Tribunal: STF
Processo: RE 1445842
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-30
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário, fundado na letra a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – MUNICÍPIO DE SANTA LUZIA – COBRANÇA DE IPTU – CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA – CEMIG – IMUNIDADE RECÍPROCA – NÃO APLICAÇÃO – TEMA 508/STF A imunidade recíproca do art. 150, VI, ‘a, da Constituição Federal não se aplica à cobrança do IPTU incidente sobre imóveis de sociedade de economia mista de capital aberto, fornecedora de energia elétrica, cujas ações são negociadas em Bolsas de Valores, voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas”



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    Aduz o recorrente ter havido ofensa aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV; e 93, IX bem como aos arts. 21, XII, b; 22, IV; 37, caput e XXI; 145, § 1º; 150, I, IV e VI, a; 154, I; 156, I; e 173, § 1º, II, e § 2º, da Constituição Federal.



    Consigna que, caso a Corte entenda não ter havido o adequado prequestionamento das questões, o primeiro conjunto de dispositivos teria sido violado.



    Quanto à questão principal, aduz que o município ultrapassou as esferas de sua competência tributária, realçando que a empresa não é proprietária do imóvel em sua acepção verdadeira. Diz que o bem serve, exclusivamente, para abrigar aparato que viabiliza prestação do serviço público de energia elétrica. Afirma que, em razão da finalidade do bem e de sua reversão, “a Recorrente não tem faculdade de dispor do bem”. Entende o que existe é bem público de uso especial.



    Sustenta também que “sequer existe aquela posse em seu sentido definido pelo Código Civil”, ante a afetação do bem ao serviço público, ou domínio útil.



    Entende que “utilização temporária do bem, para prestação do serviço público, sequer configura exteriorização de riqueza da Recorrente”, não existindo, no caso, propriedade em seu aspecto econômico. Ressalta que a pretensão fiscal acarreta rompimento do equilíbrio econômico-financeiro da relação entre Poder Concedente/Concessionária/usuário.



    Defende ser aplicável a imunidade tributária recíproca. Anota que “a atividade de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica é serviço público essencial e não pode ser comparada a uma mera atividade econômica, para fins de afastar a aplicação da imunidade”. Assevera que presta serviço público essencial de competência da União e reitera não ser proprietária do imóvel. Afirma que “o serviço público de energia elétrica não pode ser objeto de prestação em concorrência com quaisquer particulares, em termos econômicos, senão por aqueles que tenham se sagrado vencedores em certame licitatório”.



    Entende que o simples fato de da possibilidade de obter lucro não é óbice para o reconhecimento do direito à imunidade tributária recíproca, destacando que não presta atividade empresarial privada com escopo econômico em sentido estrito. 



    Ressalta que os serviços de energia elétrica são de titularidade e monopólio da União e que não se pode falar em possibilidade de afronta à livre concorrência, no caso do reconhecimento do direito à imunidade em questão. Reitera a questão da reversibilidade dos bens imóveis afetados à prestação do serviço de energia elétrica.



    Consigna que, para a realização de seu objeto estatutário, sujeita-se, na condição de delegatária, a tratamento jurídico de cunho público. Refere que os arts. 173, § 1º, I e II, e § 2º; e 150, § 3º, da Constituição Federal “devem ser analisados e cotejados levando em conta as características inerentes aos imóveis exacionados”.



    Em seu modo de ver, o fisco “ignorou tratar-se de bens afetados à prestação de serviço público de energia elétrica, que serão revertidos ao poder concedente quando do término do contrato de concessão”.



    Cita decisões da Corte que lhe são favoráveis.



    Pede que o recurso extraordinário seja provido, reformando-se o acórdão recorrido, em que o Tribunal a quo entendeu pela legalidade da exação referente ao IPTU.



    Decido.



    Não merece prosperar a irresignação.



    De início, observo que, recentemente, com a finalização da análise de três temas de repercussão geral, novas orientações surgiram a respeito da aplicação da imunidade tributária recíproca.



    No julgamento do Tema 437, RE nº 601.720/RJ, o Tribunal Pleno fixou a tese de que “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”. 



    Anote-se que, no caso paradigma, era parte uma concessionária de veículos, a Barrafor Veículos Ltda.. Tratava-se, indubitavelmente, de empresa privada que, exercendo atividade econômica em sentido estrito e buscando o lucro e sua distribuição a particulares, atuava em concorrência com outras empresas.



    Na apreciação do Tema nº 385, RE nº 594.015/SP, foi estabelecida a tese de que 



    “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.



    No caso paradigma desse tema, quem fazia parte da lide era a Petrobras, sociedade de economia mista. A respeito dessa empresa estatal, cabe relembrar que o próprio Tribunal Pleno já fixou entendimento de que ela não presta serviço público, mas sim explora atividade econômica em sentido estrito, em regime concorrencial. Sobre o assunto, vide o voto proferido pelo Ministro Eros Grau no julgamento da ADI nº 3.366/DF, Tribunal Pleno, DJ de 2/3/07.



    Em relação a esses dois temas de repercussão geral, vale destacar que eles acabaram por não modificar a orientação da Corte firmada no julgamento do RE nº 253.472/SP, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/11. 



    Na ocasião, o Tribunal Pleno concluiu, tendo presente a imunidade tributária recíproca, pela impossibilidade de se cobrar em face da Codesp, sociedade de economia mista prestadora de serviço público (e não exploradora de atividade econômica em sentido estrito), IPTU relativo a imóvel pertencente à União cedido precariamente a ela para ser utilizado em suas atividades-fim. Cumpre ressaltar que houve o reconhecimento de que a Codesp seria verdadeira instrumentalidade estatal. Nesse ponto, chamou-se a atenção para os fatos de que ela pertenceria, em quase sua totalidade, à União e de que a incidência da imunidade no caso não resultaria em risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa. Convergindo com esse entendimento, vide a decisão monocrática proferida pelo Ministro Luiz Fux, DJe de 17/5/19, no exame da Rcl nº 32.717/SP.



    Prosseguindo, destaco que, no exame do Tema nº 508, RE nº 600.867/SP, o Tribunal Pleno firmou a tese de que



    “Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas” (grifo nosso).



    Nesse caso, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP), prestadora dos serviços públicos de esgotamento e de fornecimento de água, buscava ver reconhecida a imunidade tributária recíproca para se afastar a cobrança de IPTU.



    Em harmonia com as considerações que haviam sido lançadas no já citado caso da CODESP (RE nº 253.472/SP), o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, assentou a inviabilidade do reconhecimento do beneplácito constitucional em favor da SABESP. Destacou Sua Excelência que: a) essa empresa tinha ações negociadas em bolsas de valores, sendo que seus investidores, além de poderem auferir ganho de capital com a negociação das ações, também faziam jus “à distribuição de lucros, sob as formas legais admissíveis, como dividendos, juros sobre capital próprio, debêntures, partes negociáveis etc.”; b) configuraria desvio sistêmico “assegurar garantias indissociáveis do Estado e do interesse público aos empreendimentos dotados de capacidade contributiva e têm como cuja função (sic) distribuir os resultados dessa atividade ao patrimônio dos empreendedores”; c) os investidores privados detinham 49,7% das ações da empresa.



    Importante chamar a atenção para alguns pontos levantados no julgamento desse caso.



    Em primeiro lugar, não foi acolhida a tese de que a imunidade tributária recíproca deveria ser reconhecida por ela incidir sobre o próprio serviço público, o que resultaria, ao cabo, na promoção da modicidade tarifária. Nos debates, inclusive, se registrou que, caso essa tese fosse adotada, seria necessário reconhecer a imunidade em prol do transporte coletivo de passageiros e das empresas prestadoras desse serviço público. Em segundo lugar, em diversos momentos se realçou que a imunidade tributária recíproca não deveria ser utilizada para, de forma indireta, aumentar o lucro a ser distribuído a investidores privados.



    A respeito desses pontos, vale conferir trecho do voto do Ministro Teori Zavascki, que bem destacou que o serviço prestado pela SABESP poderia ser prestado pelo regime de concessão ou de autorização:



    “Essa atividade prestada por essa sociedade de economia mista pode ser prestada pelo regime de concessão ou autorização, a critério do Poder Público, no caso municipal, inclusive, nos termos do artigo 30, inciso V, da Constituição. E, neste caso mais específico, com mais razão. Nós estamos diante de uma empresa estruturada em regime de produção de lucro, inclusive com ações negociadas em bolsa de valores. Não me parece compatível com o instituto da imunidade tributária que esse instituto seja utilizado para, de forma indireta, aumentar o lucro de empresa, porque reduz as suas despesas e, em outras palavras, produzir riqueza, produzir lucro a ser distribuído para investidores privados. Não me parece compatível. Acho que é uma extensão do princípio da imunidade recíproca que não pode ser ampliada, afinal, estamos diante de uma exceção ao poder de tributar que não comporta, no meu entender esse tipo de elastério. Se nós considerarmos que, no caso específico, haveria imunidade, porque a imunidade incide sobre serviços - como agora salientou o voto do Ministro Barroso -, esse argumento levaria a consequências importantes, como, por exemplo, a necessidade de imunizar os serviços de transporte coletivo que a própria Constituição, no artigo 30, inciso V, quando trata das competências municipais, estabelece: 



    (...) 



    Quer dizer, nós teríamos que, então, também imunizar as empresas prestadoras de transporte coletivo pelo fato de a imunização incidir sobre serviço.”



    Acrescente-se ainda que, de maneira harmônica com o decidido no Tema nº 508, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 1.140:



    “As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço” (grifo nosso).



    Pois bem. Verifica-se que a jurisprudência da Corte afastou a aplicação da imunidade tributária recíproca quanto a sociedade de economia mista, ainda que prestadora de serviço público, com “participação acionária (...) negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, est[eja] voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas” (RE nº 600.867, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 30/9/20 - processo vinculado ao Tema nº 508 RG).



    No caso concreto, tem-se controvérsia jurídica envolvendo a sociedade de economia mista (CEMIG), que, consoante o Tribunal a quo, possui “ações negociadas na Bovespa (B3), Bolsa de Madri (Latibex) e na Bolsa de Valores de Nova Iorque (NYSE)”, sendo certo que “só no ano de 2020, a CEMIG auferiu lucro líquido de R$ 2.864.110 mil, destinando R$1.482.146 mil como dividendos mínimos obrigatórios aos acionistas da Companhia, a serem pagos até dezembro de 2021”.



    Cumpre ainda destacar que, na apreciação dos embargos de declaração, o Tribunal a quo, reproduzindo trecho da sentença, indicou que “consta na certidão de cadastro imobiliário a CEMIG como proprietária do imóvel” objeto da tributação questionada. Na mesma oportunidade, a Corte de origem assentou inexistirem documentos comprovando que o imóvel objeto da exação seria de propriedade da União, cedido à empresa. E pontuou que, “na oportunidade de manifestar-se quanto à matéria, no que tange à conclusão a que se chegou o Juízo de origem, nada mencionou a Embargante em sede de contrarrazões à apelação”.



    Desse modo, verifico que a decisão proferida pelo Tribunal a quo está em sintonia com a tese firmada para o Tema nº 508 de Repercussão Geral, transcrita alhures. Corroborando o entendimento, cito o julgamento do RE nº 1.380.866/MG-RE-AgR-segundo, Primeira Turma, de minha relatoria:



    Segundo agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. IPTU. Imunidade tributária. Artigo 150, inciso VI, a, da CF/88. Inaplicabilidade. Sociedade de economia mista. Concessionária de serviço público. Participação acionária negociada em bolsas de valores. Distribuição de lucros. 1. Ao decidir pela possibilidade de cobrança do IPTU quanto ao imóvel afetado à prestação do serviço de energia elétrica, o Tribunal de origem não destoou do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (Temas nºs 358, 437 e 508). 2. A jurisprudência da Corte afastou a aplicação da imunidade tributária recíproca quanto a sociedade de economia mista, ainda que prestadora de serviço público, com ‘participação acionária (...) negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, est[eja] voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas’ (RE nº 600.867, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 30/9/20 - processo vinculado ao Tema nº 508/RG). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Majoração do valor monetário da verba honorária já fixada em 10%, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (RE nº 1.380.866/MG-AgR-Segundo, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 29/4/22).



    Por fim, anote-se que, para superar o entendimento do Tribunal de origem quanto ao fato de que a CEMIG é efetiva a proprietária do imóvel, não sendo ele de propriedade da União, que o cederia àquela, e acolher as alegações da recorrente que giram em torno da suposta ausência de poderes inerentes à propriedade e de animus domini, seria necessário o reexame da causa à luz do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 da Corte.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente