Tribunal: STF
Processo: HC 233575
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 825.787/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL EM VIA PÚBLICA. FUNDADAS SUSPEITAS E APREENSÃO DE ENTORPECENTES. JUSTA CAUSA DECORRENTE DE CONTEXTO PRÉVIO. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE DEMANDA APROFUNDADO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS, ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS QUE CULMINARAM COM A PRISÃO DO AGENTE. CONCLUSÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO QUE DEMANDA APROFUNDADO REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal – CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Restou evidenciada a justificativa para a abordagem do réu (decorrente de contexto prévio de fundadas razões), a qual teve início a partir do momento em que o Paciente estava em via pública com as drogas e conversava com outro indivíduo. Ao notarem a presença da polícia os dois correram e na fuga o apelante atirou um recipiente contendo as drogas no chão, tendo sido alcançados e abordados e as drogas apreendidas.



    2. Para desconstituir as conclusões da instância ordinária a respeito da dinâmica dos fatos que culminaram com a busca pessoal, seria necessário aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.



    3. Para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente ser primário; de bons antecedentes; não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.



    4. O Tribunal de origem, fazendo referência à fundamentação adotada na sentença para afastar a minorante do tráfico privilegiado, deixou de aplicar a causa de diminuição de pena não somente em razão da quantidade da droga apreendida - 13 porções de cocaína com peso líquido de 5,02g, 05 pedras de crack com peso líquido de 0,67g, e 01 porção de maconha com peso líquido de 0,45g -, mas também por outros elementos extraídos dos autos, ressaltando as circunstâncias que culminaram com a prisão do apelante, sobretudo a diversidade de entorpecentes, a não ocasionalidade da conduta, uma vez que o réu veio a ser processado por novo delito de tráfico de drogas, sendo condenado em primeiro grau de jurisdição, circunstâncias estas aliadas à ausência de atividade lícita.



    5. Diante da conclusão das instâncias ordinárias, para se concluir de modo diverso, seria necessário amplo revolvimento fático-probatório, providência vedada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e de cognição sumária.



    6. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 3, pp. 1-2).



    Neste habeas corpus, a defesa alega, primeiro, que foi irregular a busca pessoal havida no paciente, uma vez que “não existia qualquer dado concreto – e objetivamente aferível – de que o paciente estaria praticando o crime de tráfico de entorpecente (ou qualquer outro delito). A abordagem dele se deu mediante critério meramente subjetivo, o que não é suficiente para autorizar a busca pessoal, sob pena de violação ao direito constitucional à intimidade (art. 5º, X, CF)”. (doc. eletrônico 1, p. 4).



    Nesse contexto, conclui que “a ação policial constitui prova ilícita, nos termos do art. 157, caput, do CPP, pois a um só tempo ocorreram violações a norma legal e constitucional (art. 240, § 2º, CPP, e art. 5º, X, CF).”. (doc. eletrônico 1, p. 7).



    Sustenta, ainda, que se deve “reconhecer que a capitulação do delito dada pelo Ministério Público, qual seja, a do art. 33 da Lei nº 11.343/06, mostra-se equivocada, tudo indicando que o réu possuía a drogas para seu uso, sendo de rigor a desclassificação da imputação para o tipo do art. 28, da Lei de drogas”. (doc. eletrônico 1, p. 10).



    Argumenta, outrossim, que:



    “deve ser reconhecido o privilégio, pois o requisito da inexistência de dedicação às atividades criminosas disposto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 fere o princípio da taxatividade, impossibilitando, assim, sua ponderação. Ainda, mesmo que desse modo não fosse, os demais elementos empregados para esse fim a prova da participação em organização criminosa são inidôneos. Por fim, a redução deve ser a máxima diante das circunstâncias do caso.” (doc. eletrônico 1, p. 12).



    Assevera, ademais, que:



    “a manutenção do regime semiaberto contraria o disposto no art. 33, § 2º, c e § 3º, do CP, eis que imposto o regime intermediário sem qualquer fundamentação, apenas com amparo na gravidade do delito.



    Assim, reconhecido o direito pela aplicação do redutor, de rigor a aplicação do regime inicial aberto ao paciente.” (doc. eletrônico 1, p. 25). 



    Entende, por fim, que, “[u]ma vez acolhida a argumentação relativa à aplicação do art. 33, § 4º, da LD, mostrar-se-á possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do CP”. (doc. eletrônico 1, p. 25). 



    Ao final, requer:



    “1. O reconhecimento a ilicitude apontada, seja o paciente absolvido, por não existirem provas válidas capazes de sustentar a condenação que lhe foi imposta;



    2. A desclassificação da conduta para o delito do artigo 28, da Lei 11.343/06, pela falta de elementos suficientes quanto ao tráfico;



    3. Aplicação da redutora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com a consequente redução da pena em 2/3 na terceira fase da dosimetria;



    4. Seja alterado o seu regime de cumprimento de pena, nos termos da fundamentação exposta nesta impetração.



    Ao final, os Impetrantes aguardam a concessão definitiva da ordem, confirmando-se a decisão liminar nos termos solicitados.” (doc. eletrônico 1, pp. 26-27).



    É o relatório. Decido.



    Constam do acórdão do Superior Tribunal de Justiça os seguintes aspectos que bem demonstram a dinâmica dos fatos e a regularidade da atuação policial que culminou na prisão do paciente:



    “[...]



    Inicialmente, no tocante à busca pessoal, o Tribunal de Justiça assim se manifestou:



    ‘Consta dos autos que no dia 28 de abril de 2020, às 17h10, na Avenida Paulo Zuppani 430, Jardim São Luiz, Taquaritinga/SP, EMERSON KAUAN DOS SANTOS FERREIRA, ora apelante, trazia consigo 13 porções de cocaína com peso líquido de 5,02 gramas, 05 pedras de crack com peso líquido de 0,67 gramas, e 01 porção de maconha com peso líquido de 0,45 gramas, sem autorização, além de R$ 91,50 provenientes da venda de drogas.



    O apelante estava em via pública com as drogas no intuito de comercializá-las. Ele conversava com Bruno Barbosa Nunes no momento da abordagem policial. Ao notarem a presença da polícia os dois correram e na fuga o apelante atirou um recipiente contendo as drogas no chão. Eles foram alcançados e abordados e as drogas apreendidas.



    A materialidade está comprovada pelas provas colhidas, pelo auto de exibição e apreensão de fls. 12/13, laudo de constatação preliminar de fls. 19/21, bem como pelo laudo químico toxicológico de fls. 94/101, que concluiu pelo resultado positivo para cocaína e maconha. 



    A autoria também é certa.



    O apelante negou a prática da traficância e a propriedade das drogas e que no momento da abordagem policial estava apenas com a quantia em dinheiro de R$ 91,00 do auxílio emergencial (fls. 07 e cf. link de fls. 307).



    Todavia, a negativa de autoria do réu restou isolada diante do conjunto probatório.



    Isso porque o Policial Militar F. T. NETO relatou que no dia dos fatos estava em patrulhamento quando avistou o réu em companhia de um adolescente, sendo que ao perceberam a aproximação policial correram e o réu dispensou um objeto ao solo. Em abordagem pessoal, em poder do apelante logrou encontrar a quantia de R$ 91,00, em notas, e nada de ilícito foi encontrado com o menor. Todavia, localizado o objeto dispensado pelo apelante, encontrou drogas num tubo plástico azul (cf. link de fls. 307).



    Essa versão foi corroborada pelo relato do Policial Militar O. D. A. OLIVEIRA (cf. link de fls. 307).



    Do todo exposto, conclui-se que o conjunto probatório amealhado nos autos revelou de forma incontestável que o suplicante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, seja pelas circunstâncias que envolvem EMERSON e



    A materialidade está comprovada pelas provas colhidas, pelo auto de exibição e apreensão de fls. 12/13, laudo de constatação preliminar de fls. 19/21, bem como pelo laudo químico toxicológico de fls. 94/101, que concluiu pelo resultado positivo para cocaína e maconha. 



    A autoria também é certa.



    O apelante negou a prática da traficância e a propriedade das drogas e que no momento da abordagem policial estava apenas com a quantia em dinheiro de R$ 91,00 do auxílio emergencial (fls. 07 e cf. link de fls. 307).



    Todavia, a negativa de autoria do réu restou isolada diante do conjunto probatório.



    Isso porque o Policial Militar F. T. NETO relatou que no dia dos fatos estava em patrulhamento quando avistou o réu em companhia de um adolescente, sendo que ao perceberam a aproximação policial correram e o réu dispensou um objeto ao solo. Em abordagem pessoal, em poder do apelante logrou encontrar a quantia de R$ 91,00, em notas, e nada de ilícito foi encontrado com o menor. Todavia, localizado o objeto dispensado pelo apelante, encontrou drogas num tubo plástico azul (cf. link de fls. 307).



    Essa versão foi corroborada pelo relato do Policial Militar O. D. A. OLIVEIRA (cf. link de fls. 307).



    Do todo exposto, conclui-se que o conjunto probatório amealhado nos autos revelou de forma incontestável que o suplicante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, seja pelas circunstâncias que envolvem EMERSON e o ocorrido, seja pela prisão em flagrante, sendo que tinha ciência da droga que trazia consigo, tanto que tentou fugir do local dispensando as drogas, sem êxito, pelos relatos dos Policiais, os quais confirmaram a apreensão da droga.



    Soma-se a isso, a quantidade da droga apreendida e pela forma como estava acondicionada, ou seja, 13 porções de cocaína com peso líquido de 5,02 gramas, 05 pedras de crack com peso líquido de 0,67 gramas, e 01 porção de maconha com peso líquido de 0,45 gramas, tudo a evidenciar a ação da traficância.



    Anote-se que um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0g do entorpecente, uma fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da droga, aproximadamente, e a pedra de crack tem em média 0,200 a 0,250 gramas o que evidencia que a droga apreendida era destinada a entrega a consumo de terceiros. Dessa forma, a quantidade de gramas era suficiente para o comércio e lesar a saúde pública.



    Ademais, a quantidade dos entorpecentes apreendidos não se coaduna à mera posse de drogas para consumo pessoal, nos exatos termos previstos no parágrafo 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, não se podendo falar que seria destinada apenas para seu uso próprio.



    E não há razão para se duvidar da palavra dos Policiais, posto que seus depoimentos merecem integral credibilidade, não havendo qualquer elemento apto a abalar a convicção, vez que a versão foi confirmada pelo auto de prisão em flagrante e por todo o conjunto probatório.



    Igualmente irrelevante que o apelante não tenha sido surpreendido comercializando drogas, pois para a configuração do delito de tráfico, não é necessária prova efetiva da mercancia, vez que o tipo violado é de conteúdo misto alternativo, bastando a prática de qualquer conduta nele descrito para caracterizar o crime.’ (fls. 341/342)



    Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal – CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.



    No caso dos autos, as diligências que culminaram com a abordagem do réu teve início a partir do momento em que o Paciente estava em via pública com as drogas e conversava com Bruno Barbosa Nunes. Ao notarem a presença da polícia os dois correram e na fuga o apelante atirou um recipiente contendo as drogas no chão, tendo sido alcançados e abordados e as drogas apreendidas.



    Nesse contexto, restou evidenciada a justificativa para a abordagem feita (decorrente de contexto prévio de fundadas razões), a qual culminou na apreensão das drogas, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, uma vez que amparada pelas circunstâncias do caso concreto.



    [...]



    Ademais, para desconstituir as conclusões da instância ordinária a respeito da dinâmica dos fatos que culminaram com a busca pessoal demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.” (doc. eletrônico 3, pp. 4-8; grifos no original).



    É de se considerar legítima a atuação dos policiais militares que executaram a prisão em flagrante do paciente, especialmente porque os referidos agentes públicos agiram depois de avistarem o paciente em via pública portanto drogas e conversando com outra pessoa. Segundo conta, ao perceberem a aproximação da polícia, os dois correram e, na fuga, o acusado dispensou um recipiente contendo as drogas, sendo ambos alcançados e abordados na sequência, momento que os entorpecentes foram apreendidos. Essas circunstâncias, no meu entendimento, constituem elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para legitimar a prisão em flagrante.



    Aliás, a abordagem realizada pelos agentes públicos, no caso, é inerente à função de policiamento ostensivo atribuído às Polícias Militares estaduais, não havendo falar-se, portanto, em conduta profissional desprovida de previsão legal ou abusiva. 



    Sendo assim, e considerando que o art. 240 do Código de Processo Penal abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, entendo ser possível aplicar, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário desta Suprema Corte no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). Veja-se a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” (DJe de 10/5/2016).



    No que se refere à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o STJ destacou os seguintes fundamentos expostos pelas instâncias ordinárias:



    “Por outro lado, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO dosou a pena e deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 mediante a seguinte fundamentação:



    ‘Quanto à dosimetria, as básicas foram fixadas nos patamares mínimos, a teor do art. 59, do Código Penal e do art. 42, da Lei nº 11.343/06.



    Presente a atenuante genérica da menoridade penal (fls. 07), todavia a fixação da pena aquém dos limites legais contraria o teor da Súmula 231, do C. Superior Tribunal de Justiça:



    A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Terceira Seção, julgado em 22/09/1999, DJ 15/10/1999, p. 76).



    Inaplicável o reconhecimento da causa de diminuição da Lei de Drogas, posto que para fazer jus ao benefício, o agente deve preencher, simultaneamente, todos os requisitos legais constantes do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.



    In casu, as circunstâncias que culminaram com a prisão do apelante somado à quantidade considerável e diversidade de drogas (sendo 13 porções de cocaína com peso líquido de 5,02 gramas, 05 pedras de crack com peso líquido de 0,67 gramas, e 01 porção de maconha com peso líquido de 0,45 gramas) demonstram sua dedicação à comercialização de substâncias entorpecentes, evidenciando que esta prática não era eventual, apontando o seu envolvimento em atividade criminosa. Logo não pode ser contemplado com a pretendida causa de diminuição.



    Não há que se falar em bis in idem eis que as básicas foram fixadas nos patamares mínimos e o afastamento da incidência da causa especial de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 baseou- se na dedicação à atividade criminosa.’ (fls. 342/343)



    Para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente ser primário; de bons antecedentes; não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.



    Assim, a ausência de preenchimento de qualquer dos requisitos acima elencados, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.



    Com efeito, ‘Prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa’ (AgRg no REsp n. 1.866.691/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 29/5/2020).



    No caso em análise, o Tribunal de origem, fazendo referência à fundamentação adotada na sentença para afastar a minorante do tráfico privilegiado, deixou de aplicar a causa de diminuição de pena não somente em razão da quantidade da droga apreendida - 13 porções de cocaína com peso líquido de 5,02g, 05 pedras de crack com peso líquido de 0,67g, e 01 porção de maconha com peso líquido de 0,45g -, mas também por outros elementos extraídos dos autos, ressaltando as circunstâncias que culminaram com a prisão do apelante, sobretudo a diversidade de entorpecentes, a não ocasionalidade da conduta, uma vez que o réu veio a ser processado por novo delito de tráfico de drogas, sendo condenado em primeiro grau de jurisdição, circunstâncias estas aliadas à ausência de atividade lícita (fl. 195).



    Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, pois a quantidade de entorpecentes apreendidos, aliada às demais circunstâncias, indicam que o acusado se dedicava à atividade criminosa, o que justifica a não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A propósito:



    [...]



    Ademais, diante da conclusão das instâncias ordinárias, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência vedada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária.” (doc. eletrônico 3, pp. 8-12; grifos no original).



    Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/12/2015.



    Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes precedentes decididos por ambas as Turmas deste Supremo Tribunal, em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14/3/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/9/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



    IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 198.367 AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 14/4/2021).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada.” (HC 134.082/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 2/6/2016).



    Ademais, dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).



    Por fim, mantida a reprimenda tal como fixada pelas instâncias antecedentes (5 anos de reclusão), são descabidos o regime inicial mais brando do que o semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP) e a substituição da pena corporal por sanções restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). 



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 10 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator