Tribunal: STF
Processo: ARE 1459837
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-11
Data de publicação: 2023-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Deycon Comércio e Distribuição Ltda. e Outro(a/s) formalizaram agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 283 e n. 284 da Súmula do Supremo.



    O apelo extremo teve seguimento negado, ainda, em razão da tese firmada no Tema n. 214/RG.



    Nas razões do agravo, sustentam a inaplicabilidade daqueles verbetes e reiteram os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Catarina, assim ementado:



    ICMS – CÁLCULO POR DENTRO – CONSTITUCIONALIDADE – TEMA 214 DO STF – ENTENDIMENTO NÃO SUPERADO PELO TEMA 69 – BASE DE CÁLCULO QUE COMPORTA INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO – ART. 13, § 1º, I E II, DA LEI KANDIR – DEDUÇÃO INVIÁVEL – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA RATIFICADA. 



    É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual. As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da COFINS não podem ser consideradas para, por si só, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão do ICMS na sua base de cálculo, ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, §1º, I, LC 87/1996). Compreensão unânime deste Tribunal quanto à inocorrência de overruling. Recurso desprovido.



    No apelo excepcional, alegam violação ao art. 150, IV e § 5º, da Constituição Federal.



    Sustentam que o “cálculo por dentro” do ICMS nada mais é do que a cobrança de imposto sobre imposto, cujos efeitos, pela natureza de sua base de cálculo, assume características de confisco.



    Aduz que, no julgamento do Tema n. 69/RG, o Supremo assentou que o ICMS não integra o faturamento das empresas, sendo considerado como verba de terceiro e, como não poderia compor a base de cálculo de outros impostos, também não poderia compor sua própria base de cálculo. Afirma que, nesse paradigma, houve mudança de entendimento no sentido de que um tributo não pode recair sobre outro.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença denegatória da segurança por concluir que o Supremo assentou a constitucionalidade da inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo (cálculo por dentro) e que seria inviável estender ao ICMS a interpretação do Tema n. 69/RG, aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    O que se pretende, aqui, é transportar para o campo de incidência do ICMS as razões de decidir que levaram à exclusão desse imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    Só que o referido julgamento não se antagoniza com o Tema 214 daquela mesma Corte, que firmou orientação no sentido da constitucionalidade da inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo (denominado cálculo por dentro): (...)



    ...............................................................................................



    Quer dizer que é inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS, até porque naquele julgado mais recente não houve qualquer referência à superação do entendimento anterior acerca da base de cálculo do imposto estadual. 



    A partir daí, tenho que as interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da COFINS não podem ser consideradas para, por si só, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão do ICMS na sua base de cálculo. Ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, §1º, I, LC 87/1996). 



    Aliás, em análise recente sobre o tema, esta 5ª Câmara de Direito Público, em acórdão da lavra do eminente relator Vilson Fontana (0315320-30.2018.8.24.0038), reiterou a inocorrência de overruling, bem como a existência de decisões posteriores do STF ratificando seu posicionamento, razão pela qual, adiro às razões lá mencionadas: (...).



    Esse entendimento não se afasta da compreensão firmada pelo Supremo no julgamento do RE 582.461, piloto do Tema n. 214/RG, no sentido da constitucionalidade da inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo:



    (...) ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. (...)



    (RE 582.461, Tema n. 214/RG, Tribunal Pleno, ministro Gimar Mendes, DJe de 18 de agosto de 2011)



    Na oportunidade foi firmada a seguinte tese de repercussão geral:



    I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo; 



    Nessa mesma linha:



    Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. ICMS. Cálculo “por dentro”. Precedentes. 1. A Corte consolidou entendimento no sentido da constitucionalidade da inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo. 2. Agravo regimental não provido.



    (AI 651.873 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 4 de novembro de 2011)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Precedente: RE 582.461, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 



    2. Agravo regimental desprovido



    (RE 524031 AgR, Segunda Turma, ministro Ayres Britto, DJe de 11 de novembro de 2011)



    O acórdão recorrido está em conformidade com o precedente. Não há, portanto, espaço para a reforma pretendida.



    Por fim, vale ressaltar, ainda, ser inaplicável a tese firmada pelo Plenário do Supremo quando da apreciação do RE 574.706, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, eis que, naquele paradigma, debatia-se a não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS. O parâmetro constitucional daquele precedente – a versar sobre a base de cálculo das contribuições – é distinto do envolvido nas alegações da agravante, a cuidar de imposto.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, tratando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 11 de dezembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente