Tribunal: STF
Processo: ARE 1451460
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-15
Data de publicação: 2023-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL COM VÍNCULO CELETISTA. CONTROVÉRSIA SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República. 



    2. A Primeira Turma Recursal da Seção Judiciária do Paraná decidiu: 



    “Os presentes autos vieram-me conclusos, oriundos da Turma Nacional de Uniformização, a fim de que se analise a possibilidade de adequação do acórdão proferido por esta Turma Recursal à tese fixada no Tema 985 do Supremo Tribunal Federal, Temas 687, 688 e 689 e o acórdão proferido no AgInt no REsp 1.849.126/SC. (...)



    Especificamente no que concerne ao adicional de insalubridade, é igualmente consolidado no âmbito do STJ a incidência de contribuição previdenciária (AgInt no REsp 1.849.126/SC, julgado em 21.09.2020, de relatoria do Ministro GURGEL DE FARIA) (...).



    O acórdão adequando reconheceu como indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre terço de férias e sobre o adicional de insalubridade a cargo do empregado. Passo, assim, à análise sobre a possibilidade de adequação.



    Contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade No que diz respeito à contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, "diante da natureza remuneratória, incide contribuição previdenciária sobre as verbas relativas aos adicionais de horas extras, noturno, periculosidade, insalubridade e de transferência" (AgInt no REsp n. 1.903.741/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 31/08/2021). 



    Ademais, a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, por ocasião do julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n. 5000025-95.2020.4.04.7139 (rel. ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, j. em 22/10/2021), fixou tese no sentido de que incide contribuição previdenciária para o Regime Geral de Previdência Social sobre o adicional de insalubridade: (...).



    Com isso, impõe-se a adequação do acórdão anteriormente proferido, a fim de que seja reconhecida a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade, passando-se a julgar improcedente o pedido da parte autora neste ponto. 



    Contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas. (...)



    Ainda que se reconheça a existência de limites constitucionais implícitos ao estabelecimento do campo de incidência dessas contribuições devidas pelos trabalhadores, é indisputável que a definição de sua materialidade deverá ser buscada nas normas contidas na Lei n. 8.212/91, instituidora do Plano de Custeio da Seguridade Social (...).



    Naquilo que importa ao presente caso, verifica-se que, a contrario sensu do § 9º do art. 28, da Lei n. 8.212/91, o valor recebido pelo trabalhador a título de férias efetivamente gozadas e o respectivo terço constitucional compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária e, por consequência, terá impacto direto no cálculo de diversos benefícios.



    Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1.230.957/RS (recurso repetitivo), fixou o entendimento de que, ‘em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)’ (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014).



    Mesmo tratando da cota patronal, é certo que o fundamento utilizado pelo STJ foi o reconhecimento da natureza indenizatória/compensatória da verba, o que, forçosamente, repercute na contribuição do trabalhador.



    Porém, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 985 da repercussão geral, assentou a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas, fixando a seguinte tese: ‘É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias’. No voto do relator, Ministro Marco Aurélio, ficou definido que são dois os pressupostos para a incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos aos empregados: a natureza remuneratória e a habitualidade da verba. Assim, ao contrário do que se verifica com o adicional relativo às férias indenizadas, o terço constitucional de férias tem previsão no art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal e é verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração, cuja aquisição se dá conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso. Assevera ser irrelevante a ausência de prestação de serviço no período de férias, pois o afastamento é temporário, permanecendo o vínculo, de modo que o pagamento é indissociável do trabalho realizado durante o ano. Assim, concluiu: ‘ante a habitualidade e o caráter remuneratório da totalidade do que percebido no mês de gozo das férias, é devida a contribuição’ (RE n. 1.072.485, Relator MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, DJe-241, d. 01-10-2020, p. 02-10-2020).



    Reiterando o que já foi dito, mesmo que o julgamento tenha tratado da cota patronal, é certo que o fundamento utilizado pelo STF foi o reconhecimento da natureza remuneratória e habitual da verba, o que, forçosamente, repercute na contribuição do trabalhador.



    Em vista disso, não há como deixar de reconhecer a incidência da contribuição previdenciária tanto sobre o adicional de insalubridade como sobre o terço de férias.



    Todavia, não foi este o entendimento que prevaleceu nesta Turma Recursal. De fato, em recente julgamento, a maioria deste Colegiado reafirmou a posição no sentido de que a tese jurídica assentada no Tema 985 do STF, por ter sido firmada a partir de processo em que se discutia a contribuição patronal, não é aplicável à contribuição do empregado (p. ex. (RECURSO CÍVEL Nº 5007196-26.2020.4.04.7003, 1ª Turma Recursal do Paraná, Juíza Federal MÁRCIA VOGEL VIDAL DE OLIVEIRA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/01/2022). In verbis: (...).



    Assim, em respeito à posição majoritária deste Colegiado, deixo de adequar o acórdão em relação à contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, nos termos da fundamentação supra.



    Portanto, em juízo de retratação, o acórdão anteriormente proferido deve ser adequado apenas com relação à contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade, para o fim de reconhecer a incidência do tributo sobre tal rubrica.



    Com isso, passo a dar parcial provimento ao recurso inominado interposto nos autos. Não há condenação em honorários advocatícios. (...) Ante o exposto, voto por ADEQUAR PARCIALMENTE O ACÓRDÃO para DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO” (fls. 2-8, e-doc. 31).



    Os embargos declaratórios opostos pela União foram rejeitados nos seguintes termos: 



    “Trata-se de embargos de declaração opostos pela União em face de acórdão desta Turma Recursal. 



    Sustenta, em suma, que o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgInt no REsp n. 1.902.089 – RS, em 14/05/2021, reconheceu a aplicabilidade do Tema 985 do STF à contribuição previdenciária do empregado, afirmando, assim, a identidade fático-jurídica entre o referido Tema 985 e o caso tratado nos presentes autos.



    (...) Em que pese o teor da decisão monocrática citada pela embargante (AgInt no REsp n. 1.902.089), o entendimento desta Turma é no sentido de que, pelo fato de se tratar de posição singular e não consolidada no âmbito daquela Corte Superior, não há sinalização concreta de alteração do posicionamento do Tribunal, não sendo o caso de adequação do julgado. Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS” (e-doc. 37). 



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela insuficiência da preliminar de repercussão geral (e-doc. 45).



    4. A agravante argumenta que “pleiteou a declaração de ilegalidade, bem como a condenação da ré na restituição das importâncias recolhidas a título de contribuição previdenciária incidentes sobre o adicional de férias (1/3 constitucional) e sobre o adicional de insalubridade, referentes aos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da demanda” (fl. 4, e-doc. 47).



    Assinala que “a parte agravante é servidora pública com vínculo celetista junto ao município de Maringá” (fl. 4, e-doc. 47).



    Aponta que, “assim como o Tema STF 985, a parte agravante entende que os Temas 687, 688 e 689 não são aplicáveis ao presente caso, tendo em vista que versam sobre contribuição previdência do EMPREGADOR e não do empregado” (fl. 5, e-doc. 47).



    Afirma que “este recurso extraordinário busca a aplicação do Tema 163 STF, o qual discutiu, à luz dos artigos 40, §§ 2º e 12; 150, IV; 195, § 5º; e 201, § 11, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da exigibilidade de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade, tendo em vista a natureza jurídica de tais verbas, e restou decidido que ‘não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade’” (fl. 6, e-doc. 47).



    Anota que, “uma vez reconhecida a inconstitucionalidade da decisão recorrida, cumpre, então, reconhecer que a decisão alvo da insurgência da parte agravante implica em ofensa a direito do agravante e de outros colegas de trabalho, que também sofrem com a incidência de contribuição previdência sobre o adicional de insalubridade, e também sobre o terço de férias” (fl. 9, e-doc. 47).



    No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado os §§ 2º e 12 do art. 40, inc. IV do art. 150, o § 5º do art. 195 e § 11 do art. 201 da Constituição da República e pede “seja conhecido e provido o presente recurso extraordinário para reformar a decisão da Turma Nacional de Uniformização para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade e terço constitucional de férias, e que seja fixada condenação da União à repetição do indébito a tal título, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação” (fl. 26, e-doc. 39). 



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    5. Cumpre afastar o óbice da decisão agravada relativo à insuficiência da preliminar de repercussão geral, pois a agravante cumpriu a aludida preliminar de repercussão.



    A superação desse fundamento, entretanto, é insuficiente para o provimento da pretensão da agravante.



    6. Anote-se que a controvérsia posta nos presentes autos é sobre a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregado sobre terço constitucional de férias e adicional de insalubridade, a afastar a aplicabilidade do Recurso Extraordinário n. 1.072.485-RG, Tema 985, que trata da legitimidade de incidência da contribuição social patronal sobre os valores pagos a empregados a título de terço constitucional de férias.



    7. Consta dos fundamentos do acórdão da Primeira Turma Recursal do Paraná:



    “Em primeiro lugar, convém registrar que a parte autora, muito embora seja servidora pública municipal, está vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, e não a Regime Próprio de Previdência de servidores públicos. 



    Dessa forma, não é aplicável ao caso o entendimento definido no Tema 163 pelo STF, uma vez que este tem como pano de fundo a estrutura normativo-constitucional do Regime Próprio de Previdência dos servidores públicos da União, e não a dos trabalhadores do Regime Geral de Previdência Social, que possui regras próprias e bastante distintas. 



    Superada tal questão, observa-se que, de qualquer modo, em relação às verbas recebidas pela parte autora a título de adicional de férias, sua pretensão procede. No que diz respeito ao terço constitucional incidente sobre as férias regularmente fruídas pelo trabalhador, a jurisprudência desta Turma encontra-se pacificada no sentido de reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária.



    (...) O mesmo raciocínio se aplica ao adicional de insalubridade. O STF já decidiu, ao julgar o Tema nº 163 (RE 593.068), que sobre referida verba não deve incidir contribuição previdenciária, já que não há incorporação aos proventos de aposentadoria: (...).



    Ainda que referido tema se aplique apenas aos servidores públicos, a verdade é que a natureza do adicional de insalubridade é a mesma para os celetistas, não se incorporando à aposentadoria destes trabalhadores.



    Sendo assim, impõe-se a reforma da sentença, com o reconhecimento da inexigibilidade da cobrança da contribuição previdenciária do segurado empregado público (art. 20 da Lei 8.212/91) incidente sobre o 1/3 de férias e o adicional de insalubridade, e a condenação da União à repetição do indébito, respeitada a prescrição quinquenal. Sobre os valores devidos incidirá a taxa SELIC (englobando correção monetária e encargos decorrentes da mora), desde a data do pagamento indevido do tributo” (fls. 3-4, e-doc. 13).



    Em 31.3.2022, a Primeira Turma Recursal do Paraná adequou parcialmente o acórdão nos seguintes termos:



    “O acórdão adequando reconheceu como indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre terço de férias e sobre o adicional de insalubridade a cargo do empregado. 



    Passo, assim, à análise sobre a possibilidade de adequação. Contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade.



    No que diz respeito à contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, ‘diante da natureza remuneratória, incide contribuição previdenciária sobre as verbas relativas aos adicionais de horas extras, noturno, periculosidade, insalubridade e de transferência’ (AgInt no REsp n. 1.903.741/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 31/08/2021). 



    Ademais, a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, por ocasião do julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n. 5000025-95.2020.4.04.7139 (rel. ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, j. em 22/10/2021), fixou tese no sentido de que incide contribuição previdenciária para o Regime Geral de Previdência Social sobre o adicional de insalubridade: (...).



      (...) impõe-se a adequação do acórdão anteriormente proferido, a fim de que seja reconhecida a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade, passando-se a julgar improcedente o pedido da parte autora neste ponto.



      (...) em respeito à posição majoritária deste Colegiado, deixo de adequar o acórdão em relação à contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, nos termos da fundamentação supra. 



    Portanto, em juízo de retratação, o acórdão anteriormente proferido deve ser adequado apenas com relação à contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade, para o fim de reconhecer a incidência do tributo sobre tal rubrica” (fls. 2-8, e-doc. 31).



    Não prospera o argumento da agravante de “aplicação do Tema 163 STF” ao presente caso.



    Na espécie em exame, pelo julgado recorrido se reconheceu que “incide contribuição previdenciária para o Regime Geral de Previdência Social sobre o adicional de insalubridade”.



    Este Supremo Tribunal Federal assentou que o Tema 163 da repercussão geral trata de não incidência de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público estatutário, a dizer, não se trata de incidência de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias e adicional de insalubridade de servidor público com vínculo celetista, não se havendo cogitar de identidade do presente processo com o Tema 163 da repercussão geral. Confira-se a ementa desse julgado:



    Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham repercussão em benefícios. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas” (RE n. 593.068, Relator o Ministro Roberto Barroso, Tema 163, DJe 22.3.2019).



    Nesse sentido, confira-se também:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS EFETIVAMENTE GOZADAS. INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 163. NÃO-APLICABILIDADE. 1. A incidência ou não de contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas durante as férias efetivamente gozadas pelos empregados demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, de modo a inviabilizar o processamento do apelo extremo. 2. O Tema 163 da sistemática da Repercussão Geral, cujo recurso-paradigma é o RE-RG 593.068, de relatoria original do Ministro Joaquim Barbosa e atualmente sob a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 22.05.2009, além de não tratar de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga durante o período de férias gozadas, mas apenas sobre o adicional de férias (terço constitucional), aplica-se tão somente aos servidores públicos federais. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 949.275- AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 15.4.2016).



    8. Rever o entendimento do Tribunal de origem, quanto à natureza jurídica das verbas para efeito de incidência, ou não, de contribuição previdenciária, demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 8.212/1991). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Contribuição previdenciária. Alcance da expressão folha de salários. Incidência sobre ganhos habituais do empregado. RE-RG 565.160 (tema 20). 4. Adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade. Natureza da verba. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%” (RE n. 1.202.233-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.8.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 908. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADO CELETISTA. TERÇO DE FÉRIAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – Incidência da contribuição previdenciária paga pelo empregado celetista sobre o terço de férias. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional para aferir sua ocorrência (Tema 908 – RE 892.238-RG). II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)” (RE n. 887.660-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.3.2017).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS E FÉRIAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 163. CONTROVÉRSIA SOBRE A INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS BASEADA NA NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O entendimento firmado no Tema 163 da Repercussão Geral não guarda similitude com a controvérsia posta nestes autos. A matéria discutida no RE 593.068-RG diz respeito à incidência de contribuições sobre as parcelas recebidas pelos servidores públicos; logo, não se aplica às contribuições patronais da iniciativa privada. 2. A incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras, adicionais e férias é controvérsia de índole infraconstitucional. A ofensa ao texto constitucional, se existisse, seria meramente indireta ou reflexa. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (RE n. 1.162.671-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.10.2019).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    9. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de setembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora