Tribunal: STF
Processo: RE 1442046
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 15/3/2017, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAS E OS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS EM CURSO. MARCO TEMPORAL QUE SE REFERE À CONSTITUIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS, NÃO AO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alíneas “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF.



    1. Apelação a desafiar sentença que concedeu a ordem, para afastar a inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por considerar inconstitucional; 2) autorizou à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela SELIC, observada a prescrição quinquenal, com efeitos da modulação da decisão no RE574.706/PR, a partir de 15/03/2017, id. 4058302.22278609.



    2. A apelante alega, em síntese que a sentença merece reforma para adequar-se à modulação de efeitos temporais determinada pelo STF no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR, que considerou como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15/03/2017, de forma que deve ser reconhecido o direito à repetição do indébito apenas dos recolhimentos cujos fatos geradores foram posteriores a referida data, id. 22755843.



    3. No julgamento do RE 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’.



    4. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, ‘b’ - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14.



    5. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 574.706.



    6. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, data em que foi julgado o RE 574.706/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 12/05/2021, DJ 92, divulgado em 13/05/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 574.706/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 15/03/2017, ressalvadas ‘as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento’ em 15/03/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC.



    7. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 574.706/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 15/03/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar.



    8. Considerando que ação mandamental foi ajuizada no ano de 2021 e não há notícia de qualquer procedimento administrativo prévio, os efeitos financeiros buscados e efetivamente deferidos devem se submeter à barreira temporal fixada (15/03/2017).



    9. Aplico, de ofício, desde logo, para fins de restituição/compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente, a modulação dos efeitos, a partir de 15/03/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR.



    10. Apelação improvida.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. Alega que o acórdão recorrido teria aplicado equivocadamente a modulação temporal de efeitos estabelecida por esta Corte no Tema 69 de Repercussão Geral, que fixou o dia 15/3/2017 como o marco inicial para a aplicação da tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, uma vez que permitiu a compensação de valores relativos a fatos geradores ocorridos antes de referida data.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    Colhe-se da sentença mantida pelo acórdão extraordinariamente recorrido a seguinte disposição:



    “Reconheço o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição, bem como levando em consideração que o contribuinte poderá reaver, a partir de 15/3/2017, os valores pagos indevidamente (decisão proferida pelo STF no dia 13/05/2021 e publicada na Ata de Julgamento DJE -ATA Nº 13, de 12/5/2021, DJE nº 92, ao modular os efeitos da decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS- RE 574.706/PR).” (grifos nossos)



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2/10/2017, Tema 69, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.



    Demais disso, no julgamento dos embargos de declaração contra o acórdão paradigma (RE 574.059-ED, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12/8/2021), a Corte esclareceu que o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal e modulou a eficácia da decisão para que produzisse efeitos a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações judicias e os procedimentos administrativos protocolados antes dessa data, que não é o caso dos autos.



    Nesse ponto, cabe ressaltar que a decisão da Corte preservou as obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017, ainda que o pagamento ou a cobrança do crédito tributário venha a ocorrer em momento posterior.



    Dessa orientação divergiu parcialmente o acórdão recorrido, vez que, ao permitir a compensação de valores pagos a partir de 15/3/2017, acabou por atingir obrigações tributárias constituídas antes de referida data, merecendo reforma quanto ao ponto.



    No mesmo sentido, confiram-se as seguintes decisões monocráticas: RE 1.437.511, Rel, Min. Edson Fachin, DJe de 16/6/2023; RE 1.439.863, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 15/6/2023; RE 1.440.062, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.371, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.935, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/6/2023; ARE 1.436.248, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 7/6/2023; ARE 1.434.907, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 18/5/2023.



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil/2015, para excluir da segurança concedida qualquer direito relativo a obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017.



    Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de junho de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente