Tribunal: STF
Processo: RE 1423635
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-16
Data de publicação: 2023-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. LEGITIMIDADE DE COBRANÇA NO ANO DE 2022. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E DA GERAL. JULGAMENTO PENDENTE. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NS. 7.066, 7.070 E 7.078. SOBRESTAMENTO NA ORIGEM. DEVOLUÇÃO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:



    “APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONCESSÃO DA ORDEM NA ORIGEM, A FIM DE DECLARAR INEXIGÍVEL A DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS NAS TRANSAÇÕES REALIZADAS ATE 31/12/2022. INCONFORMISMO DO ENTE FEDERATIVO. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. DESNECESSIDADE. DIPLOMA LEGAL QUE MERAMENTE REGULAMENTA O TRIBUTO, O QUAL FOI INTRODUZIDO PELA EC N. 87/2015. COBRANÇA QUE DEVE OBSERVAR APENAS OS NOVENTA DIAS DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA NORMA, CONSOANTE ESTABELECE O ART. 150, INCISO III, ALÍNEA ‘B’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. (Min. Alexandre de Moraes, ADI 7.066/DF)” (e-doc. 17).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 21).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IX do art. 93, o inc. I e a al. a do inc. III do art. 146, o inc. III do art. 150 e as als. a, d e i do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.



    Assinala tratar-se “de Mandado de Segurança impetrado para obstar a exigência, pelo Estado de Santa Catarina, desde 01/01/2022, do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais, realizada pelo Recorrido, de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do imposto estadual, estabelecidos no Estado de Santa Catarina, até que seja publicada legislação estadual instituindo tal tributação; ou, subsidiariamente, para que tal cobrança somente passe a ser exigível a partir de 01/2023, em respeito ao princípio da anterioridade anual; ou, ainda subsidiariamente, a partir de 04.04.2022, período de 90 dias a contar da LC 190/2022” (fl. 4, e-doc. 23).



    Salienta que, “com a edição da lei complementar federal, caberia então aos Estados e ao Distrito Federal promulgarem os seus próprios atos normativos, em respeito ao princípio da legalidade, a fim de exercerem a sua competência tributária e estabelecerem a cobrança do DIFAL a consumidor final, respeitando-se os princípios constitucionais, especialmente o da anterioridade anual, ou quando menos, da nonagesimal, conforme, inclusive, ressaltado expressamente na lei complementar” (fl. 15, e-doc. 23).



    Assevera que “o Estado de Santa Catarina, assim como outros Estados, passou a exigir o DIFAL em venda para consumidor final não contribuinte, sem a edição da legislação pertinente, publicada após a Lei Complementar 190/2022, portanto sem qualquer respaldo legal, e ainda, sem respeitar a anterioridade anual aplicáveis ao caso, por força do disposto no texto constitucional” (fl. 15, e-doc. 23).



    Sustenta que, “como a LC 190/2022 efetivamente instituiu e regulamentou o DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não consumidores apenas em 2022, fornecendo amparo legal e constitucional para a sua criação pelos Estados e pelo Distrito Federal, tem-se que o exercício da sua competência tributária para cobrança de tal tributo somente poderia ser realizada a partir de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade anual” (fl. 16, e-doc. 23).



    Enfatiza que “a cobrança do DIFAL tal qual feita pelo Recorrido é manifestamente ilegal, posto que com base em legislação promulgada antes da LC 190/2022, e absolutamente inconstitucional, que em desrespeito ao art. 150, III alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ da CF, violando os direitos da Recorrente, sendo necessária a reforma do v. acórdão proferido pelo TJSC para conceder a segurança pleiteada em sua integralidade, a fim de afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS até que seja promulgada legislação de Santa Catarina válida e vigente, ou quando menos, que seja afastada tal cobrança inconstitucional por todo o ano de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade anual” (fl. 16, e-doc. 23).



    Afirma que “a LC 190/2022, ao trazer as alterações perpetradas na Lei Complementar nº 87/1996, instituiu e regulamentou verdadeiro novo tributo” (fl. 17, e-doc. 23).



    Menciona “a larga insegurança jurídica dos contribuintes ao se permitir que haja a cobrança do DIFAL de forma imediata após a promulgação da LC 190/2022. Uma porque o contribuinte foi surpreendido no meio do exercício fiscal, não possibilitando que este se programe para arcar com tributos mais altos. Duas porque os Estados e o Distrito Federal estão divergindo, inclusive, quanto ao momento da cobrança do DIFAL, sendo que alguns já estão em cobrança, outros estipularam a cobrança para 90 dias, outros em datas diversas, deixando o contribuinte inseguro quanto a legalidade da cobrança e a partir de qual momento tal exigência pode ser feita” (fl. 24, e-doc. 23).



    Pede o provimento do presente recurso extraordinário “para que seja obstada a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais efetuadas pela Recorrente cujo consumidor final não é contribuinte de ICMS, até que seja promulgada lei estadual válida e vigente que dê amparo a tal cobrança, e somente após o transcurso da anterioridade tributária a ela aplicável, em respeito ao princípio da legalidade; ou, quando menos, para que tal cobrança somente seja realizada a partir de 2023, em respeito ao princípio constitucional da anterioridade tributária; b) como consequência do provimento do pedido anterior, caso a Recorrente venham efetuar o recolhimento do DIFAL no curso da presente ação, que lhe seja assegurado o direito de restituir o montante pago, por sua escolha, compensação, creditamento em sua escrita fiscal ou quaisquer outras modalidades previstas em lei, devidamente corrigidos pela Taxa Selic, ou outro índice de correção o qual venha a substituí-la” (fl. 25, e-doc. 23).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    3. Na espécie vertente, o Tribunal de origem reformou a sentença para declarar a exigibilidade do crédito tributário do Diferencial de Alíquota do ICMS sem aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e da anual, desde a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, por concluir não ter havido criação nem majoração de tributo: 



    “Destarte, como bem salientado pelo eminente Des. Odson Cardoso Filho, ‘a orientação do Supremo Tribunal Federal, ao menos por ora, rechaça a aplicação do princípio da anterioridade na incidência da DIFAL nas operações interestaduais a consumidores não contribuintes do ICMS, considerando que [1] a exigência de lei complementar federal, tal como reconhecido na ADI N. 5.469/DF e no RE n. 1.287.019/DF, não leva, automaticamente, à aplicação do princípio da anterioridade e [2] a DIFAL constitui técnica fiscal de distribuição de receitas, e não implica instituição ou majoração de tributo, razão pela qual inexistente óbice à produção de efeitos no mesmo exercício’ (autos de n. 5076428-25.2020.8.24.0023). (...)



    Dessarte, há de se concluir que não há direito líquido e certo a ser tutelado nos termos pleiteados pela parte impetrante. (...)



    Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para denegar a ordem e extinguir a ação, com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC/2015, nos termos da fundamentação” (fl. 7-, e-doc. 17).



    Estão pendentes de análise, neste Supremo Tribunal, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078, Relator o Ministro Alexandre de Moraes. Nelas se busca a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 190/2022, que dispõe sobre normas gerais referentes ao Diferencial de Alíquota do ICMS e a possibilidade de se exigir o tributo no exercício financeiro de 2022.  



    O resultado do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 poderá afetar a conclusão adotada pelo Tribunal de origem.  



    Faz-se presente, na espécie, excepcionalidade a justificar a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça, para que aguarde o julgamento daquelas Ações Diretas de Inconstitucionalidade. 



    Em caso semelhante, ao decidir o Recurso Extraordinário n. 1.422.899, o Ministro Dias Toffoli assentou:



    “Verifica-se que a matéria discutida no recurso extraordinário também está em discussão nas ADI,s nº 7.066/DF, 7070/DF e 7.078/CE. Discute-se nessas ações diretas a possibilidade de cobrança, ainda no ano de 2022, do diferencial de alíquotas do ICMS, mais precisamente, do DIFAL, nas operações interestaduais em relação ao consumidor final não sujeito ao imposto, considerando a edição da Lei Complementar nº 190/22 e os prazos correspondentes às anterioridades geral e nonagesimal.



    Nesse sentido, é necessário portanto, se aguardar o julgamento das ADI´s supracitadas.



    Diante disso, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem visando o aguardo do julgamento das ADI´S de nº 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, exercendo eventual juízo de retratação após o trânsito em julgado das referidas ações diretas” (DJe 8.3.2023).



    Confiram-se também as seguintes decisões, nas quais Ministros deste Supremo Tribunal determinaram a devolução para a origem de processos nos quais se discutia controvérsia análoga à trazida na espécie: RE n. 1.421.101, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 2.3.2023; RE n. 1.420.523, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 2.3.2023; RE n. 1.420.563, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 2.3.2023; RE n. 1.419.766, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 22.2.2023; e RE n. 1.418.721, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 8.3.2023.  



    4. Pelo exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina, para que aguarde o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 e, após o julgamento dos paradigmas, exerça eventual juízo de retratação, se for o caso.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de março de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora