Tribunal: STF
Processo: HC 229629
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-22
Data de publicação: 2023-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Alex Henrique dos Santos em favor de Jean Lucas Santos Cipriano, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no AgRg no HC nº 811744-SP. 



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância pela prática do delito de porte de droga para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, à prestação de serviços à comunidade pelo prazo de três meses (eDOC 3). 



    Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação perante o TJSP, o qual deu provimento ao recurso para condenar o paciente como incurso no art. 33, caput, da mesma lei, pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 583 dias-multa (eDOC 17). 



    Informa a defesa que, após inadmitido o recurso especial, o processo transitou em julgado dia 07/02/2023 (eDOC 1, p. 2). Informa, ainda, que “atualmente o paciente está em local incerto, aguardando e acreditando que a justiça será feita.” (eDOC 1, p. 2). 



    Foi impetrado, então, habeas corpus no STJ, o qual foi indeferido liminarmente pelo Ministro relator. 



    Na sequencia, foi interposto agravo regimental, que restou desprovido pela Quinta Turma do STJ, nos termos da ementa a seguir:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADADE. BUSCA DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. "MANTER EM DEPÓSITO". TIPO MISTO ALTERNATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a suposta nulidade das buscas realizadas pela polícia, o que impede o conhecimento da matéria por esta Corte superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instâncias. 



    2. Para concluir que as drogas mantidas em depósito se destinam à difusão ilícita, não é necessário que os órgãos de persecução penal flagrem atos de comércio. Nos termos do art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006, "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 



    3.Desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias acerca da destinação das drogas apreendidas demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 



    4. Agravo Regimental desprovido.”(eDOC 4)



    Nesta via (eDOC 1), o impetrante afirma que o constrangimento ilegal suportado pelo paciente, “está na argumentação do V. Acordão, que apontou expressamente que basta a apreensão de droga para configurar o crime de tráfico, sendo desnecessário prova de que demonstre não ser para uso próprio ou que era para mercancia.” (p. 5)



    Alega que a decisão do Tribunal local, bem como o acórdão do STJ, apontado como ato coator, estão em desalinho com a jurisprudência do STF e com o princípio constitucional do in dubio pro reo.



    Argumenta que a quantidade de entorpecente encontrada é ínfima, tendo o paciente confessado ser usuário e que a droga seria para uso pessoal. 



    Requer, liminarmente, seja expedido contramando de prisão, para que o paciente possa aguardar em liberdade até julgamento final deste writ. No mérito, pugna pelo restabelecimento da sentença de 1° grau, para que seja mantida a condenação pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006.



    O Ministério Público Federal se manifestou pela denegação da ordem, em parecer assim ementado:



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. INDEVIDA SUBSTITUIÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABORDAGEM DO PACIENTE DECORRENTE DE FUNDADOS INDÍCIOS DA PRÁTICA DE CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE DROGAS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HC; CASO CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.”



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo, como lançada no ato coator, a fundamentação do acórdão condenatório:



    “A decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. A propósito, confira-se o seu teor:



    "Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de JEAN LUCAS SANTOS CIPRIANO, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal nº 1500123-50.2020.8.26.0574.



    Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância pela prática do crime de porte de droga para consumo pessoal, não tendo sido imposta pena corporal.



    Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação pente o Tribunal de origem, o qual deu provimento ao recurso para condenar o paciente pela prática de crime de tráfico de drogas, à pena 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos do acórdão de fls. 36/48.



    No presente writ, o impetrante sustenta a nulidade da busca pessoal e domiciliar diante da ausência de fundadas suspeitas da prática de crime.



    Afirma a ilegalidade do condenação, tendo em vista a ausência de prova do comércio das drogas. 



    Requer, em liminar, que o paciente aguarde em liberdade o julgamento do presente writ. No mérito, visa a o restabelecimento da sentença de primeiro grau.



    É o relatório. 



    Decido.



    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.



    No que tange as supostas nulidades na busca pessoal e domiciliar, verifica-se da atenta leitura do acórdão impugnado que as instâncias ordinárias não se manifestaram expressamente as teses aqui deduzidas. Desse modo, resta afastada a competência desta Corte Superior para conhecer originariamente da matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.



    Nesse sentido:



    [...] No que tange a obrigatoriedade de demonstrar o comércio das drogas apreendidas, melhor sorte não socorre o paciente. O crime revisto no art. 33, da Lei n. 11.343/2006, é do tipo misto alternativo e admite a consumação a partir da prática de qualquer um dos verbos do núcleo do tipo.



    Assim, descrita a conduta do paciente como "manter em depósito", torna-se prescindível a demonstração de que tais substâncias estavam sendo efetivamente comercializadas pelo paciente. 



    Nesse sentido:



    [...]



    Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 210, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. (eDOC 4, p. 2-4)



    Ao negar provimento ao agravo regimental, mantendo a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, o STJ assim se pronunciou:



    “Compulsando os autos, em especial o acórdão juntado pelo agravante às fls. 81/86, verifica-se que o Tribunal de origem não se manifestou sobre a suposta nulidade das buscas realizadas pela polícia, o que impede o conhecimento da matéria por esta Corte superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instâncias. 



    Noutro giro, é certo que para concluir que as drogas mantidas em depósito se destinam a difusão ilícita, não é necessário que os órgãos de persecução penal flagrem atos de comércio. Nos termos do art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006, "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 



    Desse modo, desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias acerca da destinação das drogas apreendidas demandaria aprofundado revolvimento fáticoprobatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 



    Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao presente agravo regimental.” (eDOC 4, p. 4)



    O impetrante busca o reconhecimento da prática do delito prescrito no art. 28 da Lei nº 11.343/06, alegando que o entorpecente apreendido com o paciente e em sua residência seria para consumo próprio.



    Para configuração de consumo próprio, o § 2º, do art. 28, da Lei de Drogas, assim dispõe:



    “Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:



    [...]



    § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”



    No caso, o TJSP afastou a desclassificação do delito em razão das circunstâncias do crime, “em que o réu, conhecido dos meios policiais, foi surpreendido em flagrante delito, após tentar furtar-se da abordagem policial, apontando residir em casa diversa daquela em que de fato morava e tendo em seu poder várias porções de entorpecentes distintos, junto com expressiva quantia em dinheiro, cuja origem lícita não logrou comprovar, após denúncias específicas dando conta de que ele estaria praticando o tráfico no local[...]”, ressaltando, ainda, que “a existência de petrechos como embalagens comumente utilizadas para o fracionamento e distribuição de drogas é forte indicativo do destino mercantil do entorpecente, o que se coaduna com as informações anteriores recebidas pela polícia.” (eDOC 17, P. 10). 



    Vê-se que a Corte estadual entendeu que a conduta do paciente e as condições em que se desenvolveu a ação são circunstâncias aptas a afastar a incidência do § 2º, art. 28, Lei nº 11.343/06.



    Ademais, ao contrário do alegado pela defesa, o acórdão proferido pelo STJ não evidencia constrangimento ilegal, estando em harmonia com a jurisprudência do STJ, segundo a qual o art. 33 da Lei de Drogas configura tipo penal de ação múltipla ou misto alternativo, consumando-se o delito com a realização de qualquer núcleo verbal previsto na norma. 



    No ponto, pertinente acrescentar a manifestação do Ministério Público Federal, que ressaltou não ser “necessário, como afirma o impetrante, comprovar o efetivo comércio dos entorpecentes. O crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, pune quem importa, exporta, remete, prepara, produz, fabrica, adquire, vende, expõe a venda, oferece, tem em depósito, transporta, traz consigo, guarda, prescreve, ministra, entrega a consumo ou fornece drogas. Como se percebe a redação típica proíbe a venda e a exposição à venda, mas não exige que haja comercialização da droga para caracterização do delito com relação aos demais verbos, ressaltando que pratica o delito quem comete qualquer um dos verbos constantes no tipo penal (crime de ação múltipla ou de conteúdo variado).” (eDOC 24, p. 10). 



    Nesse sentido observe-se o seguinte aresto:



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DESNECESSIDADE DE EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO. 1. Na linha do entendimento jurisprudencial firmado por esta Suprema Corte, ‘[n]ão cabe sustentação oral, em sede de agravo interno, considerada a existência de expressa vedação regimental que a impede (RISTF, art. 131, § 2º), fundada em norma cuja constitucionalidade foi expressamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal’ (HC 145.627-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 20.11.2017). 2. Para acolhimento da tese de desclassificação do delito, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. O art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, veicula crime de ação múltipla, sendo desnecessária, para violação desse tipo penal, a efetiva comercialização, bastando a incidência em qualquer dos verbos nucleares descritos em referido dispositivo legal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC 182279 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-287 DIVULG 04-12-2020 PUBLIC 07-12-2020)



    Ademais, para se entender de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório de modo amplo a ponto de ensejar um novo juízo, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017)



     
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, rel. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus. 



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente