Tribunal: STF
Processo: ARE 1438411
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-26
Data de publicação: 2023-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Suzano S.A (FIBRIA Celulose S.A.) formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula do Supremo.



    Nas razões do agravo, sustenta a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:



    APELAÇÃO. Ação anulatória de débito fiscal – Preliminar de nulidade da sentença afastada, ante o princípio do livre convencimento do julgador, que não está adstrito ao laudo pericial AIIM por creditamento indevido de ICMS. Operações de saída de madeira em tora e cavaco de madeira, destinados à indústria de papel e celulose. Diferimento. Alteração pelo Decreto Estadual 56.089, de 16/08/2010, publicado no DOE de 17/08/2010. Contribuinte em regime especial, que lhe permitia, na ocasião dos fatos, a emissão única de nota fiscal no final de cada mês. Nota fiscal de agosto de 2010, emitida em 31/08/2010, pela matriz, abrangendo as operações do mês todo, parte fora do diferimento, parte sob tal critério de substituição tributária. Prevalência, para verificação da possibilidade, ou não, do creditamento, da lei em vigor na data do fato gerador, e não na data da emissão da nota fiscal única Nulidade parcial do AIIM, para reconhecer, como indevidos, apenas os creditamentos realizados após 17/08/2010, reduzindo, pois, o crédito indevido de agosto/2010, tal como apurado na perícia judicial. Multa punitiva reduzida para o período de creditamento indevido, no percentual de 50%, e não de 100%, ante a reclassificação de sua capitulação, observando-se que, neste patamar, não há ofensa aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao confisco. Sentença de improcedência reformada para a procedência parcial da demanda, realinhando os encargos econômicos do processo. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 150, IV, e 155, § 2º, da Constituição Federal. 



    Assevera que, embora a incidência do ICMS estivesse formalmente diferida para a próxima etapa da cadeia econômica, houve destaque e recolhimento do ICMS, de forma que a tomada do crédito correspondente é manifestamente devida.



    Sustenta que, apesar de previsto, o diferimento não ocorreu, tendo a operação anterior sido regularmente tributada, gerando, assim, o direito ao crédito, já que a operação subsequente também se sujeitou à tributação do ICMS, conforme preceitua o princípio da não-cumulatividade.



    Aduz a inconstitucionalidade da multa fiscal aplicada no percentual de 50% (cinquenta por cento) do valor do tributo e requer sua redução.



    Postula, ao fim, a reforma do acórdão para anular o lançamento consubstanciado no Auto de Infração e, subsidiariamente, o reconhecimento da inconstitucionalidade da multa fiscal aplicada.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem – a partir da interpretação de direito local, da análise das provas dos autos e do laudo pericial – consignou o direito da recorrente ao creditamento de ICMS somente até a data de 16/8/2010, uma vez que a partir de 17/8/2010, o imposto estava, pelo novo regime jurídico-fiscal, sujeito ao critério legal da substituição tributária pelo diferimento, conforme legislação em vigor. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    Sabendo que o art. 350 do RICMS define as hipóteses de diferimento do lançamento do ICMS, cabe, no caso, destacar a redação de seu inciso VII, antes e depois do Decreto Estadual nº 56.089/2010: (...)



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    A diferença, pois, está no fato de que as operações de saída de madeira em tora, torete ou resíduos de madeiras, destinadas à indústria de papel e celulose estão sujeitas ao diferimento apenas a partir 17/08/2010, quando entrou em vigor do tal Decreto Estadual nº 56.089. 



    E essas eram as operações em pauta. 



    Ocorreu, contudo, que a autora, na época dos fatos, era contribuinte em regime especial, que lhe permitia, então, a emissão única de nota fiscal no final de cada mês, como bem salientado no laudo pericial (fls. 509/547). 



    Assim, a Nota Fiscal 1.235, referente a agosto de 2010, emitida em 31/08/2010, pela matriz, abarcou todas as operações deste mês, entenda-se, parte delas (até 16/08/2010), parte fora do diferimento (ante a norma do art. 350, VII, antes de sua redação pelo Dec. nº 56.089/2010), parte dela (a partir de 17/08/2010) sob tal critério de substituição tributária (ante a norma do art. 350, VII, já na redação do Dec. nº 56.089/2010).



    Correto, portanto, o creditamento de ICMS até 16/08/2010, e incorreto a partir de 17/08/2010.



    .......................................................................................................



    Por consequência, é preciso reconhecer a nulidade parcial do item 1 do apontado AIIM, para reconhecer, como indevidos, apenas os creditamentos realizados após 17/08/2010, reduzindo, pois, o crédito indevido de agosto/2010. 



    Essa, aliás foi a conclusão da perícia judicial (fls. 544 e 547), que se acolhe também na apuração dos valores: (...).



    Daí, portanto, o total de créditos utilizados indevidamente, para aquelas duas notas fiscais de R$ 1.606.429,15, como bem apurou e fundamentou o perito judicial. Aliás, o trabalho pericial oficial (fls. 509/547) também deve prevalecer como significativo elemento de convicção: bem fundamentado, equilibrado, pautados em dados objetivos e com lastro documental e planilhas de cálculos, deve, assim, prevalecer sobre as críticas lançadas, observando que o parecer do assistente técnico da autora (fls. 572/594) não é suficiente para destruir ou abalar a veracidade das informações técnicas conclusivas do perito judicial, mas, ao contrário, até aponta vasta concordância aos trabalhos dele (fls. 592/594) .



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    Por outro lado, no caso, não há afronta ao princípio da não cumulatividade do tributo, pois embora seja correto que, em operação de transferência de produtos entre 'estabelecimentos' de mesma propriedade, no universo do mesmo ente da federação, não há circulação de mercadorias nem transferência de titularidade do bem, mas mero deslocamento de bens ou mercadorias, não se configurando, assim, o fato gerador do ICMS (Súmula 166 do STJ; Recurso Repetitivo RESP 1.125.133/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 25/08/2010; AgRg no AREsp 69.931/RS, rel. Min. Humberto Martins, j. 07/02/2012); o caso, a rigor, não é de cobrança de ICMS por mero deslocamento de bens ou mercadorias, mas sim creditamento indevido de ICMS, ou seja, de crédito desse tributo que a autora poderia realizar na forma que fez, uma vez que, desde 17/08/2010, o imposto estava, pelo novo regime jurídico-fiscal, sujeito ao critério legal da substituição tributária pelo diferimento. 



    Divergir da conclusão alcançada pelo Tribunal local – de que a partir de 17/8/2010, o imposto estava, pelo novo regime fiscal, sujeito ao critério da substituição tributária pelo diferimento e, consequentemente, seria indevido o creditamento após essa data – demandaria a reanálise da legislação local (Decreto n. 56.089/2010 e RICMS/SP) e do conjunto probatório, circunstância que atrai a aplicação dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF. Nesse sentido:



    Agravo regimental nos segundos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS. Diferimento do pagamento do tributo. Necessidade de reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional local. Benefício fiscal. Impossibilidade de atuação do judiciário como legislador positivo. 



    (ARE 1012040 ED-segundos-AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 6 de novembro de 2017)



    DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. DIFERIMENTO. CRÉDITO PRESUMIDO. DÍVIDA ATIVA. DECRETO Nº 50.257/2013. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.



    (ARE 1004651 AgR, Primeira Turma, ministra Rosa Weber, DJe de 5 de abril de 2017)



    Por fim, no tocante à insurgência referente ao valor da multa punitiva aplicada, assim se pronunciou o juízo de origem:



    Quanto à multa punitiva forçosa a redução em sua base de cálculo, o que se fará com a delimitação do período de creditamento indevido, a partir de 17/08/2010. 



    Outrossim, também se justifica reduzir o seu percentual, de 100%, para 50%, pois a infração em foco, a rigor, não é residual (para incidência no art. 85, II, j, c.c. §§ 1º, 9º e 10, da Lei Estadual nº 6.374/89), mas tem classificação (por enquadramento legal e identidade de ratio iures ) no art. 85 II, f, c.c. §§ 1º, 9º e 10, da mesma Lei Estadual nº 6.374/89, na medida em que aponta para infração ao crédito de ICMS em transferência ou recebimento de crédito do imposto entre estabelecimentos em hipótese não permitida, quando, então, justifica-se a multa de 50%. 



    E, neste patamar (50%) não ofensa aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao confisco. 



    Assim, a multa aplicada com aquela reclassificação para 50%, tem previsão legal e é punitiva (distinta, pois, da moratória), observando que, com a recapitulação (art. 85, II, f, c.c. §§ 1º, 9º e 10, da Lei Estadual nº 6.374/89), não carece de conduta infração adequada (creditamento indevido de ICMS especificado no AIIM entre estabelecimentos do contribuinte fora da permissão legal, em vista da alteração legislativa que promoveu o diferimento das operações em foco) e esse o percentual de multa não tem feição abusiva, excessiva, desproporcional ou divorciada da previsão legal adequada e da equidade, para justificar seja relevada ou reduzida ainda mais. 



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    Em outras palavras, a “cobrança de multa nos percentuais definidos em lei não fere os princípios da capacidade contributiva e tampouco caracteriza confisco. O que veda a Carta Maior é a utilização do tributo com efeito de confisco. A vedação é inerente ao tributo. A multa é sanção pelo descumprimento e há de ter valor significativo, porque objetiva desestimular o inadimplemento” (STJ, AREsp 089838, decisão monocrática do rel. Min. Herman Benjamin, j. 27/04/2012, DJ de 08/05/2012).



    Da leitura do acórdão, verifico que a multa punitiva foi reduzida de 100% (cem por cento) para 50% (cinquenta por cento) do valor do imposto devido. Esta Suprema Corte possui jurisprudência assente no sentido de que a multa que não ultrapasse o patamar de 100% (cem por cento) do montante do tributo não é considerada confiscatória, vez que funciona para desincentivar a reincidência da infração e o inadimplemento. Nessa linha:



    (...) CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL.



     (...) O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. 



    (AI 838.302 AgR, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 31 de março de 2014)



    (...) 2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. (...)



    (RE 871.174 AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 11 de novembro de 2015)



    (...) MULTA FISCAL FIXADA EM 100% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. (...)



    II Multa fixada em 100% do valor do tributo. Ausência de caráter confiscatório. Precedentes. (...)



    (ARE 1.126.367 AgR, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6 de novembro de 2019)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    5. Publique-se.



Brasília, 26 de outubro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente