Tribunal: STF
Processo: RE 1449716
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-08
Data de publicação: 2023-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, da minha relatoria. Transcrevo a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor. Inteligência do decidido no RE 593.824 RG/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 19/5/2020 (Tema 176 da Repercussão Geral). II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (doc. eletrônico 3611).



    Nestes embargos de divergência, sustenta-se que:



    “[...]



    Contudo, entendem as embargantes que a decisão proferida por esta Colenda Primeira Turma diverge do precedente exarado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824/SC, leading case do tema de repercussão geral nº 176, o qual estabeleceu que o ICMS incide apenas sobre o efetivo consumo de energia elétrica, que é medido em quilowatts hora (kWh). 



    Importante destacar que a interpretação conferida pelas embargantes ao julgamento proferido no RE nº 593.824/SC também tem sido aplicada por outros Tribunais, razão pela qual pode-se afirmar que a tese estabelecida ao tema de repercussão geral nº 176 ainda gera dúvidas quando a sua aplicabilidade, o que reforça a necessidade de que o Plenário do Supremo Tribunal Federal se debruce novamente sobre a questão e ponha fim aos debates decorrentes do julgamento que foi proferido. 



    Portanto, são os presentes embargos de divergência para que seja reformado o acórdão embargado e confirmado que o julgamento proferido no RE nº 593.824/SC, leading case do tema nº 176, estabeleceu que apenas o efetivo consumo de energia elétrica, medido em quilowatts hora (kWh), é que compõem a base de cálculo do ICMS, a fim de que seja afastada a incidência do referido imposto sobre os valores decorrentes da ‘demanda de potência’ (kW), conforme razões de fato e de direito a seguir expostas.” (doc. eletrônico 3612, p. 3).



    É o relatório.



    Bem reexaminados os autos, verifico, de plano, não assistir razão à embargante.



    Os embargos de divergência serão cabíveis apenas quando o acórdão de uma das Turmas do STF divergir de acórdão proferido pelo Plenário ou pela outra Turma da Suprema Corte sobre uma específica questão jurídica. 



    Com efeito, o art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF estabelece o não cabimento dos embargos quando a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão recorrida. Nesse sentido:



    “Agravo regimental em embargos de divergência. 2. Identidade de bases fáticas entre as controvérsias não caracterizada. Questões jurídicas distintas denotam ausência de dissenso jurisprudencial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 586.851 AgR-EDv-AgR/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno - DJe 22/10/2015).



    O acórdão embargado está de acordo com a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte que, no julgamento do RE 593.824 (Tema 176 da sistemática da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese:



    “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”



 



    Outrossim, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, no que diz respeito à configuração do que realmente revela energia elétrica consumida, impõe o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, incidindo o óbice da Súmula 279/STF.



    A tese definida no Tema 176 da Repercussão Geral deve ser aplicada no sentido de que não incide ICMS sobre a parcela denominada demanda de potência, quando esta não guarda correspondência, ainda que parcial, com o efetivo consumo de energia elétrica.



    Ademais, independentemente da nomenclatura utilizada, ou seja, ainda que se dê o nome de demanda de potência, o que corresponder, mesmo parcialmente, a “valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” caberá tributação via ICMS.



    Assim, nos termos do art. 332 do RISTF, não cabem embargos de divergência nas situações em que a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada.



    Posto isso, não admito os embargos de divergência (art. 335, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 8 de dezembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator