Tribunal: STF
Processo: RE 1417387
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2, Doc. 14):



    “APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de Segurança. ICMS. Regime de substituição tributária. Requerimento para assegurar o direito de não aplicar os IVA-ST, previsto no item 3 do §1º do art. 2º da Portaria CAT 06/21, alterada pela Portaria CAT 12/2021, para determinação da base de cálculo do ICMS-ST nas operações com ovos de Páscoa no exercício de 2021, impedindo-se, inclusive, a prática de quaisquer atos constritivos diretos ou mesmo indiretos, como eventualmente decorrentes de outros tributos a ele atrelado, que objetivem a cobrança do imposto. Alegação de violação ao princípio da anterioridade. Inocorrência. Legislação que prevê parcela variável em relação ao ICMS. Ausência de majoração de tributo. Mera adequação do Índice de Valor Adicionado Setorial – IVA-ST. Sentença reformada. Reexame necessário e recurso fazendário providos. 



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 16), foram rejeitados (Doc. 18).



    No apelo extremo (Doc. 22), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, INDÚSTRIA DE TORRONE NOSSA SENHORA DE MONTEVÉRGINE LTDA alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 5º, XXXVI; 145, §1º; 150, III, "b" e “c”; e 195, I, "'b" da CF/88. 



    Em suas razões, narra a recorrente ser empresa produtora de chocolates, incluindo ovos de páscoa, situada no Estado de São Paulo e que foi surpreendida com a edição da Portaria CAT 06/2021, que majorou a MVA (Margem de Valor Agregado) dos ovos de Páscoa e, consequentemente, o ICMS-ST incidente sobre o referido produto, com efeitos imediatos, a partir de 1º/3/2021, ou seja, no 1º dia útil seguinte ao de sua publicação. No ponto, sustenta que a referida Portaria não poderia ter efetuado tal majoração sem observância do princípio constitucional da anterioridade, pois as alterações por ela procedidas implicaram em aumento indireto do ICMS-ST.



    Afirma que “a Páscoa é responsável de 25% a 30% do faturamento anual para a indústria de chocolate, como é o caso da Recorrente, portanto, teve um acréscimo em seu ICMS-ST, de aproximadamente 33%, sobre 30% de seu faturamento anual, sem qualquer forma de aviso” (fl. 14, Doc. 22).



    Prossegue, aduzindo que “a Portaria CAT 06/2021 acabou majorando o IVA-ST e, consequentemente, o ICMS-ST para os ovos de Páscoa em menos de um mês da referida data, ou seja, com quase toda sua produção vendida e faturada, nada justificando uma majoração tão absurda e brusca do ICMSST”(fl. 14, Doc. 22).



    Assevera que a Portaria CAT nº 12/2021 violou frontalmente o art. 150, III, “b” da Constituição Federal, que trata da proteção da não surpresa e da anterioridade, bem como o princípio da segurança jurídica.



    Cita precedentes desta SUPREMA CORTE a respeito da matéria e requer o conhecimento e provimento do presente recurso para conceder a segurança e reconhecer o direito da recorrente de não aplicar o art. 2º da Portaria CAT nº 06/2021, por força das alterações da Portaria CAT nº 12/2021, para determinação da base de cálculo do ICMS-ST nas operações com ovos de páscoa no exercício de 2021, em atenção ao preceito exarado pelo art. 150, inciso III, “b”, da Constituição Federal.



    Em contrarrazões (Doc. 28), sustenta-se, preliminarmente, ausência de prequestionamento e de repercussão geral da matéria; e ofensa reflexa à Constituição Federal. Quanto ao mérito, alega-se, em síntese, que “a alteração do IVA dos ovos de páscoa de chocolate, não majorou o tributo devido. O ICMS a ser pago será o mesmo. O que fez a Portaria hostilizada por esta ação, [...], foi apenas tornar a base de cálculo presumida mais próxima do valor real da operação a ser praticada” (fl. 5, Doc. 28).



    Ao final, requer o não conhecimento do Recurso Extraordinário ou, se conhecido, o seu desprovimento.



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional devidamente prequestionada na instância de origem. Ausentes óbices processuais, passo ao exame do mérito.



     



    Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por INDÚSTRIA DE TORRONE NOSSA SENHORA DE MONTEVÉRGINE LTDA., em que a parte impetrante, ora recorrente, requer a concessão da segurança para assegurar o direito de não aplicar o Índice de Valor Adicional Setorial (IVA-ST) previsto no item 3, do §1º, do art. 2º da Portaria CAT nº 06/2021, por força das alterações da Portaria CAT nº 12/2021, para determinação da base de cálculo do ICMS-ST nas operações com ovos de páscoa no exercício de 2021, impedindo-se, inclusive, a prática de quaisquer atos constritivos diretos ou mesmo indiretos, como eventualmente decorrentes de outros tributos a ele atrelado, que objetivem a cobrança do imposto, tendo em vista a inobservância ao princípio da anterioridade, implicando em aumento indireto do ICMS (fl. 24, Doc. 1).



    A sentença julgou procedente o pedido (Doc. 3), no entanto, em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reformou a decisão de primeiro grau para julgar improcedente o pedido e denegar a segurança. Vejam-se os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a controvérsia (fls. 4-10, Doc. 14):



    “De acordo com a narrativa da inicial, Indústria de Torrone Nossa Senhora de Montervérgine Ltda. impetrou mandado de segurança com pedido de tutela de urgência contra ato praticado pelo Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (CAT). Requereu a concessão da segurança para assegurar o direito de não aplicar os IVA-ST, previsto no item 3 do § 1º do art. 2º da Portaria CAT 06/21, alterada pela Portaria CAT 12/2021, para determinação da base de cálculo do ICMS-ST nas operações com ovos de Páscoa no exercício de 2021, impedindo-se, inclusive, a prática de quaisquer atos constritivos diretos ou mesmo indiretos, como eventualmente decorrentes de outros tributos a ele atrelado, que objetivem a cobrança do imposto. 



    [...]



    Na r. sentença ficou consignado que "a controvérsia reside em delimitar se o item 3 do § 1º do art. 2º da Portaria CAT 06/21, alterada pela Portaria CAT 12/2021 que aumentou o IVAST dos ovos de Páscoa de 60,98% para 93,43% deve respeitar o princípio da anterioridade", registrando ainda que, "não há qualquer impugnação a respeito do regime de substituição tributária ou dever de recolher/devolver imposto quando houver diferenças entre valor da operação e valor presumido." 



    A Portaria CAT 10, de 31-01-2019 (DOE 01-02-2019), revogada, a partir de 01-03-2021, pela Portaria CAT-06/21, de 12-02-2021 (DOE 13-02-2021) estabeleceu a base de cálculo do imposto na saída de ovos de páscoa de chocolate, a que se refere o artigo 313-X do Regulamento do ICMS (fls. 67). 



    Por sua vez, a Portaria CAT 06, DE 12-02-2021 (DOE 13-02-2021), divulgou os valores para base de cálculo da substituição tributária de ovos de páscoa de chocolate (fls. 68/70). O artigo 2º, 1º, assim dispôs: 



    "...Artigo 2º - Nas hipóteses a seguir indicadas, a base de cálculo do imposto devido em razão da substituição tributária será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluído os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, inclusive quanto aos “royalties” relativos à franquia, acrescido do valor adicionado calculado mediante a multiplicação do preço praticado pelo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST previsto no § 1º: 



    (...) 



    § 1º - O Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST de que trata o “caput” será de: 



    1 - 269,15% (duzentos e sessenta e nove inteiros e quinze centésimos por cento) para as marcas Kopenhagen, Brasil Cacau e Lindt; 



    2 - 121,78% (cento e vinte e um inteiros e setenta e oito centésimos por cento) para as demais marcas distribuídas pelo sistema de franquias; 



    3 - 93,43% para as demais marcas. (Redação dada ao item pela Portaria CAT-12/2021, de 26-02-2021; DOE 27-02-2021; efeitos em 01-03-2021) 



    3 - 60,98% (sessenta inteiros e noventa e oito centésimos por cento) para as demais marcas. 



    Ainda que tenha havido modificação nos percentuais do IVA ST, tal situação não se confunde com a majoração da base de cálculo do tributo, pois a própria lei já previa valor variável, inexistindo violação aos princípios invocados pela impetrante.”



    Verifica-se que o acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, no sentido de que a redução ou supressão de benefício fiscal (no caso, majoração do Índice de Valor Adicional Setorial - IVA-ST), constitui majoração indireta de tributo, de forma que deve observância ao princípio da anterioridade nonagesimal. Vejam-se os seguintes precedentes:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCENTIVO FISCAL. REVOGAÇÃO. MAJORAÇÃO INDIRETA. ANTERIORIDADE. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal concebe que não apenas a majoração direta de tributos atrai a eficácia da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais. Precedentes.



    2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.053.254-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/11/2018)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO DE INCENTIVO FISCAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE GERAL E NONAGESIMAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional nele suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido (Súmula 282/STF). Ressalte-se que não prequestiona a matéria constitucional sua suscitação, pela primeira vez, em embargos declaratórios opostos ao acórdão de segundo grau (Súmula 356/STF). 



    II – Nos termos do art. 150, III, c, da Constituição Federal, a redução ou a supressão de benefício fiscal deve observar o princípio da anterioridade geral e nonagesimal. Precedentes. 



    III - Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.365.114-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/7/2022)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 



    1. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo interposto em face de decisão que, monocraticamente, conheceu do recurso do Estado de São Paulo para dar-lhe provimento. O acórdão do TJSP decidiu pela necessidade de respeito à anterioridade diante do aumento indireto de tributos.



    2. O ato normativo questionado pelo contribuinte extinguiu benefício fiscal que possibilitava a geração de créditos de ICMS ainda que a circulação de mercadorias fosse isenta. No entanto, os seus efeitos começaram a ser produzidos quando da publicação. A anterioridade tributária visa a assegurar a previsibilidade da carga tributária, protegendo a segurança jurídica, a não surpresa e a confiança legítima. Por isso, também deve ser aplicada à revogação ou alteração de benefício fiscal, conforme já reconhecido por esta Corte.



    3. Desse modo, divirjo do relator e dou provimento ao agravo interno para negar provimento ao recurso extraordinário interposto pela Fazenda Pública.” (ARE 1.382.457-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 29/8/2022)



    No mesmo sentido, em situações em que também se questionava a majoração do ICMS por meio de alteração do Índice de Valor Adicional Setorial (IVA-ST), são os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS-ST. Base de cálculo presumida. Operações subsequentes. Margem de valor agregado. IVA-ST. Fixação. Majoração indireta de tributo. Ocorrência. Observância do princípio da anterioridade. Necessidade. 



    1. A aplicação do Índice de Valor Adicional Setorial (IVA-ST) utilizado para fins de definição da base de cálculo do ICMS devido nas operações com produtos da indústria alimentícia, de perfumaria e de higiene pessoal, determinada pelas Portarias CAT nº 70/15, 83/15 e 102/15, deve observar o princípio da anterioridade. Precedentes.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    3. Majoração do valor monetário da verba honorária já fixada em 10%, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.360.319-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 12/5/2022 )



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. MAJORAÇÃO DE CARGA TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 



    1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema, toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita.



    2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, por acarretarem majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.387.009-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/10/2022)



    Assim, ressalvado o meu ponto de vista pessoal - no sentido de que a redução ou a extinção de desconto para pagamento de tributo não pode ser equiparada à majoração do tributo, de forma que não incide, no caso, o princípio da anterioridade tributária (RE 1.377.739/PE, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 28/4/2022; e ARE 1.382.457/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 6/6/2022) -, alinho-me ao entendimento majoritário desta CORTE.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para restabelecer a sentença.



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de fevereiro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente