Tribunal: STF
Processo: Rcl 55347
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-16
Data de publicação: 2023-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo regimental interposto pelo Município de São Leopoldo em face da decisão pela qual neguei seguimento à reclamação.



    Inicialmente, destaco que a presente reclamação foi ajuizada nesta Corte em face de decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara do Trabalho de São Leopoldo, nos autos do Processo 0020045-62.2020.5.04.0333, que, ao condenar o ente público pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas de empresa contratada, teria violado o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760931, processo paradigma do Tema 246 da sistemática da repercussão geral, e na ADC 16, bem como ao teor da Súmula Vinculante 10.



    Sustenta-se, em suma, que a responsabilização se deu de forma “automática, sem comprovação cabal e inequívoca de ocorrência de falha na fiscalização” (eDOC 1, p 5).



    Em 29 de agosto de 2022, neguei seguimento a reclamação assentando a inviabilidade da ação, no que fundada em suposta ofensa ao que decidido no RE 760931, ante a incidência do óbice do art. 988, § 5º, II, do CPC, uma vez que não esgotadas as instâncias ordinárias; e, no que tange à suposta ofensa à decisão da ADC 16, consignei que “a reclamação fundada na ADC nº 16/DF não é o instrumento adequado para se obter pronunciamento uniforme do STF acerca da legitimidade da imputação de responsabilidade ao Poder Público nos termos do art. 71 pelo pagamento das verbas prescritas no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93”. Isso porque “o julgado do RE nº 760.931/DF pelo Plenário da Corte é precedente obrigatório para os demais órgãos do Poder Judiciário relativamente à norma de interpretação constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Tema nº 246 de repercussão geral)”, o que requer o necessário esgotamento das instâncias ordinárias e especial (eDOC 7).



    No presente recurso, a parte agravante requer a reconsideração do ato agravado ou que o feito seja levado a julgamento perante a Turma (eDOC 9, p. 3). Sustenta-se que no caso em tela busca ver preservada a autoridade do decidido por este STF na ADC 16, que declarou inconstitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, sendo desnecessário o esgotamento das instâncias ordinárias (eDOC 9, p. 5).



    Quanto ao mérito da ação, repisa o entendimento de que a responsabilização do Município se deu de forma automática sem a devida analise da conduta omissiva ou comissiva da parte ora agravante na fiscalização do contrato de terceirização (eDOC 9, p. 6-9).



    A parte agravada, devidamente intimada, não se manifestou (eDOC 17).



    É o relatório. Decido.



    Como é cediço, a questão da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços por débitos trabalhistas tem sido objeto de controvérsia jurisprudencial desde há muito, mormente quando uma das partes envolvidas na questão é o poder público.



    A partir da discussão da constitucionalidade da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o assunto foi trazido a este Supremo Tribunal Federal, proferindo-se julgados recentes em processos de controle concentrado. Para resgatar a trilha histórica da questão, reproduzo o entendimento do TST:



    “I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).



    II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).



    III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.



    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.



    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.



    VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”. 



    Por meio da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, de relatoria do e. Min. Cezar Peluso, julgada pelo Plenário em 24.11.10, esta Corte firmou a constitucionalidade do art. 71 da Lei federal nº 8.666/93, senão vejamos: 



    “Ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71 da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”



    Em seu voto proferido na ADC nº 16, a Ministra Cármen Lúcia externou que “eventual descumprimento pela administração pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da administração pública por esse pagamento”. E, conclui, que a pessoa jurídica de direito público deve zelar pela probidade e moralidade, mas não pode ser chamada a juízo diretamente pelas obrigações trabalhistas de suas contratadas. 



    Em debate, Suas Excelências bem firmaram a compreensão de que o enunciado nº 331 impunha a solidariedade do ente público, o que seria inadmissível, firmando-se a responsabilidade, à luz do art. 37, §6º, quando houvesse culpa e negligência na fiscalização das empresas contratadas.



    O Min. Cezar Peluso então lembrou que a constitucionalidade daquele art. 71 da Lei nº. 8.666/93 não impediria a Justiça do Trabalho de reconhecer que há responsabilidade do ente público diante dos fatos, isto é, analisando-se o caso concreto. 



    Posteriormente, tratando de outro aspecto do enunciado da Súmula nº 331/TST, esta Corte firmou entendimento no sentido da licitude da terceirização de atividade-fim, frisando que, na terceirização, compete ao contratante verificar a idoneidade e capacidade econômica da terceirizada, respondendo subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas e subsidiárias.



    Importante lembrar, a propósito disso, que, com o advento da Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista) e da Lei nº 13.429/17 (Lei da Terceirização), normatizou-se essa compreensão quanto à possibilidade de terceirização tanto das atividades-meio quanto das atividades-fim das empresas.



    A fim de melhor ilustrar a virada jurisprudencial quanto ao tema, confira-se a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso e julgada em 30.08.2018, cuja tese fixada foi: 



    “1.É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada.” (Grifei).



    Atente-se ainda para o desfecho do RE nº 958.252 (Tema 725 da repercussão geral), que também em 30.08. 2018, teve o mérito julgado, sendo fixada a seguinte tese: 



    "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 



    Quanto a esse RE nº 958.252, eis que o Tribunal proveu, parcialmente, por maioria, terceiros e quartos Embargos de declaração, em 08.07.2022, com o fim de modular os efeitos do julgado, no seguinte sentido:



    “O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento aos embargos, exclusivamente com o fim de, modulando os efeitos do julgamento,assentar a aplicabilidade dos efeitos da tese jurídica fixada apenas aos processos que ainda estavam em curso na data da conclusão do julgado (30/08/2018), restando obstado o ajuizamento de ações rescisórias contra decisões transitadas em julgado antes da mencionada data que tenham a Súmula 331 do TST por fundamento, mantidos todos os demais termos do acórdão embargado, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux (Presidente e Relator), vencidos os Ministros Roberto Barroso e Alexandre de Moraes, que acolhiam em parte os embargos de declaração, assegurando o ajuizamento de ações rescisórias que tenham por fundamento tanto a ADPF 324 como o RE 958.252, ressalvadas as condenações já executadas e efetivamente pagas; e os Ministros Gilmar Mendes e André Mendonça, que rejeitavam os embargos de declaração. Plenário, Sessão Virtual de 24.6.2022 a 1.7.2022.”



    A compreensão de que a responsabilidade do poder público não poderia ser automática, em caso de inadimplemento de dívidas trabalhistas por parte de empresa contratada para fornecer mão-de-obra terceirizada, foi reafirmada pelo STF, no ano de 2019, ao analisar o tema 246 da repercussão geral, no leading case do RE nº 760.931:



    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93”



    Apesar dos posicionamentos adotados quanto à licitude da terceirização das atividades-meio e fim, a questão da inversão do ônus da prova, isto é, conduta da Justiça do Trabalho de considerar que o poder público não se desincumbiu de demonstrar que fiscalizava os contratos de terceirização, esvaziaria, per se, tanto a ADC nº. 16 quanto o tema 246 da repercussão geral. Eis as palavras do Min. Luiz Fux quando do reconhecimento da repercussão do novo tema 1.118:



    “A matéria aqui suscitada possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral, competindo a esta Suprema Corte definir, ante o julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, a validade da imposição de responsabilidade subsidiária à Administração, sob o fundamento de não comprovação da efetiva fiscalização, isto é, pela inversão do onus probandi.



    Demais disso, a temática revela potencial impacto em outros casos, tendo em vista a multiplicidade de recursos sobre essa específica questão constitucional, como revelam o juízo de admissibilidade do Tribunal Superior do Trabalho, a apontar que se contam na casa da dezena do milhar a quantidade de processos com tramitação suspensa por versarem a mesma matéria do presente recurso, além das centenas de julgados desta Suprema Corte, seja no campo unipessoal ou por suas Turmas, no julgamento de reclamações e de recursos extraordinários”.



    A repercussão geral reconhecida no citado Tema 1118 (RE 1.298.647) foi reconhecida por acórdão assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS GERADOS PELO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS CONTRATADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16 E RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO. MERA PRESUNÇÃO DE CULPA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”



    Na espécie, a autoridade reclamada decidiu a lide com base nos seguintes fundamentos sintetizados (eDOC 4, p. 7):



    "A norma do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.



    A responsabilidade subsidiária albergada pela citada Súmula 331, IV, do Egrégio TST atribui ao tomador de serviços o dever de cautela, no que diz respeito à contratação daqueles que irão lhe prestar serviços, sejam estes inerentes à sua atividade-meio ou fim. Ou seja, o tomador de serviços tem como primeiro dever ao contratar o prestador, a verificação da idoneidade patrimonial deste, de que este seja suficientemente capaz de assumir os encargos trabalhistas e tributários relativos aos seus empregados, sob pena de estes serem atribuídos ao tomador, por força da chamada culpa in eligendo. Afinal, em nome do princípio da tutela não se pode admitir fique o empregado hipossuficiente sem a contraprestação de seu trabalho, quando o tomador de seus serviços (beneficiário direto destes) tem patrimônio suficiente para o cumprimento de tal obrigação e não foi diligente na escolha da empresa prestadora dos serviços (real empregadora).



    Por outro lado, o §5º do art. 5º-A da Lei 6.019/74, com a redação que lhe deu a Lei Nº 13.429, de 31 de março de 2017, assim dispõe:



    § 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.



    Há, portanto, amparo legal e jurisprudencial para a condenação subsidiária do município reclamado.



    A tomadora tem a obrigação de zelar pelo cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pelas empresas contratadas. Não cumprindo esta obrigação, a tomadora dos serviços incorre em culpa, sendo, portanto, responsável subsidiariamente pelos débitos trabalhistas.



    Ressalto que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas e vantagens devidas ao empregado pelo empregador e todos os ônus decorrentes da condenação judicial, inclusive multas normativas, nos termos do item VI da Súmula 331 do TST. Reconhecida a responsabilidade subsidiária, a tomadora se obriga ao pagamento de todas as verbas devidas e não adimplidas pelo empregador. Essa responsabilidade decorre da culpa in vigilando e in eligendo e não do inadimplemento de obrigações contraídas mediante contratos ou outros atos jurídicos.



    Pelo que evidencia a prova produzida, não houve adequada fiscalização quanto ao pagamento das rescisórias, horas extras, conforme se concluiu na análise dos pedidos. Assim, com fundamento nos itens V e VI da Súmula 331 do TST, condeno o reclamado Município de São Leopoldo, subsidiariamente, ao cumprimento das obrigações emergentes desta decisão, não havendo prova nos autos que seja capaz de limitar a responsabilidade a apenas uma parte do contrato."



    A parte reclamante, por sua vez, assevera que o julgador “ignorou por completo os parâmetros traçados na ADC 16 e do conteúdo do enunciado da Súmula Vinculante n. 10, dentre eles a necessidade de comprovação inequívoca da existência de um comportamento reiteradamente negligente quanto ao exercício do poder fiscalizatório do Ente Público” (eDOC 1, p. 3).



    Logo, não identifico a existência da aderência necessária entre o ato reclamado e os paradigmas invocados suficientes ao conhecimento e acolhimento da reclamação.



    Note-se que a reclamação é instituto jurídico de natureza constitucional, que deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência. O uso do instituto somente se concebe para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A relação de pertinência estrita entre o ato reclamado e o parâmetro de controle é, com isso, requisito indispensável para o cabimento de reclamação. Nesse sentido:



     
“EMENTA Agravo regimental na reclamação. Ausência de identidade de temas entre o ato reclamado e a ADI nº 3.460/DF. Reclamação como sucedâneo de recurso. Agravo regimental não provido. 1. Deve haver aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão paradigmática do STF para que seja admitido o manejo da reclamatória constitucional. 2. Agravo regimental não provido”. (Rcl 11463 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.2.2015)



     
“Agravo regimental na reclamação. 2. Alegação de ofensa à Súmula Vinculante 43. Necessidade de exaurimento das vias administrativas. Lei 11.417/2006. 3. Ausência de similitude fática e de estrita aderência entre o conteúdo do ato reclamado e o objeto das decisões-paradigma. 4. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 5. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 48580 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 21-03-2022 PUBLIC 22-03-2022).



    Da análise das informações trazidas na petição inicial e dos documentos acostados aos autos, verifica-se a ausência da imperativa aderência estrita entre o ato judicial de constrição e o paradigma apontado pelo reclamante, uma vez que a conclusão sobre a existência de prova inequívoca da culpa da Administração Pública na fiscalização do contrato somente se revela possível mediante o exame das provas contidas nos autos, observados o ônus probatório dos litigantes.



    Ocorre que o reconhecimento por esta Corte de que os precedentes anteriores sobre terceirização e responsabilidade do poder público não trataram da distribuição do ônus da prova no processo faz com que não se possa alterar, através de reclamação, entendimento originário que, examinando fatos e provas para decidir sobre responsabilidade e culpa, tratou apenas do que será julgado pelo Tema 1118 da repercussão geral.



    Esse, a propósito, foi o entendimento da Segunda Turma desta Corte, ao apreciar questão semelhante, nos autos da Rcl 56073 AgR, de minha relatoria, com publicação no DJe 25.4.2023:



    “EMENTA : RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ADC 16 E TEMA 246. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 1118. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A questão constitucional acerca do ônus da prova na apuração de eventual conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços para fins de responsabilização subsidiária em virtude da tese firmada no RE 760.931 será objeto de debate por ocasião do julgamento do RE 1298647, de relatoria do Ministro Presidente, processo paradigma do Tema 1118 da sistemática da repercussão geral, cuja questão constitucional teve repercussão geral reconhecida por esta Corte. 2. A existência de relação de estrita aderência entre a matéria objeto do acórdão reclamado e aquela discutida na decisão paradigma invocada é requisito indispensável para o cabimento de reclamação, não sendo possível a sua utilização como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    E ainda, mais recentemente, no julgamento das Reclamações 56007 AgR e 56480 AgR, ambas de minha relatoria, julgadas em 15.05.2023 e 13.06.2023, respectivamente, cujos acórdãos encontram-se pendentes de publicação. 



    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e, uma vez que a temática versada no ato reclamado é objeto de tema ainda não julgado por esta Corte e dada a falta de aderência em relação aos paradigmas invocados, em nova apreciação da reclamação, a ela nego seguimento, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, findando prejudicado o exame da medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de junho de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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