Tribunal: STF
Processo: HC 229968
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-30
Data de publicação: 2023-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE: MAIS DE TRÊS TONELADAS DE MACONHA. TRÂNSITO EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 29.6.2023, por Maurício Elias de Almeida Tambelli, em benefício de Eduardo Augusto Ribeiro Valesi, contra decisão do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 6.6.2023, indeferiu a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 828.981/MS.



O caso



    2. O paciente foi preso em flagrante transportando mais de três toneladas de maconha (3.053,80kg) provenientes do Paraguai, tendo sido condenado à pena de sete anos, três meses e três dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico internacional de entorpecentes (caput do art. 33 c/c o inc. I do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 – fl. 73, doc. 10).



    3. Em 12.11.2019, a condenação foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região, que negou provimento ao recurso de apelação do paciente, reduzindo, de ofício, a pena de multa aplicada ao paciente. Tem-se na ementa do julgado:



    “PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT,C.C. O ART. 40, I, DA LEI Nº 11.343/2006. OBJETO MATERIAL DO CRIME. SUBTÂNCIA ENTORPECENTE. MAIS DE TRÊS TONELADAS DE MACONHA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ERRO DE TIPO AFASTADO. DOSIMETRIA. REJEITADO O PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃODO ART. 33, § 4º, LEI 11.343/06. REVISÃO OFICIOSA DA PENA DE MULTA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. 1- Materialidade objetiva do crime de tráfico internacional de entorpecentes demonstrada pela prova documental, oral e pericial produzida pela acusação, na fase inquisitorial e em juízo. 2- O caráter transnacional do delito não depende, necessariamente, de os próprios autores do tráfico terem transposto fronteiras estatais no curso de sua conduta (em regra, a de transportar as drogas), mas sim de um vínculo de internacionalidade que a envolva de maneira minimamente próxima. Assim, se o transporte interno de drogas se dá em circunstâncias tais que demonstrem que se trata de um processo uno e iniciado no exterior (ainda que algumas pessoas tenham estritamente importado a droga, com breve armazenamento e subsequente distribuição dos carregamentos rumo a centros de consumo), ou a ele destinado, tem-se delito de caráter transnacional (mesmo que as etapas do processo cumpridas pelos réus se deem exclusivamente em solo pátrio). 2.1- O art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 exige somente que ‘a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciem a transnacionalidade do delito’, e não que haja a efetiva transposição de fronteiras entre os países. Precedentes. 3- Autoria e dolo que exsurgem da prova produzida nos autos e das circunstâncias que cercam o crime. 4- Erro de tipo não configurado. Prova dos autos que revela dolo direto do acusado no transporte de substância entorpecente. É imprescindível que se comprove a caracterização do erro sobre elementar do tipo penal, o que não ocorreu no caso dos autos, não sendo suficiente a mera alegação de desconhecimento. 5- Pena-base exasperada em razão da quantidade de droga (mais de três toneladas de maconha) e das circunstâncias que envolvem a prática criminosa no caso concreto. A pena não comporta revisão, pois foi fixada em consonância com os comandos normativos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06 e o patamar de exasperação se mostra proporcional à quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o intervalo da pena abstratamente cominada ao delito. 6- Correta e proporcionalmente atenuada a pena pelo reconhecimento da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, CP), à fração de 1/6 (um sexto). 7- O artigo 33, § 4º, prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Caso concreto em que, embora o acusado seja primário e não ostente maus antecedentes, as circunstâncias evidenciadas nos autos sugerem que a participação do réu na organização criminosa não é eventual, sendo dela integrante. Mantida a sentença quanto ao afastamento da incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. 8- Pena de multa reduzida, de ofício, a fim de que guarde a devida proporcionalidade com a pena corporal, razão pela qual, de ofício, fica reduzida para 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, valor que se obtém a partir da exasperação de 3/5 (três quintos) sobre a pena-base (500 dias-multa), na primeira fase, seguida da atenuação de 1/6 (um sexto) pela confissão e aumentada de 1/6 (um sexto) pela internacionalidade do crime. 9- As circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade de substância entorpecente apreendida autorizam a fixação do regime mais gravoso que o legalmente correspondente ao quantum da pena de reclusão fixada, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 10- Apelo defensivo desprovido e pena de multa reduzida de ofício” (fls. 81-82, doc. 10).



    4. Após quase três anos do trânsito em julgado da condenação (datada de 14.11.2020 – fl. 68, doc. 10), a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 828.981 no Superior Tribunal de Justiça, impugnando a sentença condenatória do paciente e o acórdão do Tribunal Regional Federal da Terceira Região que a confirmou. Em 6.6.2023, a medida liminar requerida foi indeferida pelo Relator, Ministro Ribeiro Dantas (fl. 86, 
doc. 10).



    5. Esse o objeto do presente habeas corpus, no qual a defesa afirma que “a condenação do paciente encontra-se eivada de máculas, posto que inexiste transnacionalidade do delito (o que acarreta a incompetência da Justiça Federal e, consequentemente, a nulidade do julgado), que a imputação do tipo penal foi incorreta, que subsistiu o erro de tipo que fulmina com a condenação, bem como que – em virtude do bis in idem – a pena foi fixada em patamar muito gravoso, sendo que o paciente fará jus às benesses que afastam o encarceramento”.



    Sustentando que “inexistiu nos autos da ação penal de origem qualquer prova da destinação internacional dos entorpecentes transportados”, afirma que “uma vez reconhecida a inexistência de transnacionalidade do delito, de rigor é o reconhecimento da incompetência absoluta da Justiça Federal para o julgamento do feito”.



    Alega a necessidade de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 37 da Lei n. 11.343/2006 (colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática tráfico de drogas) ou o reconhecimento de erro de tipo, pois teria sido “contratado para transportar cigarros e não drogas” (fl. 25, doc. 1). 



    Afirma a necessidade de revisão da dosimetria da pena, questionando a fixação da pena-base acima do mínimo legal, sustentando bis in idem, ao utilizar-se a quantidade de droga para agravar a pena-base e negar o redutor pelo tráfico de entorpecentes. Assevera que deve ser reconhecido o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a fixação do regime aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a suspensão da execução da pena. 



    Estes os pedidos e os requerimentos:



    “Ante todo o exposto, pela mais cristalina razão de direito e inequívoca medida de justiça, requer-se: 1. Que seja concedida a medida liminar, determinando-se a suspensão da execução da pena imposta ao paciente nos autos do processo de nº 0002342-05.2017.4.03.6002, que tramitou perante o Ilustre Juízo da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Dourados/MS, e a expedição de contramandado de prisão. 2. A concessão do salvo conduto para reconhecer a inexistência da transnacionalidade e declarar a incompetência da Justiça Federal para o julgamento do feito, anulando-se todos os atos decisórios, e/ou para determinar a concessão de liminar em habeas corpus. 3. A concessão de salvo-conduto para que seja operada a desclassificação do delito para o previsto no art. 37 da Lei nº 11.343/2006, e/ou para determinar a concessão de liminar em habeas corpus. 4. A concessão de salvo-conduto para que seja reconhecido o erro de tipo e, consequentemente, que seja o paciente absolvido, e/ou para determinar a concessão de liminar em habeas corpus. 5. A concessão de salvo-conduto para que seja realizada a revisão da dosimetria da pena, readequando-se a pena-base e afastando-se o bis in idem com a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.373/2006, e/ou para determinar a concessão de liminar em habeas corpus. 6. A concessão de 
salvo-conduto para que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena do paciente para o aberto, bem como que seja concedida a substituição da pena privativa de liberdade ou a suspensão condicional da pena, e/ou para determinar a concessão de liminar em habeas corpus. 



    Por fim, requer que todas as publicações e intimações referentes aos autos em epígrafe sejam realizadas em nome do Dr. Mauricio Elias de Almeida Tambelli, OAB/SP nº 241.061, sob pena de nulidade”



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Na presente ação, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, que indeferiu a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 828.981.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a ‘não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por este Supremo Tribunal]’ (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado ‘pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira’ (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    8. Não fosse suficiente o óbice a impedir o prosseguimento regular da ação, há outros igualmente intransponíveis ao conhecimento do pedido. 



    9. Tem-se, na espécie, que a condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado há quase três anos (em 14.11.2020). Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli;HC 91.711, 
Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    10. Ademais, pelo que se tem nestes autos, o mérito da impetração ainda não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça.



    A decisão monocrática questionada tem natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, julgou ausentes as condições para o acolhimento deste pedido, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.



    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente, e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.



    Antecipar o julgamento do que submetido àquele órgão judicial, no qual está tendo regular tramitação o processo, seria subverter as regras de competência, o que não se respalda no ordenamento jurídico vigente.



    11. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação dos fundamentos pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum, em especial quando não se comprovam requisitos para o acolhimento, como o flagrante constrangimento, a manifesta ilegalidade ou o abuso de poder. 
Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à analise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” 
(HC n. 158.755-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).



“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Inexistindo anteriores manifestações das instâncias precedentes sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica dupla supressão de instância, o que não é admitido conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal. Precedentes. 2. Sob pena de supressão de instância, não se admite a impetração de habeas corpus neste Supremo Tribunal contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. 3. O Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 133.685-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.6.2016).



    12. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”).



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não ocorre na espécie vertente.



    13. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que o paciente foi condenado à pena de sete anos, três meses e três dias de reclusão, em regime inicial fechado, por tráfico de drogas, após ser flagrado com mais de três toneladas de maconha provenientes do Paraguai.



    14. Nesta impetração, busca-se a suspensão da execução da sentença transitada em julgado, suscitando diversas teses (ausência de prova da transnacionalidade do delito, com reconhecimento da incompetência da Justiça Federal; desclassificação do crime e o reconhecimento de erro de tipo) que dependeriam do aprofundado reexame do acervo probatório da ação penal, incabível em habeas corpus.



    15. Sustenta-se, ademais, a necessidade de revisão da dosimetria da reprimenda, questionando a fixação da pena-base acima do mínimo legal e sustentando bis in idem, por utilizar-se a quantidade de droga para agravar a pena-base e negar-se o redutor pelo tráfico de entorpecentes.



    16. Pelo entendimento consolidado deste Supremo Tribunal, há óbice processual a impedir a pretendida revaloração das circunstâncias judiciais e o reexame da fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes. O habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; 
HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, 
DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 
DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 
DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 
DJ 25.5.2007).



    Também no Habeas Corpus n. 57.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, julgado por esta Segunda Turma, DJe 24.8.2018: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido.



    1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento”.



    Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007), bem como que “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014). 



    17. Pelos documentos juntados e consideradas as circunstâncias do caso, também não há, quanto ao tema, excepcionalidade que patenteie ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada a justificar a concessão da ordem de ofício.



    No caso, a pena-base foi fixada e mantida pelas instâncias ordinárias em oito anos de reclusão, “tendo por base os parâmetros estabelecidos no 
art. 59 do CP e no art. 42 da Lei de Drogas” (fl. 78, doc. 10). Mencionou-se, além da quantidade de drogas (mais de três toneladas de maconha), a avaliação negativa das circunstâncias judiciais (da culpabilidade, dos motivos e das circunstâncias do crime).Na segunda fase da dosimetria, a pena foi atenuada na fração de 1/6, em razão da confissão espontânea. Na terceira fase, foi incrementada, também em 1/6 pela transnacionalidade do delito, ficando no patamar definitivo, após a negativa do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



     



    18. No convencimento motivado dos órgãos julgadores, consideraram-se as circunstâncias específicas do caso para concluir-se pela necessidade de aumento em três anos na pena-base, levando em conta a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, não sendo possível, na espécie, ter-se por desproporcional o aumento de três anos na pena-base de delito cuja pena em abstrato varia de cinco a quinze anos de reclusão, fora o aumento de “um sexto a dois terços”, previsto no inc. I do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, em razão da transnacionalidade do delito.



    Anote-se ser juridicamente razoável a adoção do critério de cálculo do aumento de um sexto para cada circunstância judicial desfavorável, não sendo, contudo, esse dado automático nem absoluto. Pode o magistrado, pela necessidade de atendimento ao princípio constitucional de individualização da pena, ao analisar as circunstâncias de cada caso, adotar outra fração de aumento, desde que proporcional e devidamente fundamentada sua decisão, como na espécie. 



    19. Também não se comprova o alegado constrangimento ilegal por suposta ocorrência de bis in idem, que decorreria da utilização da quantidade de entorpecente para o incremento da pena-base e a negativa do tráfico privilegiado. 



     



    20. No caso em exame, para justificar a dedicação do paciente à atividade criminosa foi apontado elemento concreto autônomo, não restrito à quantidade de droga, extraído de outros elementos dos autos. Afirmou-se que “as circunstâncias indicam que o réu não atuou de maneira ‘ocasional’ a serviço dos traficantes, como é comum em delitos dessa espécie, nos quais a pessoa funciona como agente eventual no transporte de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. O réu se apresenta como pessoa da confiança do grupo internacional” (fls. 73-80, doc. 10), havendo, ainda, referência na sentença à forma como que a droga foi ocultada e à utilização de batedores no transporte internacional. 



    Essas peculiaridades embasaram a conclusão dos órgãos julgadores de ocorrência de dedicação à atividade criminosa e à traficância não esporádica, subsidiando a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021). 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Revisão de dosimetria. 3. Possibilidade somente em casos de manifesta ilegalidade. 4. Impossibilidade da aplicação na fração máxima do redutor do tráfico privilegiado no caso concreto. 5. Agravo improvido” (HC n. 205.806-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.12.2020).



    21. Pelo decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, tendo-se por comprovada a dedicação do paciente ao tráfico de drogas. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, 
DJe 16.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019). 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO, INADMISSÍVEL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação do paciente a atividade criminosa –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 
2. Agravo interno desprovido” (HC n. 205.806-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 3.2.2022).



    “(...) 4. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 
5. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto à exasperação da pena-base e incidência da atenuante da confissão espontânea, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. (…) 9. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 206.930-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PECULATO (ART. 312 DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não ocorreu no caso. 
2. Atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, do Código Penal) afastada pelas instâncias ordinárias. Nesse contexto, ‘torna-se inviável proceder ao revolvimento de fatos e provas com vistas a emprestar ao relato da paciente o grau de valoração exigido para qualificá-lo como atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal (HC 129920 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 18/12/2015). 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 179.622-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.3.2020).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal 
(a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico