Tribunal: STF
Processo: HC 218252
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-03
Data de publicação: 2023-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CAUSA DE AUMENTO (ART. 40, INC. III, DA LEI DE DROGAS): BIS IN IDEM. AÇÕES PENAIS EM CURSO: MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 684.560/SP.



    2. Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, e ao pagamento de 583 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas nas dependências de estabelecimento prisional). O Juízo sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33, por entender que a paciente se dedicava a atividades criminosas.  



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa.



    4. Inconformada, a defesa protocolou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro Relator. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante alega atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Destaca a primariedade e a pequena quantidade de droga apreendida. Sustenta a inidoneidade da fundamentação adotada para afastar o benefício, qual seja, a existência de ações penais em curso e o fato de o crime ter sido cometido nas dependências de estabelecimento criminal. Ressalta que a circunstância do delito ter ocorrido no interior de estabelecimento penitenciário já foi considerada para a aplicação da causa de aumento disposta no art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343, de 2006. Afirma que ações penais sem condenação transitada em julgado não constituem óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Alega constrangimento ilegal decorrente da fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena. Alude aos enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula do STF.



    6. Requer, liminarmente, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, no patamar máximo (2/3) ou intermediário (1/2), bem como a fixação de regime inicial aberto. No mérito, busca a confirmação da providência.  



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo revelou o trânsito em julgado do título condenatório em 28/01/2019.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 28/01/2019, tendo sido formalizada a impetração apenas em 28/07/2022. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a inicial, entendo ser o caso dos autos.



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    11. O Juízo sentenciante, ao realizar a dosimetria da pena, entendeu não preenchidos tais requisitos, assim se pronunciando:



    “No que tange a culpabilidade de Mariana, sua primariedade e ausência de antecedentes incriminadores, bem como aos demais elementos norteadores do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.



    Não é caso de se reconhecer a atenuante da confissão espontânea, já que a ré admitiu apenas a posse da droga, negando o crime de tráfico, conduta que afasta o direito ao benefício em questão.



    Verificada a presença da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, já que a ré praticou o delito nas dependências de estabelecimento prisional onde pretendia distribuir a droga a terceiros, elevo-lhe a pena em 1/6 (um sexto), atingindo o montante de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a tornando definitiva nesse patamar por não encontrar nenhuma outra circunstância modificadora aplicável.



    Outrossim, faço consignar que a acusada não faz jus ao disposto no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06, mormente porque possui conduta social desregrada, além de péssimos antecedentes.” (e-doc. 4, p. 4; grifos nossos).



    12. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação defensiva, reafirmou a visão. Assentou não preenchidos os requisitos para aplicação do redutor, tendo em vista a dedicação da paciente a atividades criminosas, evidenciada pela existência de duas ações penais em curso por tráfico de drogas e ainda acrescentou o fato de o delito ter ocorrido no interior de estabelecimento prisional. Eis o que constou do pronunciamento:



    “Analisa-se a dosimetria.



    As penas partiram dos mínimos, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, porquanto consideradas normais as circunstâncias judiciais da Lei n° 11.343/06, art. 42 e do CP, art. 59. Ausentes agravantes ou atenuantes, na derradeira houve o recrudescimento em 1/6, pela causa de aumento do art. 40, III, corretamente reconhecida, pois o delito fora cometido nas dependências de estabelecimento prisional, tomando-se definitivas em 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, porquanto não era mesmo o caso de aplicação da minorante do art. 33, § 4°.



    Com efeito, como já assentou o STJ, a razão do aludido redutor é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/9/14).



    Nesse sentido: "a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06" (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe 20/6/11). 



    Por isso, para a aplicação da benesse em comento são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, que o agente não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.



    No caso, a Apelante foi condenada por tráfico em dois outros procedimentos criminais (fls. 131 e 166/167) e, ainda que sub judice neste E. Tribunal, aliado ao fato de que pretendia disseminar nociva substância no interior de estabelecimento prisional, obviamente, infere-se não se tratar de "traficante de primeira viagem", mas, sim, de habitual criminosa, com íntimo trânsito na criminalidade (difícil alguém conseguir tais substâncias sem se valer de organização criminosa) fazendo, do comércio ilícito de drogas, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo” (e-doc. 5, p. 4-6; grifos nossos).



    13. No ato apontado como coator, o voto condutor do acórdão assentou a existência de outros elementos concretos suficientes o bastante para afastar a benesse pela dedicação da paciente a atividades criminosas. Além da natureza das substâncias entorpecentes apreendidas e da existência de duas ações penais em curso por tráfico, foi ressaltado o fato de que “pretendia disseminar nociva substância no interior de estabelecimento prisional” (consulta ao processo no site do STJ). O acórdão restou assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. FUNDAMENTO IDÔNEO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior entende não haver ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação à atividade criminosa evidenciada por outros meios idôneos. 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias consideraram, além da natureza das substâncias entorpecentes apreendidas, a vivência delitiva da paciente, além da existência de circunstâncias adicionais, tendo em vista a prática do delito no interior do estabelecimento prisional. 3. A prática do delito estabelecimento prisional justifica a imposição do regime mais gravoso, no caso, o fechado, nos termos dos arts. 33 e 59, ambos do CP, e em harmonia com a orientação das Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF. 4. Agravo regimental improvido.” (e-doc. 8; grifos nossos).



    14. Em que pese o Tribunal de Justiça tenha apontado outros elementos, a par das ações penais em tramitação, para justificar a não incidência do redutor — “pretendia disseminar nociva substância no interior de estabelecimento prisional”—, os quais poderiam consubstanciar “circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios” que revelem a dedicação a atividades criminosas (HC nº 123.042/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 07/10/2014, p. 31/10/2014), restaria configurado o vedado bis in idem, pois tal circunstância ensejou a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343, de 2006.



    15. Restando apenas as condenações criminais de primeiro grau, tenho que tal dado, isoladamente, não consubstancia elemento apto a indicar dedicação a atividades criminosas. 



    16. Com efeito, a Segunda Turma tem reiteradas decisões no sentido de que inquéritos e processos em andamento não constituem fundamento válido para impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. Nesse sentido: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 210.211-AgR/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 15/09/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 177.670-AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 31/08/2020, p. 23/09/2020).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 211.327-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 11/03/2022, p. 22/03/2022).



    17. Em face dos contornos do caso sob análise, por não subsistir a incidência em duplicidade da causa de aumento envolvendo a prática no interior de estabelecimento prisional na segunda e terceira fases da dosimetria, e em respeito ao princípio da colegialidade, concluo pela insubsistência da negativa do benefício em razão da condenação não definitiva por tráfico.



    18. Contudo, por ora, deixo ressalvada reflexão pessoal no sentido de ser viável, em hipóteses diversas, considerar-se que a existência de processos em curso, ou seja, ausente condenação criminal definitiva anterior, é elemento válido para que o Magistrado conclua fundamentadamente sobre o grau de envolvimento do indivíduo em contexto criminoso, sobretudo quando agregados outros dados indicativos da mesma conclusão, reconhecendo-se a dedicação a atividades delituosas com base no exame dos elementos fático-probatórios que constam dos autos. Tal entendimento, aliás, tem acolhida em múltiplas decisões proferidas no âmbito da Primeira Turma, a demonstrar a necessidade de melhor definição da matéria no âmbito da Corte. Nesse sentido, cito alguns precedentes representativos da divergência: HC nº 190.946-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/05/2021, p. 16/08/2021; HC nº 211.408-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 26/05/2022; HC nº 203.316/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/06/2021, p. 22/06/2021; HC nº 203.535/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24/08/2021, p. 26/08/2021; ARE nº 1.324.182/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/02/2022, p. 21/02/2022; RHC nº 124.917/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 26/10/2020, p. 12/02/2021).



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar que o Juízo da Execução Penal, no processo nº 0002375-10.2017.8.26.0638, originário da 2ª Vara da Comarca de Tupi Paulista/SP, aplique o redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a sanção, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de junho de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator