Tribunal: STF
Processo: RE 1429903
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado (eDOC 12, p. 1):



    “APELAÇÃO CÍVEL- MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO- ICMS- SOFTWARE DE PRATELEIRA - MEIO DE CIRCULAÇÃO- INTERNET- INCIDÊNCIA - ADI Nº 1.945/MT – SENTENÇA MANTIDA.



    - De acordo com a decisão proferida pelo STF nos autos da ADI nº 1.945, representativo de controvérsia, incide ICMS sobre as operações de computador - software - ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados.”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, a, do permissivo constitucional, alega-se a violação aos artigos 102, § 2º, 155, II, e 156, III, da Constituição Federal, sob o argumento de que “(...) o acórdão recorrido deu interpretação indevida à norma de incidência do ICMS, fazendo-a incidir sobre operações com softwares, em que inexiste circulação de mercadorias, já que não há a transferência de titularidade do bem ao adquirente, mas somente o licenciamento/cessão de direito de uso. Conforme entendimento deste Supremo Tribunal Federal (ADI n.º 5.659/MG), estas operações não se enquadram nas hipóteses de incidência do ICMS.” (eDOC 29, p. 4)



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Com efeito, finalizados os julgamentos das ADIs 1.945 e 5.659, o Plenário do STF, por maioria, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador.



    Na oportunidade do julgamento dos precedentes supracitados, me pronunciei quanto a divisão de competências (estadual e municipal) para tributar a comercialização de softwares segundo o grau de customização, reputando constitucional a incidência de ICMS sobre softwares de prateleira, ainda que a circulação da mercadoria ocorra apenas de forma digital e virtual. Esse não foi o entendimento da maioria.



    Por oportuno, transcrevo a ementa do julgamento da ADI 5.659, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 20.05.2021:



    Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 6.763/75-MG e Lei Complementar Federal nº 87/96. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda ou padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. 1. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos (v.g. leasing financeiro, contratos de franquia). 2. A Corte tem tradicionalmente resolvido as indefinições entre ISS e do ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 3. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares. E o fez não se valendo daquele critério que a Corte vinha adotando. Ele elencou, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 4. Associa-se a esse critério objetivo a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado em qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 5. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 6. Ação direta julgada parcialmente prejudicada, nos termos da fundamentação, e, quanto à parte subsistente, julgada procedente, dando-se ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. 7. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento.”



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 2º, do RISTF, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso extraordinário apenas para afastar a incidência do ICMS no caso dos autos.



    Observe-se que as questões atinentes aos eventuais valores a serem restituídos ou devidos em razão da inconstitucionalidade da exação em discussão, inclusive quanto a possibilidade de compensação, verificação de prescrição e definição de juros e correção monetária eventualmente devidos, cingem-se ao âmbito infraconstitucional, devendo ser solvidas pelo juízo de origem.



    Custas judiciais ex lege. Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de maio de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente