Tribunal: STF
Processo: ARE 1443287
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-24
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ementado nos seguintes termos:  



    “ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. CADE. EXIGIBILIDADEDA TAXA DE SEGREGAÇÃO E ENTREGA DE CONTÊINERES (THC-2- TERMINAL HANDLING CHARGE). ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL. CONDENAÇÃO DO ASSISTENTE LITISCONSORCIAL EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE. O litisconsorte assistencial sujeita-se aos mesmos ônus impingidos à parte da qual se aliou processualmente. A União Federal não detém legitimidade para figurar no polo passivo da relação processual, pois o fato de ser de sua competência a exploração direta ou mediante autorização, concessão ou permissão dos serviços de portos marítimos, não lhe defere, "ipso facto", obrigação para ditar as regras tarifárias que são de exclusiva atribuição da CODESP e da ANTAQ, cada qual no respectivo âmbito de atribuição legal. Não sendo a segregação e movimentação de contêineres prevista dentro do contrato de arrendamento como serviço básico de movimentação(horizontal), deve ser cobrada a THC-2 daqueles que dele se beneficiam, sob pena de sufragar-se o enriquecimento sem causa. Estando a CODESP a fiscalizar e fixar valores para esse serviço complementar, não é dado ao CADE imiscuir-se em setor concedido, ignorando fortemente a atuação da agência reguladora - ANTAQ. Apelação da União Federal provida para excluí-la da lide. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação do autor Santos Brasil Participações S/A parcialmente provida para o fim de anular a decisão do CADE e a consequente imposição de multa e declarar apenas em relação à CODESP prejudicado o pedido vertido com a inicial. Apelação do CADE e da Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda improvidas” (eDOC 37 – ID: 02023d8b, p. 13-14)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5°, II e XXXV; 170, caput e IV; 174; e 175, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que compete ao CADE fixar a multa objeto de anulação nos autos do presente processo.



    Narra-se o seguinte:



    “Trata-se, na origem, de controvérsia sobre a chamada THC2, preço cobrado por Terminais Portuários (empresas com píer de atracação - como a Santos Brasil, ora recorrida -, responsáveis por carregar, descarregar navios, armazenar cargas e entregar a carga a outros locais responsáveis pela armazenagem) das Instalações Portuárias Alfandegadas - "IPA's" (também TRAs, ou Recinto Alfandegado, localizadas emretroárea - como a Marimex, ora recorrente -, onde é feita a armazenagem de cargas).



    (...)



    O CADE, após mais de seis anos de tramitação de processo administrativo e em decisão relatada pelo hoje Ministro do STJ, Ricardo Villas Boas Cueva, considerou a cobrança da THC2 como prática exclusionária, determinou sua supressão e fixou multa contra os Terminais Portuários por conduta anticompetitiva - entre os condenados, a recorrida.



    (...)



    Em síntese, o acórdão da apelação integrado pela decisão dos aclaratórios afirmou, no que há de interesse para a Marimex, que: a) não é dado ao CADE imiscuir-se em setor regulado pela ANTAQ; b) a existência de regulação setorial excluiria a ilicitude antitruste; c) a THC2 estaria legitimada pela regulação e não teria produzido impacto anticompetitivo; d) o Poder Judiciário pode revisar decisões do CADE” (eDOC 62 - ID: 2d5dc3e7, p. 5-6)



    Sustenta-se, assim, que a atividade regulatória da ANTAQ não exclui a competência do CADE. 



    Argumenta-se que a ANTAQ deve incorporar a promoção da concorrência sem derrogar as competências previstas na Lei do CADE, previstas para a tutela desses princípios constitucionais, em perspectiva nitidamente bidimensional (eDOC 62 - ID: 2d5dc3e7, p. 17).



    Aduz-se, ainda, a inconstitucionalidade da cobrança do valor mencionado, posto que fora fixado por meio de resolução, sendo que deveria o ter sido por lei em sentido estrito (eDOC 62 - ID: 2d5dc3e7, p. 22). 



    Por fim, alega-se que, ao anular o ato do CADE, o Tribunal de origem adentrou no mérito administrativo da questão; e que diversos entes públicos caminham no sentido de reconhecer a ilegalidade da cobrança da THC2 (eDOC 62 - ID: 2d5dc3e7, p. 32). 



    É o relatório. 



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei nº 12.815/2013, Lei nº 12.529/2011 e Resolução ANTAQ nº 2389/2012) e o conjunto probatório constante dos autos, consignou que consiste em atribuição da ANTAQ a fiscalização e a fixação de valores para o serviço portuário, em razão de se tratar da agência reguladora responsável pelo setor. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:  



    “No caso, tenho que a decisão do CADE não pode subsistir. 



    Primeiramente quanto à legalidade da exigência dessa tarifa portuária, fato inconteste eis que anteriormente exigida pela própria autoridade portuária CODESP antes da privatização do Porto de Santos, previstos que eram na Tabela M da tarifa Portuária cobrada pela CODESP -M13. 



    Essa tarifa foi contestada perante os Tribunais e confirmada favoravelmente à CODESP. 



    No que consiste essa exigência feita pelos operadores portuários? 



    Há no Porto de Santos 5 (cinco) operadores portuários, a saber: Santos Brasil (autora da ação); Libra; Tecondi; Cais Público e Rio Cubatão/Usiminas.



    Quando o navio atraca no Porto, num determinado berço de atracação, inicia-se, no que pertine à parte comercial, a descarga desse navio pelo operador portuário escolhido. 



    Assim as cargas conteinerizadas são movimentadas horizontalmente, isto é tiradas dos porões do navio que se encontra no cais e depositadas em pilhas de contêineres (stacking área), não estando incluída nessa movimentação - cais -pilha - qualquer outro serviço já cobrado' via THC, dos proprietários pelos armadores. 



    Ocorre que para que sejam esses contêineres retirados, segregados da pilha e movimentados, a pedido os interessados, os RA's e os EADI'S Estações Aduaneiras do Interior, os operadores portuários exercem atividades não previstas na tarifa básica, razão pela qual, sob fiscalização da CODESP exigem por essa segregação e movimentação dos contêineres a THC-2, que evidentemente carreiam para os Operadores custos extraordinários. 



    Ressalto que a atividade desenvolvida pela autora da ação é evidentemente um serviço público, havendo acirrada concorrência entre portos brasileiros, impondo a cada operador o desenvolvimento de trabalho de manutenção de equipamento, rapidez no desembarque das mercadorias e pessoal suficiente para tornar interessante importar por aquela entrada no território nacional. 



    No caso do poder concedente, o certo é que estando a CODESP a fiscalizar e fixar valores para esse serviço complementar, não é dado ao CADE efetivamente, como alinhavado pela recorrente autora imiscuir-se em setor concedido, ignorando fortemente a atuação da agência reguladora-ANTAQ. 



    Aliás, quer a CODESP quer a União Federal chamadas a compor a lide, na inicial, afirmaram que não tem pretensão resistida ao autor, posto concordarem com a exigência dessa tarifa complementar. 



    A atividade portuária é devidamente regulamentada, desde a época da propositura da ação (lei n° 8.630/93) passando pela Lei n° 10.233/2001, que criou a ANTAQ e a nova lei de portos 12.815/2013. 



    Evidente que não sendo essa segregação e movimentação de contêineres prevista dentro do contrato de arrendamento como serviço básico de movimentação (horizontal) deve ser cobrado daqueles que dele se beneficiam, pena de sufragar-se o enriquecimento sem causa. 



    Demais disso, frise-se que a Santos Brasil, conforme parecer do Prof. Mario Luiz Possas, " no mercado relevante de armazenagem de contêineres desembarcados no Porto de Santos tem-se mantido relativamente estável em torno do patamar de 20%, pouco abaixo ou acima, nos últimos três anos (da data do parecer maio de 2004) ainda que tenha aumentado em anos anteriores-mesmo porque, a Santos Brasil, diferentemente das RA's, só entrou neste mercado em 1998. Essa persistência, em lugar de um aumento continuado, do market share, é em si mesma um indício importante a ser levado em conta, uma vez que, caso as taxas cobradas para liberação de contêineres tivessem de fato um impacto anticompetitivo significativo de mercado, como suposto pela SDE e pelos RA's. seria de se esperar algum efeito positivo recente sobre essa participação" (fls. 295).



    Aliás, o próprio CADE reconhece que há um serviço de entrega de contêineres ao. TRA's e que essa atividade impõe custos para sua execução; reconhece também que tais serviços são cobrados dos proprietários ou consignatários. Ora ou é cobrado dos TRA's ou cobrado dos proprietários ou consignatários. Um exclui o outro, exatamente porque são diversos os fundamentos e as razões da exigência da tarifa questionada. 



    Laborou em equívoco o voto do e. Relator do CADE (fls.124) ao afirmar que há diferença fundamental entre a tarifa cobrada pela CODESP pela segregação e entrega e a cobrança dos terminais portuários privados. 



    Afirma o i. Relator que no caso da CODESP a cobrança estava fundamentada em dispositivos legais (Dec 24.511/34) e que houve aquiescênciado poder público responsável pela outorga do serviço portuário para a cobrança dessa tarifa, o que configuraria excludente de ilicitude concorrencial, segundo a teoria do "State Action Doctrine". 



    Nada mais inexato, eis que mencionada doutrina, como, aliás, expendido no próprio voto, identifica dois critérios para a determinação se a regulamentação confere ou não imunidade à aplicação do direito antitruste: 



    - Que a decisão ou a regulamentação seja expedida em consequência de uma política claramente expressa e definida de substituição da competição por regulamentação; 



    - Haja supervisão do cumprimento das obrigações impostas pela regulamentação. 



    A própria Lei dos Portos prevê a existência do contrato de concessão, através do qual surge a autoridade portuária (Administração do Porto, no caso a CODESP), a existência de um Conselho de Autoridade Portuária, que detém dentre outras a competência de baixar o regulamento de exploração, zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência, homologar valores das tarifas portuárias, estimular a competitividade (art. 30 e incisos), competindo ainda a esse colegiado estabelecer normas visando o aumento da produtividade e a redução dos custos das operações portuárias, especialmente as de contêineres e dos sistema roll-on-roll-off. 



    Ora, se há lei determinando normas de atuação inclusive quanto a tarifas e defesa de concorrência pela Autoridade Portuária, se existe uma agencia reguladora, legalmente competente para promover os estudos de demanda de transporte aquaviário e de atividades portuárias, segundo a regra da Lei tf 12.815/2013, com expressa previsão no art. 27, inciso II, de promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados, não tem o mínimo sentido que outro órgão federal se imiscua no contrato de concessão e na atuação do operador portuário para ditar regras que os órgãos encarregados da disciplina da atividade informam e reiteram ser legal. 



    Seria o caso então de extinguir ou revogar a competência da Agência reguladora- ANTAQ, e mesmo da autoridade portuária CODESP.  



    Mas a lei qualificou ambas como responsável pela fixação das tarifas e a sadia concorrência e a atuação dessas Sociedades de Propósitos Específicos, devem atuar com presteza e eficiência. 



    Em suma o ato do CADE foi abusivo, relevando notar que a própria Secretaria de Direito Econômico-SDE manifestou-se favoravelmente à cobrança do THC-2. 



    Anote-se que as sanções impostas pelo CADE não podem subsistir pois não houve qualquer prejuízo à livre concorrência; não ocorreu dominação de mercado, como pretende a ré; não se configurou segundo as provas dos autos, qualquer abuso de posição dominante; não houve qualquer empecilho ao acesso de novas empresas ao mercado ; e também não se criou qualquer dificuldade ao funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente dos serviços realizados pela autora apelante, eis que aumentou em muito o número de recintos alfandegados, desde a privatização dos portos, a demonstrar o interesse financeiro no desenvolvimento de tal serviço público. Sequer se observa potencial lesividade à concorrência ou dominação de mercado. 



    Por fim, a CODESP exarou decisão DIREXE n° 371.2005, estabelecendo o preço máximo a ser praticado pelos Terminais Portuários para os serviços de segregação e entrega de contêineres, afastando uma das situações trazidas no acórdão do CADE. 



    Atualmente em vigor a Resolução ANTAQ 2389/2012 que estabelece parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volume, em instalação de uso público, nos portos organizados, que estabelece a distinção entre os serviços incluídos no box rate e os demais como o de segregação e entrega de contêineres, demandados ou requisitados por clientes ou usuários” (eDOC 37 – ID: 02023d8b, p. 8-11)



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, uma vez que imprescindível o cotejo das normas definidoras das atribuições tanto da ANTAQ quanto do CADE, a fim de aferir no âmbito de qual das entidades se insere a competência para fiscalizar e fixar multas no que se refere ao serviço portuário. Dessa forma, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, posto que necessária a exata compreensão da natureza das atividades objeto de fiscalização e sancionamento, medida imprescindível para aferir a competência para atuar no caso, o que também evidencia a inviabilidade de tal providência no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, o seguinte precedente:  



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Agência reguladora. Competência normativa e sancionadora. Resoluções normativas nºs 63/2004 e 334/2008. Multa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. É inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, bem como o reexame de fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1264631 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 15.09.2020) (grifo nosso)  



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 37 - ID: 02023d8b, p. 12), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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