Tribunal: STF
Processo: HC 227294
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



          AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONDIÇÃO DE ESTRANGEIRO DO ACUSADO. RISCO DE FUGA. NECESSIDADE DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. GRAVOSA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECRETO PRISIONAL DEVIDAMENTE MOTIVADO. NÃO CABIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. 1. Reveste-se de legalidade a prisão cautelar quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 2. 'Há necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, tendo em vista que o acusado é estrangeiro, sem residência fixa no Brasil ou "quaisquer laços no país, tendo aqui ingressado apenas para cometer crime grave, o que representa concreto risco de fuga, a fim de evitar o cumprimento da pena ou voltar a delinquir" (AgRg no AREsp n. 1.697.713/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 29/10/2020). 3. Embora não sirvam fundamentos genéricos (do dano social gerado por tráfico, crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial) para a prisão, podem a periculosidade e riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou quantidade da droga (6 kg de cocaína). 4. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. 5. Agravo regimental improvido.”



    Busca-se, em suma, a revogação da prisão preventiva imposta ao ora paciente, por ausência de adequada fundamentação já que “a mera condição de estrangeiro do Paciente, sem residência no País, não é motivação apta a decotar a liberdade provisória.” 



    É o relatório. Decido.



    1. Nada obstante, no caso dos autos, denota-se a existência de ilegalidade aferível de pronto a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    O Juízo a quo, ao realizar a dosimetria da pena, embora tenha fixado o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, em decisão assim fundamentada:



    “4.6. Direito de apelar em liberdade 



    Em atendimento ao disposto no art. 387, §1º, do CPP, entendo que o acusado deve manter-se preso, conforme já fartamente motivado no decreto de sua prisão preventiva definida na Audiência de Custódia[1] e mantida na audiência de instrução. Com efeito, os fundamentos e requisitos usados naquela oportunidade se mantêm hígidos neste momento, não cabendo a revogação nem por o acusado em liberdade, quando se chega ao juízo de certeza, nesta fase do processo, sobre a responsabilidade penal da ré. Em que pese a fixação do regime semiaberto, com a possibilidade de fixação de outras condições para o cumprimento provisório da pena, entendo que cabe ao Juízo da Execução Competente, que por distribuição, couber a análise dos requisitos legais para imposição de outras medidas diferente da prisão, a partir da remessa da guia de recolhimento provisório.” (eDOC.02)



    A fundamentação exarada, a toda evidência, não se compatibiliza com a jurisprudência desta Corte, na medida em que, consoante entendimento perfilhado pela 2ª Turma, excetuadas específicas exceções inocorrentes no caso em apreço, não há como conciliar a manutenção da prisão preventiva com a imposição de regime penal menos gravoso que o fechado:



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Precedentes. Somente em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade, admite-se a manutenção da prisão preventiva, como em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero. Descabimento neste caso concreto. Ordem concedida.” (HC 205179 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 16-09-2021 PUBLIC 17-09-2021)



    “HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...) De outro lado, deixo consignado que eventual tentativa de compatibilizar a prisão preventiva ao regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implicaria chancelar cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao decidido pelo Plenário desta Corte nas ADCs nº 43/DF, nº 44/DF e nº 54/DF. Nessa linha, a Segunda Turma, no HC nº 132.923/SC (Rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016), assentou que “[o] aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente”, pois, do contrário, “essa compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado”. (HC 219.435/MG, Relator(a): Min. ANDRÉ MENDONÇA, Julgamento: 05/09/2022). 



    Na mesma direção, a respeito da manutenção ou imposição de prisão cautelar e a fixação do regime semiaberto, Guilherme de Souza Nucci assinala que:



    “[s]e o magistrado fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, torna-se incompatível a manutenção ou decretação da prisão cautelar para a fase recursal. Sabe-se, afinal, que a prisão cautelar é cumprida em regime fechado. Não há cabimento algum em se estipular regime mais brando para o início do cumprimento da pena (semiaberto ou mesmo aberto) e manter o acusado no cárcere até que ocorra o trânsito em julgado. Portanto, se não for estabelecido o regime fechado para iniciar a execução da pena, deve o réu recorrer em liberdade.” (in Código de processo penal comentado. 16. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 924, grifei). 



    Com efeito, a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, em casos análogos ao presente, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório. 



    Nesse toada, como salientou Ministro Alexandre de Moraes “eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado” (HC nº 180.131/MS, j. 12/02/2020, p. 14/02/2020,grifei). 



    Por isso, “em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência, que determina a provisoriedade das medidas cautelares, e à realidade fática, que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, (...) a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto na sentença condenatória.” (HC 205179 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/09/2021.



    No caso concreto, em que pese a condição de estrangeiro do ora paciente, ostenta condições pessoais favoráveis, tanto é que a ele foi aplicado regime intermediário e também incidiu o redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, em seu favor. No ponto, saliento ademais que o Juízo a quo asseverou a “precária situação econômica do réu, atraído como "mula" ao tráfico internacional, buscando obter recursos financeiros para supostamente financiar uma cirurgia médica”. 



    Nesse passo, à vista das peculiaridades do caso concreto, tenho que o fato de ser estrangeiro e não possuir residência fixa no Brasil não é impeditivo a que aguarde o julgamento recursal em liberdade, em atenção ao princípio que veda o tratamento discriminatório a estrangeiros, consoante consolidada jurisprudência desta Suprema Corte:



    “o súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do due process. [...]. A condição jurídica de não nacional no Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso País não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante” – (HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009).



    Consigno, ademais que do que se depreende de trecho da petição inicial e de comprovantes acostados pela DPU, já foi providenciado abrigo no qual poderá o paciente residir enquanto aguarda o desfecho da ação penal condenatória:



    “a Defensoria Pública da União oficiou à Secretaria de Proteção Social, Justiça, Cidadania, Mulheres e Direitos Humanos do Estado do Ceará para indagar sobre a possibilidade de acolhimento do réu em algum programa de proteção ao migrante. E, depois de várias diligências, em trabalho conjunto, o órgão estadual obteve êxito nas tratativas com o abrigo Lumen, Sítio Filho Pródigo.”



    Assim, considerado todo o quadro probatório e a contribuição da defesa, não se afigura proporcional a manutenção de sua prisão preventiva, pois plenamente viável a adoção de medidas menos gravosas, como a proibição de ausentar-se da comarca, a entrega de passaporte e a transferência para um abrigo.



    Tenho que esta solução demonstra-se razoável, pois atende a um só tempo a garantia de aplicação da lei penal, a vedação a tratamento discriminatório a estrangeiro e a proibição de execução provisória de pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório.



    2. Isso posto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de, com fundamento nos arts. 319 e 320 do CPP, substituir a prisão preventiva imposta ao paciente pelas medidas cautelares de proibição de se ausentar da Comarca, entrega de passaporte com a expedição de ofício às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional e transferência do paciente para um dos abrigos sociais mantidos pelo Programa de Atenção ao Migrante, Refugiado e Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário), ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 2 de maio de 2023. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente