Tribunal: STF
Processo: HC 217821
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-11
Data de publicação: 2023-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO EM ABSTRATO (TEMA RG Nº 262). ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: APLICABILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.016.037/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). Ao proferir sentença condenatória, o Juízo de origem julgou procedente a denúncia para, reconhecendo a forma privilegiada do delito de tráfico, condená-lo à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 166 dias-multa.



    3. Contra essa decisão, a defesa interpôs apelação pretendendo a conversão do julgamento em diligência para análise sobre a possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal. O Ministério Público também interpôs recurso de apelação, no qual buscou o afastamento da figura privilegiada do tráfico. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento à apelação do Ministério Público para afastar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Redimensionou a sanção para 5 anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 500 dias-multa. Embargos de declaração foram acolhidos para fixar o regime inicial semiaberto.



    4. Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem. Sobreveio agravo em recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator por ausência de impugnação específica da decisão de inadmissibilidade do recurso. Interposto agravo regimental, a decisão foi mantida pela Sexta Turma do STJ. Consulta ao andamento processual no sítio eletrônico do STJ revelou ocorrido o trânsito em julgado do título condenatório em 02/08/2022.



    5. Neste habeas corpus, impetrado em 08/07/2022, o impetrante sustenta atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Destaca a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de provas que indiquem a dedicação do paciente a atividades ilícitas. Sustenta a inidoneidade da fundamentação adotada pelo Tribunal de Justiça para afastar o benefício, qual seja, a quantidade de droga apreendida. Articula a possibilidade de fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sustenta que, uma vez aplicada a mencionada causa de diminuição de pena, cabível o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, conforme o teor do art. 28-A do CPP. 



    6. Requer, preliminarmente, em âmbito liminar e no mérito, a conversão do julgamento deste habeas corpus em diligência para retorno dos autos ao juízo de origem a fim de que seja oferecido pelo Ministério Público o Acordo de Não Persecução Penal. Subsidiariamente, pede o reconhecimento do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo, e, por consequência, a alteração do regime inicial, bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, ainda, que seja restabelecida a sentença proferida em primeiro grau.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. O Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo regimental no agravo em recurso especial, assentou correta a visão do Relator, no que entendeu inviável o conhecimento da irresignação, uma vez que o agravo deixou de impugnar os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial.



    8. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar, em sede de habeas corpus, pressupostos de admissibilidade de recurso de competência de outro Tribunal. Destaco, nessa linha:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Homicídio qualificado. 3. Pressupostos de admissibilidade do recurso especial. Competência do STJ. Súmula 182 do STJ. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal substituir-se ao Superior Tribunal de Justiça na análise dos requisitos de admissibilidade do recurso especial, salvo em caso de abuso de poder ou flagrante ilegalidade, o que não verifico no presente caso. Precedentes. 4 Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.446-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/07/2022, p. 06/07/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE HOMICÍDIOS QUALIFICADOS E RECEPTAÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo deste recurso de fundamentação vinculada. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que os pressupostos de recursos interpostos no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame neste Supremo Tribunal pela via do habeas corpus. Precedentes. 4. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, o afastamento ou reconhecimento da existência de qualificadoras situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida, salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis. 5. Inviável o manejo do habeas corpus para o afastamento de qualificadoras, pois imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 216.511-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos nossos).



    9. A par desse aspecto, as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram pelo crivo do STJ. No ato dito coator, o Superior Tribunal de Justiça limitou-se a afirmar a impossibilidade de exame da matéria, uma vez que o agravo deixou de impugnar os fundamentos da decisão que inadmitiu o especial, incidindo o enunciado nº 182 da Súmula daquele Tribunal. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e a ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.  



    10. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    11. De início, convém salientar que o pedido preliminar de conversão dos autos em diligência para oportunizar a celebração do acordo revela-se, nesses termos, inapropriado, já que não é cabível o ANPP ao crime do art. 33, caput, do Lei nº 11.343, de 2006, por ter pena mínima superior a 4 anos. Somente seria viável a avaliação do acordo, caso fosse reconhecido o cabimento da minorante do tráfico privilegiado, nos termos do § 1º do art. 28-A do CPP1. Sendo assim, deixo para examinar o pleito após avaliar o cabimento da causa de diminuição. 



    12. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifos nossos).



    13. O Juízo de origem, na sentença, entendeu adequada a diminuição prevista no § 4º do citado art. 33:



    “O réu, interrogado, confessou a prática do delito de tráfico, esclarecendo que efetivamente guardava drogas para o tráfico, destacando que assim somente procedeu esporadicamente e por estar passando necessidade.



(...)



    Prosseguindo-se, quanto ao delito de tráfico de drogas, deve haver redução em um terço, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, justificando-se a diminuição no mínimo legal ante a natureza, diversidade e quantidade da droga, cocaína em pó e em pedra, substâncias nocivas, de nefastas consequências para a sociedade. Essa pena, assim, deve ser tornada definitiva, na ausência de outras condições modificadoras.” (e-doc. 3, p. 24 e 28).



    14. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação, assim descreveu os contornos da prática delitiva:



    “Janine Alves de Franca estava em sua casa, composta apenas por um quarto e um banheiro, quando policiais civis chegaram com seu marido Adriano que foi até o guarda roupas, pegou uma bolsa com drogas e entregou para eles. Negou saber anteriormente da existência de entorpecentes no local tendo ouvido, na Delegacia, seu marido dizer que aceitou guardar as drogas porque queria comprar leite para seu filho (fls. 06).



    Christian Ergino da Silva e Glauber Lopes Leite contaram que a partir de informação recebida pelo primeiro de que traficantes estariam utilizando um galpão para guardarem drogas, foram com outros agentes da Delegacia para o endereço em questão em viaturas descaracterizas e, ao passarem em frente ao galpão, notaram que o portão estava aberto e o espaço estava totalmente desocupado, com um indivíduo aparentemente trabalhando no local que foi chamado e identificado como sendo ADRIANO. O réu trazia consigo uma cápsula de cocaína e um molho de chaves explicando que havia alugado o galpão para construir uma adega e que naquele momento estava realizando algumas reformas. Questionado sobre a presença de drogas, afirmou que não havia nada ilícito no galpão e que os policiais poderiam ‘dar uma olhada’. Glauber perguntou, então, de onde eram as chaves encontradas em seu bolso, junto com a cápsula de cocaína, tendo ele respondido que pertenciam a sua casa e, depois de demonstrar nervosismo, ADRIANO se emocionou e admitiu que haviam drogas em sua moradia, porém que as guardou para ganhar algum dinheiro para comprar leite para seu filho recém-nascido e que os policiais poderiam ir lá busca-las pedindo que não causassem alarde, pois seus pais residem na casa do andar superior. Sem fazer uso de algemas, levaram ADRIANO até sua casa, a qual é composta apenas de um quarto e banheiro, e na presença de JANINE, esposa do indiciado, ADRIANO pegou a bolsa contendo as drogas e entregou para o Policial Glauber (fls. 07 e 08).



    Em juízo Cristian repetiu que a partir de informação de que um galpão estaria sendo usado como depósito de entorpecentes, foi ao local e, ao avistar uma pessoa, chamaram ADRIANO com quem encontraram um pino de cocaína e uma chave de casa, negando ter algo ilícito no local. Questionado sobre drogas em casa, admitiu e os levou para buscar, explicando que as guardava para comprar alimentos para o filho. Na casa dele, na presença da esposa, ele pegou uma bolsa com drogas que lhes entregou. Explicou que no tráfico é comum haver um local para guarda e posterior abastecimento da ‘biqueira’, conhecido por ‘garagem’, negando conhecer anteriormente o réu. À Defesa disse que alguns traficantes confessam o crime, outros não, tendo o réu colaborado no momento da abordagem.



    O policial Glauber repetiu que a partir da informação sobre o local de guarda de entorpecentes foram ao local, um galpão em reformas, onde abordaram o réu que tinha em seu poder 1 pino de cocaína e chaves no bolso, oportunidade em que ele alegou ter alugado o galpão para montar uma adega e, na sequência, indagado sobre as chaves, que guardava drogas em sua casa, onde pegou uma bolsa com o restante do entorpecente. Na oportunidade ele disse que guardava a droga para alguém, que não quis indicar. Confirmou, ainda, que é comum a guarda de drogas em casa de pessoas sem envolvimento direto com o tráfico.



    Na Polícia ADRIANO confirmou que trabalhava no galpão que alugou na esquina da rua em que mora para construir uma adega de bebidas, local em que foi abordado por policiais civis que encontraram uma cápsula de cocaína, que tinha consigo para uso próprio permitindo, ainda, vistoria no local em que não havia nada ilícito. Um dos policiais, contudo, encontrou as chaves de sua casa, que informou ficar na mesma rua e onde morava com sua esposa e filho de 05 meses, admitindo que ali havia cocaína e crack, que guardava em seu guarda-roupas sem conhecimento de sua esposa em cuja presença entregou uma bolsa com as drogas que aceitou guardar para poder comprar o leite ‘Aptamil’ para seu filho de 05 meses (fls. 09).



    Em juízo disse que estava desempregado e seu filho tinha que tomar um leite caro e, por isso, quando conheceu Wellington, vulgo ‘Pezão’, que lhe ofereceu R$ 150,00 para guardar algo para ele que, posteriormente, ficou sabendo ser drogas, mas não a quantidade. Explicou ter combinado de ficar com os entorpecentes por uma semana, negando ter algo contra os policiais que o prenderam, tendo sido este seu primeiro envolvimento com algo ilícito. Disse, por fim, saber que o que fez não é certo, mostrando-se arrependido.” (e-doc. 3, p. 34-36, grifos nossos).



    15. Afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, reportando-se à quantidade e diversidade da droga apreendida. Confira-se o trecho do acórdão:



    “A nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.



    Da mesma feita, passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o chamado ‘pequeno traficante’ ou ‘traficante eventual’, desde que atendesse a determinados requisitos.



    Com efeito, para fazer jus à aplicação do redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à atividade criminosa ou integrar organizações criminosas.



    Ora, restou demonstrado o envolvimento com a traficância de grande monta e de forma não eventual. Primeiro porque tamanha quantidade e variedade de drogas não se obtêm facilmente, do dia para noite, nem de forma isolada. Ademais, é certo que compunha uma verdadeira organização destinada à traficância, com diversos envolvidos, cada qual com suas tarefas como: fornecimento, transporte, repasse a terceiros e posterior venda dos entorpecentes.



    E nem se alegue que estaria apenas trazendo, guardando e mantendo em depósito de maneira ocasional aqueles entorpecentes, sendo evidente que não se confiaria tamanha quantidade de drogas a uma pessoa que não estivesse verdadeiramente envolvida na organização do tráfico, devendo-se destacar o alto valor de mercado das substâncias apreendidas.



    Portanto, todos os fatores analisados demonstram de forma clara a dedicação a atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida.



    Assim, à luz das peculiaridades do caso em tela, em que pese a primariedade, é inegável que as circunstâncias concretas do delito praticado, notadamente a variedade e significativa quantidade de drogas, não utilizadas como circunstância desfavorável na primeira fase, impedem a aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.” (e-doc. 3, p. 36-37, grifos nossos).



    16. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada a partir, tão somente, da quantidade e natureza da droga apreendida — 2 porções e um pino de cocaína, em pó e na forma de crack, pesando aproximadamente 675 gramas. A partir dessa circunstância, o Tribunal pressupôs, sem respaldo em qualquer elemento dos autos, o envolvimento habitual do acusado com a traficância. A motivação lançada no acórdão da apelação mostra-se inidônea, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga configurem elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovarem o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas, devendo, pois, ser restabelecida a conclusão do Juízo de origem. Em consonância a esse posicionamento, colaciono os seguintes precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO. 1. O afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, exige fundamentação idônea, sendo insuficientes meras suposições no sentido da habitualidade delitiva. 2. Embora a natureza e a quantidade da droga sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 219.143-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 22/02/2023, p. 17/03/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. AFIRMAÇÃO GENÉRICA DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 202.042-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 30/08/2021, p. 20/09/2021; grifos nossos).



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido e ordem concedida.”



    (HC nº 207.225-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 18/12/2021, p. 10/03/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos).



    17. No que diz respeito ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o magistrado de primeiro grau, em que pese ter reconhecido a forma privilegiada do delito de tráfico, afastou a possibilidade de substituição sob os seguintes fundamentos:



    “Não faz o réu jus ao benefício da substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 44, do Código Penal, pois o crime de tráfico de drogas é grave, equiparado inclusive ao hediondo. Mesmo se isso não bastasse, o delito em questão está capitulado em Lei Especial (nº 11.343/06), e tal, em seu artigo 33, § 4º, veda expressamente o aludido benefício, o qual nada tem de inconstitucional, pois observa o princípio da individualização da pena, impondo punição mais severa aos crimes considerados mais graves.” (e-doc. 3, p. 28; grifos nossos).



    18. O que assentado diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, apreciando o Tema nº 262 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prevista nos artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006”. Eis a ementa do referido julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO HABEAS CORPUS 97.256. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.” 



    (ARE nº 663.261-RG/SP, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, j. 13/12/2012, p. 06/02/2013).



    19. Apesar da substituição da pena corporal não constituir direito subjetivo do condenado, deve o juízo sentenciante demonstrar, com fundamentos idôneos, não ser recomendável a substituição no caso concreto.



    20. Por fim, confirmada a conclusão do Juízo de origem no sentido da adequação da minorante do tráfico privilegiado, mostra-se viável examinar a pretensão de remessa dos autos ao Ministério Público a fim de que seja proposto Acordo de Não Persecução penal. Observo que consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo revelou ter sido a denúncia recebida em 19/01/2021 e a sentença condenatória proferida em 09/03/2021 (e-doc. 3, p. 23-29), quando já em vigor a Lei nº 13.964, de 2019, norma que instituiu o ANPP. Não é, portanto, caso de retroação, mas sim de aplicação de norma já em vigor.



    21. Tendo sido o recorrente denunciado pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006, não fazia jus ao benefício, o qual passou a ser possível, ante o reconhecimento, na sentença condenatória, da incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Conforme versa o § 1° do art. 28-A do CPP, para aferição da pena mínima cominada ao delito a refere o caput do do artigo (4 anos), impõe-se considerar as causas de diminuição aplicáveis na espécie. Nesses casos, para se chegar a pena mínima, em abstrato, deve-se considerar a fração que mais diminui a pena. No crime do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, tem-se pena mínima de 5 anos de reclusão, a qual, incidindo o percentual de redução máximo de 2/3, resulta em quantum inferior a 4 anos.



    22. Desse modo, uma vez restabelecida a sentença condenatória, os autos devem ser remetidos ao Ministério Público a fim de se manifestar, motivadamente, sobre a oferta do referido acordo. Destaco ainda que, apesar de constar no sítio eletrônico do STJ o trânsito em julgado da condenação em 02/08/2022, a defesa postulou a aplicação do instituto negocial em momento oportuno, nas razões da apelação.



    23. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, a fim de restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos/SP, no Processo nº 1500425-47.2020.8.26.0617, e determinar a remessa dos autos ao Ministério Público a fim de se manifestar, motivadamente, sobre a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, na forma do art. 28-A, do CPP. Acaso não celebrado o acordo, determino ao Juízo de origem avalie, fundamentadamente, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator




    1  § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.