Tribunal: STF
Processo: ARE 1462442
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 9, p. 2):



    “APELAÇÃO CÍVEL Ação Anulatória Auto de Infração expedido pela FESP em razão de não recolhimento antecipado de ICMS Mercadoria proveniente de outra unidade da federação Tema 456 do STF Inconstitucionalidade da antecipação do tributo por decreto Necessidade de lei formal Sentença mantida Recursos desprovidos.”



    No extraordinário, interposto com base nas alíneas a do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 11, p. 8 - 11):



    “É possível delimitar a incidência do regime de antecipação no Estado de São Paulo sem precisar consultar o regulamento: (art. 60, I) entrada de mercadoria em território paulista, ou (art. 60, II) no estabelecimento de contribuinte; (art. 60-A) operação destinadas a contribuintes, beneficiadas ou incentivadas que não tenha a deliberação do Confaz sobre benefícios fiscais; ou (art. 61) operação a ser realizada em território paulista sem destinatário certo (que é o exato caso de atacadistas/ varejistas, que 'importam' o produto de outro Estado para vender a destinatário incerto). 



    (...)



    O Regulamento do ICMS de São Paulo (RICMS-SP) traz a regulamentação do regime de antecipação do imposto nos artigos 426-A, 426-B e 426- C, sem qualquer inovação quanto ao momento ou hipótese da antecipação. O art. 426-C apenas regulamenta o art. 60-A da Lei Paulista, enquanto o art. 426-B apenas indica que, no caso em que não for cabível a antecipação, o pagamento seguirá o regime normal.



    Por último, o art. 426-A trata da antecipação do imposto, seja pelo regime de antecipação, seja pela substituição tributária – novamente, sem qualquer inovação quanto ao já previsto na legislação. 



    (...)



    Desse modo, há de se reconhecer que a Lei Estadual nº 6.374/1989 atende precisamente às condicionantes do Tema 456 de repercussão geral do STF, com previsão detalhada e suficiente em lei, sem delegação em branco para o regulamento. Possui, inclusive, descrição mais pormenorizada do que a legislação baiana, que foi declarada constitucional pela Suprema Corte.”



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário em relação à necessidade de observância ao princípio da reserva legal para fins de cobrança antecipada de ICMS, com base no art. 1.030, I, b, do CPC, em razão ao que decidido no Tema 456 da repercussão geral e, em relação as demais alegações, não admitiu com fundamento nas Súmulas 279 e 280 do STF (eDOC 14).



    É o relatório. Decido.



    De início, observo o prejuízo em relação a argumentação envolvendo a aplicação do Tema 456 da repercussão geral ao caso dos autos, por ocasião da realização do juízo de admissibilidade no Tribunal de origem. Nesse sentido, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver se dado exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015).  



    Passo ao exame da parte do recurso que não ficou prejudicada.



    Nesse ponto, a irresignação não merece prosperar.



    O acórdão a quo dirimiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 9, p. 7-11):



    “Como se vê, o auto de infração e imposição de multa foi lavrado sob o fundamento de que o contribuinte deixou de pagar ICMS devido por substituição tributária (ST), no montante de R$ 1.126.461,58 (um milhão, cento e vinte e seis mil, quatrocentos e sessenta e um reais e cinqüenta e oito centavos), em relação a entradas de mercadorias procedentes de outras unidades da Federação sem a retenção antecipada do imposto pelo remetente.



    Nessa linha, atribuiu-se ao contribuinte infraçãoao disposto no art. 426-A do RICMS (Dec. 45.490/00). A Lei Estadual nº 6.374/89 prevê, em seu artigo2º, § 3º-A, o pagamento antecipado do tributo, nos seguintes termos:



    Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:



    (...)



    § 3º-A Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto no regulamento, relativamente a operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes na forma estabelecida pelo Poder Executivo.



    Diante da previsão genérica do dispositivo da lei estadual, coube ao Decreto nº 45.490/00 prever o momento da ocorrência do fato gerador:



    Artigo 426-A - Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1º, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento (Lei 6.374/89, art. 2º, § 3º-A):



    I - do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria;



    II - em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição.



    § 1º - O disposto neste artigo aplica-se às mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária referidas nos artigos 313-A a 313-Z20, exceto se o remetente da mercadoria tiver efetuado a retenção antecipada do imposto, na condição de sujeito passivo por substituição, conforme previsto na legislação.



    Como se vê, esta exigência antecipada do ICMS, por representar modificação do aspecto temporal da regra matriz de incidência tributária, necessita de previsão em lei formal.



    Todavia, no Estado de São Paulo, tal previsãoencontra-se genericamente no artigo 2º, § 3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/1989, enquanto o momento da ocorrência do fato gerador foi estabelecido pelo Decreto Estadual nº 45.490/00, o que está emdesacordo com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal nojulgamento do RE nº 598.677/RS (Tema nº 456), no qual foi firmada a seguinte tese:



    (...)



    Desse modo, a previsão legal contida no artigo 2º, § 3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/89 não é suficiente para embasar a antecipação promovida pelo artigo 426-A do RICMS/00, visto que odispositivo legal é demasiadamente genérico e delega ao Poder Executivo a criação de fatos geradores presumidos sem qualquer parâmetro específico, o que implica violação ao disposto no artigo146, inciso III, da Constituição Federal, ao princípio da legalidade tributária e ao julgado vinculante do Supremo Tribunal Federal (Tema 456).”



    Verifica-se, assim, que a discussão pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional local. Incabível, portanto, a interposição de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 280 do STF, conforme se pode observar dos seguintes julgados, que analisaram questão semelhante a dos autos e cujas ementas transcrevo a seguir:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXIGÊNCIA. PREVISÃO LEGAL. OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.425.341-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 17.10.2023)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA DO TRIBUTO. ENTRADA DE MERCADORIA. SÚMULAS 279 E 280/STF. MULTA APLICADA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA 284/STF 1. O Tribunal de origem, a partir da análise do acervo probatório dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente (Lei Estadual 6.374/89), entendeu pela possibilidade da exigência do pagamento antecipado do imposto, conforme disposto no RICMS. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279 e 280/STF. 2. Quanto à questão da multa, a parte recorrente não indicou, nas razões do recurso extraordinário, os dispositivos constitucionais supostamente violados. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 284/STF. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (RE 1.438.245-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.08.2023)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de outubro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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