Tribunal: STF
Processo: RE 1445312
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-23
Data de publicação: 2023-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Doc. 13).



    Na origem, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO interpôs Agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, contra decisão que, nos autos da ação civil pública por improbidade administrativa ajuizada em face de CARLOS ALBERTO MOUTINHO SALDANHA DE VASCONCELLOS, RODRIGO ALVES TORRES OLIVEIRA, EMPRESA BRASILEIRA DE ENGENHARIA E COMÉRCIO S/A. EBEC, FS SERVICE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS EIRELI, indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens, ao fundamento da inexistência de notícias quanto à dilapidação de patrimônio pelos réus. 



    O MP pleiteou a concessão de efeito suspensivo, ao argumento de estarem presentes o periculum in mora e o risco ao resultado útil do processo.



    A aludida Ação Civil Pública, cumulada com pedido de ressarcimento ao erário, foi movida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, imputando aos réus a prática de atos de improbidade administrativa, tendo como fundamento os fatos apurados no curso do Inquérito Civil nº 26/18, instaurado em 04.07.2018. 



    Alegou-se que os requeridos praticaram atos de improbidade administrativa, consubstanciados na contratação superfaturada das sociedades empresárias EMPRESA BRASILEIRA DE ENGENHARIA E COMÉRCIO S/A (contrato 106/2013) e FS SERVICE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS EIRELI (contrato 108/2013), pela Fundação de Saúde de Angra dos Reis – FUSAR, para prestação de serviços de locação de veículos, originada do procedimento administrativo licitatório referente ao pregão presencial 022/2013, no qual resultou celebração de ata de registro de preços 23/2013. 



    Informou-se que CARLOS ALBERTO MOUTINHO SALDANHA DE VASCONCELLOS, Presidente da FUSAR à época dos fatos, foi o subscritor dos instrumentos e ordenador de suas despesas, enquanto RODRIGO ALVES TORRES DE OLIVEIRA ocupava o mesmo cargo à época das prorrogações contratuais, e era o responsável pelos dois termos aditivos a ambas as contratações e, igualmente, pelo ordenamento das despesas envolvidas. 



     Sustentou-se que, no curso da investigação civil, foi possível apurar um superfaturamento no valor de R$ 304.839,061 (trezentos e quatro mil oitocentos e trinta e nove reais e seis centavos), sendo R$ 22,117,60, do contrato firmado com a EMPRESA BRASILEIRA DE ENGENHARIA E COMÉRCIO S/A, e R$ 282.721,46 no contrato com a empresa FS SERVICE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS EIRELI.



    Com nesses argumentos, o MP requereu a condenação dos requeridos nas sanções da lei de improbidade administrativa pela contratação superfaturada das aludidas empresas para prestação de serviços de locação de veículos, bem como o bloqueio cautelar de bens dos demandados, com a alegação de que as provas coligidas ao longo da investigação civil demonstraram os prejuízos causados aos cofres públicos municipais.



    Todavia, o juízo singular indeferiu o pedido de indisponibilidade dos bens, ao argumento de que não havia notícias de dilapidação dos patrimônio municipal.



    Irresignado, o Parquet interpôs recurso de Agravo de Instrumento com pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso para que (i) fosse suspenso o trâmite do processo originário, alegando estarem presentes o periculum in mora implícito e o risco ao resultado útil do processo; e (ii) a reforma integral da decisão combatida, “a fim de que seja concedida de liminar de indisponibilidade de bens, inaudita altera pars, objetivando viabilizar a reparação do dano causado ao erário de, no mínimo, R$304.839,06 (trezentos e quatro mil oitocentos e trinta e nove reais e seis centavos) (fl. 14, Doc. 2). 



    O Relator do processo, por vislumbrar, “de plano, na hipótese, aparentemente, a presença dos pressupostos elencados nos arts. 995, parágrafo único, combinado com 1.019, I, ambos do CPC/15”, concedeu, em decisão monocrática, em 18 de agosto de 2021, “a medida de indisponibilidade dos bens dos demandados, NO LIMITE INDICADO PELO AGRAVANTE, observando-se com relação ao 1º e 2º agravados, a ressalva quanto às verbas de natureza salarial, bens impenhoráveis” (fl. 3, Doc. 8). Consignou que (fl. 4, Doc. 8):



    “Com relação à verossimilhança das alegações, note-se a existência de fortes indícios da suposta prática de ato ímprobo, consubstanciados no inquérito civil nº 26/2018, lastreado na Informação Técnica elaborada pelo GATE – Grupo de Apoio Técnico Especializado, do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, que apontou discrepâncias nos valores dos contratos firmados, em cotejo com os preços constantes do Catálogo de Custo da Empresa de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro – EMOP, bem como o documento denominado “Valores Referenciais para a Prestação de Serviços de Transporte Mediante Locação de Veículos” elaborado pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro – TCE/RJ, em parceria com a Fundação Getúlio Vargas – FGV. 



    Afiguram-se, pois, em tese e ao menos por ora, a presença dos requisitos exigidos, a teor do disposto no art. 7º, da Lei n° 8.429/92, considerando ainda o entendimento constante do Tema 701, do C. STJ.”



    Contra a decisão acima foram interpostos agravos internos pela Empresa Brasileira de Engenharia e Comércio S/A – EBEC (Doc. 8) e Carlos Alberto Moutinho Saldanha de Vasconcellos (Doc. 9).



    Porém, o Tribunal de origem, em 15 de março de 2022, negou provimento ao Agravo de Instrumento e julgou prejudicado o agravo interno, revogando a tutela antecipada recursal nos termos da seguinte ementa (Doc. 13, fl. 1):



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DA PRÁTICA DE ATOS TIPIFICADOS PELOS ARTS. 10 E 11, DA LEI N° 8.429/1992, CONSISTENTES EM FRAUDE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E SUPERFATURAMENTO NA CONTRATAÇÃO DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS PARA A FUNDAÇÃO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS – FUSAR. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOS RÉUS, SOB O FUNDAMENTO DA INEXISTÊNCIA DE PRÁTICA DE ATOS TENDENTES À DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO PELOS DEMANDADOS. IRRESIGNAÇÃO. MEDIDA QUE, COMO TODO PROVIMENTO CAUTELAR, EXIGE A DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À SUA CONCESSÃO. PERICULUM IN MORA E DO FUMUS BONI IURIS. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DO FEITO COM RELAÇÃO AO RESSARCIMENTO DO ERÁRIO AINDA QUE DECLARADAS PRESCRITAS AS DEMAIS SANÇÕES. TEMA Nº 1.089, DO C. STJ. PROMULGAÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021, AOS 26.10.2021. APLICABILIDADE IMEDIATA DAS NORMAS PROCESSUAIS AOS FEITOS EM CURSO. ART. 16, §3º, DA NOVEL LEGISLAÇÃO QUE DETERMINA QUE A INDISPONIBILIDADE DE BENS SOMENTE É POSSÍVEL COM A COMPROVAÇÃO EFETIVA DO PERIGO DA DEMORA, AFASTADA A PRESUNÇÃO DO DANO. ÔNUS DO AUTOR CIVIL QUE DEVERÁ DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA, COM ATOS QUE POSSAM VIR A FRUSTRAR EVENTUAL EXECUÇÃO FUTURA, O QUE PODERÁ SER ANALISADO E DECIDIDO A QUALQUER TEMPO. MANUTENÇÃO DA SOLUÇÃO DE 1º GRAU. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO EM FACE DA SOLUÇÃO CONCESSIVA DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL, ORA REVOGADA.”



    Opostos Embargos de Declaração pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Doc. 15), foram rejeitados nos termos da seguinte ementa (Doc. 17, fl. 1);



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. PROMULGAÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021, AOS 26.10.2021. APLICABILIDADE IMEDIATA DAS NORMAS PROCESSUAIS AOS FEITOS EM CURSO. ART. 16, §3º, DA NOVEL LEGISLAÇÃO QUE DETERMINA SER A INDISPONIBILIDADE DE BENS POSSÍVEL APENAS SE COMPROVADO O EFETIVO PERIGO DA DEMORA, AFASTADA A PRESUNÇÃO DO DANO. ÔNUS DO AUTOR QUE DEVERÁ DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA, COM ATOS QUE POSSAM VIR A FRUSTRAR EVENTUAL EXECUÇÃO FUTURA, O QUE PODERÁ SER ANALISADO E DECIDIDO A QUALQUER TEMPO. RETROATIVIDADE DE LEI MAIS BENÉFICA. DIREITO PENAL SANCIONADOR. INCIDÊNCIA DO ART. 14, DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO A SER SANADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”



    No RE (Doc. 20), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO sustenta violação aos arts. 5º, XXXV, e LX; e 37, § 4º; da CF/1988.



    Narra que (a) “no caso dos autos, a indisponibilidade de bens dos recorridos foi requerida pelo Ministério Público e deferida à luz da lei alterada, como também considerando precedente vinculante da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo 701) que não exige a prova de dilapidação patrimonial para o deferimento da medida acautelatória” (fl. 12, Doc. 20); (b) “com a entrada em vigor da Lei n° 14.230/21 a Corte local entendeu que o novo diploma deveria ser aplicado imediatamente ao caso em análise e que, portanto, quanto a indisponibilidade dos bens, incidiriam desde logo as alterações introduzidas no art. 16 da Lei n. 8.429/92, com a nova redação trazida pela Lei n.º 14.230/21” (fl. 13, Doc. 20); e (c) “ adotando tal premissa, o aresto concluiu que o perigo da demora que antes era considerado implícito, de acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, passou a exigir, para sua caracterização, a demonstração “efetiva do perigo de dano irreparável ou de risco à utilidade do processo”, concluindo por levantar a indisponibilidade de bens determinada em tutela recursal antes da vigência da Lei n. 14.230/2021. Entendeu o acórdão recorrido, com fundamento no artigo 14 do CPC que “as normas de caráter processual se aplicam aos feitos em curso, devendo incidir desde logo” (fl. 13, Doc. 20).



    Assim, sustenta, em síntese, que:



    (a) o entendimento do acórdão recorrido contraria o disposto no XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal, pois “ainda que se entenda que a medida de indisponibilidade de bens possui natureza jurídica de ato meramente processual e que, em regra, a lei nova deve incidir desde logo, há exceções que devem ser observadas” nos limites impostos por aquele dispositivo constitucional (fl. 13, Doc. 20); 



    (b) “em que pese o acórdão mencionar em sua fundamentação a aplicação retroativa do novo diploma, o caso dos autos trata da possibilidade de aplicação imediata e não retroativa das regras introduzidas pela Lei n. 14.230/2021 à indisponibilidade de bens de réus nas ações de improbidade administrativa” (fl. 12, Doc. 20);



    c) “o próprio artigo 14 do Código de Processo Civil ressalva os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas, sob a vigência da norma revogada” (fl. 15, Doc. 20); e



    (d) “no caso dos autos, resta nítido que a pretensão de indisponibilidade de bens foi levada à consideração judicial pelo Ministério Público como autor da ação civil pública considerando-se as regras então vigentes que não exigiam a prova da dissipação patrimonial para seu deferimento” (fl. 17, Doc. 20);



    (e) “Evidente também o prejuízo causado ao Ministério Público como parte, ou melhor, à toda sociedade por ele tutelada, com o levantamento da indisponibilidade de bens, posto que a decisão recorrida colocou em imediato risco o efetivo e futuro ressarcimento dos danos patrimoniais causados ao erário” (fl. 17, Doc. 20); e



    (f) “ e a Constituição Federal expressamente dispôs ainda que somente a lei de caráter penal, e não a cível, poderá retroagir para beneficiar o réu (art. 5º, inciso XL)” (fl. 22, Doc. 20);



    Requer, ao final, o provimento do recurso, para a reforma do acórdão recorrido, reconhecendo-se a “impossibilidade de aplicação imediata ou mesmo retroativa do disposto no art. 16 Lei n. 8.429/92 com a redação trazida pela Lei n. 14.230/2021, aos processos em que foi formulada pretensão de indisponibilidade de bens antes da alteração legislativa” (fl. 26, Doc. 20). 



    Em contrarrazões, EMPRESA BRASILEIRA DE ENGENHARIA E COMÉRCIO S/A – EBEC alega, em preliminar, o não conhecimento do recurso ante os óbices das Súmulas 7 do STJ e 279, 636 e 735, do STF. No mérito, sustentam que a decisão recorrido está alinhada à tese fixada no RE 843.989, Tema 1199 da repercussão geral (Doc. 22).



    Por sua vez, CARLOS ALBERTO MOUTINHO SALDANHA DE VASCONCELLOS, na reposta ao apelo extremo, alega que o pedido de condenação formulado na ação de improbidade esta prescrita em relação a ele, pois foi exonerado do cargo de Diretor da Fundação Saúde em 29/4/2014. Em decorrência da preclusão maior, afirma que, quanto ao pedido de ressarcimento de danos ao erário, este deve ser pleiteado em ação autônoma. Por fim, argumenta que o recurso esbarra no impedimento da Súmula 279/STF (Doc. 23).



    O Terceiro Vice-Presidente do Tribunal de origem consignou que a questão debatida nos presentes autos não se adequa perfeitamente ao Tema 1199 da repercussão geral (RE 843989), “pois, aqui, se discute a retroatividade ou irretroatividade da alteração promovida pela Lei 14.230/21 quanto aos requisitos para se determinar cautelarmente a indisponibilidade de bens dos demandados em ação civil pública por improbidade administrativa, especialmente porque a nova lei passou a exigir expressamente o perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, requisitos que não constavam na redação originária do artigo 16 da Lei 8429/92” (fl. 6, Doc. 20).



    Assim, o apelo extremo foi admitido (Doc. 26).



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo.



    Assiste razão ao recorrente.



    No caso concreto, foram os seguintes os fundamentos do Tribunal para dirimir a controvérsia (Doc. 13, fl. 3):



    “Note-se, inicialmente, que com relação ao periculum in mora a jurisprudência do C. STJ, sob a égide da Lei nº 8.429/1992, sedimentou-se no sentido de que tal pressuposto encontrava-se implícito no próprio texto da Lei de Improbidade Administrativa, na medida em que prevista em seu comando normativo a providência de indisponibilidade, com o intuito de assegurar o integral ressarcimento do dano ao erário. 



    Nesse sentido, o Tema nº 701, da C. Corte Superior de Justiça, a saber: 



    […]



    No entanto, a Lei nº 14.230/2021, publicada aos 26.10.2021, trouxe sensíveis modificações à Lei nº 8.429/1992, dentre as quais, o art. 10, passando a exigir, em qualquer hipótese, a conduta dolosa do responsável pela prática do ato de improbidade administrativa (art. 1º, §1º). 



    Ademais, no que diz respeito, especificamente, ao mérito da presente irresignação, o art. 16, da novel legislação, assim determina: 



    “Art. 16. Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)



    § 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)



    § 1º-A O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo poderá ser formulado independentemente da representação de que trata o art. 7º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    § 2º Quando for o caso, o pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)



    § 3º O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    § 4º A indisponibilidade de bens poderá ser decretada sem a oitiva prévia do réu, sempre que o contraditório prévio puder comprovadamente frustrar a efetividade da medida ou houver outras circunstâncias que recomendem a proteção liminar, não podendo a urgência ser presumida. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    (...)”



    Com efeito, as normas de caráter processual se aplicam aos feitos em curso, devendo incidir desde logo, “respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.” 



    No caso concreto, não houve por parte do autor civil a efetiva comprovação de atos que possam frustrar eventual ressarcimento ao erário, sequer com indícios de dilapidação ou ocultação do patrimônio pelos réus, o que ensejaria o reconhecimento da presença do perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, afastada a presunção.



    Com a promulgação da Lei nº 14.230/2021, o perigo da demora antes implícito, consoante iterativa jurisprudência do C. STJ, resulta mitigada, devendo-se exigir, além da caracterização do fumus boni iuris, a demonstração efetiva do perigo de dano irreparável ou de risco à utilidade do processo, considerando-se, ainda, a necessidade do esgotamento do contraditório e da ampla defesa. 



    Outrossim, importante destacar que tanto a doutrina quanto a jurisprudência, comungam do entendimento de que a responsabilidade por atos de improbidade administrativa integra o chamado direito administrativo sancionador, o que vem expressamente consignado no §4º, do art. 1º, da Lei nº 14.230/20212, o que tornaria possível a aplicação de princípios e garantias ínsitos ao direito penal, também às sanções oriundas da prática de atos de improbidade administrativa e ao procedimento judicial, notadamente com relação à retroatividade da norma mais benéfica ao agente público ou terceiro, independentemente de se considerar a repercussão e os efeitos práticos de tal legislação.



     Desse modo, não comprovados os pressupostos do periculum in mora até porque ajuizada a presente ação sob a égide da lei anterior que estabelecia outros parâmetros autorizadores da indisponibilidade de bens, impositiva a manutenção da decisão impugnada, devendo ser observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, com a possibilidade da comprovação, a qualquer momento, dos requisitos legais pela novel legislação, visando a análise e a fundamentada decisão da pretensão ministerial.



     À vista do exposto, conhece-se do recurso, negando-lhe provimento, nos termos acima. Prejudicado o Agravo Interno interposto em face da solução que concedeu a tutela antecipada recursal, que ora se revoga.” (grifo nosso)



     



    No julgamento do Embargos de Declaração, o Tribunal de origem reiterou esses fundamentos e aduziu que (fl. 6, Doc. 17):



    “Não comprovados os pressupostos do periculum in mora, devem ser observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, com a possibilidade da comprovação, a qualquer momento dos requisitos legais pela novel legislação visando a análise e a fundamentada decisão da pretensão ministerial, o que poderá ocorrer ao longo da instrução processual, certo, ainda, a necessidade de vinculação dos atos decisória à legalidade e considerando, por fim, a constitucionalidade das normas, em princípio. 



    Com efeito, até pronunciamento das Cortes Superiores acerca do tema e inexistindo, no presente caso, a determinação de suspensão do feito, mantém-se a solução embargada, tal como proferida, inexistindo qualquer vício a ser sanado.” 



    Como se vê, o Tribunal de origem revogou a decisão monocrática do Relator que concedera a tutela antecipada recursal de indisponibilidade dos bens dos demandados, aos fundamentos de que (i) a ação foi ajuizada sob a égide da lei anterior que estabelecia, para a indisponibilidade dos bens, a mera presunção do perigo de dano irreparável ou de risco à utilidade do processo; (ii) todavia, a Lei 14.230/2021 modificou o art. 16 da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade) para exigir a comprovação, além do fumus boni iuris, também “a demonstração efetiva do perigo de dano irreparável ou de risco à utilidade do processo, considerando-se, ainda, a necessidade do esgotamento do contraditório e da ampla defesa”; (iii) “a responsabilidade por atos de improbidade administrativa integra o chamado direito administrativo sancionador, o que vem expressamente consignado no §4º, do art. 1º, da Lei nº 14.230/20212, o que tornaria possível a aplicação de princípios e garantias ínsitos ao direito penal, também às sanções oriundas da prática de atos de improbidade administrativa e ao procedimento judicial, notadamente com relação à retroatividade da norma mais benéfica ao agente público ou terceiro, independentemente de se considerar a repercussão e os efeitos práticos de tal legislação” (fl. 6, Doc. 13); e (iv) no caso concreto, o Ministério Público não comprovou os “atos que possam frustrar eventual ressarcimento ao erário, sequer com indícios de dilapidação ou ocultação do patrimônio pelos réus”. 



    A propósito, não se desconhece que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL está consolidada no sentido de ser incabível recurso extraordinário contra acórdão que concede, mantém ou indefere medida liminar ou antecipação de tutela. Esta orientação está consolidada na Súmula 735 desta CORTE, que assim dispõe, in verbis:



     



     “Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”.



     



    Todavia, o fundamento adotado pelo Tribunal de origem para negar a antecipação da tutela foi a alteração promovida no art. 16 da Lei 8.429/1992 pela Lei 14.230/2021, que passou a exigir a comprovação do periculum in mora. Entendeu o Tribunal a quo que essa disposição normativa por trata-se de norma de caráter processual deve incidir desde logo nos processos em curso. 



    Inclusive, a EMPRESA BRASILEIRA DE ENGENHARIA E COMÉRCIO S/A – EBEC, em suas contrarrazões, alega que esse entendimento foi assentado no Tema 1199 da repercussão geral, de minha relatoria.



    Como referido no acórdão recorrido, a ação de improbidade foi proposta sob a égide da redação anterior da Lei 8.429/1992, que no seu art. 16 dispunha:



    “ Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.



    § 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.



    § 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.”



    Efetivamente, no Tema 1199, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no ARE 843.989-RG, Tema 1199, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional objeto daquele recurso, da seguinte forma: Definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.



    Nesse precedente paradigma, a CORTE, por maioria, fixou a seguinte tese:



    “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;



    2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;



    3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;



    4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”



    Importante ressaltar que, no julgamento desse precedente vinculante, ao iniciar a exposição do meu do voto após as sustentações orais realizadas no Plenário, esclareci que a análise da matéria sobre a sistemática da repercussão geral cingia-se a averiguar a retroatividade ou não das novas normas da Lei de Improbidade Administrativa acerca da necessidade da presença do elemento subjetivo - dolo - para a configuração do ato de improbidade administrativa; e dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.



    Pela pertinência, confira-se minha manifestação na oportunidade:



    “Há, também, Presidente, outros números levantados pelo Conselho Nacional de Justiça e aí vai a segunda parte dessa repercussão geral. Esses dados mostram a necessidade de realmente definirmos a primeira parte da repercussão geral - retroatividade ou irretroatividade -, a questão do dolo, a questão se a culpa permanece ou não.



    (...)



    Presidente, faço questão de salientar, porque, da tribuna, em algumas sustentações se abriu um pouco a análise da Lei de Improbidade Administrativa, que aqui estamos analisando e iremos analisar esses dois pontos. O caso concreto traz isso e sabemos que a repercussão geral é a objetivação de um caso subjetivo. Não podemos abrir o que está sendo discutido no caso específico.



    Não estamos e não vamos discutir, Presidente, nesta questão, eventuais inconstitucionalidades de mudanças procedimentais, a questão da autonomia das instâncias que a nova modificação da Lei de Improbidade alterou, a questão do art. 11 que era exemplificativo e agora é taxativo. Esses assuntos serão discutidos em outras ações, já há outras ações, como há a questão da legitimidade concorrente. Aqui, ficaremos exatamente nessas duas questões.”



    Foi nesses exatos lindes que a matéria foi debatida e julgada. Os debates travados entre os julgadores se ativaram a definir se as novas regras sobre o dolo e o prazo prescricional deveriam retroagir ou não. A CORTE não se debruçou sobre as alterações promovidas nos outros dispositivos alterados ou incluídos pela Lei 14.230/2021 na Lei 8.429/1992.



    No presente processo os fatos datam de 2013, ou seja, muito anteriores à Lei 14.230/2021, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa.



    Consoante mencionei, no Tema 1199, o debate cingiu-se a averiguar a retroatividade ou não das novas normas da Lei de Improbidade Administrativa acerca da necessidade da presença do elemento subjetivo - dolo - para a configuração do ato de improbidade administrativa; e dos novos prazos de prescrição.



    Assim, não é o caso de aplicar-se aqui a tese fixada no Tema 1199, pois, para fins de delimitação do alcance da repercussão geral, a tese deve sempre guardar estrita aderência ao caso concreto examinado.



    Na espécie, o Tribunal de origem deixou de aplicar o art. 16 da Lei 8.429/1992, na redação anterior à Lei 14.230/2021, e consignou que o §4º, do art. 1º dessa última norma estabelece a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, previsão que tornaria possível a aplicação de princípios e garantias do direito penal, também às sanções oriundas da prática de atos de improbidade administrativa e ao procedimento judicial.



    Em sentido diverso, no paradigma acima referido (Tema 1199), compreendeu-se que a retroatividade da lei mais benéfica é hipóteses excepcional no ordenamento jurídico e, portanto, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum.



    Ao votar, assentei que a análise da retroatividade ou irretroatividade não da norma mais benéfica trazida pela Lei 14.230/2021, o intérprete deverá, obrigatoriamente, conciliar os seguintes vetores:



    (1) A natureza civil do ato de improbidade administrativa definida diretamente pela Constituição Federal;



    (2) A constitucionalização, em 1988, dos princípios e preceitos básicos, regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos, dando novos contornos ao Direito Administrativo Sancionador (DAS)



    (3) A aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema de improbidade administrativa por determinação legal;



    (4) Ausência de expressa previsão de anistia geral aos condenados por ato de improbidade administrativa culposo ou de retroatividade da lei civil mais benéfica;



    (5) Ausência de regra de transição.



    A análise conjunta desses vetores interpretativos nos conduz à conclusão de que o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu ) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.



    O inciso XL deve ser interpretado em conjunto com o inciso XXXVI, ambos do artigo 5º da Constituição Federal.



    Em regra, a lei não deve retroagir, pois não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada , inclusive no campo penal, salvo, excepcional