Tribunal: STF
Processo: ARE 1464233
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-03
Data de publicação: 2023-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso extraordinário foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA REGISTRADA NO FUNDAP. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. RECOLHIMENTO DE ICMS EM NOME PRÓPRIO PARA BENEFICIAR-SE DO FUNDAP – SIMULAÇÃO – COMPRA E VENDA CARACTERIZADA – FATURAMENTO DEVE CORRESPONDER À RECEITA DA VENDA DA MERCADORIA. COFINS DEVIDO. EXISTÊNCIA DE DECISÕES JUDICIAIS SUSPENSIVAS DA EXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL AFASTADA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.



    1. Trata-se de Remessa Necessária e de Recursos de Apelação interpostos por EXIMBIZ COMÉRCIO INTERNACIONAL S/A (fls. 4075/4115) e pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (fls. 4203/4221)em face de sentença (fls. 4035/4070) que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos nos presentes embargos à execução fiscal para declarar a prescrição dos créditos tributários constantes das CDAs exequendas, cujos vencimentos ocorreram entre 15/02/2002 a 15/04/2003, condenando a exequente/embargada ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em R$ 1.086.874,17 (um milhão, oitenta e seis mil, oitocentos e setenta e quatro reais e dezessete centavos), nos termos do artigo 85, §§3º e 5º, do CPC/2015.2. Os débitos em questão foram constituídos mediante a entrega de DCTF pela própria embargante, que confessou ser devedora de PIS e COFINS das competências janeiro/2002 a dezembro/2003 no valor de R$ 69.773.400,96. Segundo argumentou a devedora, o valor apurado e declarado em DCTF teria decorrido de grave equívoco do setor de contabilidade da empresa, que informou como receita tributável o valor de todas as operações de importações realizadas pela empresa, inclusive as que supostamente teriam sido efetuadas por conta e ordem de terceiro.



    3. Diante disso, apresentou Pedido de Revisão de Lançamento, o qual restou indeferido pela Receita Federal, sob o fundamento de que a embargante estava inscrita no FUNDAP (Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuária), para o que era imprescindível ser contribuinte de ICMS no Estado do Espírito Santo, realizando operações de circulação de mercadorias, o que impediria caracterizar importações realizadas pela empresa como mera prestação de serviços (importação por conta e ordem).



    4. A Lei nº 2.508/70, do Estado do Espírito Santo, criou o Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias (FUNDAP), com o objetivo de promover o incremento das exportações e importações através do porto de Vitória. Os recursos do FUNDAP seriam destinados às empresas voltadas às atividades de comércio exterior, desde que contribuintes de ICMS ao Estado do Espírito Santo e as operações fossem efetuadas por empresas sediadas naquele Estado e não se referissem a produtos tradicionais de intercâmbio como café, cacau e outros.



    5. Inicialmente, as empresas importadoras (trading companies) tinham direito ao financiamento de até 10% do valor das operações, considerando-se, nas operações de importação, o valor das notas fiscais de saída do estabelecimento importador e com prazo de carência de 5 anos e prazo de 20 anos para pagamento, com juros de 3% no período de carência e de 6% para o restante do período. Em contrapartida, as empresas beneficiadas deveriam investir pelo menos 50% do valor do financiamento em algum tipo de projeto industrial, agropecuário, de pesca ou de turismo, previamente aprovado pelo Governo Estadual. Por outro lado, as empresas que realizassem negócio com as tradings fundapeanas teriam diferido o recolhimento do ICMS para data posterior ao desembaraço aduaneiro.



    6. Em razão da sistemática do FUNDAP, a jurisprudência dessa Corte tem entendido que, quando a empresa fundapeana realiza importação a conta e ordem de terceiro e esse terceiro não está localizado no Estado do Espírito Santo, e portanto, não integrante do sistema, não poderia gozar dos benefícios do FUNDAP e a operação caracterizaria verdadeira simulação em que coexistem o importador de direito (a empresa fundapeana) e o importador de fato (aquele que guarda relação pessoal direta com o fato gerador na importação e é o verdadeiro destinatário da carga (normalmente domiciliado fora do Estado do Espírito Santo).



    7. Essa exata questão já se encontrou submetida ao Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, que decidiria se incide a contribuição ao PIS e COFINS na importação realizada no contexto do sistema FUNDAP, bem como, se diante das peculiaridades de tais operações, a incidência deve se dar sobre o valor da prestação de serviços (na forma do determinado na MP nº 2.158-35/2001) ou sobre o valor da importação, que representa o faturamento do adquirente. RE 635.443/ES (Tema 391 – Incidência do PIS e da COFINS nas importações realizadas por conta e ordem de terceiros no contexto do Sistema Fundap).



    8. O Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 21/04/2020, apreciou o Tema 391 da Repercussão Geral e concluiu que a questão seria de natureza infraconstitucional e negou provimento ao recurso da mesma parte, a Eximbiz, em discussão idêntica a que está posta nestes autos. Passou a prevalecer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1134256/ES, que concluiu, em síntese que, se a importadora recolhe o ICMS em seu nome e para o Estado do Espírito Santo, estaria importando por conta própria a mercadoria e não a conta e ordem de terceiro.



    9. Se a empresa recolhe ICMS em nome próprio, atribui a si a condição de destinatário final da mercadoria e, sendo assim, ao depois, não pode vir a alegar que não é proprietário e que assim agiu somente para obter o benefício fiscal estadual. Não pode aproveitar-se dos benefícios do FUNDAP, na qualidade de contribuinte de fato, para, em momento posterior, alegar não ser mais contribuinte para fins de eximir-se de outras obrigações tributárias, como a COFINS. A acolher-se a pretensão, estar-se-ia avalizando operação simulada. Precedente: TRF2, Quarta Turma Especializada, AC 0002116- 53.1999.4.02.5001 DJE 21/02/2018, Rel. Des. Fed. Luiz Antônio Soares.



    10. Conforme bem ressaltado pela União Federal, o caso dos autos não envolve revisão aduaneira dos despachos de importação, vez que os débitos impugnados não têm como fato gerador a importação de produtos isoladamente considerada, que faria incidir a PIS/COFINS Importação. Ao contrário, a discussão dos autos envolve a cobrança de Contribuição para o PIS e de COFINS incidentes sobre a percepção de receita bruta declarada por pessoa jurídica de direito privado, para o que se revela irrelevante a revisão aduaneira dos despachos de importação.



    11. A qualificação da natureza jurídica das operações realizadas pela devedora – se importação por conta e ordem de terceiro ou em nome próprio –, das quais resultaram as receitas tributadas, é matéria exclusivamente de direito, não tendo o perito competência para inferir em qual categoria jurídica tais operações deveriam ser enquadradas.



    12. De mais a mais, a perícia em questão foi realizada exclusivamente a partir dos dados contábeis e documentos fiscais produzidos pela própria empresa, sendo, portanto, insuscetível de afastar que a conclusão de que, do ponto de vista da realidade das operações efetuadas, a embargante adquiriu e revendeu em nome próprio as mercadorias internadas, tratando-se, como dito, de operações dissimuladas para fins de afastar a incidência da Contribuição para o PIS e da COFINS, o que não pode ser admitido, sob pena de violação às normas constitucionais e legais que regem os referidos tributos.



    13. Consoante estabelece o artigo 174 do CTN, a Fazenda Pública tem o prazo de 5 (cinco) anos para ajuizar a ação de cobrança do crédito tributário, contados da data da sua constituição definitiva, sob pena de extinção o débito.



    14. O Superior Tribunal de Justiça possui orientação pacífica no sentido de que a Lei 10.684/2003 não determina a inclusão de todos os débitos do contribuinte para adesão ao PAES, sendo facultado ao contribuinte a escolha dos créditos tributários a serem parcelados. Precedentes.



    15. Não obstante, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que, uma vez concedida liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, resta igualmente suspenso o curso do prazo prescricional, uma vez que durante a vigência da medida o Fisco fica impedido de adotar medidas tendentes à cobrança do débito apurado. Precedentes da Corte Superior. Inteligência do artigo 151, incisos IV e V, do CTN



    16. Consoante declarado pela própria embargante nas aludidas DCTFs (fls. 136/189), os créditos tributários em exigência tiveram a sua exigibilidade suspensa por força de decisões judiciais proferidas na Ação Cautelar nº 99.0000814-6 (PIS e COFINS de janeiro/2002 a junho/2003) e na Ação Ordinária nº 2002.50.01.003649-4 (PIS e COFINS de julho/2003 a dezembro/2003), conforme se dessume igualmente do Relatório Fiscal da Receita Federal acostado às fls. 2735 e ss.



    17. A sentença de improcedência da Ação Cautelar, que culminou com a perda de eficácia da decisão judicial suspensiva da exigibilidade dos créditos, foi publicada no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo de 11/09/2006, pág. 44/46. Já a decisão interlocutória que suspendeu a exigibilidade da outra parte dos créditos impugnados foi revogada pela decisão de fls. 922/927 daqueles autos, publicada no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo de 08/05/2003, pág. 42. 18. A Execução Fiscal impugnada foi ajuizada em 17/04/2008, antes, portanto, do decurso do prazo prescricional previsto no artigo 174 do CTN, razão pela qual não há que se falar em prescrição em nenhum dos débitos em exigência no feito executivo.



    19. Apelação da embargante desprovida. Remessa Necessária e Apelação da União Federal providas para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial.



    Opostos os embargos de declaração, foram acolhidos.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 150, I; 195, I, alínea "b" da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Sobre o tema:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe de 24/04/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/07/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/2019; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/05/2019 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/05/2019.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de novembro de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente



Documento assinado digitalmente