do Poder Judiciário não podem considerar constitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado. Porém, considerando que o Poder Judiciário não possui função legislativa, quando a lei estipular essa base de cálculo, não cabe ao juízo substituí-la por outra.



    Ei a síntese do julgamento do RE 565.714, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia: 



    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.



    2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § lº, c/c 142, § 3º, inc. X).



    3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.



    4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” 



    Assim, diante da inexistência de lei anterior que pudesse ser aplicada ao caso e assentando-se a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, deve ser preservada a eficácia de prescrição legal, ainda que inconstitucional, tendo em vista o postulado constitucional da irredutibilidade de vencimentos.



    Na mesma linha, decisões monocráticas proferidas em casos idênticos: Rcl 56.793, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 06.03.23; Rcl 56.794, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 02.02.23; Rcl 56.583, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 03.11.22; Rcl 55.877, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26.09.22; Rcl 54.857, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 08.08.22. 



    Ante o exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do RISTF, c/c 992 do CPC, julgo procedente a reclamação para cassar a decisão proferida nos autos do Processo nº 0002917-37.2020.8.16.0109, com determinação de que outra venha a ser proferida em obediência ao verbete 4 da Súmula Vinculante. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de maio de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente