Tribunal: STF
Processo: RE 1465477
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-14
Data de publicação: 2023-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (e-Doc. 13):



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). DIREITO À COMPENSAÇÃO. ORDEM DENEGADA NA ORIGEM. RECURSO DA IMPETRANTE. LEGITIMIDADE ATIVA NÃO VERIFICADA. SUPORTE OU NEGATIVA DE REPASSE DA EXAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. EXEGESE DO ARTIGO 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PRERROGATIVA DE CREDITAMENTO. NÃO CUMULATIVIDADE. MERCADORIAS COM BENEFÍCIOS FISCAIS OUTORGADOS NO ESTADO DE ORIGEM. VEDADO O APROVEITAMENTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS. LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 35-A 35-B DO RICMS/SC. INOCORRÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017. DIRETRIZ PODE OU NÃO SER APLICADA. FALTA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PREQUESTIONAMENTO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA. DESNECESSIDADE. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”.



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-Doc. 17).



    Sustenta a parte recorrente que o acórdão atacado violou o art. 5º, caput e incisos XXXV, XXXVI e LXIX, da Constituição Federal.



    Alega que a ofensa aos dois primeiros incisos decorreria da “indevida declaração de ilegitimidade ativa perpetrada pelo Tribunal de origem, pois diferente das repetições de indébitos (repasse do encargo), o reconhecimento do crédito de ICMS, como decorrência da não-cumulatividade, compreende a direito líquido e certo da recorrente, não de terceiro”.



    Quanto à alegada violação do caput e do inciso LXIX do art. 5º, defende que o Tribunal de origem se equivocou na aplicação da modulação dos efeitos determinada no julgamento do RE nº 628.075/RS, referente ao Tema nº 490 da repercussão geral.



    Aponta que o presente mandado de segurança foi impetrado em 1º/12/2017, ou seja, três anos antes do julgamento do referido precedente vinculante, e que portanto, tem direito ao aproveitamento integral dos créditos de ICMS, vez que questionou judicialmente a vedação ao creditamento perpetrada pelo Estado de Santa Catarina. Em síntese, entende que não poderia ter sido desconsiderada a modulação dos efeitos da decisão estabelecida no julgamento do Tema nº 490.



    Instado a se manifestar sobre possível juízo de adequação em relação ao Tema nº 490 da repercussão geral, o Órgão Colegiado manteve seu entendimento sobre a aplicação da modulação dos efeitos, em acórdão assim ementado:



    “RETORNO DOS AUTOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). DIREITO À COMPENSAÇÃO. ORDEM DENEGADA NA ORIGEM E CONFIRMADA EM ACÓRDÃO. TEMA N. 490 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXEGESE DO ARTIGO 1.030, II DA LEI INSTRUMENTAL. ANÁLISE DA MODULAÇÃO EMANADA DA EXCELSA CORTE. EFEITOS EX NUNC. PROSPECÇÃO FIXADA PELO PLENÁRIO DAQUELE SODALÍCIO OBJETIVANDO PRECATAR COBRANÇA RETROATIVA PELOS ENTES FEDERADOS. EXCEÇÃO ÀS SITUAÇÕES REGULARMENTE CONSTITUÍDAS. MANUTENÇÃO DO ARESTO SUB EXAMINE. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO NEGATIVO. 



    1. O desfecho da excelsa Corte é pela lisura da arrecadação pretendida pelo fisco. Fez-se ponderável liame de validade do julgado, é verdade. Modulou a preservação de regramentos até então vigentes - para consolidar a segurança jurídica -, mas impôs óbice para que os Estados pudessem almejar lançar tributos retroativamente. O balizamento do precedente, então, serviu mais para limitar o alcance da mão do Estado, do que necessariamente desnaturar os estornos já lançados. 



    2. O Ministro Gilmar Mendes - designado relator para o acórdão do RE 628075/RS -, pontuando algumas variáveis, obtemperou que só o Estado de São Paulo, caso tivesse que suportar eventual repetição de indébito de contribuintes, haveria de arcar com a projeção de devolução de R$ 9 bilhões de reais. 



    3. Mas contrapôs que o maior impedimento haveria de ser aquele tendente a evitar o animus dos Estados, mormente aqueles que até então não estavam procedendo com o estorno (impedindo-os de proceder retroativamente), não sendo este o caso do Estado de Santa Catarina. 



    4. Juízo de retratação negativo. Honorários recursais incabíveis”.



    Após, o recurso extraordinário foi admitido e enviado os autos ao Supremo Tribunal Federal.



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Verifica-se que o Tribunal de origem assentou, à luz do art. 166 do Código Tributário Nacional, a necessidade de a parte comprovar que suportou o débito questionado ou, no caso de transferência, que está expressamente autorizado a pretender a repetição do indébito. Considerando esse entendimento, concluiu não estar verificada a legitimidade ativa da impetrante.



    Por ser esclarecedor, transcrevo trecho do voto condutor do acórdão recorrido:



    “Ressalto, contudo, que a compensação de tributos indiretos requisita que o contribuinte comprove que suportou o encargo financeiro ou, no caso de transferência, deve estar expressamente autorizado a pretender a repetição do indébito, atraindo as disposições do artigo 166, do CTN.



    Com efeito, a respeitável sentença diligentemente fundamentou os pontos obstados, como bem destacou o eminente Juiz, Doutor Leone Carlos Martins, que muito dignifica a magistratura catarinense, tanto por sua operosidade quanto pela qualidade de seus julgados e pelo seu brilhantismo reproduzo (Evento 17, 1G):



    Colaciona-se do artigo 166 do Código Tributário Nacional: 



    Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. (Grifou-se) 



    Dessa sorte, a parte impetrante somente poderia figurar no polo ativo do mandamus se houvesse comprovado que suportou o débito e não o repassou aos clientes, que vem a ser consumidor final, ao que resta, no entanto, inexistente essa comprovação. 



    Frise-se que esta comprovação poderia ser realizada por ação ordinária, sendo, entretanto, vedada pela via escolhida. No caso, neste mandado de segurança. 



    Sobre o tema, com as devidas modificações, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:



    (...)



    Por corolário, quanto a legitimidade ativa para buscar seu direito à apuração de créditos de ICMS, a apelante apenas poderia figurar a parte ativa do writ se houvesse comprovado que suportou o débito ou não o repassou aos consumidores finais, o que não se vislumbra em tela.



    Ademais, essa comprovação probatória até poderia ser realizada em sede de ação ordinária, mas não na via definida sub judice”.



    As questões envolvendo a aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional não ultrapassam a esfera da legalidade. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta. Incidência, ademais, do enunciado da Súmula 279/STF, já que o acolhimento da pretensão recursal importaria no revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, o qual não é permitido em sede de recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Repetição de indébito. Alcance do art. 166 do CTN. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF. 1. As questões envolvendo a aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional não ultrapassam a esfera da legalidade. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta. O acolhimento da pretensão recursal importaria no revolvimento do conjunto fático e probatório constante dos autos, o qual não é permitido em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com a imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, consoante o art. 1.021, § 4º, do Novo CPC. 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça” (RE nº 1.104.734/MG-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/5/18).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. FUNRURAL. LEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO DO EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO OU A COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO. ARTIGO 166 DO CTN. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 636 DO STF. INVALIDADE DA EXAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE AGRAVANTE. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DA MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. APLICAÇÃO DE SUCUMBÊNCIA RECURSAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE nº 791.215/RS–AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 23/2/17).



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APLICAÇÃO DO ART. 543-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RE 626.706 (TEMA 212, GILMAR MENDES, DJE DE 24/9/2010). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA DECISÃO DO STJ. ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL JÁ DECIDIDA. NÃO INCIDÊNCIA, NO CASO, DO ÓBICE DA SÚMULA 283/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 669.724/DF–AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 24/3/15).



    Ainda que assim não o fosse, registre-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 628.075/RS, Tema nº 490 da repercussão geral, fixou a tese de que



     “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”



    Quanto à modulação dos efeitos, o Pleno conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir do julgamento do mérito, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, “caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão, nos termos do voto do Redator para o acórdão”.



    Para não deixar dúvidas quanto aos limites da modulação dos efeitos, transcrevo excerto do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, quando do julgamento dos primeiros embargos opostos contra o decisum do Plenário:



    “(...).



    Afirma que a jurisprudência desta Corte, em situações de modulação semelhante a dos autos, conferiu efeitos ex nunc, para que os benefícios irregulares sejam considerados inválidos tão somente a partir da publicação das respectivas atas de julgamento. Nesse contexto, aponta a necessidade de esclarecimento quanto à extensão dessa ressalva na modulação dos efeitos da decisão, sob o risco do entendimento de que os estados estariam autorizados a manter as autuações já realizadas contra os seus contribuintes em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente à prolação do acórdão, sendo impedidos apenas em relação a novas autuações para fatos geradores pretéritos. 



    No tocante a esse ponto, reitero o consignado no acórdão ora embargado que delimitou o marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, ou seja, a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. Assim, não se verifica a alegada obscuridade.



    A parte alega ainda que, nos termos da jurisprudência desta Corte, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF em ações acerca da concessão unilateral de benefícios, em afronta ao artigo 155, § 2º, ‘g’ da CF/88, podem ser dotados de eficácia ex tunc, o que torna o benefício concedido pelo estado inválido desde o seu nascimento, obrigando-o a exigir do seu contribuinte o imposto que deixou de ser pago. Cabe ressaltar que, na hipótese dos autos, quanto a essa questão, não houve declaração de inconstitucionalidade de nenhum dispositivo. De outro modo, houve, na verdade, a confirmação de constitucionalidade da legislação estadual que permite o estorno proporcional do crédito de ICMS.



    Quanto aos demais argumentos suscitados pela embargante, trata-se de clara tentativa de rediscussão da matéria, inviável em sede de embargos de declaração.



    Nesses termos, tendo em vista a inexistência de omissão, obscuridade e contradição, o recurso não merece prosperar.



    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.” (RE nº 628.075-RG-ED/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 27/09/2021.”



    No presente caso, o Tribunal a quo consignou que o art. 35-A do RICMS/SC já previa “a vedação do aproveitamento do crédito às operações realizadas à revelia da Lei Complementar n. 24/75” e que o art. 35-B apresentava “o rol de produtos e percentuais da limitação do crédito imposto em operações oriundas de outros estados da federação”.



    A pretensão de a ora recorrente apurar, em razão de ter impetrado mandado de segurança em 1º/12/2017, créditos de ICMS sobre a aquisição de mercadorias para a revenda, sujeitas a benefício fiscal concedido unilateralmente pelo Estado de origem, até a data do julgamento do referido tema de repercussão geral, não encontra amparo na jurisprudência da Corte. Nessa direção:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTEESTADUAIS. BENEFÍCIO FISCAL NO ESTADO DE ORIGEM SEM ATUORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL DO CRÉDITO PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. RE 628.075. TEMA 490. MODULAÇÃO DOS EFEITOS EM BENEFÍCIO DO ESTADO DE DESTINO. ESTABILIDADE DAS RELAÇÕES JURÍDICOS TRIBUTÁRIAS JÁ CONSTITUÍDAS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. A modulação definida no julgamento do Tema 490 pretendeu conferir estabilidade às relações jurídicos tributárias já constituídas pelo estado de destino. 2. Aplica-se a modulação apenas para os casos em que, lançado integralmente o crédito de ICMS pelo contribuinte, o estado de destino não realizou a cobrança do estorno proporcional decorrente do benefício não autorizado pelo CONFAZ, antes do julgamento do paradigma. 3. Caso dos autos em que a glosa do crédito em razão do benefício não autorizado pelo CONFAZ foi realizada pela contribuinte nos termos da legislação do estado de destino e em conformidade com o definido no paradigma da repercussão geral. Relação jurídica tributária já constituída que deve ser mantida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 1.429.852/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 16/10/23).



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM DA MERCADORIA SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 490 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 628.075. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. RELAÇÕES JURÍDICAS OBJETO DE JUDICIALIZAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO” (RE nº 1.406.940/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 19/10/22).



     Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Sem majoração da verba honorária, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança, nos termos da Súmula 512/STF.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de dezembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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