Tribunal: STF
Processo: HC 231985
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2.123.297/SP, assim ementado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA BASE. PROPORCIONALIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DANO PSICOLÓGICO. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que ‘o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa’ (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021).



    2. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. As instâncias ordinárias demonstraram a coesão e harmonia das provas dos autos para atestar a materialidade e autoria do delito. Além disso, concluíram que as condenações do agravante se deram com fundamento em outros elementos de prova, e não apenas pelo reconhecimento fotográfico, restando incontroverso o agravante reconhecido como autor dos fatos. Desse modo, evidente que o afastamento dessas conclusões demandaria o revolvimento fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ.



    3. No caso, foi valorada negativamente a vetorial dos antecedentes do art. 59 do CP. Por isso, considerando o intervalo de 6 anos entre as penas máxima (10 anos) e mínima (4 anos) do delito de roubo, não é excessiva a elevação da pena-base em 8 e 10 meses nos processos mencionados, pois corresponde a aumento inferior a 1/6 do referido intervalo da pena em abstrato.



    4. As instâncias ordinárias constataram que houve grave dano psicológico às vítimas, tendo uma delas necessitado de cuidados médicos logo após o crime, dado o distúrbio de seu índice glicêmico que resultou em mal-estar e urina com sangue.



    5. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 16, p. 15).



    Nesta impetração, a defesa alega, primeiro, que:



    “o v. acórdão prolatado pela C. 5ª Turma do eg. Superior Tribunal de Justiça não merece prosperar e isso porque, resta flagrante o constrangimento ilegal acarretado ao ora paciente pois o pleito da defesa não esbarra no alegado óbice previsto no entendimento sumular n. 07/STJ, haja vista que se pretende tão-somente a revaloração jurídica das circunstâncias fático-probatórias já assentadas pelas instâncias ordinárias.” (doc. eletrônico 1, p. 4).



    Em seguida, sustenta que: 



    “o disposto no artigo 226 do CPP não foi obedecido quando da realização do reconhecimento pessoal do ora agravante. Isso porque: (i) foi realizado, em sede policial, reconhecimento mediante fotografia e (ii) o reconhecimento pessoal em juízo se deu sem que fossem colocadas pessoas semelhantes ao Recorrente ao seu lado; aliás, o Recorrente não foi colocado ao lado de pessoa alguma.” (doc. eletrônico 1, p. 6).



    Assevera, nesse contexto, que:



    “[...] mesmo os depoimentos judiciais das vítimas devem ser desconsiderados para fins de condenação no presente feito, uma vez que viciados pelo reconhecimento pessoal inicial, realizado em descumprimento dos procedimentos do artigo 226 do CPP. Ora, em tais circunstâncias, fato é que não se pode excluir que as vítimas tenham tido suas memórias sugestionadas, de modo a condicionar suas percepções subsequentes.” (doc. eletrônico 1, p. 7).



    Argumenta, ainda, que: 



    “[...] a dosimetria da pena revela desproporcionalidade e violação aos princípios norteadores da fixação da pena, demandando imediata correção por essa eg. Corte Suprema, como será demonstrado. In casum, a fração de aumento da pena-base nesses autos de origem se deu em proporção superior a 1/6 (um sexto), sem haver justificativa idônea para tanto, pois apenas uma circunstância judicial foi valorada negativamente, qual seja, ‘consequências do crime’.” (doc. eletrônico 1, p. 10).



    Destaca, por fim, que:



    “[...] houve a ocorrência de bis in idem na fixação da pena-base nos autos de nº 0012081-13.2018.4.03.6181 - acusado da prática do crime previsto no artigo 157, §2º, incisos I, II e V, do Código Penal (roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição da liberdade das vítimas). Ao julgar o recurso defensivo de Apelação, a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, reduziu a exasperação da pena-base, mas optou por mantê-la em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em razão da circunstância judicial ‘consequências do crime’.” (doc. eletrônico 1, p. 11).



    Requer, ao final:



    “[...] o conhecimento do presente writ, concedendo a ordem liminar, caracterizada no fumus boni iuris e no periculum in mora para desconstituir-se o acórdão da C. Quinta Turma do eg. STJ, e no mérito, requer a concessão da ordem pleiteada para que seja o acórdão de origem reformado, a fim de se ABSOLVER o Paciente nos feitos de nº 0006392-85.2018.4.03.6181 e nº 0006822-37.2018.4.03.6181, com base no artigo 386, inciso V ou inciso VII, do CPP, ante a nulidade do reconhecimento fotográfico e pessoal realizado sem a observância do artigo 226 do mesmo diploma legal; bem como para RETIFICAR a dosimetria da pena nos feitos de nº 0005561-37.2018.4.03.6181 e nº 0012081-13.2018.4.03.6181, nos termos expostos.” (doc. eletrônico 1, p. 12).



     



    É o relatório. Decido.



    A Quinta Turma do STJ manteve a decisão do Ministro relator expondo os seguintes aspectos:



    “A decisão agravada deve ser mantida, pois a parte agravante não trouxe argumentos suficientes para sua alteração.



    Como afirmei quando do julgamento monocrático, esta Corte Superior inicialmente entendia que ‘a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório’ (AgRg no HC 629.864/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021).



    Todavia, no julgamento do HC 598.886/SC, a interpretação acima foi revista pela Sexta Turma, no sentido de que se determine, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato – todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo – autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários.



    [...]



    Com efeito, o acórdão paradigma traz, pois, ratio decidendi no seguinte sentido: I) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; II) à vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; III) pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, podendo ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; IV) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.



    Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que ‘o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa’ (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021). A esse respeito, convém a transcrição dos seguintes julgados:



    [...]



    Sobre a tese absolutória, merece destaque o seguinte trecho do acórdão combatido:



    ‘Do pedido de absolvição do requerente, com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal. A defesa aponta a nulidade do reconhecimento fotográfico e pessoal ante a inobservância do procedimento disciplinado no artigo 226 do Código de Processo Penal e, corolário, a absolvição do requerente, com amparo no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, no tocante aos processos 0006392-85.2018.4.03.6181 e 0006822-37.2018.4.03.6181.



    No que concerne ao conjunto probatório coligido, em especial a prova carreada aos autos 0006392-85.2018.4.03.6181 e 0006822-37.2018.4.03.6181, que demonstram a prática do crime descrito no artigo 157, §2º, incisos I, e II, do Código Penal, extrai-se dos éditos condenatórios minudente análise das provas produzidas. 



    Na mesma toada, os acórdãos rescindendos ao consignarem que:



    - Autos 0006392-85.2018.4.03.6181:



    ‘(...) A autoria e o dolo também encontram-se devidamente demonstrados pelas declarações prestadas perante a autoridade policial (fls. 31/32), pelos autos de reconhecimento pessoal (fls. 106/109) e fotográfico (fls. 104) e pelos depoimentos das testemunhas em juízo (registrados em mídia a fls. 246), havendo provas suficientes para a condenação, ao contrário do que argumenta a defesa.



    Sobre a alegada inobservância do disposto no art. 226 do Código de Processo Penal, a providência de que pessoas fisionomicamente semelhantes sejam perfilhadas junto àquela submetida a reconhecimento é recomendável, mas não imprescindível, sendo válido o reconhecimento como elemento de prova, sobretudo porque amparado em outras provas produzidas sob o crivo do contraditório.



    (...) Cumpre mencionar que o reconhecimento fotográfico efetuado em sede policial é meio idôneo de prova, desde que amparado por outros elementos de convicção produzidos em juízo, conforme jurisprudência do STJ (AgRg no AREsp 755386/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, j.16.02.2016, Dje 04.03.2016).



    Assim, em princípio, as provas produzidas na fase de inquérito podem servir de instrumento para a formação de convicção do magistrado, desde que confirmadas por outros elementos colhidos durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório, o que ocorreu no caso em exame’;



    - Autos 0006822-37.2018.4.03.6181:



    ‘(...) De início, importante salientar que eventuais vícios de colheita de prova no âmbito de Inquérito Policial não possuem o condão de macular a Ação Penal, de molde a não deter maior repercussão ilação de que teria havido alguma potencial ilegalidade do reconhecimento fotográfico procedido na seara policial a redundar em absolvição neste momento processual. A propósito, é assente na jurisprudência (C. Supremo Tribunal Federal, E. Superior Tribunal de Justiça e C. Tribunal Regional Federal da 3ª Região) que eventual vício ocorrente em qualquer meio investigativo (como, por exemplo, Inquérito Policial ou Procedimento Investigativo presidido pelo Ministério Público) não enseja o reconhecimento de nulidade da Ação Penal justamente diante da natureza inquisitiva que reveste o expediente empregado para a formação inicial da justa causa para a ação penal, razão pela qual impossível o reconhecimento de qualquer nulidade que poderia recair sobre o reconhecimento fotográfico executado no contexto policial retratado nos autos a repercutir como óbice ao prosseguimento desta Ação Penal.



    (...) Superado o apontamento acima mencionado, calha destacar que o tema afeto ao reconhecimento de pessoa encontra-se disciplinado a partir do art. 226 do Código de Processo Penal, havendo uma série de formalidades a ser respeitada com o desiderato de bem fluir a colheita da prova e confirmar sua validade para o fim de condenar o acusado eventualmente reconhecido.



    (...) Adentrando ao caso concreto, pugna o acusado pela decretação de nulidade do reconhecimento pessoal levado a efeito em juízo sob o pálio de que as disposições previstas no art. 226 anteriormente transcrito não teriam sido observadas. Nesse diapasão, cumpre destacar que o Código de Processo Penal, em seu art. 563, aduz que ‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’, razão pela qual qualquer decretação de nulidade passa pela perquirição da sobrevinda de prejuízo àquele que foi prejudicado pelo ato impugnado sob o pálio do princípio ‘pas de nullité sans grief’.



    (...) Portanto, ante o entendimento no sentido da validade do reconhecimento pessoal executado em juízo ainda que não respeitada a literalidade do art. 226 do Código de Processo Penal e forte no fato de que o acusado não apontou a presença de qualquer prejuízo concreto a supedanear a tese então desenvolvida, de rigor o refutamento da preliminar de nulidade aventada e, consequentemente, o reconhecimento da validade da prova ora em comento.



    (...) no que concerne à autoria delitiva, os elementos probatórios amealhados aos autos, desde a fase inquisitiva, perpassando por aqueles obtidos sob o pálio do devido processo legal (e de seus corolários: ampla defesa e contraditório), apontam que um dos meliantes era justamente o acusado ANDERSON DA SILVA CARVALHO’.



    Destarte, os arestos não são contrários à evidência dos autos, como quer fazer crer a defesa, uma vez que os fatos narrados nas iniciais acusatórias restaram amplamente comprovados no transcorrer da instrução criminal.



    É dizer: os acórdãos proferidos pela E. Décima Primeira Turma deste Egrégio Tribunal, fundamentaram a condenação de acordo com as provas contidas nos autos. Além disso, não se verifica quaisquer indícios de falsidade em relação a estas, tampouco a defesa trouxe novas provas que demonstrem a inocência do requerente.



    A defesa, para ratificar suas assertivas, colaciona o ‘novel’ entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no seguinte sentido:



    […] No entanto, os elementos de cognição demonstram que as condenações não se alicerçaram exclusivamente no reconhecimento fotográfico e pessoal do requerente, mas, ao revés, tiveram por lastro a prova colhida sob o crivo do contraditório que ratificou aquela produzida na fase inquisitorial e que conduziram o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva, nos moldes do citado entendimento jurisprudencial’ (e-STJ, fls. 1.405-1.407).



    Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Como se vê, as instâncias ordinárias demonstraram a coesão e harmonia das provas dos autos para atestar a materialidade e autoria do delito. Além disso, concluíram que as condenações do agravante se deram com fundamento em outros elementos de prova, e não apenas pelo reconhecimento fotográfico, restando incontroverso o agravante reconhecido como autor dos fatos.



    Desse modo, evidente que o afastamento dessas conclusões demandaria o revolvimento fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. A propósito:



    [...].” (doc. eletrônico 16, pp. 19-27; grifos no original).



    Diante desse contexto fático e jurídico, não verifico nenhuma irregularidade no acordão atacado que possa ser corrigida por meio desta impetração. 



    Não se há falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226, do CPP, já que a análise do conjunto probatório foi ampla e detalhada. Ora, se as instâncias ordinárias entenderam que a autoria estava demonstrada também pelas provas produzidas em juízo, o fez em observância à regra processual, segundo a qual o “juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”. (art. 155 do CPP). 



    No mais, entendo que o Tribunal de Justiça de origem, confirmando o que havia decidido em apelação, examinou, de forma exaustiva, a alegada ausência de prova da autoria, destacando que os reconhecimentos pessoal e fotográfico foram corroborados pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório, na linha do entendimento consolidado por esta Suprema Corte, de que “[o] reconhecimento fotográfico à base da exibição da testemunha da foto do suspeito é meio extremamente precário de informação, ao qual a jurisprudência só confere valor ancilar de um conjunto de provas juridicamente idôneas no mesmo sentido”. (HC 74.368/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJe de 28/11/1997).



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes precedentes de ambas as Turmas do STF: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO (ART. 157, § 3º, SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO PENAL). NULIDADE DA CONDENAÇÃO, PORQUE BASEADA UNICAMENTE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM SEDE POLICIAL. INOCORRÊNCIA. AUTORIA DO CRIME CONFIRMADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.



    1. A condenação do paciente, ao contrário do alegado pela defesa, não foi baseada isoladamente no reconhecimento fotográfico realizado em sede policial. As instâncias antecedentes assentaram a existência de outras provas, especialmente as declarações de testemunhas, aptas a subsidiar a manutenção da sentença condenatória.



    2. O exame do suporte probatório, de forma a infirmar o entendimento das instâncias ordinárias, é providência incompatível com os estreitos limites do Habeas Corpus.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 160.842 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 16/10/2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE EXTORSÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS.



    1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.



    2. A jurisprudência desta Suprema Corte entende que o reconhecimento fotográfico ratificado em juízo, sobretudo quando corroborado por outros elementos colhidos sob o crivo do contraditório, constitui meio de prova idôneo hábil a lastrear o decreto condenatório. Precedentes.



    3. Para concluir em sentido diverso quanto à suficiência do acervo probatório da condenação, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 215.160 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 15/6/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA.



    1. Não há que se falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, pois, além da referida diligência probatória, levaram-se em conta outros elementos.



    2. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RHC 214.312 AgR/SC, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe de 16/6/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. ABSOLVIÇÃO ALEGAÇÃO DE NULIDADE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. CONDENAÇÃO ASSENTADA EM OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes.



    2. Estando a condenação assentada em outras provas produzidas sob o crivo do contraditório, não há o que se falar em absolvição por inobservância do art. 226 do CPP. Precedentes.



    3. Agravo regimental desprovido.” (HC 219.258 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 2/8/2023).



    As alegações da defesa, tais como postas, mostram o nítido propósito de discutir os fatos da causa para modificar a sentença condenatória, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu.



    Com efeito, esta Corte já assentou que “[a] ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal”. (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 19/12/2012).



    No que se refere à dosimetria da pena, também não tem razão a defesa.



    Registro, inicialmente, que a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas, em casos análogos:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito.” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 9/4/2015).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada.” (HC 108.858/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 17/11/2011).



    Sobre essa matéria, o STJ, no acórdão impugnado, destacou os seguintes aspectos:



    “[...]



    Passo ao capítulo da dosimetria da pena.



    O Tribunal a quo assim se manifestou acerca da dosimetria da pena-base:



    ‘Da pena-base.



    No que se refere à da redução da pena-base, de igual forma a pretensão do recorrente não deve prosperar.



    Foram corretamente analisadas as circunstâncias judiciais disciplinadas no artigo 59 do Código Penal para a fixação da pena-base, não comportando redução.



    Anoto que no processo 0005561-37.2018.4.03.6181 o Juízo ‘a quo’ fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, considerando desfavoráveis a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime.



    No entanto, o acórdão afastou a desvalorização da culpabilidade e das circunstâncias do crime e, mantendo a valoração negativa das consequências do delito, redimensionou a pena-base para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, denotando diminuição significativa do acréscimo outrora aplicado pelo magistrado sentenciante e próxima ao piso legal, não prosperando pedido defensivo de redução do ‘quantum’ de majoração da pena-base.



    Relativamente à fixação da pena-base ao mínimo legal, no tocante ao processo 0012081-13.2018.4.03.6181, melhor sorte não assiste ao requerente.



    O Juízo ‘a quo’ fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão e 126 (cento e vinte e seis) dias-multa, considerando a prática posterior de fato semelhante e as consequências do delito.



    O aresto impugnado excluiu a valoração negativa do fato criminoso posterior para incremento da pena-base e, mantendo uma circunstância judicial desfavorável, exasperou a pena-base na fração de 1/6 (um sexto), fixando em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.’ (e-STJ, fl. 1.409).



    A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.



    Sobre o cálculo da pena-base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.



    Com efeito, ‘a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.’ (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Isso significa que não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.



    [...]



    No presente caso, foi valorada negativamente a vetorial dos antecedentes do art. 59 do CP. Por isso, considerando o intervalo de 6 anos entre as penas máxima (10 anos) e mínima (4 anos) do delito de roubo, não é excessiva a elevação da pena-base em 8 e 10 meses nos processos mencionados, pois corresponde a aumento inferior a 1/6 do referido intervalo da pena em abstrato.



    Por fim, como se vê, as instâncias ordinárias constataram que houve grave dano psicológico às vítimas, tendo uma delas necessitado de cuidados médicos logo após o crime, dado o distúrbio de seu índice glicêmico que resultou em mal-estar e urina com sangue.” (doc. eletrônico 16; pp. 28-30; grifos no original).



     



    Ao comentar o art. 59 do Código Penal, Guilher