Tribunal: STF
Processo: HC 234422
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONTRABANDO. ARTIGO 334-A DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRETROATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF.  



    Decisão: Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no agravo regimental no recurso especial nº 2.050.392, cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. VIOLAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ HAVIA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. 



    1. A orientação que se firmou na Terceira Seção desta Corte é no sentido de ser possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.924/2019, desde que não recebida a denúncia (AgRg no REsp n. 1.995.142/PE, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 29/9/2022). Precedentes. 



    2. Agravo regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, a qual foi substituída por prestação pecuniária e por prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em razão da prática do delito previsto no artigo 334-A do Código Penal. Foram apreendidos “170.000 (cento e setenta mil) maços de cigarros, totalizando R$ 850.000,00 (oitocentos e cinquenta mil reais).”



    Interposto recurso de apelação pela defesa, o Tribunal de origem deu-lhe provimento para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena para o patamar de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, a qual também foi substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena privativa de liberdade imposta, e por prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, “mantendo-se, no mais, a r. sentença em seus exatos termos.”. 



    Na sequência, a defesa opôs embargos de declaração, no qual alegou questão de ordem incidental objetivando a propositura do Acordo de Não Persecução Penal pelo Ministério Público Federal, os quais foram providos, consoante ementa a seguir transcrita:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRABANDO DE CIGARROS. ART. 334-A DO CP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NATUREZA JURÍDICA MISTA. APLICAÇÃO EM PROCESSOS EM CURSO. CABIMENTO.



    1. Os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, cabíveis nas restritas e taxativas hipóteses previstas no art. 619, do Código de Processo Penal, de modo que a mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão embargada, visando à reversão do julgado, ainda que deduzida sob o pretexto de sanar omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade, não tem o condão de viabilizar o provimento dos declaratórios. 



    2. A Lei nº 13.964/2019, na parte que instituiu o acordo de não persecução penal configura norma de caráter misto e por sua natureza despenalizadora permite aplicação aos processos em curso até o trânsito em julgado. 



    3. O Poder Judiciário poderá sindicar diretamente os requisitos mais objetivos do instituto, como, por exemplo, o montante da pena mínima capaz de possibilitar a benesse, a questão da existência ou não de reincidência ou maus antecedentes, caso tais aspectos se tornem polêmicos, declarando em alguns casos, por exemplo, a inexistência do óbice, a fim de suscitar nova avaliação do Parquet sem aquele entrave. 



    4. Não pode o Poder Judiciário adentrar naquele âmbito de discricionariedade conferido ao Ministério Público, tanto em razão da função deste como titular da ação penal e formulador de políticas criminais como, também, pela natureza de "conceitos jurídicos indeterminados" de alguns dos requisitos legais, notadamente quanto à "suficiência do acordo para reprovação e prevenção" do crime, nos termos do art. 28-A, caput. 



    5. Em que pese o âmbito da discricionariedade na atuação do Ministério Público no oferecimento do ANPP, no presente caso não foram trazidos elementos que motivassem a insuficiência da medida, alegando-se genericamente apenas que a benesse não seria suficiente para a reprovação e prevenção do crime. 



    6. O art. 28-A, §14, do CPP enseja a possibilidade de o próprio interessado recorrer da decisão ministerial, no âmbito do próprio Parquet, devolvendo toda a matéria à superior instância do órgão. Contudo, tal artigo tem aplicação na fase pré-processual. No caso da aplicação retroativa do ANPP aos feitos em curso, a hipótese é de eventual manejo do art. 28, na sua redação original que foi mantida em vigor pelo Supremo, tendo em vista que já existe processo e cognição judicial.



      7. Remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 



    8. Embargos declaratórios provido.”



    Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs recurso especial no Superior Tribunal de Justiça, que julgou a pretensão nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente habeas corpus, em que se aponta constrangimento ilegal consubstanciado na alegada violação ao artigo 28-A, do Código de Processo Penal.



    Entende ausente “óbice à oferta do acordo de não persecução penal aos processos com denúncia recebida antes da data da vigência da Lei n. 13.964/2019, ou, ainda, com condenação do réu em segunda instância, quando constatada, como na espécie, a possibilidade de incidência e a necessária garantia do direito. Portanto, preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do Código de Processo Penal, não se observa impedimento quanto à remessa dos autos à instância superior do Ministério Público para que oferte a proposta de acordo, sob pena de ofensa ao mandamento da retroatividade da lei penal benéfica e ao postulado da igualdade.” 



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Ante o exposto, a Defensoria Pública da União postula seja conhecido o presente writ e concedida a ordem de habeas corpus para declarar a ilegalidade do acórdão do Superior Tribunal de Justiça e determinar a intimação do Ministério Público Federal para oferecer acordo de não persecução penal ao Paciente Venicio Bonet Maciel, já que preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do Código de Processo Penal, restabelecendo-se o acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª. Região.”



    Em 30/10/2023, proferi decisão indeferindo o pedido liminar e determinei vistas dos autos à Procuradoria-Geral da República, que se manifestou pela concessão da ordem. 



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, cumpre transcrever trecho da fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] No caso, a denúncia não só já havia sido recebida antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que introduziu o ANPP no direito brasileiro, como a sentença já havia sido confirmada em segunda instância. Assim, de rigor a manutenção da decisão que afastou a possibilidade de oferta de ANPP.”



    Com efeito, pende de resolução, pelo Plenário desta Corte, o tema da retroatividade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Encontra-se afetado ao Pleno o julgamento do HC nº 185.913, Rel. Min. Gilmar Mendes, no qual se discute a possibilidade de aplicação do novo instrumento a processos pendentes quando da promulgação da Lei nº 13.964/2019.



    Embora haja precedentes nos quais foi negada a retroatividade ou a incidência imediata do ANPP nos processos em curso, outros julgados desta mesma Corte fixaram entendimento contrário (HC 180.241, Rel. Min. Edson Fachin; HC 206.660, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; PET 10.751, Rel. Min. Roberto Barroso).



    Por tais razões, e sem me comprometer com a questão de fundo, verifico inexistir jurisprudência pacífica nesta Corte acerca da aplicabilidade do ANPP depois da fase pré-processual. O tema resta controvertido e merecerá oportuna apreciação do Tribunal Pleno.



    Todavia, em deferência ao princípio da colegialidade, destaco que, em recente julgamento, ocorrido na Sessão de 7/11/2023, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 233.147, Rel. Min. Alexandre de Moraes, acórdão pendente de publicação, firmou o entendimento no sentido de que “nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP”.



    Na espécie, para além da denúncia recebida, é certo que o paciente foi condenado em primeira instância à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, a qual fora substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública; e prestação pecuniária, no valor de 3 (três) salários mínimos, em razão da prática do crime previsto no artigo 334-A do Código Penal. E, interposto o recurso de apelação pela defesa, o Tribunal de origem deu-lhe provimento para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena para o patamar de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, a qual também foi substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena privativa de liberdade imposta, e por prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, “mantendo-se, no mais, a r. sentença em seus exatos termos”. 



    Cumpre referir, ainda, que referido entendimento não guarda dissonância com a orientação já sufragada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido da inaplicabilidade do acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia, máxime quando presente condenação criminal. Nessa linha:



    Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”. (HC 191.464-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/2020)



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Condenação pela prática do crime descrito no art. 12 da Lei nº 10.826/03 (posse irregular de arma de fogo). Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, que estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Sentença condenatória em grau de recurso quando da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. (HC 206.907-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 15/2/2022)



    Impende consignar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de novembro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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