Tribunal: STF
Processo: HC 231526
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outro em favor de Everton Henrique dos Santos Moreira contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que negou a concessão liminar da ordem, nos autos do HC 819.592/SP.



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática dos crimes dos arts. 33, caput, c.c. art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. (p. 2)



    Alegam inidoneidade na fundamentação utilizada para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Apontam os óbices apresentados em primeiro e segundo grau para afastar o redutor, sendo eles, a apreensão de dois entorpecentes de natureza distinta, bem como anotações e baixo valor em dinheiro R$ 125,00, ausência de comprovação de atividade lícita, existência de outra ação penal em curso e declarações prestadas por Rosana, de que havia advertido o paciente para “não carregar seu filho para bebidas e drogas, mas ele sempre levava seu filho para esse caminho”. (p. 4)



    Afirmam que a não comprovação de atividade lícita e ações penais em curso não constituem fundamentação idônea para o afastamento do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. (p. 5)



    Alegam que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. (p. 6)



    Declaram que o paciente é primário e possui bons antecedentes. 



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que a pena seja cumprida no regime inicial aberto ou semiaberto e seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo. (p. 12)



    O ato coator foi publicado em 4.5.2023, de modo que ainda não se esgotou o prazo recursal.



    É o relatório.



    Decido.



    A Súmula 691 do STF dispõe que: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.



    É bem verdade que o rigor na aplicação de tal entendimento tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 129.872/SP, Segunda Turma, unânime, de minha relatoria, DJe 29.9.2015).



    Na hipótese dos autos, não vislumbro nenhuma dessas situações ensejadoras do afastamento da incidência da Súmula 691 do STF.



    Transcrevo trecho da sentença que decidiu por afastar o benefício previsto no § 4º do artigo 33:



    “O réu não faz jus à benesse do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, vez que ele se dedica há tempos ao tráfico de drogas. Após ser colocado em liberdade no presente feito, não tardou a retomar a atividade ilícita, ausente qualquer vínculo empregatício, a denotar personalidade voltada à criminalidade. Utilizava-se de menor para a atividade criminosa e tinha no tráfico sua única fonte de rendimento, restando comprovada a reiteração e habitualidade no crime. 



    Conforme jurisprudência do C. STJ, o qual “tem decidido que a quantidade, a variedade e a nocividade das drogas apreendidas, aliadas às circunstâncias em que ocorreu o delito, evidenciam a dedicação à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Precedentes” - grifo nosso - (HC 306.019/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 22/6/2016)”. 



    Ainda no mesmo sentido: Para que não fique sem registro, cumpre observar que andou bem o d. Magistrado de primeiro grau ao não aplicar a benesse prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06. Ora, tal dispositivo deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 42 da mesma lei, e tem por finalidade beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que exerce atividade criminosa e faz do tráfico o seu principal meio de vida, como é o caso do ora apelante. Realmente, a prova amealhada não deixa dúvida de que o réu estava, efetivamente, comprometido com o hediondo comércio de drogas havia já algum tempo, trabalhando, inclusive, no processamento e refino da droga, o que traduz impedimento à concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Releva notar, ainda, por oportuno, que a pena do tipo é a que consta do art. 33, caput, sendo a figura do § 4º de aplicação excepcional, por técnica legislativa e política criminal, que, como já se disse, não tem aplicação na hipótese dos autos (TJ/SP, 9ª Câm. Crim., Apelação nº 0005372-64.2011.8.26.0156, Rel. Des. Sérgio Coelho, v.u., julgado em21.02.2013). 



    A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva sequer em tese é cabível, porquanto se trata de crime doloso com pena superior a quatro anos.” (eDOC 3, p. 18-19)



    Transcrevo também, fundamentação do acórdão de apelação:



    “(...)o recorrente surpreendido na posse de duas drogas distintas, uma delas de elevado poder viciante, sem comprovação concreta quanto ao exercício de trabalho lícito, além de anotações típicas da contabilidade do narcotráfico, e de R$ 125,00, a indicar vendas anteriores, frisando-se, inclusive, que Rosana declarou que já lhe havia pedido que não desse drogas para o menor Marcos, mas que ele continuava a levar seu filho para esse “caminho”, não havendo que se descurar, ainda, que conforme já mencionado, foi novamente preso em flagrante delito pelo mesmo crime gravíssimo, poucos meses depois de ter sido agraciado, neste processo, com o benefício da liberdade provisória, tudo a indicar que dedica-se com intensidade à narcotraficância, em contexto que bem dá conta de que não faz jus ao aludido benefício, vez que não preenche o terceiro requisito cumulativo do aludido dispositivo legal. (eDOC 2, p. 17)



    Logo, a conclusão pela dedicação a atividades criminosas decorre na quantidade e variedade das drogas apreendidas “a 19 (dezenove) porções de cocaína, dispostas em pinos, com peso líquido de 3,76 gramas, e 06 (seis) porções de maconha, com peso líquido de 6,34 gramas, além um caderno espiral contendo anotações e uma caneta do tipo "marcador".” (eDOC 3, p. 9), e, em especial pelo fato de que “foi novamente preso em flagrante delito pelo mesmo crime gravíssimo, poucos meses depois de ter sido agraciado, neste processo, com o benefício da liberdade provisória, tudo a indicar que dedica-se com intensidade à narcotraficância” (eDOC 2, p. 17)



     Comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, verbis:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Substitutivo de revisão criminal. 3. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Provas robustas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Inaplicabilidade. 5. Agravo improvido.” (AgR no RHC 199.734, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.5.2021)



    Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal e processual penal. Tráfico de drogas. Inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ausência de requisitos. Inviabilidade da via eleita. Dedicação a atividades criminosas. Agravante responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas. Agravo regimental não provido. 1. Segundo a firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 2. Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, providência que o habeas corpus não comporta. 3. O fundamento lançado para afastar o tráfico privilegiado foi a demonstração de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, pois atuava como “responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas na Favela da Vila Municipal (Km 21)”. 4. Agravo regimental não provido. (HC 219736 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 02-12-2022 PUBLIC 05-12-2022)



    Incabível, ademais, a alteração de regime prisional. Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe afastar a aplicação da Súmula 691 do STF.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 29 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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