Tribunal: STF
Processo: RHC 223534
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-11
Data de publicação: 2023-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 760.719/MG.  



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado a 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo sentenciante negou a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33, por entender caracterizada a dedicação a atividades criminosas.  



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa e rejeitou os embargos de declaração opostos em seguida.



    4. Impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, não foi conhecido pelo Relator. Na sequência, a Quinta Turma negou provimento ao agravo regimental.  



    5. Neste recurso ordinário, o recorrente alega estarem preenchidos os requisitos legais para a incidência da minorante. Afirma ser inidôneo o fundamento veiculado para indeferir a aplicação do redutor, qual seja, a prática de atos infracionais a indicar a dedicação a atividades criminosas.  



    6. Busca o reconhecimento da causa de diminuição no grau máximo e, por consequência, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.   



    7. O Ministério Público estadual ofereceu contrarrazões, postulando o não provimento do recurso (e-doc. 67).



    8. A Procuradoria-Geral da República juntou parecer, manifestando-se, igualmente, pelo não provimento (e-doc. 72).



    É o relatório.  



    Decido.  



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    10. O Juízo sentenciante reputou não atendidos os requisitos citados, uma vez demonstrada a dedicação a atividades criminosas. Mencionou, além do envolvimento pretérito com atos infracionais, inclusive análogos ao tráfico de drogas, o fato de o recorrente ter sido preso em flagrante em quatro ocasiões distintas, logo após atingir a maioridade, entre 14/04/2021 e 24/08/2021, sendo esta última pelos fatos sob julgamento. Ressaltou que, nas três primeiras oportunidades, foi-lhe concedida liberdade provisória, o que não o inibiu de cometer novos crimes. Confira-se a fundamentação que constou da sentença:  



    “Apesar de ser primário, noto que o acusado se dedica a atividades criminosas, em especial o tráfico de drogas, desde a menoridade. É o que se infere da CAI de ID 7856253034 e registro de eventos de defesa social (ID6619138046). Além disso, conforme relatório de registros policiais judicias de IDS 6619138044 e 6619138047, o acusado já foi beneficiado com a liberdade provisória, em várias oportunidades. Verifico ter o acusado sido preso, no dia 14/04/2021, pela prática do delito de furto tentado, e beneficiado com a liberdade provisória, no mesmo dia. Após, o acusado voltou a ser preso, no dia 23/07/2021, por tráfico de drogas, tendo sido solto no dia 24/07/2021. Em menos de um mês, no dia 20/08/2021, ele voltou a ser preso e, novamente, lhe foi concedida a liberdade provisória, tendo sido colocado em liberdade no dia 21/08/2021. Contudo, ele voltou a ser preso, em 24/08/2021, pela prática do delito de tráfico de drogas em julgamento. Assim, não há dúvida de que o acusado tem envolvimento com a criminalidade, especialmente com o tráfico de drogas. Não se trata, pois, de episódio isolado. 



    Conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, em um quadro como o presente, mesmo em se tratando de acusado primário, não é cabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06” (e-doc. 11, p. 6; grifos nossos).



    11. No julgamento da apelação, manteve-se a conclusão externada em primeira instância. No voto condutor do acórdão, o Relator destacou que:



     “(...) a despeito da primariedade do apelante, o conjunto probatório aponta que o crime em apuração não constitui fato isolado em sua vida, razão pela qual não faz jus à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 



    Com efeito, o legislador, ao criar a causa de diminuição de pena inserida no § 4º, do artigo 33 da lei 11.343/06, quis privilegiar, no sentido estrito da palavra, aquele traficante, ‘marinheiro de primeira viagem’, visando, nitidamente, a permitir que pessoas nessas condições não sofressem suas rigorosas sanções, o que não é o caso do apelante, que, repita-se, já era conhecido no meio policial como envolvido em crimes, possuindo diversas passagens anteriores e foi surpreendido na posse de variedade de entorpecentes, o que denota que ele vinha se dedicando à atividade criminosa do tráfico.” (e-doc. 14, p. 7-8; grifos nossos).



    12. O STJ, no ato recorrido, não dissentiu do entendimento adotado pelas instâncias de origem (e-doc. 47).



    13. Embora, nos termos da jurisprudência da Segunda Turma desta Corte, seja inviável utilizar a prática anterior de atos infracionais como premissa válida a demonstrar a dedicação a atividades criminosas, em vista da necessidade de proteção integral de crianças e adolescentes (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021), o caso dos autos apresenta matizes diversos, uma vez que, como frisou o Ministro Relator, no STJ, “ao afastar a incidência da benesse, o Tribunal de origem amparou-se não apenas em atos infracionais mas também em diversas outras passagens de natureza criminal, concluindo no sentido de que o paciente se dedicava a atividades criminosas.” (e-doc. 32, p. 5; grifos nossos).



    14. Assim, os contornos do delito, da forma como retratados nas instâncias ordinárias, demonstram não se tratar de criminoso ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    15. Além disso, uma vez assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).  



    16. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de fevereiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator