Tribunal: STF
Processo: HC 232725
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-15
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Maria Claudia de Seixas, em favor de Edmundo Rocha Gorini, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ, que desproveu o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 188.9862/SP.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990 à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos.



    Irresignada, a defesa apelou arguindo, preliminarmente, a prescrição da pretensão punitiva e pugnando, no mérito, pela absolvição por falta de provas em relação ao dolo. Subsidiariamente, pugnou pela redução da pena-base ao mínimo legal. A 10ª Câmara de Direito Criminal do TJSP negou provimento ao recurso, nos termos da ementa a seguir transcrita: 



    "Apelação – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – Preliminar – Prescrição – Inocorrência - Mérito – Conjunto probatório amplamente desfavorável – Prova documental e testemunhal robustas – Penas, regime prisional e substituição incensuráveis – NEGADO PROVIMENTO."



    (eDOC 5, p. 3)



    O Recurso Especial nº 188.9862/SP interposto foi parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido, por decisão do Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça.



    Manejado o Agravo Regimental, a Sexta Turma do STJ entendeu por negar-lhe provimento. Transcrevo a ementa do referido acórdão, apontado como ato coator neste writ: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/1990. PRESCRIÇÃO. RETROATIVIDADE DA SÚMULA VINCULANTE N. 24. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. SÚMULA N. 83/STJ. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS. VALORES DEVIDOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O acórdão proferido pela Corte local deu-se em consonância com a jurisprudência desta Corte acerca do tema, no sentido da aplicabilidade da Súmula Vinculante n. 24 a fatos ocorridos anteriormente à sua edição, de maneira que entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e a do recebimento da denúncia não transcorreu o lapso temporal pertinente ao reconhecimento da alegada prescrição da pretensão punitiva. Incidência da Súmula n. 83/STJ. 



    2. As instâncias ordinárias consideraram o significativo prejuízo causado à Fazenda Pública para aumento da pena-base, o que se coaduna com a jurisprudência desta Corte acerca da quaestio, no sentido de que "[o] prejuízo ao erário, embora seja consequência comum dos crimes de sonegação fiscal, quando em quantia considerável consiste em fundamento idôneo para exasperar a pena além do mínimo legal" (EDcl no AgRg no HC n. 462.392/PE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 22/9/2020.). Nessa linha, compreendeu-se que, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que não seria o caso dos autos, notadamente se considerado o valor devido quando da constituição definitiva do crédito tributário, qual seja, de R$ 172.968,00 (cento e setenta e dois mil, novecentos e sessenta e oito reais). 



    3. Agravo regimental desprovido.”



     (eDOC 15, p. 2). 



    No presente habeas corpus, narra a impetrante que o paciente foi denunciado por supostamente deixar de recolher ICMS, “mediante a prestação de declarações falsas às autoridades fazendárias, tendo em vista que “venderam produtos de seu comércio para empresas situadas em território nacional, simulando operações de exportação, sob as quais não incidem a tributação” do mencionado imposto.” (eDOC 1, p. 3-4)



    Afirma que, não obstante a ausência de provas, o paciente foi condenado em 1ª instância e, na fixação das sanções, a pena-base foi exasperada em 1/6 “porque teria ocorrido “significativo prejuízo causado à Fazenda pelo ato ilícito praticado”” (eDOC 1, p. 4)



    Sustenta que o magistrado não explicitou de que forma a sonegação atingiria a saúde financeira do Fisco Paulista. 



    Alega que o valor supostamente sonegado, excluídos os encargos legais de juros, multa e correção monetária, perfaz o total de R$ 21.299,34. Contudo, o incremento da pena teve por base o montante de R$ 172.968,00, valor que abrange juros, multa e correção. 



    Aduz que, “para fins de consideração das consequências do delito na primeira fase dosimétrica, deve se considerar o valor efetivamente sonegado do tributo, sem seus consectários legais.” (eDOC 1, p. 10)



    Requer, liminarmente, a suspensão do trâmite da ação penal originária até o julgamento final deste writ. No mérito, busca seja concedida a ordem para “afastar o aumento de 1/6 da pena-base porque a circunstância judicial utilizada era inerente ao próprio crime tributário imputado, o que provocou ilegal bis in idem na dosimetria da pena.” (eDOC 1, p. 13) 



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem ante a ausência de ilegalidade na dosimetria da pena fixada na condenação.



    É o relatório. 



    Decido.



    Na hipótese dos autos, não verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem. 



    Como bem delineado pelo STJ:



    “Frisei que, dos excertos transcritos, poder-se-ia concluir que as instâncias ordinárias consideraram o significativo prejuízo causado à Fazenda Pública para aumento da pena-base, o que se coaduna com a jurisprudência desta Corte acerca da quaestio, no sentido de que "[o] prejuízo ao erário, embora seja consequência comum dos crimes de sonegação fiscal, quando em quantia considerável consiste em fundamento idôneo para exasperar a pena além do mínimo legal" (EDcl no AgRg no HC n. 462.392/PE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 22/9/2020).



    Compreendi, nessa linha, que, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que não seria o caso dos autos, notadamente se considerado o valor devido quando da constituição definitiva do crédito tributário, qual seja, de R$ 172.968,00 (cento e setenta e dois mil, novecentos e sessenta e oito reais) (e-STJ fl. 548).



    Mantenho, pois, a decisão agravada por seus próprios fundamentos, e nego provimento ao agravo regimental.”



    (eDOC 15, p. 7)



    Depreende-se, portanto, a legitimidade do aumento da pena, sobretudo diante da devida fundamentação no sentido de que foram consideradas as circunstâncias concretas do delito. 



    Nesse ponto, assevere-se que o acórdão recorrido está ajustado à jurisprudência desta Corte. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. CORRETA APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 62, I, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que houve motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas no acórdão de segunda instância, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do recorrente, a partir das consequências do crime. II – Em delitos como tais, a lesão ao erário constitui, de fato, elementar do tipo. Contudo, quando esse prejuízo for elevado, como no caso, o valor desviado poderá ser utilizado para agravar a reprimenda na primeira etapa da dosimetria, a título de consequências do crime. Precedentes. III – Este Supremo Tribunal entende ser “possível a elevação da pena-base em razão do grau de responsabilidade do cargo exercido pelo agente (1ª fase), sem que isso importe em bis in idem”. (RHC 125.478 AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma). Outros precedentes. IV – Inexistência de ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, especialmente porque a pena-base exasperada tão somente em 1/6 acima do mínimo legal, para cada um dos crimes, encontra-se proporcional ao caso em apreço. V – É correta a aplicação da agravante genérica prevista no art. 62 do Código Penal, que prevê o agravamento da pena para aquele que “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes” (inciso I), como ocorreu no caso sob exame, quando se tem que o acusado era o responsável pela nomeação dos servidores que compuseram as comissões de licitação da prefeitura e que participaram do esquema criminoso, “cujo envolvimento era imprescindível para a realização dos crimes”. VI – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. VII – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC 220412 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24-10-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-216 DIVULG 25-10-2022 PUBLIC 26-10-2022)



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Peculato. Uso de documento falso. Associação criminosa. Dosimetria da pena. Pena-base. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber). 3. Esta Corte tem entendimento no sentido de que, “no delito de peculato (art. 312 do CP), a lesão ao erário constitui, de fato, elementar do tipo. Contudo, quando esse prejuízo for elevado, como no caso, o valor desviado poderá ser utilizado para agravar a reprimenda na primeira etapa da dosimetria, a título de consequências do crime” (HC 185.221, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC 203100 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27-09-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 01-10-2021 PUBLIC 04-10-2021)



    Ademais, conforme ponderou o Parquet Federal, “não se pode desconsiderar que o tributo suprimido, ainda no ano de 2008 (entre janeiro e novembro daquele ano), detém natureza de tributo estadual (ICMS), cujo ente federativo destinatário da exação apresenta capacidade arrecadatória diversa da União. Assim, valores que porventura não representem significativo prejuízo à União, poderão representá-lo em face de outras unidades federativas.” (eDOC 26, p. 4)



    Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe autorizar a supressão de instância.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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