Tribunal: STF
Processo: HC 232281
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-06
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 654.176/SP.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11343/2006). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. Posteriormente, em cumprimento à decisão proferida pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 596.603/SP, o Tribunal estadual estabeleceu o regime semiaberto (Doc. 2 – fl. 69). 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no STJ, ocasião em que o Ministro relator concedeu a ordem, em parte, apenas para substituir a pena privativa de liberdade imposta ao paciente por duas restritivas de direitos (Processo n. 1503942-76.2018.8.26.0602, da 1ª Vara Criminal da comarca de Sorocaba/SP) a serem estabelecidas pelo Juízo da execução. Eis o teor da decisão: 



    No que se refere ao regime inicial fixado, não diviso ilegalidade no acórdão, pois a gravidade concreta do crime, extraída da quantidade e natureza das drogas, consubstancia fundamento idôneo à luz da orientação jurisprudencial desta Corte: 



    Eis a fundamentação lançada no acórdão atacado (fl. 50 - grifo nosso): 



    O regime fechado foi fixado em razão da natureza, quantidade de droga (total de 128,99g de cocaína) e circunstâncias concretas do caso, notadamente pela apreensão de 7000 microtubos plásticos vazios, evidentemente destinados ao acondicionamento da droga fracionada, tudo voltado à sua comercialização, a demonstrar o maior alcance da conduta, e, nesse contexto, a grande extensão da ofensa ao bem jurídico protegido. Nos termos da recente decisão proferida pela 6ª Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus nº 596.603, redimensiono o regime prisional para o semiaberto, pelos fundamentos expostos no Acórdão (fls. 201/209). [...] 



    De outra parte, no que se refere à vedação da pena substitutiva, diviso ilegalidade no acórdão hostilizado. 



    Do que se colhe do aresto, a Corte de origem negou a benesse com base na conclusão de que substituição não seria suficiente. Confira-se (fls. 40/41): 



    [...] Ademais, além da total incompatibilidade com o regime prisional estabelecido, não estão preenchidos os requisitos cumulativos do artigo 44, do Código Penal, pois, ainda que se considerem presentes os exigidos nos incisos I e II, o III não se implementa, na medida em que os motivos e as circunstâncias do crime (lucro fácil em detrimento da essência e condição humana), aliados às consequências (fator de séria desestabilização familiar e social), deixam franqueada a insuficiência da substituição punitiva e da suspensão da pena. [...] 



    Sucede que o paciente faz jus à substituição pretendida, pois é primário, ostenta circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base no mínimo legal) e a pena foi fixada em patamar inferior a 4 anos, sendo, assim, inviável negar a benesse (art. 44 do CP). 



    Nesta ação, o impetrante alega, em síntese: a argumentação exarada pela autoridade coatora para justificar a imposição do regime semiaberto se mostra absolutamente inidônea, já que calcada na gravidade do tipo penal violado. Requer, assim, a concessão da ordem, de tal modo que reste fixado o regime inicial aberto para que o paciente inicie o cumprimento da reprimenda que lhe foi imposta. 



    É o relatório. Decido. 



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.



    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade.



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    No presente caso, no entanto, não houve a devida compatibilização. É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    Infere-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11343/2006). 



    Os elementos apontados pelas instâncias antecedentes, no entanto, não se mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo porque (a) a pena-base foi estabelecida no mínimo legal; (b) houve o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado; (c) não há registro de reincidência; e (d) o Superior Tribunal de Justiça determinou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois é primário, ostenta circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base no mínimo legal) e a pena foi fixada em patamar inferior a 4 anos, sendo, assim, inviável negar a benesse (art. 44 do CP). 



    Presentes essas circunstâncias, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em casos análogos: HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016.



    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388), o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos à paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).



    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para fixar ao paciente, no tocante à ação penal 1503942-76.2018.8.26.0602, em trâmite na 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorocaba/SP, o regime inicial aberto. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de setembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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