Tribunal: STF
Processo: HC 228462
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-17
Data de publicação: 2023-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO À DECISÃO LIMINAR. VERBETE Nº 691 DA SÚMULA DO STF. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME SEMIABERTO. EXCEPCIONALIDADE: NÃO VERIFICADA. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator indeferiu o pedido liminar no Habeas Corpus nº 823.573/SC.  



    2. Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo negou o direito de recorrer em liberdade, mantendo a prisão preventiva anteriormente imposta. 



    3. A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Contra o acórdão, formalizou a impetração no STJ.  



    4. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam a incompatibilidade da manutenção da prisão preventiva ante o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto. Destaca que a custódia, ao ser mantida no momento da prolação do decreto condenatório, configura cumprimento antecipado de pena. 



    5. Requerem, em âmbito liminar e no mérito, o afastamento da prisão preventiva, viabilizando-se que a paciente possa recorrer em liberdade.



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Mostra-se incabível a impetração, uma vez voltada contra decisão pela qual o Ministro Relator, no STJ, indeferiu o pedido liminar.  



    7. Conforme o verbete nº 691 da Súmula do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar” (grifos nossos).



    8. Ademais, as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato apontado como coator, o Ministro Relator limitou-se a assentar, em análise perfunctória, a ausência de flagrante ilegalidade que autorizasse o deferimento da liminar, solicitando informações ao Juízo de primeiro grau e abrindo vista ao Ministério Público Federal. A atuação originária do STF acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    10. As medidas cautelares de natureza pessoal, gênero de que são espécies a prisão provisória e as medidas alternativas a esta, devem ser aplicadas observando-se, consoante o disposto no art. 282, inc. I, do Código de Processo Penal, a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.



    11. Uma vez demonstrados a materialidade do crime, os indícios de autoria (fumus comissi delicti) e a indispensabilidade da medida (periculum libertatis), o julgador, sob o prisma da proporcionalidade, deve avaliar, a partir do caso concreto, a adequação da medida (art. 282, inc. II, do CPP), observando-se a excepcionalidade (ultima ratio) da cautelar mais gravosa, a prisão (art. 282, § 6º, do CPP). Vigora o binômio necessidade-adequação, sendo esta última a definidora da medida a ser implementada. 



    12. Cumpre citar elucidativa lição doutrinária sobre o assunto: 



    “Sendo assim, tanto a prisão preventiva (strictu sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais introduzidas pela Lei nº 12.403/11 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem pública e da paz pública e, eventualmente, a imposição de pena ao condenado ou a absolvição do inocente), ou, ainda, a própria comunidade social, ameaçada pela perspectiva de novas infrações penais. O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão final da cautela, mas a dose de sacrifício pessoal decorrente de cada uma delas”. 



    (CRUZ, Rogerio Schietti. In: Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, Ed. JusPodivm, 3ª Ed., p. 177 e 179; grifos nossos). 



    13. A instrumentalidade, a acessoriedade e a provisoriedade são características da tutela cautelar processual penal, das quais advém outro atributo: a proporcionalidade. Assim leciona Gustavo Henrique Badaró:



    “Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade. Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O acessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.”



    (BADARÓ, Gustavo H. R. I. Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 1.136; grifos nossos).



    14. Com efeito, a incompatibilidade da imposição ou da manutenção de prisão preventiva no caso de réu condenado a pena a ser cumprida em regime diverso do fechado tem sido assentada por ambas as Turmas desta Corte, pois implicaria, de forma cautelar, punição mais severa que a decorrente do título condenatório. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: HC nº 130.773/SC (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/10/2015, p. 23/11/2015); HC nº 183.677/SC (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 18/08/2020, p. 04/09/2020); HC nº 118.257/PI (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 06/03/2014); e HC nº 185.181-AgR/MG (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29/06/2020, p. 06/07/2020). E ainda:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. EXTENSÃO DOS EFEITOS A COACUSADO. 1. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 2. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente. 3. No caso, o Superior Tribunal de Justiça determinou, liminarmente, o cumprimento da prisão preventiva do paciente em estabelecimento condizente com o regime prisional semiaberto, que fora estabelecido na sentença penal condenatória. 4. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, confirmando-se a medida liminar. Extensão dos seus efeitos a coacusado.”



    (HC nº 132.923/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016; grifos nossos).



    15. No caso em exame, o Juízo de origem, na sentença, ressaltou que permaneciam inalteradas as razões que ensejaram a decretação da prisão preventiva, pelo que deixou de reconhecer o direito de a paciente recorrer em liberdade: 



    “Inviável conceder à ré o direito de recorrer em liberdade, pois permaneceu presa durante toda a instrução criminal, e continua presente o pressuposto autorizador da prisão cautelar, consistente na garantia da ordem pública, consoante delineado nas decisões prolatadas nos autos. 



     A segregação cautelar da denunciada é necessária especialmente para evitar a reiteração criminosa, tendo em vista que, nos moldes da fundamentação, restou evidenciada a dedicação da ré à atividade criminosa. 



    Ademais, é certo que as medidas cautelares diversas da prisão não servirão para garantir a ordem pública e evitar a prática de novos delitos dessa natureza, pois por certo que fixar medidas proibitivas, a exemplo daquelas constantes nos incisos II, III e, IV, do art. 319, não surtirão qualquer efeito; do mesmo modo, o comparecimento mensal em juízo (CPP, 319, I), o recolhimento noturno (CPP, art. 319, V) e o monitoramento eletrônico (CPP, art. 319, IX) também não terão o caráter de inibir qualquer conduta por parte do conduzido. 



    Nesse ponto, tem-se que, pela natureza do crime cometido, a substituição da prisão pelo monitoramento eletrônico revela-se insuficiente para a garantia da ordem pública, porquanto sabido que o uso de tornozeleira não impede a continuidade da traficância, que pode ser realizada dentro do perímetro de monitoramento/residência. Nesse sentido: "Não é possível o monitoramento eletrônico, uma vez que o tráfico de drogas pode ser desempenhado, inclusive, na própria residência, razão pela qual esta medida, assomada à necessidade de garantir a ordem pública, desvela-se insuficiente". (TJSC, Habeas Corpus n. 4027233-94.2019.8.24.0000, de Joinville, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 12-19-2019). 



    Por essa razão, reputo presentes os pressupostos necessários à prisão preventiva e, ipso facto, mantenho a prisão cautelar da acusada.” (e-doc. 3, p. 22-23; grifos nossos).



    16. O Tribunal de Justiça, por sua vez, no julgamento do habeas corpus, entendeu não constatada ilegalidade (e-doc. 2).



    17. Considero que a superveniência de sentença condenatória, na qual estabelecido regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, evidencia alteração do quadro fático referente à imprescindibilidade da preventiva. Em outras palavras, ainda que seja possível considerar configurada situação de cautelaridade, a prisão preventiva — frise-se, excepcional — mostra-se desproporcional, tendo em vista o regime de cumprimento da pena estabelecido na sentença — semiaberto. 



    18. Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, em casos excepcionais, tem entendido ser possível impor a prisão preventiva, ou mantê-la, ainda que estabelecido o regime semiaberto, quando a medida extrema se revelar indispensável em razão, por exemplo, da demonstração concreta da insuficiência ou ineficácia das cautelares diversas. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes: 



    “Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.” 



    (HC nº 217.217-AgR/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 08/09/2022; grifos nossos).



    "Penal e processual penal. Habeas corpus. Incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Precedentes. Somente em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade, admite-se a manutenção da prisão preventiva, como em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero. Descabimento neste caso concreto. Ordem concedida.”



    (HC nº 205.179-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).



    19. Tal ressalva foi registrada, também, no voto-vogal do eminente Ministro Gilmar Mendes no HC nº 203.302-AgR/MG, nos seguintes termos:



    “Portanto, em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência, que determina a provisoriedade das medidas cautelares, e à realidade fática, que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, penso que devemos fixar a regra de que a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto na sentença condenatória. 



    Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.”



    (HC nº 203.302-AgR/MG, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    20. Todavia, entendo ausente excepcionalidade no caso sob exame. O Juízo de origem, ao negar o direito de recorrer em liberdade, deixou de apontar dados concretos, individualizados, a respeito da indispensabilidade da manutenção da preventiva, ou, ainda, sobre a inviabilidade de imposição de medida cautelar diversa, supondo, a partir da capacidade meramente intuitiva, que as restrições previstas no art. 319 do CPP “não surtirão qualquer efeito”. Aduziu, do mesmo modo, que o uso de tornozeleira eletrônica não impediria a continuidade da traficância. Pelo contrário, ante a primariedade e a ausência de maus antecedentes, fixou o regime intermediário para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 32, § 1º, al. "b", do Código Penal (e-doc. 3, p. 22).



    21. Por certo, não basta que o Magistrado, ao negar o direito de recorrer em liberdade, faça referência ao art. 312 do CPP ou à permanência dos elementos que anteriormente justificaram a imposição da custódia. Exige-se, para a validade da medida, a identificação de componentes adicionais e coerentes, tanto com o afastamento do regime fechado como com a insuficiência de medidas alternativas ao cárcere.



    22. Destaco que, quando a prisão preventiva se mostra desproporcional, a legislação já prevê a solução para essa situação, ou seja, a aplicação de cautelares diversas, mais brandas, com menor restrição à liberdade de locomoção, cumuladas, ou não. Estas foram inseridas no ordenamento jurídico pátrio (Lei nº 12.403, de 2011) exatamente com o objetivo de por fim ao que a doutrina denominava de bipolaridade cautelar, vigente até então (com apenas duas opções diametralmente opostas: prisão preventiva ou liberdade provisória).



    23. Portanto, ante a fixação do regime semiaberto, havendo cautelaridade, na forma do art. 282, inc. I, e art. 312 do CPP, e não demonstrada circunstância excepcional, o periculum libertatis pode ser resguardado mediante a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. 



    24. Dessa forma, embora seja possível vislumbrar a necessidade de se resguardar a ordem pública, ante os contornos do fato delitivo imputado à paciente, nota-se serem mais adequadas, bem assim suficientes, as medidas cautelares alternativas à prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    25. De outro lado, deixo consignado que eventual tentativa de compatibilizar a prisão preventiva ao regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implicaria chancelar cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao decidido pelo Plenário desta Corte nas ADCs nº 43/DF, nº 44/DF e nº 54/DF. Nessa linha, a Segunda Turma, no HC nº 132.923/SC (Rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016), assentou que “[o] aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente”, pois, do contrário, “essa compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado”.



    26. Em consonância com esse entendimento, o e. Ministro Alexandre de Moraes já salientou que “eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado” (HC nº 180.131/MS, Rel. Min. Alexandre de Mores, j. 12/02/2020, p. 14/02/2020).



    27. Ante o exposto, nego seguimento a este habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, a serem definidas pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Imbituba/SC (Processo nº 5004933-26.2022.8.24.0030).



    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de junho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator