Tribunal: STF
Processo: HC 229907
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-07
Data de publicação: 2023-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA. ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 29.6.2023, por Ranier Cassettari Fontanella, advogado, em benefício de Alex Rodrigues de Matos, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, na sessão virtual encerrada em 19.6.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 819.958/SC.



O caso



    2. Consta dos documentos que instruem a presente impetração ter sido o paciente denunciado pela prática dos delitos de tráfico de drogas e falsa identidade, tipificados no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 307 do Código Penal (e-doc. 2). Em 5.9.2019, o juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Lages/SC absolveu o acusado das imputações, nos termos do inc. VII do art. 386 do Código de Processo Penal (fl. 16, e-doc. 3).



    3. O Ministério Público interpôs a Apelação Criminal n. 0010819-06.2018.8.24.0039 no Tribunal de Justiça de Santa Catarina pedindo a condenação do paciente. Em 23.4.2020, a Quinta Câmara Criminal, por unanimidade, deu provimento parcial ao recurso para condenar o paciente à pena de um ano e onze meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS 
(ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PRETENSA CONDENAÇÃO DO APELADO ALEX. POSSIBILIDADE. RÉU QUE, CIENTE DA EXISTÊNCIA DA DROGA EM SEU VEÍCULO (2 KG DE MACONHA – FRACIONADOS EM 5 TABLETES – EXPOSTOS NO CHÃO DO CARONA), TRANSPORTA O CORRÉU ATÉ DETERMINADO POSTO DE GASOLINA PARA O REPASSE DOS ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES UNÍSSONOS E COERENTES. NEGATIVA DE AUTORIA POUCO CRÍVEL. CONTEXTO PROBATÓRIO ESTREME DE DÚVIDAS. OBSERVÂNCIA À ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA. SENTENÇA REFORMADA. CONDENAÇÃO IMPERIOSA. DOSIMETRIA (RÉU THIAGO). REAJUSTE DO QUANTUM REDUZIDO SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. PERCENTUAL QUE DEVE SER DIMINUÍDO DO VALOR TOTAL OBTIDO NA PRIMEIRA ETAPA. ‘INVERSÃO NA APLICAÇÃO DO EFEITO CASCATA’ NÃO ADMITIDA. REPRIMENDA IRRETOCÁVEL. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTODE PENA PARA O FECHADO (RÉU THIAGO). POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A NECESSIDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. EXEGESE DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. Pondera-se que a reincidência do acusado atrelada à elevada quantidade dos entorpecentes apreendidos ensejam maior reprovação da conduta, inclusive na escolha do regime prisional sem que haja bis in idem por tal circunstância ter sido utilizada para exasperar a pena ou afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006” (fls. 1-2, e-doc. 4).



    4. Contra esse julgado a defesa impetrou o Habeas Corpus 
n. 819.958/SC no Superior Tribunal de Justiça. Pleiteou a fixação do regime aberto para o cumprimento da sanção e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Em 12.5.2023, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, em decisão monocrática, indeferiu liminarmente a impetração, por reiterar matéria debatida no Habeas Corpus n. 626.719/SC (e-doc. 6). 



     Na sessão virtual encerrada em 19.6.2023, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com esta ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. MERA REITERAÇÃO DO HABEAS CORPUS N. 626.719/SC. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO. 1. Constatando-se a identidade entre o presente writ e o ato apontado como coator e o pedido do Habeas Corpus 
n. 626.719/SC, quanto ao regime inicial, tem-se que a pretensão é mera reiteração do referido remédio heroico. 2. Ademais, o agravante deixou de impugnar o fundamento da decisão agravada quanto à negativa da substituição da pena, atraindo a aplicação do óbice previsto na Súmula n. 182 desta Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido” (fl. 1, 
e-doc. 7).



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que “a imposição de regime mais severo que aquele fixado em lei, com base apenas na gravidade abstrata do delito, afronta A NOVA SÚMULA VINCULANTE 139 DO STF QUE SE APLICA AO CASO CONCRETO” 
(fl. 4, e-doc. 1).



    Assevera que “convém destacar que o r. acórdão, ora impugnado, afronta entendimento cristalizado pela jurisprudência deste Tribunal Superior, desrespeitando as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e agora a nova súmula vinculante aprovada por esta casa, razão pelo qual deve ser reformado imediatamente, por meio da concessão de liminar” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Argumenta que, “considerando o quantum de pena estabelecido, a primariedade do condenado e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação do regime inicial aberto, conforme o disposto no art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Código Penal, mediante condições a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal” (fl. 7, e-doc. 1).



    Assinala “cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Na hipótese, vê-se que o Juízo sentenciante, considerando favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o fato de o paciente ser primário e, ainda, o fato de não haver nos autos prova de que o Paciente se dedique a atividades criminosas, fixou a pena-base no mínimo legal e aplicou a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo” (fl. 7, e-doc. 1).



    Estes os pedidos e os requerimentos:



    “(i) Liminarmente, pela CONCESSÃO DA ORDEM de habeas corpus, para que seja fixado o regime inicial aberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão imposta ao paciente, bem como a suspensão de qualquer mandado de prisão expedido pelo Juízo da Execução da Pena originário para dar o imediato cumprimento provisório à pena privativa de liberdade, até o julgamento de mérito do presente remédio constitucional, eis que preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal: a) a pena privativa de liberdade NÃO é superior a quatro anos e o crime NÃO foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; b) o réu NÃO é reincidente em crime doloso; c) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicam que a substituição é suficiente; 



    (ii) No mérito, requer a procedência da ação e a concessão da ordem, nos termos da liminar; 



    (iii) Por fim, requer, após a inclusão do feito em pauta, a intimação do signatário para entrega de Memoriais e habilitação para Sustentação Oral” (fl. 9, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    7. Na presente impetração, busca-se a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    Tem-se nos autos que a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu provimento à apelação criminal, interposta pelo Ministério Público, e condenou o paciente com os seguintes fundamentos:



    “Passa-se ao cálculo dosimétrico. 



    Na primeira fase, atentando-se às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei 
n. 11.343/2006, a quantidade do entorpecente apreendido justifica a exasperação da pena (Nesse sentido: HC358.166/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 18-08-2016). O réu não registra antecedentes. Não há nos autos elementos suficientes para uma segura análise quanto à conduta social e à personalidade do acusado. Os motivos e as consequências do crime foram normais à espécie. As circunstâncias são normais. A vítima, in casu, é a sociedade como um todo e não deve ser considerada. Dessa forma, havendo uma circunstância desfavorável, exaspera-se a pena-base em 1/6 (um sexto), fixando-a em 5 (cinco) anos e 10 meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, a reprimenda permanece inalterada. 



    Na fase derradeira, inexistem causa de aumento, porém, de acordo com o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pelos elementos coligidos aos autos, deve ser aplicada a causa especial redutora, pois o acusado é primário e não há nenhum elemento probatório cabal de que ele se dedicava às atividades criminosas, nem mesmo a quantidade de drogas por si só deve dar margem a tal condição. Assim, reduz-se a pena no patamar máximo de 2/3 (dois terços), tornando-a definitiva em 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, nos termos do art. 49, 
§ 1º, do Código de Processo Penal.



    No que se refere ao regime do ‘condenado pela prática do crime de tráfico de drogas serão observados os requisitos do artigo 33 do Código Penal, atentando-se, à luz do artigo 42 da Lei 11.343/2006, para a natureza e a quantidade de droga, bem como às circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal)’ (TRF4, ACR 5003274-53.2015.4.04.7002, rel. Des. Victor Luiz dos Santos Laus, j. 27-08-2018).



    No caso em apreço, o acusado é primário, porém a quantidade de drogas mostrou-se elevada e, embora a reprimenda seja inferior a 2 (dois) anos, vislumbra-se necessária a fixação do regime semiaberto, especialmente porque surtirá melhores efeitos ao réu e a efetiva repreensão da conduta, tendo em vista que com o quantum da droga apreendida, por óbvio, haveria maior comercialização desta, fomentando ainda mais o narcotráfico – o grande mal do século, que gera a dependência toxicológica, fator a influenciar diretamente nas relações familiares e interpessoais, bem como dissipa a violência de forma geral. 



    Do mesmo modo, vislumbra-se incabível a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, especialmente, devido às circunstâncias do delito (elevada quantidade de drogas), nos termos do art. 44, III, do Código Penal. (...)



    Pelo que foi exposto, condena-se o acusado Alex Rodrigues de Matos, já qualificado nos autos, à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 11(onze) meses de reclusão e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, por infração ao disposto no art. 33, caput, e 
§ 4º, da Lei n. 11.343/2006” (fls. 14-16, e-doc. 4).



    Embora a pena de um ano e onze meses de reclusão permitisse a fixação do regime aberto, essa permissão é excepcionada pela al. c do § 2º do art. 33 do Código Penal. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina apresentou fundamentação idônea para a definição do regime mais gravoso (fls. 14-16, e-doc. 4). Foi considerada a quantidade de droga apreendida (2kg de maconha, fracionados em cinco tabletes) para fundamentar a gravidade concreta do delito, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO 
ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. PENA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO. FECHADO. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta. Precedentes. 2. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. 3. O pronunciamento impugnado está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o acolhimento da tese defensiva – atendimento dos requisitos legais para a incidência da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas – demandaria reexame do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. No contexto em que mencionada a quantidade de droga na primeira e terceira etapas da dosimetria da pena, não ocorre bis in idem quando, para o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, leva-se em conta todo o contexto delitivo, não se limitando o Juízo a fundamentar a negativa do benefício na gradação do entorpecente. 5. O regime de cumprimento de pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006. 6. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 223.049-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, De 7.6.2023).



     



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. AGRAVAMENTO DA 
PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 
N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 215.899-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. 2. A invocação da natureza e quantidade de droga apreendida (2.847,1g de maconha, 2.325,9g de cocaína e 113g de crack) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal (cf. HC 140720, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 2/6/2017; HC 139717 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 30/5/2017; RHC 135786, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 21/3/2017). 
4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 223.196-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.2.2023).



    8. Em recente entendimento, firmado em 13.5.2023, o Plenário deste Supremo Tribunal aprovou a edição de verbete vinculante com a seguinte redação: "é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP)”.   



    Diferente do alegado pela defesa, o acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça catarinense na Apelação Criminal n. 0010819-06.2018.8.24.0039 (e-doc. 4) não afrontou o entendimento acima exposto, pois, na espécie vertente, houve a valoração negativa de circunstância judicial apta a majorar a pena-base acima do mínimo legal e justificar, por consequência, a fixação de regime mais gravoso. Não se demonstram, portanto, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem, ainda que de ofício.



    9. Embora a pena definitiva imposta ao paciente, de um ano e onze meses de reclusão, pela prática de crime de tráfico de drogas, permitisse a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direito, a elevada quantidade de drogas apreendida (2kg de maconha) conduziu à negativa do benefício legal, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Em jogo a liberdade de ir e vir, não se tem como deixar de adentrar a matéria versada no habeas, pouco importando que direcione à análise de fatos e provas. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PERCENTAGEM. Descabe confundir possível injustiça na apenação com ilegalidade. PENA – PRIVATIVA DE LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO. Os contornos da infração, no que encontrada elevada quantidade de entorpecente na residência da paciente, não indicam ser conveniente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento é definido a partir do patamar alusivo à condenação e das circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal” (HC n. 156.541-AgR, Relator o Ministro Mauro Aurélio, Primeira Turma, DJe 7.4.2020).



    10. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus 
(§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de agosto de 2023. 



Ministra Cármen Lúcia



Relatora