Tribunal: STF
Processo: HC 234524
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Gabriel Henrique Rodrigues Silva Santos contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 2.383.948/SP, assim ementado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO”. (eDOC 3, p. 1)



    A impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela apreensão de 86,03 g de cocaína, 78,7 g de maconha e 4 frascos de lança-perfume.



    Alega que “a natureza da droga, per si, não é fundamento para aumento de pena”. (p. 5)



    Cita obra de jornalista brasileiro para argumentar que as drogas apreendidas seriam menos letais do que o álcool e menos aditivas do que o tabaco, de modo que não poderiam ensejar incremento na punição, bem como que a quantidade apreendida não seria excessiva. (p. 8)



    Afirma que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado, entre outros fatores, pela condenação do paciente pela prática de tráfico posterior ao ato delituoso apurado na ação. (p. 24) 



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que a pena-base seja fixada no mínimo legal e seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com o reajuste do regime e a substituição da pena.



    É o relatório.



    Decido. 



    Inicialmente, destaco que a jurisprudência desta Corte entende que a natureza da droga traficada, com maior potencial destrutivo, configura a circunstância negativa do art. 42 da Lei 11.343/2006:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 217.911 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. MERA REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIORMENTE SUBMETIDA AO EXAME DESTA CORTE. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo, com valoração negativa de algumas das circunstâncias judiciais, notadamente a natureza e a quantidade da droga, autoriza tanto a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o aberto – art. 33, § 3º, do CP – quanto a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – art. 44, III, do CP. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 208.748 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 9.6.2022)



    Quanto à caracterização do tráfico privilegiado, transcrevo a fundamentação da sentença condenatória:



    “Todavia, diante das circunstâncias do delito - réu preso em flagrante com considerável quantidade e variedade de entorpecentes, em local conhecido como ponto de tráfico, notoriamente dominado por facções criminosas, portanto sem espaço para ‘iniciantes’, além de não ter comprovado o exercício de atividade lícita - parece-me claro o acentuado envolvimento do acusado no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta. Tal conclusão é corroborada pela condenação do acusado nos autos nº 1501419-15.2020.8.26.0540 (fl. 137), também por crime de tráfico de drogas, praticado poucos dias após a soltura no presente feito. Evidente, assim, não se tratar de fato isolado na vida do réu”. (eDOC 2, p. 11)



    O Superior Tribunal de Justiçar entendeu ser inaplicável a causa especial de diminuição de pena aduzindo que a análise dos requisitos demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório; por outro lado, afirmou que “a jurisprudência do STJ orienta que a exasperação da pena-base pode ter como fundamento a quantidade e natureza do entorpecente apreendido”. (eDOC 3, p. 4)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Evidentemente, a condenação pela conduta posterior de tráfico não pode respaldar a convicção de que, quando da prática delituosa ora tratada, o paciente já estivesse envolvido com atividades criminosas. A habitualidade na prática delitiva só se pode caracterizar logicamente a partir do segundo ato, não do primeiro.



    A quantidade, a variedade e o fracionamento da droga são circunstâncias perfeitamente aptas para caracterizar o dolo de tráfico e distingui-lo do objetivo de consumo pessoal. Porém não bastam para comprovar o envolvimento com o crime organizado, nem basta a circunstância de o local ser dominado por facção criminosa, o que gerou a presunção de que o paciente estaria nela integrado.



    No caso destes autos não houve real comprovação de envolvimento com o crime organizado ou de continuidade da atividade criminosa. Nessa linha, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Recurso provido”. (RHC 201112 AgR, rel. Nunes Marques, de minha relatoria p/ acórdão, Segunda Turma, DJe 3.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau”. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    Dos termos da sentença penal condenatória, verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento do redutor pleiteado.



     Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192) a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, ainda, o regime prisional e analisando possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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