Tribunal: STF
Processo: HC 231714
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-25
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementada: 



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA À DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL NA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula 182/STJ, não pode ser conhecido o agravo em recurso especial, por não ter impugnado de maneira específica todos os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial na origem. 2. Agravo regimental desprovido” (AgRg no ARESP 2346567/MS - eDOC.02, p. 45).



    Busca-se em suma reforma na dosimetria da pena aplicada ao paciente, por desproporcionalidade no acréscimo operado na pena-base e e ofensa ao princípio do non bis idem, em razão do cômputo da agravante prevista no art. 62, IV, do CP, já que o proveito econômico seria inerente ao crime processado (art. 334-A do CP). 



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 



    Com efeito, a matéria ora articulada não foi previamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que o conhecimento originário por esta Corte configuraria supressão de instância. Calha enfatizar que Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias:



    “Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes” (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21.10.2016).



    “A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal” (HC 135949, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016).



    “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior” (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13.09.2016).



    Ademais, não antevejo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, hábil a autorizar a concessão da ordem. 



    1.1. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.9.2015). 



    1.2. No caso concreto, observo que o TRF da 5ª Região, ao manter a condenação imposta em 1° grau, assim se manifestou quanto à dosimetria da pena (eDOC 2, p. 5):



    “Dosimetria. Na primeira fase, o Juízo a quo fixou a pena-base em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em razão da expressiva quantidade de cigarros apreendidos (370.000 maços).



     Na segunda fase, houve a incidência da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, que foi compensada com a atenuante da confissão espontânea, resultando em pena intermediária de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, que se tornou definitiva ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena. Foi fixado o regime inicial aberto. 



    A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), em favor da União. 



    Em sede de apelação, a defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal e a inaplicabilidade da agravante do art. 62, IV, do Código Penal. 



    Na primeira fase da dosimetria, considerando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a quantidade cigarros apreendidos, que totalizaram 370.000 (trezentos e setenta mil) maços, justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 



    A quantidade de cigarros justificaria uma pena-base mais elevada do que a estabelecida na sentença recorrida. Entretanto, como não houve recurso ministerial, fica mantida a pena-base de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão. 



    Revejo meu entendimento para reconhecer a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal para o crime de contrabando, dada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a paga ou promessa de recompensa não é circunstância inerente ao tipo penal do art. 334-A do Código Penal (STJ, AgInt no REsp n. 1.457.834, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 17.05.16; STJ, REsp n. 1.317.004, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23.09.14).



    Assim, na segunda fase, como o réu receberia o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) pelo transporte da mercadoria, deve ser mantida a incidência da agravante do art. 62, IV, do Código Penal. 



    Mantida também a atenuante da confissão, uma vez que o acusado confessou o crime, o que foi utilizado para fundamentar a sua condenação. 



    As duas circunstâncias incidentes na segunda fase do cálculo restam compensadas e a pena intermediária fica estabelecida em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão. 



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, a pena fica definitivamente estabelecida em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão. 



    Mantido o regime inicial aberto. 



    Inalterada a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública e prestação pecuniária de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais).”



    A meu ver, o entendimento exarado pelo TRF5 não merece reproche.



    A despeito do inconformismo defensivo, presente fundamentação razoável, descabe à Suprema Corte dissentir da conclusão das instâncias ordinárias, pois não há formula apriorística estabelecida quanto ao incremento que deve ser operado, na 1ª fase, para cada circunstância judicial desvalorada. 



    Por certo a maior ou menor repercussão na reprimenda demanda uma análise global da reprovabilidade da conduta, o que pressuporia revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o habeas corpus. Na mesma linha:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. QUADRILHA ARMADA. ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Inviável o exame da tese defensiva não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Na via estreita do habeas corpus, incabível o exame minucioso dos fatos e provas da causa ensejadores da fixação das penas. Precedentes. 4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.” (RHC 105921, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 27-04-2016 PUBLIC 28-04-2016)



    Por fim, no que toca à agravante prevista no art. 62, IV, do CP, não antevejo o alegado excesso. Quanto ao ponto reporto-me às considerações em tecidas pelo Min. Gilmar Mendes, quando do julgamento do HC 176014:



    “A importação ilegal de cigarros pode configurar, a depender, contrabando ou descaminho. Conforme prevê o artigo 46 da Lei 9.532/1997, “é vedada a importação de cigarros de marca que não seja comercializada no país de origem.” 



    No caso do dispositivo acima citado, há configuração do crime de contrabando, porquanto há introdução, no Brasil, de cigarros não comercializados legalmente no País, de modo a agredir interesses públicos além da arrecadação de tributos. 



    Dito isso, é perfeitamente possível a prática do crime de contrabando sem que haja qualquer relação com obtenção de lucros, a exemplo da pessoa física que importa, para si, simulacro de arma de fogo.”



     Destarte, como não verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, ou hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.



    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso concreto, bem delineado pelas instâncias ordinárias, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. 



     



    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 25 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente