Tribunal: STF
Processo: RE 1450102
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-16
Data de publicação: 2023-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (Vol. 14, fls. 5-6):



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR. ICMS A SER EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS É AQUELE DESTACADO NA NOTA FISCAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS EM RELAÇÃO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO NÃO DISCUTIDA NA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU DA CONGRUÊNCIA RECURSAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 



    1. Apelação a desafiar sentença, em ação ordinária, que julgou procedente a pretensão deduzida, para: 1) assegurar o direito dos autores de recolherem as contribuições ao PIS e à COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo, 2) à compensação dos valores pagos indevidamente do ICMS destacado na nota fiscal de saída, após 15/03/2017, data do julgado do RE 574.706/PR, corrigidos pela taxa SELIC, id. 4058310.20181413.



    2. Sustenta a apelante, em síntese, 1) a presente ação foi proposta em 20/10/2020, ou seja, após o dia 15/03/2017, sendo-lhe aplicável os efeitos retroativos ao decidido no RE 574.406, reconhecendo-se o direito à compensação somente para fatos geradores ocorridos após 15/03/2017; 2) impossibilidade de se estender o julgado do RE 574.706/PR para o ICMS-ST, 3) apuração do montante a restituir requererá a necessária liquidação do julgado, após decisão judicial transitada em julgado, id. 21217944. 2/3



    3. À vista dos autos verifica-se que no tocante a modulação da retroação dos efeitos a sentença foi plena em explanar o procedimento: cabe destacar que, em 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração (RE574.706/PR), para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706, rejeitando ainda à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevalecendo o entendimento de que se trata do ICMS destacado, nos termos da Relatora. Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). 



    4. Entretanto, o capítulo da apelação que tratada da impossibilidade de se estender o julgado do RE 574.706/PR para o ICMS-ST jamais foi discutido no édito recorrido, motivo pelo qual não deve ser conhecido por aplicação do princípio da correlação ou da congruência recursal. 



    5. Neste sentido, em relação à modulação a apelação é prejudicada diante da ausência de interesse recursal pois o pedido foi deferido na sentença e, no capítulo relativo ao ICMS-ST não há como conhecê-la. 



    6. Apelação não conhecida.



    Em face dessa decisão, a UNIÃO interpôs Embargos de Declaração (Vol. 16), os quais foram rejeitados (Vol. 18).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 20), interposto com amparo no artigo 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, a UNIÃO sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido não observou a modulação dos efeitos estabelecidos pelo STF no julgamento dos ED no RE 574.706/PR.



    Aduz que a “referida modulação foi requerida pela Fazenda Nacional [...] e provida quanto ao ponto em julgamento ocorrido no dia 15 de maio de 2021, ‘para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixanda a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" (Vol. 20, fl. 2).



    Argumenta que “a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto, na dicção do Art. 113, §1º do CTN” (Vol. 20, fl. 2).



    Realça, ainda, que “esse E. STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador, pois é nesse momento que se considera a base de cálculo (objeto do Tema 69, repita-se) para, com base na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária. […] A diferença entre considerar o fato gerador ou a data do pagamento não é mero preciosismo retórico, na medida em que a escolha pela última, como a r. decisão recorrida o fez, acaba gerando violação à Decisão da Suprema Corte cuja adequação se requer com o presente recurso” (Vol. 20, fl. 2). 



    Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017, observando a modulação dos efeitos estabelecida no julgamento dos EDs no RE nº 574.706/PR.



    Em juízo de admissibilidade, o RE foi admitido na origem (Vol. 24).



    É o relatório. Decido.



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário.



    O acórdão recorrido manteve a sentença que julgou “PROCEDENTE o pedido para (i) DECLARAR o direito dos autores de recolherem as contribuições ao PIS e à COFINS sem a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, sendo considerado o valor do ICMS destacado na nota fiscal de saída do produto ; bem como (ii) DECLARAR o direito dos demandantes de compensarem os valores indevidamente pagos sob tais títulos, após 15/03/2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 , corrigidos pela Taxa SELIC, ou obter a respectiva devolução”. 



    A controvérsia proposta no RE consiste em analisar se, dada a modulação dos efeitos, a tese firmada no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral aplica-se aos fatos geradores ou ao pagamento dos tributos ocorridos até 15 de março de 2017.



    O Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 69 da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.



    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.



    Opostos Embargos de Declaração nos autos do referido precedente paradigma, foram parcialmente acolhidos para o fim de conferir efeitos prospectivos à decisão, para que a tese firmada passasse a ser exigida a partir da data do julgamento de mérito (15/3/2017). 



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E “ERGA OMNES”. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”



    Em situação análoga à destes autos, o ilustre Ministro ROBERTO BARROSO deu provimento RE 1.413.879 interposto pela União, considerando válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. Vejam-se os fundamentos do referido julgado:



    “DECISÃO:



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. APLICAÇÃO.



    […]



    4. Por outro lado, verifica-se que a sentença, em consonância com o entendimento firmado pelo STF, ao julgamento dos embargos declaratórios no RE 574.706/PR (Tema 69), expressamente reconheceu o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, não havendo como se extrair do referido paradigma, ao qual se acostou a sentença, a interpretação de que o marco temporal estabelecido naquela Suprema Corte (15/03/2017) refere-se aos fatos geradores e não ao pagamento, conforme alega a Fazenda Nacional nas suas razões de apelo.



    5. Apelação desprovida. Sem honorários recursais.



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 195, I, b, da CF/1988. Sustenta que o acórdão recorrido não observou a modulação de efeitos estipulada no RE 574.706-ED. Requer o provimento do recurso para fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017.



    3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que [o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins , ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento.



    4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador.



    5. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário, para considerar válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios.



    Publique-se. (RE 1.413.879, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 3/2/2023).



    O acórdão recorrido não observou esse entendimento, razão pela qual deve ser reformado.



    No mesmo sentido, citem-se, ainda, os seguintes julgados monocráticos: RE 1.427.658/AL, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/4/2023; ARE 1.434.907/CE, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 18/5/2013; ARE 1.429.845/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/4/2023; RE 1.429.994/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 24/4/2023; e RE 1.429.218/PE, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 8/5/2023.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para considerar válidas todas as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorreram até 15 de março de 2017, em conformidade com a modulação de efeitos decidida no RE 547.706-RG - Tema 69.



    Os ônus de sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente entre as partes 



    Publique-se.



    Brasília, 16 de agosto de 2023.



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente