Tribunal: STF
Processo: RE 1422582
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-24
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário Interposto por Cialho Industria e Comercio de Alimentos Ltda., no qual se alega violação dos arts. 5º, LV, 150, § 7º, e 195, I, “b”, da Constituição Federal.



    Insurge-se contra acórdão assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. 



    1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 



    2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000).”.



    Opostos embargos de declaração por ambas as partes, foi exarado o acórdão, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 69 DO STF. 



    1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão ou modificação do julgado, devendo o inconformismo quanto à interpretação dos fatos e ao direito aplicável ao caso ser suscitado na via recursal adequada. 



    2. No regime da substituição tributária progressiva, o imposto não é calculado "por dentro", mas "por fora", sendo adicionado ao valor de venda quando da emissão da nota fiscal, de modo que sequer integra a receita bruta do substituto tributário - e tampouco a do substituído, não havendo fundamentos para se reconhecer o direito ao abatimento, da base de cálculo das contribuições em apreço, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído.



    3. Embargos de declaração da União improvidos. Embargos de declaração da Impetrante acolhidos em parte, sem alterar, contudo, o resultado do acórdão embargado.”



    No recurso extraordinário interposto por Cialho Industria e Comercio de Alimentos Ltda., aduziu-se que 



    “[o] valor do ICMS-ST incluído no preço das mercadorias pelo contribuinte substituído também deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706 (Tema nº 69), sob pena de violação ao artigo 195, I, § da CF.”



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Verifico que o Tribunal Regional Federal decidiu a controvérsia consignando que:



    “Alega a Impetrante omissão no acórdão em relação ao ICMS-ST, uma vez que a ora embargante também realiza a revenda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária (na condição de contribuinte substituída, escrituradas sob o CFOP 5.405), regime este estabelecido pelo § 7º, do artigo 150 da Constituição Federal, conforme “Registro de Apuração do ICMS” anexado à exordial (autos originários - evento 1 – documento OUTROS7). 



    Muito embora não haja pedido específico na inicial, é possível entender que tal pedido esteja contido no pedido genérico formulado, razão pela qual passo a me manifestar acerca da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS. 



    Em relação ao tema, oportuno transcrever excerto do voto proferido pelo e. Des. Federal Rômulo Pizzolatti nos autos da apelação cível N. 5004343- 02.2015.4.04.7203/SC, julgada à unanimidade na sessão de 06/12/2016:



    Como se vê, a substituição tributária "para frente" (ou "progressiva") é uma técnica pela qual a lei atribui "a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente". Não há antecipação do fato gerador, como alega a apelante, tendo o Supremo Tribunal Federal assentado, nos termos do voto-condutor do acórdão proferido pelo Ministro Ilmar Galvão nos autos da ADI nº 1851-4, que o art. 150, § 7º, da Constituição Federal antecipou "o momento do surgimento da obrigação e, consequentemente, da verificação do fato gerador [que deve ocorrer posteriormente, nos exatos termos do art. 150, § 7º, da Constituição Federal] que, por isso mesmo, definiu como presumido". Tanto não há antecipação do fato gerador que a Constituição assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador. 



    Em termos bem didáticos, no regime de substituição tributária "para frente", o contribuinte substituto é o responsável pelo recolhimento (antecipado) do tributo, mas o contribuinte de direito continua sendo o contribuinte substituído, que é quem pratica o fato gerador. Assim, o importador/fabricante/fornecedor vendedor, recolhe o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, em relação ao qual é o contribuinte de direito, e ainda, na condição de contribuinte substituto, recolhe (antecipadamente) o ICMS pelo qual é responsável, qual seja, aquele que será devido pelo adquirente - contribuinte substituído - quando esse vier a revender a mercadoria ao consumidor final. Ao contribuinte substituído, que é o contribuinte de direito daquele ICMS recolhido antecipadamente em regime de substituição "para frente", cabe então, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago a título de ICMS-substituição (ICMS-ST). 



    Daí decorre que, ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária "para frente", conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. 



    De salientar, a Lei nº 9.718/1998 excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) pelo vendedor, como reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário.”



    ...



    Em síntese, no regime da substituição tributária progressiva, o imposto não é calculado "por dentro", mas "por fora", sendo adicionado ao valor de venda quando da emissão da nota fiscal, de modo que sequer integra a receita bruta do substituto tributário - e tampouco a do substituído, não havendo fundamentos para se reconhecer o direito ao abatimento, da base de cálculo das contribuições em apreço, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído.” 



    Como se vê, trata-se de questão que não ultrapassa a esfera da legalidade, sendo certo que para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. 



    Sobre o tema, os seguintes precedentes:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. EXCLUSÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, II, E 150, I, E § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que foge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, nos termos do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE nº 1245789/AgR, Primeira Turma, Relatora a Min. Rosa Weber; DJe de 14/5/2020).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Repetição de indébito. Alcance do art. 166 do CTN. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF. 1. As questões envolvendo a aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional não ultrapassam a esfera da legalidade. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta. O acolhimento da pretensão recursal importaria no revolvimento do conjunto fático e probatório constante dos autos, o qual não é permitido em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com a imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, consoante o art. 1.021, § 4º, do Novo CPC. 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça” (RE nº 1.104.734-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/5/19). 



    No mesmo sentido: ARE nº 1.443.701/SP, Relator o Min. Roberto Barroso; DJe de 3/7/23; RE nº 1.257.879/SC, Relator o Min. Luiz Fux, DJe de 20/3/2020; RE nº 1.104.734-AgR, de minha relatoria, DJe de 28/5/19; ARE nº 1.153.274-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 12/4/19.



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. Sem majoração dos honorários sucumbenciais (Súmula 512/STF).



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente