Tribunal: STF
Processo: HC 225724
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-15
Data de publicação: 2023-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 772.804/SP, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado a (a) 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06); e (b) 8 meses de detenção, em regime aberto, substituída por restritiva de direito, pelo cometimento dos delitos de resistência (art. 329 do Código Penal) e de dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida permissão para dirigir ou habilitação (art. 309 da Lei 9.503/97). 



    De acordo com a denúncia: 



    Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 18 de julho de 2017, por volta das 12h10, na Avenida Roberto Douglas, nº 542, Vila Batista, nesta cidade e comarca de Cruzeiro, LUCAS GIOVANI DOS SANTOS SILVA e THIAGO DE BARROS VALENTINO, vulgo “Coco”, em concurso e unidade de desígnios, transportavam e traziam consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 13 (treze) porções de cocaína, com peso líquido de 1,9g (uma grama e nove decigramas), e 02 (duas) porções de maconha, com peso líquido de 1,62 (uma grama e sessenta e duas decigramas). 



    [...] a forma como se deu a ação policial, o local da abordagem (ponto de venda de drogas), a atitude dos denunciados (empreenderam fuga) e a conversa mantida por LUCAS através do aplicativo Whatsapp (fls. 33 do auto de prisão em flagrante - LUCAS faz menção ao "corre” (sic) e diz que "se não ficar na biqueira quebra” (sic), em evidente alusão ao tráfico de drogas) demonstram a prática de tráfico de drogas. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO DE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL FECHADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, foi negada na origem em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual, destacando-se a apreensão de aparelho de telefonia celular com mensagens de texto em que o paciente afirmava ser traficante de drogas e responsável por manter “biqueira” aberta.



    Nesse contexto, o acolhimento da tese da defesa de que o paciente não se dedica à atividade criminosa constitui matéria que refoge ao escopo do habeas corpus, na medida em que demanda a revisão do conjunto probatório, o que é inviável na via eleita.



    2. Embora a pena tenha sido fixada definitivamente em 5 anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, o que justifica o agravamento do regime prisional.



    3. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) verifica-se que as instâncias ordinárias se utilizaram de fundamentações genéricas, para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. A diminuta quantidade de droga apreendida, aliada à inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, autoriza a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo, qual seja: 2/3 (dois terços); (b) a primariedade do paciente é inconteste, assim como a inexistência de maus antecedentes, conforme assinalado na sentença e confirmado pelo acórdão; e (c) No caso dos autos se atribuiu ao paciente a dedicação a atividades criminosas por uma única mensagem colhida em seu aparelho celular, a qual sequer foi comprovada, pois, não houve nem indicativos de onde seria o suposto ponto de venda de drogas gerenciado pelo paciente. Note-se que a defesa em todo o processo indicou que essa mensagem foi enviada a uma jovem em tom de brincadeira e se aparecer para impressionar a jovem. O contexto e o restante das mensagens no celular do paciente não indica o envio desta mensagem a qualquer outra pessoa. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicado o redutor do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo, e que seja promovida a devida adequação do regime prisional (aberto), substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136). 



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.). 



    Na espécie, o impetrante foi condenado pelo Juízo de origem à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, em decorrência da apreensão de 1,9g de cocaína e 1,62g de maconha. 



    Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que ele integre organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado. 



    A quantidade de drogas apreendidas (1,9g de cocaína e 1,62g de maconha), apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    Não bastasse, há julgados desta CORTE no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 9/4/2014). Vejam-se, ainda, RHC 116.049, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/4/2015; HC 124.107, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 24/11/2014. 



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Assim, fixada a pena no mínimo legal pela instância ordinária – qual seja, 5 anos de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos moldes do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas (Autos 0000578-50.2017.8.26.0621 – Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro/SP). 



    Diante do exposto, CONCEDO a ordem de Habeas Corpus, nos moldes acima especificados.



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de março de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente