Tribunal: STF
Processo: HC 235206
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-30
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Gustavo Vinícius Almeida de Oliveira em favor de João Guilherme Alfredo Ribeiro contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 862.107/ SP. Transcrevo a ementa:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS GRAVES EM DATA PRÓXIMA AO CRIME. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CABÍVEL O REGIME MAIS GRAVOSO. ORDEM DENEGADA.” (eDOC 9, p. 1)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Aduz que na terceira fase da dosimetria da pena o Juízo a quo negou a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, porque o réu possui antecedentes por atos infracionais quando da sua menoridade. (p. 3)



    Inconformada, a defesa do paciente interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, sendo dado parcial provimento ao recurso para, reconhecendo a menoridade relativa, redimensionar a pena para o mínimo legal, mantendo no mais a sentença. (p. 3)



    Alega que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado por possuir antecedentes por atos infracionais quando da sua menoridade. (p. 4)



    Declara que o paciente é primário, tem bons antecedentes e não integra organização criminosa. (p. 4)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, bem como, a reforma do regime inicial executório. (p. 8)



    O ato coator transitou em julgado em 18.10.2023, sem que fosse interposto recurso interno.



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020; HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que é o caso dos autos.



    Transcrevo a fundamentação da decisão monocrática do ato coator, quanto a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006:



    “No caso, o crime foi praticado em 04/03/2023 e foi destacada a existência de cumprimento de medida socioeducativa pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, tendo sido extinta pelo cumprimento na data de 16/04/2021 (fl. 23 - Execução de Medida Sócio-Educativa n. 0003216-72.2021.8.26.0344), sendo certo que "quando interrogado em juízo, o réu informou que já foi internado na Fundação Casa em razão de fatos semelhantes". 



    Desse modo, incabível a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas.” (eDOC 9, p. 4)



    Transcrevo, também, a sentença condenatória, no relevante: 



    “Necessário esclarecer que não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para o réu, uma vez que referida norma visa à redução da punição do “traficante de primeira viagem”. 



    As declarações dos policiais militares dando conta de que o réu era sempre visto em locais de intenso tráfico, aliadas á imensa quantidade e variedade de drogas apreendidas, deixam claro o prestígio que o acusado gozava entre os que lhe forneciam os entorpecentes, fato que, sem dúvida, demonstra a condição de traficante que não está iniciando no comércio ilegal. 



    Como se não bastasse, quando interrogado em juízo, o réu informou que já foi internado na Fundação Casa em razão de fatos semelhantes, de modo a revelar que possui envolvimento com o comércio ilícito desde a sua adolescência.”



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    O sentenciante concluiu que o paciente teria dedicação às atividades criminosas por possuir consigo expressiva quantidade de drogas (163,26 gramas de cocaína e 38,67 gramas de crack) e dispor da quantia de R$ 647 em notas diversas. Não houve, portanto, real comprovação de envolvimento com o crime organizado ou de continuidade da atividade criminosa. Nessa linha, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    Ademais, a jurisprudência desta Corte compreende que a anterior prática de ato infracional não é apta a caracterizar a dedicação a atividades criminosas. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC 202.574 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.9.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA”. (HC 214.089 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.6.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (RHC 210.056 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.3.2022)



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, de ofício (RISTF, art. 192), a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, ainda, o regime prisional, nos autos da Ação Penal 1500145-46.2023.8.26.0593.



    Comunique-se com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 30 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente