Tribunal: STF
Processo: HC 228443
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-25
Data de publicação: 2023-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu pleito cautelar.



    Narram os autos que o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 35, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06, c/c o art. 61, II, j, do Código Penal.



     Alega-se, em síntese, suposto constrangimento ilegal consubstanciado na fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, além da não substituição da pena corporal por restritiva de direitos.



    Requer-se, ao final:



    “Seja concedida liminarmente a ordem em habeas corpus fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, ou subsidiariamente a concessão da ordem para que a autoridade coatora coloque o writ originário em pauta de julgamento com urgência.”



    É o relatório. Fundamento e decido.



    A autoridade coatora limitou-se a indeferir a liminar, motivo por que a presente impetração encontra óbice na Súmula nº 691/STF. 



    Todavia, é nítida, na espécie, a existência de flagrante ilegalidade a amparar a superação do óbice processual referido.



    No caso, a questão posta à apreciação da Corte diz respeito a indevida fixação do regime fechado para o cumprimento de pena, com fundamento na gravidade abstrata do delito, bem como o cabimento da substituição da pena imposta.



    A tranquila jurisprudência deste Supremo Tribunal admite a concessão da ordem ex officio, se os autos demonstrarem ser hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que é o caso dos autos.



    Com efeito, quanto à substituição da pena e à fixação do regime inicial para cumprimento da pena imposta ao ora paciente o Juízo sentenciante assim fundamentou:



    “Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal) ou ainda a concessão de sursis (art. 77 do Código Penal).



    Tratando-se de crime extremamente grave e pelo fato de ter restado provado que os réus se dedicavam à prática rotineira de delito relacionado aos tóxicos, justifica-se o maior rigor penitenciário, pelo que o regime prisional inicial mais compatível para início de desconto da segregativa é o fechado. Deixo de aplicar o disposto no artigo 387, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 12.736/2012, porque o regime inicial não foi fixado com base na quantidade de pena aplicada.” (e-doc. 5).



    Por sua vez, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao negar o apelo defensivo, consignou:



    “Quanto ao regime prisional, foi fixado o fechado para os apelantes com absoluto acerto, vez que tal regime é o único que se coaduna com a gravidade do crime praticado pelos apelantes, de catastróficas consequências à saúde pública, e responsável, também, pela desagregação familiar e social.



    Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime diverso do fechado para o crime de associação para o tráfico de drogas. A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social. 



    O legislador, com a edição da Lei nº 11.343/06, passou a punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser preservados. 



    Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma sociedade que caminha a passos largos para sua própria destruição com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que, com o dinheiro e patrimônio amealhados de forma criminosa, poderão deixar o País e mudarem-se para outros lugares, onde, com certeza, passarão a destroçar outras sociedades, outras inúmeras famílias. 



    Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que menos os preocupa. O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal como procedeu o Legislativo.



    Bem por isso que a substituição por restritivas de direito é absolutamente inadmissível. 



    Como aplicar aos acusados, por exemplo, a prestação de serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive! 



    Assim, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja vista que os requisitos previstos no artigo 44 do Estatuto Repressivo não se encontram satisfeitos.”(e-doc. 4).



    Nítido, portanto, que o título condenatório - referendado pelo Tribunal de Justiça local - não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.



    Na esteira desse entendimento: 



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14);



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14);



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.



    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14).



    No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros.



    Diante dessas considerações, frente à supressão de instância constatada, não conheço do habeas corpus. Todavia, nos termos do art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem de ofício para, à vista do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, fixar o regime inicial aberto para o cumprimento de pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, imposta ao paciente pelo juízo processante, bem como determinar que o juízo examine se a hipótese atende aos requisitos para substituição da pena privativa de liberdade do paciente por sanções restritivas de direitos (art. 44 do CP). 



    Comunique-se o STJ e o TJSP



    Publique-se.



    Brasília, 25 de maio de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente