Tribunal: STF
Processo: HC 223674
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-11
Data de publicação: 2023-01-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 786.458/SP, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). 



    Segundo a denúncia, 



    [...] no dia 18 de dezembro de 2020, por volta das17h, na rua 2, Nossa Senhora de Fátima, e na zona rural situada no Bairro dos Nogueiras, nesta cidade e comarca de Socorro, ORLANDO NOGUEIRA FILHO, qualificado a fls. 18, trazia consigo e tinha em depósito, para fins de venda e comercialização, 51 (cinquenta e uma) porções de maconha e 8 (oito) tijolos de idêntica droga, que juntas pesavam 4.868,8g (quatro quilos, oitocentos e sessenta e oito gramas e oito decigramas), conforme auto de exibição e apreensão de fls. 11/14 e laudos de exame químico-toxicológicos de fls. 80/81, 83/84, 85/87 e 89/90, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo.



    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão ficou assim ementado:



    [...]



    - A causa de diminuição da pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 é aplicável ao apenado primário, de bons antecedentes, que não se dedica à atividade criminosa ou integra organização criminosa.



    - Do acórdão impugnado, extrai-se que "o próprio acusado admitiu que estava se dedicando à atividade criminosa, que terceiros ligavam e ele ia entregar as drogas, e na residência do acusado foram encontrados, além da expressiva quantidade de drogas, uma balança, embalagem, faca com resquício de droga, tudo a demonstrar a efetiva dedicação à atividade criminosa" (fl. 38).



    - A dedicação do apenado à atividade criminosa está demonstrada, notadamente, pela sua confissão e por haverem sido localizados petrechos típicos da prática profissional da mercancia ilícita. De todo modo, a reforma do quadro fático-probatório firmado na origem não tem lugar na via estreita, de cognição sumária, do habeas corpus.



    - Por sua vez, a despeito de o agravante ser tecnicamente primário e de a sua pena definitiva não ter ultrapassado o patamar de 8 anos de reclusão, a presença de circunstância judicial negativada, a qual, inclusive, ensejou a exasperação da sanção básica, impõe a manutenção do regime prisional inicial fechado, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal.



    - Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea para justificar a não aplicação do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, eis que todas as circunstâncias judicias do artigo 59 do Código Penal foram consideradas favoráveis ao paciente; e (b) a fixação de regime inicial fechado no cumprimento de pena do paciente está em total descompasso com a jurisprudência da Corte Suprema. Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a referida minorante, assim como estabelecido regime prisional menos gravoso. 



    É o relatório. Decido. 



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 



    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça chancelou a conclusão das instâncias ordinárias acerca da inaplicabilidade da referida minorante, conforme se extrai do seguinte trecho do voto condutor do acórdão ora impugnado: 



    A defesa alega que o agravante tem direito à causa de diminuição da pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. 



    A referida minorante é aplicável ao apenado primário, de bons antecedentes, que não se dedica à atividade criminosa ou integra organização criminosa. 



    O juiz singular indeferiu a benesse com a fundamentação a seguir: "apesar da primariedade do acusado, posto que nos termos do julgado RESP n 1.916.596, as condenações anteriores indicadas na certidão a fls. 38 confirmam o envolvimento do acusado em atos infracionais e não permitem o reconhecimento dos bons antecedentes descritos no art. 33, par. 4.º, da Lei de Drogas" (fl. 28). 



    Por sua vez, do acórdão impugnado, extrai-se que "o próprio acusado admitiu que estava se dedicando à atividade criminosa, que terceiros ligavam e ele ia entregar as drogas, e na residência do acusado foram encontrados, além da expressiva quantidade de drogas, uma balança, embalagem, faca com resquício de droga, tudo a demonstrar a efetiva dedicação à atividade criminosa" (fl. 38). 



    Assim, constata-se que a dedicação do apenado à atividade criminosa está demonstrada, notadamente, pela sua confissão e por haverem sido localizados petrechos típicos da prática profissional da mercancia ilícita. 



    De todo modo, a reforma do quadro fático-probatório firmado na origem não tem lugar na via estreita, de cognição sumária, do habeas corpus.



    Na espécie, infere-se que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. O registro da apreensão de acentuada quantidade de entorpecente (4.868,8g de maconha) destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Não bastasse, a Corte estadual consignou que o próprio acusado admitiu que estava se dedicando à atividade criminosa, que terceiros ligavam e ele ia entregar as drogas, e na residência do acusado foram encontrados, além da expressiva quantidade de drogas, uma balança, embalagem, faca com resquício de droga, tudo a demonstrar a efetiva dedicação à atividade criminosa.



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    (…) 



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ( A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 



    A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça consignou:



    Por sua vez, a despeito de o agravante ser tecnicamente primário e de a sua pena definitiva não ter ultrapassado o patamar de 8 anos de reclusão, a presença de circunstância judicial negativada, a qual, inclusive, ensejou a exasperação da sanção básica, impõe a manutenção do regime prisional inicial fechado, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal. 



    Por tudo isso, não há razões para modificar o entendimento anterior 



    As particularidades do caso concreto acima declinadas constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado –, que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do crime. 



    A decisão proferida pelo STJ, portanto, não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 



    Ainda, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:



    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se. 



    Brasília, 11 de janeiro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente