Tribunal: STF
Processo: HC 232105
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-13
Data de publicação: 2023-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Alecio Vieira Pinho contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no AREsp 1.963.278/SP, mas concedeu ordem, de ofício, para estabelecer o regime inicial semiaberto (documento eletrônico 5).  



    Consta destes autos que o paciente foi condenado a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa como incurso no crime do art. 33, caput [tráfico], da Lei 11.343/2006 (documento eletrônico 2, p. 12).  



    Neste writ, os impetrantes sustentam que:  



    “O paciente foi condenado definitivamente como incurso no art. 33 da Lei 11.343/06, em regime inicial de pena como sendo o fechado.



    O objetivo do presente remédio constitucional é demonstrar constrangimento ilegal ante a nulidade das provas ante o ingresso forçado dos policiais militares e subsidiariamente, pelo reconhecimento da aplicabilidade do redutor previsto no art. 33, § 4º da lei 11.343/06, por ser réu primário de bons antecedentes e não integrar organização criminosa nem ser dedicado a atividade criminosa.



    Trata-se de apuração de crime de tráfico de drogas em tese praticado por ALÉCIO VIEIRA PINHO, porque este, no dia 16 de julho de 2020, por volta das 14h, na Rua Maria Nazareth Vilela, 416, bairro Morada dos Nobres, nesta cidade e comarca de Araçatuba-SP, tinha em depósito, sem autorização legal ou regulamentar, para fins de tráfico, 494,44 gramas de plantas e de vegetal fragmentado de Cannabis Sativa, L, composta por Tetrahidrocanabinol, substância entorpecente vulgarmente conhecida por maconha bem como 12 gramas de Benzoilmetilecgonina, substância entorpecente vulgarmente conhecida por cocaína. 



    A prisão se deu após o recebimento de uma denúncia anônima pelos policiais militares, que se dirigiram até a residência do réu e aproveitaram o portão entreaberto e realizaram a abordagem no interior do imóvel.



    Nos fundos da residência, encontraram uma pequena plantação com 05 (cinco) pés de maconha. O entorpecente não estava fracionado para pronta venda, na realidade trata-se de plantas intocadas.



    Em relação à cocaína, estava fracionada em 06 (seis) microtubos.



    O réu tanto na fase policial quanto em Juízo alegou ser apenas usuário de maconha e que teria plantado a planta para consumo próprio. Em relação ao entorpecente cocaína apreendido, alegou desconhecimento.



    Além disso nota-se nos autos que o réu nunca mencionou ter dado autorização para revista domiciliar, tampouco franqueou o ingresso dos policiais militares.



    Na própria denúncia, é trazida a informação de que os policiais aproveitaram que o portão estaria entreaberto e adentraram no imóvel para revistar o réu.



    O paciente é absolutamente primário e ostenta bons antecedentes, contudo, apenas, cite-se, unicamente em razão da alegada quantidade de maconha apreendida, que sequer estava fracionada para venda, mas na forma bruta de planta viva, teve negado a aplicação de redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



    Em 1º grau, foi condenado na forma do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial fechado.



    Ao ser interposto Recurso de Apelação, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena para 05 (cinco) anos de reclusão, mantendo-se os demais itens da R. Sentença do Douto Juízo de 1º grau.



    Logo após, fora interposto Recurso Especial, objetivando-se a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com regime inicial de penas como sendo o aberto.



    O recurso foi inadmitido, sendo necessário a interposição de Agravo em Recurso Especial, que por sua vez fora negado monocraticamente.



    Ao ser interposto Agravo Regimental, não fora conhecido, sendo concedido habeas corpus de ofício apenas para fixação do regime inicial como sendo o semiaberto.



    Na oportunidade em que foi interposto o Agravo Regimental, este causídico demonstrou que o réu não é dedicado à atividade criminosa, ao contrário, constituiu família e possui um pequeno negócio familiar nesta cidade.



    O réu trabalha em uma fábrica de doces nesta cidade de Araçatuba-SP, produz e gera renda para sua família.



    Desde a época dos fatos, o réu nunca mais teve qualquer problema, seu único objetivo é cuidar de sua família.



    A defesa acredita que o réu à época, um jovem irresponsável, se tratava de mero usuário compulsivo de maconha, contudo, está sendo condenado como sendo traficante de drogas e teve sua pena majorada em razão da alegada estufa. Excelências, a estufa estruturada, alegada na fundamentação do Juízo de 1º grau, não era nada complexa ou profissional. Tanto é que o entorpecente totalizou apenas 16,84 gramas de massa líquida em relação à maconha (fl. 32 dos autos principais) e apenas 1,49 gramas de massa líquida de cocaína (fl. 40).



    Inclusive a defesa questionou a pesagem em razão do erro contido na denúncia, que trazia valores não existentes no laudo pericial, indicando possível erro material do parquet.



    Agora Excelências, o réu, preso com 16,84 gramas de maconha e apenas 1,49 gramas de cocaína está sendo privado de sua liberdade tendo como único fundamento a alegada grande quantidade de maconha apreendida.



    A defesa não entende como estes autos chegaram a este ponto e com tamanha exacerbação na pena. Isto porque por algumas gramas de entorpecente o paciente está sendo considerado como um grande traficante e tendo negado seu direito à aplicação do redutor e ainda mais quando a própria autoridade coatora de ofício concede fixação de regime inicial de pena como sendo o semiaberto em razão de se tratar de media mais socialmente recomendada, pela primariedade do paciente e ostentar bons antecedentes.



    Desta forma, não resta outra medida senão a impetração do presente remédio constitucional perante esta Corte SUPREMA DE JUSTIÇA para que seja afastado o constrangimento e seja concedida ordem de ofício para aplicar o redutor bem como seja alterado o regime inicial de pena como sendo o aberto, sem prejuízo da substituição da pena por medidas restritivas de direitos.



    Por fim, esclarece que em outros casos símiles este Corte Suprema de Justiça já aplicou tal entendimento: [...].



    A plausibilidade jurídica da concessão da liminar encontra-se devidamente caracterizada no vertente caso. O fumus boni iuris foi devidamente demonstrado pelos elementos fáticos e jurídicos trazidos à colação e a incidência do periculum in mora reside no fato de que o paciente está cumprindo uma pena mais gravosa que a lei determina.” (documento eletrônico 1, pp. 2-8)  



    Ao final, requerem:  



    “3.1. A concessão de MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS tendo em vista a presença dos requisitos necessários à concessão de medida liminar em habeas corpus, quais sejam: o periculum in mora (probabilidade de dano irreparável) e o fumus boni iuris (elementos da impetração que indiquem a existência de ilegalidade no constrangimento).



    3.2. A concessão da ordem em definitivo na forma de Habeas Corpus substitutivo de recurso de revisão criminal para concessão da ordem de ofício para aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com fixação de regime inicial de pena como sendo o aberto sem prejuízo da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, fazendo desta forma a mais lídima JUSTIÇA!” (documento eletrônico 1, pp. 8-9)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E PORMENORIZADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA 284/STF. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. COMPROVAÇÃO DO ENVOLVIMENTO HABITUAL EM ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. REEXAME DAS CONCLUSÕES. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. REGIME PRISIONAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Incide a Súmula 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. 2. A argumentação recursal em torno de normas infraconstitucionais não pode ser meramente genérica, sem o desenvolvimento de teses efetivamente vinculadas a elas e sem a demonstração objetiva de como o acórdão recorrido as teria violado. Incidência da Súmula 284/STF. 3. Diante do que constou no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, no tocante à dedicação do agravante à atividade criminosa, é certo que, para modificar as conclusões da instância ordinária, seria necessário o reexame do conteúdo fático-probatório, o que é vedado conforme a Súmula 7/STJ. 4. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidade relativa ao regime prisional, sendo necessária a concessão de habeas corpus quanto a esse aspecto. 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. Todavia, concedido habeas corpus de ofício, para estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade para o ora agravante, nos termos da fundamentação.” (documento eletrônico 5, p. 1).  



    Conforme se verifica, o mérito desta impetração não foi objeto de julgamento pela Corte Superior.  



    A pacífica orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013).  



    Nessa esteira:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À ANÁLISE DEFINITIVA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Inexistindo prévia manifestação definitiva do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 120.373-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/2/2014).  



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente writ (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 13 de outubro de 2023.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator