Tribunal: STF
Processo: ARE 1436416
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 15/3/2017, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAS E OS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS EM CURSO. MARCO TEMPORAL QUE SE REFERE À CONSTITUIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS, NÃO AO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO PROVIDO PARA, DESDE LOGO, PROVER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alíneas “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DO EFEITOS A PARTIR DE 15.3.2017. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS.



    1. Hipótese na qual se discute a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS.



    2. A matéria não comporta maiores digressões jurídicas, dado que a jurisprudência qualificada do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE574.706/PR, submetido ao rito da repercussão geral, de modo a se impor a observância obrigatória do entendimento exarado no qual restou reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (STF, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, órgão julgador Tribunal Pleno, julgado em 15.3.2017, DJe-223, de 29.9.2017).



    3. O que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, ou seja, o que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção, de acordo com os livros contábeis da empresa. Se o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, é de rigor que essa mesma quantia represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 574.706/PR. Acrescente-se que tal entendimento foi recentemente consolidado pela citada Corte Superior no âmbito de embargos declaratórios, opostos em face do acórdão original proferido no recurso paradigma.



    4. Por fim, no caso concreto, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 12.5.2021. DJe nº 92, divulgado em 13.5.2021), a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 15.3.2017 - data em que foi julgado o RE nº 574.706/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’, nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte, como bem decidira o MM Juízo a quo.



    5. Apelação e Remessa oficial desprovidas.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. Alega que o acórdão recorrido teria aplicado equivocadamente a decisão desta Corte na modulação de efeitos do Tema 69 de Repercussão Geral, que fixou o dia 15/3/2017 como o marco inicial para a aplicação da tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, uma vez que permitiu a compensação de valores relativos a fatos geradores ocorridos antes de referida data.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que encontraria óbice na Súmula 284 do STF.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    Ab initio, verifica-se que a parte recorrente desenvolveu argumentação adequada e indicou o dispositivo constitucional que entende violado na petição de recurso extraordinário, não havendo se falar em incidência do óbice da Súmula 284 do STF.



    Colhe-se do voto condutor do acórdão extraordinariamente recorrido a seguinte determinação:



    “Faz jus, portanto, o contribuinte, ao direito de compensar os seus créditos recolhidos, indevidamente, a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. É dizer, reconhece-se aqui o direito de compensar, por meios próprios e observada a legislação de regência, conforme já determinado pela sentença de piso, os valores que porventura tenham sido pagos.



    Não obstante, no caso concreto, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa, proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 12.5.2021. DJe nº 92, divulgado em 13.5.2021), a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 15.3.2017 - data em que foi julgado o RE nº 574.706/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual 'o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS', nos exatos termos fixados na sentença.” (grifos nossos)



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2/10/2017, Tema 69, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.



    Demais disso, no julgamento dos embargos de declaração contra o acórdão paradigma (RE 574.059-ED, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12/8/2021), a Corte esclareceu que o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal e modulou a eficácia da decisão para que produzisse efeitos a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações judicias e os procedimentos administrativos protocolados antes dessa data, que não é o caso dos autos.



    Nesse ponto, cabe ressaltar que a decisão da Corte preservou as obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017, ainda que o pagamento ou a cobrança do crédito tributário venha a ocorrer em momento posterior.



    Dessa orientação divergiu parcialmente o acórdão recorrido, vez que, ao permitir a compensação de valores pagos a partir de 15/3/2017, acabou por atingir obrigações tributárias constituídas antes de referida data, merecendo reforma quanto ao ponto.



    No mesmo sentido, confiram-se as seguintes decisões monocráticas: RE 1.437.511, Rel, Min. Edson Fachin, DJe de 16/6/2023; RE 1.439.863, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 15/6/2023; RE 1.440.062, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.371, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.935, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/6/2023; ARE 1.436.248, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 7/6/2023; ARE 1.434.907, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 18/5/2023.



    Ex positis, PROVEJO o agravo e, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil/2015, DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário, para excluir da segurança concedida qualquer direito relativo a obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017.



    Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de junho de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente