Tribunal: STF
Processo: HC 229589
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:Trata-se de habeas corpus impetrado por André Eduardo Heinig em favor de Edilson Alves do Nascimento Oliveira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 804.346/RJ, assim ementado:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (eDOC 2, p. 76)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi definitivamente condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 9 anos e quatro meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Alega que o paciente é primário, possui bons antecedentes e goza de todas as circunstâncias favoráveis do artigo 59 do Código Penal, com exceção da quantidade de drogas. (p. 2)



    Sustenta que a pena-base foi fixada de forma desproporcional, com o aumento de 3 anos sobre a pena mínima pela consideração da única circunstância desfavorável da quantidade da droga (73 kg de maconha e 0,4 kg de cocaína). (p. 4)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja redimensionada a pena-base, reduzindo a quantidade de pena aplicada ao paciente.



    É o relatório.



    Decido. 



    Transcrevo a fundamentação da decisão mantida pelo ato coator:



    “O artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê critérios específicos para a fixação das penas na primeira etapa da dosimetria, ao dispor que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, revelando que, a qualidade e a quantidade de drogas encerram aspectos preponderantes na fixação das penasbase, justamente por revelar uma perspectiva de larga mercancia vil, de intensa lesividade para a saúde pública e para a sociedade.



    No presente caso, foram apreendidos 73,8Kg de cannabis sativa L (maconha), acondicionados em 794 tabletes de tamanhos irregulares e pesos variados, 45 tabletes em formato cônico não prensados e01 saco contendo erva, totalizando 840 invólucros (Docs. 000023/000025, 000030 e 000106). 



    Dessa forma, em observância às diretrizes dos artigos 42, da Lei 11.343/06, e 59, do Código Penal, aquele preconizando a preponderância da natureza, quantidade e diversidade de drogas apreendidas, e este a personalidade e a conduta social do agente, justifica-se a fixação das penas-base do delito do artigo 33, da Lei 11.343/06, acima do mínimo legal, no patamar fixado na Sentença.” (eDOC 2, p. 43 - 44)



    A jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. Todavia, o controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores pode ocorrer em situações de agravamento excessivo, como me parece ser o caso dos autos.



    No julgamento do HC 145.362, a Segunda Turma considerou desproporcional a duplicação da pena-base a partir da única circunstância desfavorável da quantidade de drogas (210 kg de maconha). Transcrevo os trechos pertinentes dos votos então proferidos:



    “Vê-se, assim, que, apenas pela quantidade, embora elevada, foi fixada a pena-base em 10 (dez) anos, o que significa o termo-médio, considerada a soma da pena mínima e máxima cominada ao delito. A doutrina aponta que o termo-médio é o limite para o aumento na primeira fase, quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais.



    Na espécie, a única circunstância desfavorável foi a quantidade da droga, o que fez, no entanto, a pena-base ser fixada em patamar elevado.



    Tenho, assim, que a fixação da pena-base em dez anos, com fundamento apenas na quantidade da droga, deve ser revista”. (p. 4 – voto da minha relatoria)



    “De igual modo, registro ser vedado, apenas com substrato na quantidade da droga, fixar a pena-base no dobro do patamar mínimo previsto na legislação em exame. A única circunstância desfavorável nos autos compreende, repiso, a quantidade da substância entorpecente apreendida, o que não autoriza, como visto, a fixação da pena-base no patamar acima mencionado.



    Com efeito, a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador atuar na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, por meio de decisão motivada em cada fase da dosimetria da pena.



    Logo, a mera referência a uma única circunstância desfavorável não autoriza a majoração em dobro da pena-base prevista na figura típica, sob o risco de violação do princípio constitucional da individualização da sanção criminal (inciso XLVI, do art. 5º, da CF/88)”. (p. 10 – voto do Min. Ricardo Lewandowski)



    Trago, ainda, os seguintes precedentes:



    “AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Fixação acima do triplo do mínimo legal. Crime formal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Capítulo da sentença anulado. Recurso a que se dá parcial provimento, para esse fim. Precedente. Inteligência do art. 59 do CP. No caso de crime de guarda de substância entorpecente, não pode a pena-base ser fixada acima triplo do mínimo pela só quantidade da droga apreendida. 2. AÇÃO PENAL. Prova. Pedido de diligências. Oitiva de testemunha. Indeferimento fundamentado. Diligência irrelevante. Pedido de caráter evidentemente protelatório. Nulidade. Inocorrência. Precedentes. Não se caracteriza cerceamento de defesa no indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária. 3. AÇÃO PENAL. Tráfico de drogas. Causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas. Art. 18, III, da Lei nº 6.368/76. Abolitio criminis. Ocorrência. Retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. Ordem concedida de ofício. A Lei nº 11.343/06 revogou a majorante da associação eventual para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, prevista na Lei nº 6.368/76.” (RHC 83.987, rel. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ 26.3.2010) 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 6.368/1976, ART. 14). DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. INVOCAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. INADEQUAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO SEU PATAMAR MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS E SUFICIENTES. 1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, uma adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que deve se basear. 2. No particular, a sentença, ao exasperar a pena-base em seu patamar máximo, levando em conta a culpabilidade e a existência de anotações criminais, não atendeu adequadamente aos requisitos de coerência interna, de proporcionalidade e de equilíbrio em suas avaliações fáticas à luz do princípio da individualização da pena. Se não bastasse, o ato judicial está em dissonância com o que decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 591.054, o qual firmou a tese de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 3. Nessas circunstâncias, e considerando a jurisprudência do STF, tem-se situação reveladora de ilegalidade aferível sem necessidade de revolvimento de fatos e provas. 4. Ordem concedida, em parte, para determinar ao juízo da vara de execuções penais que proceda ao novo cálculo da pena-base. (HC 104.266, rel. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 26.5.2015)



    Ressalto, neste caso, que o paciente é primário (eDOC 2, p. 24) e que a exasperação da pena-base em 3/5 teve por fundamento apenas na quantidade das drogas apreendidas.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para determinar que o Juízo de origem refaça a dosimetria, aplicando a circunstância do art. 59 do Código Penal de forma proporcional ao caso concreto. 



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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