Tribunal: STF
Processo: HC 234406
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-25
Data de publicação: 2023-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 C/C 40, I, DA LEI Nº 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus nº 2.295.412, verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. OMISSÃO NO ACÕRDÃO PROFERIDO PELO TJ. INEXISTENTE. DOSIMETRIA. DESLOCAMENTO DAS RAZÕES UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL PARA A CULPABILADE. RECURSO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Não houve omissão por parte do Tribunal a quo, tendo sido apreciadas todas as teses defensivas, configurando-se a negativa de prestação jurisdicional somente nas hipóteses em que o Tribunal deixa de emitir posicionamento acerca de matéria essencial ao deslinde do feito. 



    2. O efeito devolutivo da apelação autoriza que o Tribunal de origem, ainda que em recurso exclusivo da defesa, se manifeste sobre a dosimetria da pena, examine as circunstâncias judiciais e reveja a individualização da pena, mantendo ou reduzindo a sanção imposta em primeira instância, desde que não realize o agravamento da pena, sob pena de se incorrer em reformatio in pejus. 



    3. Na hipótese, o TJ apenas deslocou para a vetorial culpabilidade as circunstâncias inicialmente utilizadas para valorar negativamente a conduta social, tendo, ainda, reduzido a fração de aumento aplicada na sentença, não se verificando, portanto, a existência de agravamento da situação do réu. 



    4. Agravo regimental desprovido.”  



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como a 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no art. 33 c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidos “7,7 kg (sete quilos e setecentos gramas) de substância entorpecente ‘maconha’”.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem redimensionou a pena do paciente para redimensionar sua sanção para 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, e 209 (duzentos e nove) dias-multa, em regime inicial semiaberto, nos termos da seguinte ementa:



    "PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INTERNACIONALIDADE DA CONDUTA. DOSIMETRIA PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PERSONALIDADE. CONDUTA SOCIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DECOTE E READEQUAÇÃO DE VETORIAS. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "J", DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE. MINORANTE. ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº11.343/96. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. ARTIGO 33 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ART. 44 DO CP. MEDIDA CAUTELAR, COM MONITORAMENTO ELETRÔNICO E DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA NA SENTENÇA. OBSERVADA A SITUAÇÃO INDIVIDUAL DE CADA RÉU.



    1. As teses de desconhecimento da situação da droga e ausência de provas acerca da participação dos réus EDIERFERSOM e DANUSA e da propriedade do entorpecente apreendido são desarrazoadas e não prevalecem diante do contexto probatório produzido pelo órgão ministerial. Ademais, é de se ressaltar que eventual ignorância voluntária quanto ao conteúdo da mercadoria transportada e quanto a sua ilicitude, não exime os apelantes da responsabilidade pela prática do delito, eis que anuíram na produção do resultado, o qual podiam claramente prever. 2. Destaca-se do feito que os apelantes atuaram, com, no mínimo, dolo eventual, assumindo o risco de produção do resultado delitivo, situação em que age dolosamente não só o agente que quer o resultado delitivo, mas também o que assume o risco de produzi-lo (art. 18, I, do CP). Aplica-se aqui a Teoria da Cegueira Deliberada (willful blindness doctrine). 



    3. Comprovadas a autoria e materialidade do delito, restam mantidas as condenações. 



    4. Não é imprescindível que a droga seja apreendida no momento em que está sendo internalizada no país ou remetida para fora do território brasileiro, pelo contrário, nos termos do art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, basta que a natureza da droga e as circunstâncias do fato evidenciem a transnacionalidade do crime, tal como ocorreu na espécie, considerando o fato de que os réus receberam a droga para transporte em Guaíra/PR, município localizado na região de fronteira entre o Brasil e o Paraguai, não sendo crível que a carga apreendida tenha sido plantada e processada no Brasil. 



    5. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos embargos de divergência em agravo em recurso especial (EAREsp nº1311636), firmou o entendimento de que, na primeira fase, eventuais condenações criminais somente podem ser consideradas na vetorial antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Concessão de ordem de habeas corpus, de ofício. 



    6. De outro lado, a jurisprudência desta Corte considera que o descumprimento de medidas cautelares legalmente impostas ao acusado reclama o incremento da vetorial culpabilidade e não da vetorial conduta social.



    7. A readequação das vetoriais do art. 59 do CP, tornando neutra a que se refere à conduta social, e reputando negativa a culpabilidade quanto ao réu EDIERFERSON, afigura-se possível e não caracteriza reformatio in pejus por não ensejar o aumento global da pena. Cabível, ademais, o seu redimensionamento a fim de se adequar o parâmetro de aumento adotado em casos tais. 



    8. "O fato do crime eventualmente ter sido cometido em concurso de agentes não constitui justificativa plausível para a negativação da vetorial circunstâncias do crime, que diz respeito ao modus operandi e ao contexto em que praticado o crime." (TRF4, ACR 5002472-34.2020.4.04.7017, OITAVATURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em04/05/2022). Concessão de ordem de habeas corpus, de ofício.



      9. A agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal somente incide se houver nexo causal entre a prática do delito e algum dos eventos enumerados no dispositivo legal (incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido), ficando caracterizado que o agente aproveitou-se da situação gerada pela hipótese para praticar o crime. Concessão de ordem de habeas corpus, de ofício.



    10. Quanto à graduação da aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº11.343/06, é necessária a análise de todas as circunstâncias pessoais do agente criminoso, assim como do crime perpetrado, uma vez que a norma prevê a redução “de um sexto a dois terços” da pena. Nessa perspectiva, considerando as condições pessoais dos agentes (primariedade e os bons antecedentes), as circunstâncias do art. 59 do Código Penal favoráveis e que não há prova cabal de que se dediquem às atividades criminosas ou integrem organização criminosa, tem-se que a quantidade da droga (7,7 kg de maconha) por si só, não é motivação idônea para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Aplicável a referida causa de diminuição de pena em seu patamar máximo (2/3) relativamente aos réus EDIERFERSON e DANUSA. 



    11. Inaplicável a incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em relação à ré NAYHARA EMILLAYNE, porquanto as informações juntadas ao processo revelam que é reincidente específica na prática do delito de tráfico de drogas, ostentando condenação definitiva nos autos nº 0011443-97.2017.8.16.0173 (1ª Vara Criminal de Umuarama/PR). 



    12. Para a imposição do regime inicial de cumprimento da reprimenda, deve-se levar em conta a combinação entre a quantidade de pena imposta na sentença (art. 33, §2º, do CP) e as circunstâncias judiciais, se favoráveis ou eventualmente desfavoráveis (art. 33, §3º, do CP). Nessa perspectiva, fixado o regime aberto relativamente à ré DANUSA; o regime fechado à ré NAYHARA, em face da quantidade da pena aplicada e da reincidência específica; e o regime semiaberto ao réu EDIERFERSON, em vista do descumprimento de cautelares impostas anteriormente, a demonstrar que o réu não tem responsabilidade perante à administração da justiça e à coletividade, o que justifica a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 



    13. Cabível à ré DANUSA a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito consistentes em: prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária. 



    14. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito relativamente aos réus NAYHARA e EDIERFERSON, porque não preenchem os requisitos legais do do art. 44 do CP (pena privativa de liberdade extrapola os quatro anos e a medida não é socialmente recomendável, além de insuficiente para reprovação e prevenção do crime, respectivamente). 



    15. Eventual pedido de redução ou afastamento da pena de multa, em decorrência da situação econômica do réu, deve ser submetido ao juízo da execução, a quem cabe fixar as condições de adimplemento e autorizar, inclusive, eventual parcelamento do valor devido. 



    16. A prisão preventiva decretada em relação à ré NAYHARA foi substituída por prisão domiciliar com monitoramento eletrônico, nos termos do art. 318-A do CPP, benesse que foi mantida pela sentença condenatória, bem como ratificada no presente julgado, uma vez que já fora reconhecida a presença dos requisitos autorizadores da custódia cautelar, sem qualquer alteração na situação fática. 



    17. Tendo sido reconhecido à ré DANUSA o direito de cumprir pena em regime aberto, bem como à substituição da reprimenda corporal por restritiva de direito, operado o trânsito em julgado para a acusação, inviável a manutenção da medida cautelar de monitoração eletrônica. Precedente. Concessão de ordem de habeas corpus, de ofício. 



    18. Considerando o fato de o réu ter promovido o rompimento de sua tornozeleira eletrônica, cometendo falta grave, encontrando-se foragido, deve ser prestigiada a sentença que decretou a prisão preventiva do réu EDIERFERSON CLARINDO RODRIGUES para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. 



    19. Não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrerem liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Entretanto, faz-se necessário compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o regime inicial ora determinado. 



    20. Revela-se equivocado o pedido da ré DANUSA relativo à restituição do veículo, frise-se, utilizado para a prática do tráfico de entorpecentes, porquanto eventual pedido de restituição deve ser formulado mediante o ajuizamento do procedimento próprio, em autos apartados, que é o “Incidente de Restituição de Bens”, conforme dispõe o artigo 120, §1º, do Código de Processo Penal. 



    21. Parcial provimento das apelações criminais defensivas."



    O acórdão foi mantido em sede de embargos de declaração.



    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, o qual foi inadmitido na origem. O agravo em recurso especial, foi julgado nos termos da ementa supratranscrita.



    No presente mandamus, a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena.



    Argumenta que “o Tribunal local reputou negativa a culpabilidade do paciente, em julgamento exclusivo da defesa, reformando a sentença condenatória que tal circunstância judicial neutra, ademais, redimensionou o parâmetro de aumento da pena em desfavor do paciente”. 



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Ex positis, restando demonstrado o constrangimento ilegal imposto ao paciente, vem requerer a Vossa Excelência, a presente ordem de habeas corpus, para reconhecer liminarmente: (1) a violação do art. 617 do Código de Processo Penal e, consequentemente, restabelecer como neutra a circunstância judicial da culpabilidade e afastar o redimensionamento do parâmetro de aumento adotado pelo Tribunal a quo em desfavor do paciente em recurso exclusivo da de defesa; Caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício (CRFB/88, art. 5.o LXVIII; CPP, art. 654, § 2.o).



    Requer ainda a intimação pessoal da DPU, com observância das demais prerrogativas e a concessão, ao assistido, dos benefícios da justiça gratuita (art. 98 do CPC e Lei no 1.060/50).”  



    É o relatório. DECIDO.



    Ab initio, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] Extrai-se dos trechos acima que a sentença de primeiro grau valorou negativamente a conduta social do réu e as circunstâncias do crime, impondo um incremento de 3 anos na pena-base, tendo, após as demais etapas da dosimetria, ficado consolidada a pena em 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado. Ao julgar o recurso de apelação, o Tribunal Estadual afastou a valoração negativa da conduta social, deslocando tal vetorial para a culpabilidade, e afastou a valoração negativa das circunstâncias do crime, redimensionando, ainda, a fração de aumento imposta para o aumento da reprimenda básica, que sofreu um incremento de 6 meses. Ainda, reconhecido o tráfico privilegiado pelo Tribunal de origem, a pena final foi sedimentada em 2 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão, fixado o regime prisional semiaberto. 



    Assim, o Tribunal de origem apenas deslocou para a vetorial culpabilidade as circunstâncias inicialmente utilizadas para valorar negativamente a conduta social, tendo, ainda, reduzido a fração de aumento aplicada na sentença. 



    Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois o efeito devolutivo da apelação autoriza que o Tribunal de origem, quando instado, exclusivamente pela defesa, se manifeste sobre a dosimetria da pena, examine as circunstâncias judiciais e reveja a individualização da pena, mantendo ou reduzindo a sanção imposta em primeira instância. Nessas condições, entende-se que o Tribunal local faz nova ponderação dos fatos e circunstâncias, já negativados pela sentença, sem agravar a situação do réu, isto é, sem incidir em reformatio in pejus.



    [...]



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.” 



    Deveras, como se depreende da fundamentação da decisão do Tribunal a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. 



    Com efeito, consigno que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) 



    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Sendo esse o contexto, cumpre ressaltar que esta Corte sufraga o entendimento de que o habeas corpus é a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes para majorar a pena-base. Nessa linha, in verbis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que o quantum de pena-base fixado (3 anos de reclusão) ao crime em questão, num intervalo de 2 a 8 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. II – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 219.891-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/10/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RESULTADO DOSIMETRÍCO PROPORCIONAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, é a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem . Precedentes. 6. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 218.217-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 20/9/2022)



    Além disso, não há que se falar em reformatio in pejus porquanto a matéria que foi objeto de recurso não transitara em julgado e foi decidida com fundamento nos elementos constantes dos autos, os quais também foram submetidos ao contraditório. Assim, consoante assinalado pelo Superior Tribunal de Justiça, “o Tribunal de origem apenas deslocou para a vetorial culpabilidade as circunstâncias inicialmente utilizadas para valorar negativamente a conduta social, tendo, ainda, reduzido a fração de aumento aplicada na sentença”, sendo certo que o efeito devolutivo da apelação autoriza que “o Tribunal de origem, quando instado, exclusivamente pela defesa, se manifeste sobre a dosimetria da pena, examine as circunstâncias judiciais e reveja a individualização da pena, mantendo ou reduzindo a sanção imposta em primeira instância. Nessas condições, entende-se que o Tribunal local faz nova ponderação dos fatos e circunstâncias, já negativados pela sentença, sem agravar a situação do réu, isto é, sem incidir em reformatio in pejus”. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. Do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. 2. Não há falar em reformatio in pejus se os motivos expendidos pelo julgador em sede de apelação exclusiva da defesa não representaram advento de situação mais gravosa para o réu. Precedentes. 3. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 229.432-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 25/8/2023)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO A DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). 2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Precedentes. 3. Não há falar em reformatio in pejus quando o desfecho da operação dosimétrica não agrava o quantum final de pena fixado ou prejudica a situação jurídica do recorrente. 4. Hipótese em que o Tribunal local, adstrito à matéria arguida na ação revisional e com base em argumentos e dados objetivos constantes do próprio título condenatório, valorou e manteve negativadas três circunstâncias judiciais (além da consideração negativa das consequências do delito, a pena-base foi exasperada também em razão de outros dois critérios — culpabilidade e circunstâncias do delito), vetores esses já considerados desfavoráveis na sentença e acórdão condenatórios, reduzindo, assim, a pena definitivamente imposta. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 224.956-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 14/9/2023)



    A propósito, cumpre destacar a amplitude a que se sujeita o efeito devolutivo dos recursos na seara penal. Nessa linha, mutatis mutandis:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (HC 201.742-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 17/6/2021)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REDUÇÃO DA REPRIMENDA PELA CORTE ESTADUAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 4. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, ‘as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação’ (HC 117.476/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 23.6.2014). 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 188.598-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/4/2021)



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pena. Dosimetria. Ofensa reflexa ao texto constitucional. Apelação. Reformatio in pejus. Não ocorrência. Efeito devolutivo do recurso da acusação. Precedentes. Agravo não provido. 1. O exame de legislação infraconstitucional é inadmissível em recurso extraordinário, por configurar ofensa reflexa à Constituição. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que a questão relativa à dosimetria da pena configura ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar exame prévio da legislação infraconstitucional. 3. Por força do efeito devolutivo da apelação, todo o conhecimento da matéria impugnada é devolvido ao Tribunal ad quem (RHC nº 122.178/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14). 4. Na espécie, limitou-se o tribunal local, com estrita aderência ao recurso da acusação, a indicar os elementos que, a seu ver, melhor densificavam os vetores negativos considerados pela sentença na fixação da pena-base e que tornavam mais censurável a conduta do agravante. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 971.036-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/5/2017)



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 171, C/C AR