Tribunal: STF
Processo: HC 229306
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-22
Data de publicação: 2023-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Felipe Queiroz Gomes em favor de Anderson Fidelis de Souza contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 792.003/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (eDOC 5)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática dos crimes dos arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006, c/c 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, à pena de 8 anos, em regime inicialmente fechado. (p. 1)



    Declara que o paciente é primário, tem bons antecedentes, que o delito não teve circunstâncias anormais e que não integra qualquer espécie de organização criminosa. (p. 2)



    Alega que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado. 



    Aduz que “preenchidos os requisitos, a diminuição de pena é direito subjetivo do Paciente, devendo ser aplicada em seu nível máximo 2/3 (dois terços), salvo minuciosa fundamentação em contrário.” (p. 3)



    Sustenta que “o § 4º, do artigo 33 não fala em “quantidade ou tipo de droga””. (p. 7)



    Alega que a pena total do paciente é menor que 8 anos, portanto, o regime inicial pode ser diverso do fechado. (p. 7)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que o paciente aguarde o julgamento no regime semiaberto, que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4 da Lei de Drogas em seu patamar máximo para todos os fins, e/ou que seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para regime diverso do fechado. (p. 11)



É o relatório.



Decido.



    Este HC pretende a aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, Lei. 11.343/2006.



    Transcrevo trecho da sentença que decidiu por afastar o benefício previsto no § 4º do artigo 33:



    “Os réus não fazem jus à redução de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, criada com o objetivo de apenar minimamente aquele que se está iniciando no narcotráfico. Não é o caso. Os réus foram encontrados quando guardavam e transportavam com eles as substâncias apreendidas, inclusive cocaína, de maior nocividade, no veículo que utilizavam, destinada ao comércio cidade diversa daquela onde pegaram os entorpecentes, conforme por eles firmado. Portanto, é evidente que se dedicam à atividade criminosa, fazendo dela também seu meio de vida, pois não é razoável supor que traficantes entregassem tamanha quantidade de entorpecentes a quem não confiassem. O tráfico não é crime artesanal e quem nele se envolve necessariamente integra organização de pessoas para o seu cometimento. É sabido que aquele que produz a cocaína, não é o mesmo que a refina, tampouco não é aquele que a transporta e distribui para o consumo de terceiros, o mesmo ocorrendo em relação à “maconha”, ao “ecstasy” e ao “lança-perfume”.” (eDOC 3, p. 7-8) 



    Pelo teor da sentença condenatória verifica-se que não houve, portanto, real comprovação de envolvimento com o crime organizado ou de continuidade da atividade criminosa. 



    Nesse sentido, confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, entendo que o paciente possui o direito à redução, uma vez que não há qualquer indicação inequívoca de envolvimento com organização criminosa, além do fato de que, à luz da jurisprudência desta Corte, a quantidade de droga não é suficiente, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. 



    Nesse sentido: HC 173.806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 9.3.2020; HC 151.431/MG, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 8.5.2018; recentemente: RHC 205.731/MG, por mim relatado, DJe 16.9.2021; RHC 205.036/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 5.11.2021; HC 204.523 AgR/SP, do qual fui redator do acórdão, Segunda Turma, DJe 22.11.2021; dentre outros.



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, considero que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, se for o caso, o regime prisional, nos autos da Ação Penal 1001347-46.2022.8.11.0051.



    Publique-se.



    Brasília, 22 22 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente