Tribunal: STF
Processo: ARE 1450939
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário, fundado na letra a do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, assim ementado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE PASSAGEM FRANCA/MA. DIREITO DE PARTICIPAR NO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS VINCULADO AO FUNDO MARANHENSE DE COMBATE À POBREZA (FUMACOP). ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 8.205/2004. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DISCUTIDA NO PLENO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO. DECLARAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL QUE INSTITUIU O FUMACOP. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO ADICIONAL DE ICMS NÃO É OBJETO DE REPARTIÇÃO DA COMPETÊNCIA ESTABELECIDA NO ART. 158, IV. EXCEÇÃO À VEDAÇÃO DE VINCULAÇÃO DE RECEITA DE IMPOSTOS A FUNDOS, PREVISTA NO 167, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL MANTIDA. 1. Cerne dos autos repousa na pretensão do município apelante em receber do Estado do Maranhão, parte da arrecadação do ICMS vinculado ao Fundo Maranhense de Combate à Pobreza (FUMACOP), instituído pela Lei Estadual nº 8.205/2004). 2. Em atendimento ao previsto no art. 82, § 1º c/c art. 80, §1º do ADCT, a Lei Estadual nº 8.205/2004, no seu artigo 6º, estabeleceu que o adicional do ICMS que constitui receita do FUMACOP não será objeto de repartição da competência estabelecida no art. 158, IV e constitui uma exceção à vedação de vinculação de receita de impostos a fundos, prevista no 167, IV, CF/88, todavia o Município de Passagem Franca/MA defende que tal dispositivo da lei estadual é inconstitucional. 3. O Tribunal de Justiça do Maranhão, por ocasião do julgamento do INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 19.312/2017 posicionou-se pela constitucionalidade da Lei Estadual nº 8.205/2004, não havendo que se falar em divisão por parte do Estado do Maranhão com os Municípios dos valores arrecadados do ICMS bem como sua vinculação ao Fundo Maranhense de Combate à Pobreza (FUMACOP). 4. Ação improcedente. Sentença Mantida. Apelo CONHECIDO e IMPROVIDO”.



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    Conforme o próprio município recorrente indica, as razões do recurso extraordinário giram em torno de uma tese principal e de uma tese subsidiária.



    Em síntese, ao discorrer sobre a tese principal, defende o município haver inconstitucionalidade no monopólio (pelo Estado do Maranhão) da receita do adicional de alíquota de ICMS previsto no art. 82, § 1º, do ADCT. Nessa seara, ventila o art. 158, IV, da Constituição Federal e pede que, de modo incidental, seja declarada a inconstitucionalidade do art. 6º da Lei estadual nº 8.205/04.



    No que diz respeito à tese subsidiária, argumenta haver inconstitucionalidade parcial do monopólio do ICMS-FUMACOP no tocante à receita da tributação de artigos não supérfluos. Ao tratar do assunto, o recorrente ventila aos arts. 5, XXXV; e 158, IV, da Constituição Federal bem como o art. 82, § 1º, do ADCT. Nessa toada, alega a inadmissibilidade de cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao referido fundo sobre energia elétrica, telecomunicações e gasolina. Pede que seja decretada, incidentalmente, a inconstitucionalidade parcial do art. 6º da Lei estadual nº 8.205/04 no que se refere à receita oriunda do adicional de ICMS incidente sobre operações/prestações com gasolina, telecomunicações e energia elétrica, assentando-se a procedência pelo menos do pedido subsidiário (item 2.2 do capítulo correspondente da petição inicial).



    Decido.



    Para a boa compreensão da controvérsia, faço breve retrospectiva do caso.



    Na origem, ajuizou o Município de Passagem Franca/MA, ora recorrente, ação ordinária contra o Estado do Maranhão, pleiteando, resumidamente, o reconhecimento do direito à participação, na proporção que lhe couber, na forma do art. 158, inciso IV, da CF/88, em todo o produto da arrecadação do ICMS vinculado ao Fundo Maranhense de Combate à Pobreza (FUMACOP), criado pela Lei estadual nº 8.205/04. Nessa seara, pretende ver reconhecida, de modo incidental, a inconstitucionalidade do art. 6º dessa lei.



    A parte autora ainda pediu, na essência, o recálculo ou o reajuste das quotas-partes do ICMS que lhes são cabíveis desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação até a efetiva implementação pro futuro da obrigação e a complementação dos valores que lhes foram entregues a menor, nos termos indicados na exordial.



    Sucessivamente, requereu que fosse reconhecido o direito de participar do produto, vinculado ao FUMACOP, da arrecadação do ICMS incidente sobre gasolina, telecomunicações e energia elétrica, com as consequências daí decorrentes especificadas na petição inicial. Nessa seara, pediu que fosse reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade parcial daquele art. 6º, no que se refere a esses produtos.



    A sentença foi pela improcedência dos pedidos. O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por meio do acórdão ora recorrido, negou provimento ao apelo.



    Insta realçar que o Tribunal a quo concluiu pela validade do art. 6º da Lei estadual nº 8.205/04, o qual prevê que o adicional de alíquota de ICMS destinado ao FUMACOP não deve ser objeto de repartição com os municípios a que alude o art. 158, IV, do texto constitucional. Indicou também a Corte a quo que tal destinação seria legítima, não importando ofensa ao art. 167, IV, da Carta Federal.



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Na oportunidade, o Desembargador Relator assentou que é atribuição do ente político “qualificar uma dada mercadoria ou serviço como essencial para efeitos de tributação”.



    Interpôs então a municipalidade o apelo extremo em alusão.



    Não merece prosperar a irresignação.



    Inicialmente, registre-se que a jurisprudência a Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido: AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02.



    Ultrapassado esse ponto, verifica-se que idêntica controvérsia, embora envolvendo outra municipalidade, já foi apreciada pela Primeira Turma da Corte no julgamento do ARE nº 1.308.578/MA-ED-AgR, de minha relatoria, DJe de 21/3/22.



    Na oportunidade, discorri sobre as EC nº 31/00, 42/03 e 67/10 e a decisão na ADI nº 2.869/RJ em que o Ministro Ayres Britto indicou ter a segunda emenda constitucional citada validado “os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional nº 31/2000”. Ainda sessa seara, mencionei o seguinte precedente de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes:



    “AGRAVO INTERNO. SOBRESTAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESCABIMENTO. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. DEMORA EXCESSIVA PARA JULGAMENTO DO LEADING CASE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Impõe-se a revogação do sobrestamento deste Recurso Extraordinário, pois: (a) a lide aguarda há 17 anos por sua resolução definitiva; (b) não há perspectiva de julgamento do leading case acerca da matéria; (c) há precedentes no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL relativamente à questão controvertida. 2. A jurisprudência desta CORTE preconiza que a Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes de ambas as Turmas desta CORTE. 3. O adicional instituído pela Lei 4.056/2002, do Estado do Rio de Janeiro, não ofende o princípio da anterioridade tributária, pois sua cobrança iniciou-se no ano seguinte à publicação da norma. 4. Sobrestamento da causa revogado. Continuação do julgamento do Agravo interno, a que se nega provimento” (RE nº 576.283/AgR-terceiro-QO, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 10/8/20 – grifo nosso).



    Após, consignei que, a partir da análise de todo esse contexto, também se pode afirmar que, no geral, ficam valendo as leis estaduais que instituíram após a promulgação da 42/03 o FECOP e o adicional de alíquota de ICMS naquilo em que (i) não conflitarem com essa emenda constitucional ou com a EC nº 31/00, as quais estipulam a necessidade de tal adicional incidir sobre produtos ou serviços supérfluos e (ii) não forem contrárias à lei complementar federal tratando de normas gerais do imposto (art. 155, § 2º, inciso XII, da CF).



    Indiquei como precedentes corroborando essa compreensão: a decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes na ACO nº 1.039/MS, DJe de 24/11/16, e o RE nº 1.258.477/MG-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 5/8/20.



    Sobre a impossibilidade de os municípios participarem do produto da arrecadação do adicional de alíquota de ICMS destinado aos fundos estaduais de combate à pobreza, citei o julgamento da ACO nº 727/BA, em que o Ministro Alexandre de Moraes, ressaltando o propósito do constituinte de relacionar tais fundos à realização de finalidades exclusivas e específicas, assim tratou da questão:



    “O art. 82 do ADCT, com a redação dada pela EC 31/2000, determinou a instituição dos Fundos Estaduais de Combate e Erradicação da Pobreza, autorizando a instituição de sobretaxa à ordem de até 2% (dois por cento), tomando-se como base as hipóteses de incidência do ICMS sobre os produtos e serviços supérfluos, para, a par com outros que vierem a destinar, o suportar financeiramente. Verifique-se:



    ‘Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contém com a participação da sociedade civil. 



    § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.’



    Da leitura do citado dispositivo, ressaltam-se (i) o caráter facultativo da sobretaxa autorizada ao ICMS; e (ii) a não aplicação do destaque, em favor dos Municípios, de vinte e cinco por cento da arrecadação também do ICMS, não se aplicando o disposto no art. 158, inciso IV.



    O Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, conforme previsto pela referida EC 31/2000, traduz-se como instrumento orçamentário-financeiro submetido à realização de finalidades exclusivas e específicas, autorizado a, inclusive, vincular receitas públicas financeiras de matriz tributária, apartando-se da expressa vedação descrita no art. 167, inciso IV, da CF, não se amoldando a qualquer das exceções previstas na parte final do mesmo dispositivo e em seu § 4º.



    Relembrem-se tais exceções: repartição do produto da arrecadação do imposto; destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino; prestação de garantias a operações de crédito por antecipação de receita; e prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta.



    Ora, uma vez se tratando de exceção constitucional à vinculação e à repartição de receita tributária da espécie de imposto, exatamente para cumprimento de exclusivo e excepcional escopo de implementação de políticas públicas e de ações voltadas à melhoria da qualidade de vida, empregar tais recursos em desconsideração aos apontados propósitos desnatura, rigorosamente, o intento e a vontade constituintes” (grifo nosso).



    Como se nota, o art. 6º da Lei estadual nº 8.205/04 alinha-se com esse entendimento.



    Sobre a argumentação da municipalidade de que não poderia o adicional de alíquota de ICMS destinado ao FUMACOP incidir sobre gasolina, telecomunicação e energia elétrica, por serem, segundo a recorrente, itens supérfluos, indiquei que seu eventual acolhimento não resultaria na possibilidade de os municípios participarem do produto da arrecadação de tal tributação, mas na declaração de inconstitucionalidade da incidência do adicional em tela sobre tais itens, com as consequências daí decorrentes, como a eventual repetição do indébito tributário.



    O julgamento do ARE nº 1.308.578/MA-ED-AgR foi assim ementado:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. Adicional de alíquota de ICMS destinado a fundo de combate à pobreza. Artigo 82, caput e § 1º, do ADCT. Lei estadual posterior às EC nºs 31/00 e 42/03. Não sujeição à repartição estabelecida no art. 158, inciso IV, da CF/88. 1. Fica valendo a lei estadual que instituiu, após o advento das EC nºs 31/00 e 42/03, o fundo de combate à pobreza e o adicional de alíquota de ICMS pertinente (art. 82, caput e § 1º, do ADCT) naquilo em que não conflitar com essas emendas constitucionais e não for contrário à eventual nova lei complementar federal com normas gerais sobre o imposto (art. 155, § 2º, inciso XII, da CF). 2. O produto da arrecadação do adicional de alíquota de ICMS destinado ao fundo de combate à pobreza não é objeto da repartição estabelecida no art. 158, inciso IV, da Constituição Federal, sendo tal medida constitucional. 3. Agravo regimental não provido” (ARE nº 1.308.578/MA-ED-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 21/3/22 - grifo nosso).



    No mesmo sentido, vide o julgamento do ARE nº 1.432.014/MA, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 16/5/23, recentemente confirmado pela Primeira Turma, sessão virtual de 11/8/23 a 21/8/23. 



    Também confirmado o entendimento, cito o julgamento do RE nº 1.278.552/MA-ED-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 2/7/21; ARE nº 1.442.843/MA, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 26/7/23.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente