Tribunal: STF
Processo: HC 235199
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-27
Data de publicação: 2023-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, REGIME MENOS GRAVOSO E RESTRITIVAS DE DIREITO: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Rebeca Demleitner Cafure, advogada, em 14.11.2023, em benefício de Robson Lima Vargas, contra decisão pela qual, em 27.9.2023, o Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem do Habeas Corpus n. 852.293/MS (fls. 1-4).



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pela alegada prática do crime previso no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa (fl. 1, e-doc. 5). 



    3. Em 28.2.2023, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul deu provimento ao recurso de Apelação Criminal n. 0000451-87.2022.8.12.0052, interposto pelo Ministério Público, estabelecendo o regime fechado ao paciente (fls. 1-2, e-doc. 4). Esta a ementa do julgado: 



    “APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – REGIME PRISIONAL – MODULADORA DESFAVORÁVEL AO SENTENCIADO – GRAVIDADE DO CASO – REGIME FECHADO DEVIDO – PREQUESTIONAMENTO – COM O PARECER, RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 



    A especificação do regime prisional inicial não está atrelada única e exclusivamente ao quantum que porventura venha a ser concretamente fixado, cabendo ao julgador efetuar tal apreciação também à luz do artigo 33, § 3º, c/c artigo 59, ambos do Código Penal, e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também à luz das preponderantes enfocadas no artigo 42 da Lei Antitóxicos. 



    Situando-se a pena privativa de liberdade em patamar superior a quatro anos e militando desfavoravelmente ao acusado, ainda que primário, circunstância judicial, expressamente reconhecida na sentença, se afigura cabível a fixação de regime prisional mais gravoso, sob pena de inobservar o fator retributivo da reprimenda.



    Acresça-se a gravidade concreta do caso enfocado, notadamente considerando que o acusado-recorrido desenvolvia a mercancia de maneira habitual, inclusive com o envolvimento de outros pessoas não identificadas, disponibilizando até o mesmo serviço de entrega, na modalidade disk drogas – delivery, alcançando, como corolário, inúmeros usuários. Destarte, também por essa ótica, o regime prisional deve corresponder ao acentuado grau de censura da conduta, tendo em vista que o perigo que a lei pretende obstar em casos desse naipe não é somente o individual, mas, sobretudo, o coletivo.



    É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões.



    Com o parecer, recurso conhecido e provido” (fl. 1, e-doc. 4).



    4. Contra esse acórdão foi interposto recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Impetrado o Habeas Corpus n. 852.293/MS no Superior Tribunal de Justiça, buscando-se “a aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com a fixação do regime prisional menos gravoso, substituída a pena corporal por penas restritivas de direitos”, o Relator, Ministro Messod Azulay Neto, indeferiu a medida liminar em 6.9.2023, como consta do sítio do Superior Tribunal de Justiça. 



    5. Em 27.9.2023, o Ministro Messod Azulay Neto, ao julgar o mérito do Habeas Corpus n. 852.293/MS no Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem, reafirmando os fundamentos da Apelação Criminal n. 0000451-87.2022.8.12.0052 (fls. 1-4, e-doc. 5).



    6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante sustenta flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, pois “o juízo elevou a pena base em 1 ano e 100 dias-multa, devido a quantidade de entorpecente apreendido com fundamento no art. 42 da lei de drogas. Contudo, o acréscimo foi feito ao arrepio do entendimento firmado pelo STJ, que adiante será demonstrado. Ademais, na terceira fase da dosimetria da pena, deixou de aplicar o tráfico privilegiado sob o fundamento de que, pela quantidade de droga apreendida, presume-se que o Paciente integre organização criminosa, fundamento que colide frontalmente com o entendimento manso e pacífico do Supremo Tribunal Federal” (fl. 2, e-doc. 1). 



    Alega flagrante ilegalidade também no regime inicial estabelecido pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul ao confirmar a sentença em apelação criminal, porque “o recrudescimento do regime foi assentado basicamente na quantidade da droga apreendida. No entanto, tenho que o total de entorpecente apreendido não se revela expressivo o suficiente para justificar o agravamento do regime inicial de cumprimento da pena, mormente no caso de réu primário e sem antecedentes criminais. E, diante da situação fática, o paciente faz jus ao redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas em seu patamar máximo” (fl. 2, e-doc. 1).



    Assevera que, “[n]os casos em que a ilegalidade for flagrante, esse colendo Supremo Tribunal Federal tem aceitado Habeas Corpus em substituição a revisão criminal” (fl. 4, e-doc. 1).



    Argumenta que “a ilegalidade é flagrante, tendo em vista que o Excelentíssimo Desembargador Relator do Recurso de Apelação, utilizou de fundamento inidôneo para fixar o regime inicial fechado, qual seja, a quantidade de droga com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas. Afirmando presumir-se que o Paciente integre organização criminosa por este motivo e não aplicar ao caso o redutor do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei de drogas)” (fl. 4, e- doc. 1).



    Ressalta que, “apesar da primariedade, ausência de antecedentes criminais e da ínfima quantidade de entorpecente, não poderia o ilustre julgador presumir que o paciente se dedique a atividade criminosa, pois além disso, ele comprovou trabalho lícito, pois exercia a função de barbeiro, conforme anexo aos autos do processo de origem” (fl. 6, e-doc. 1).



    Assevera que “concluir que a Jurisdição não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, na hipótese, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, na decisão proferida, não foi consignado elemento suficiente para demonstrar que o Paciente se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa como consta no trecho da respeitável sentença de origem” (fl. 6, e-doc. 1).



    Ressalta “a ocorrência de manifesta ilegalidade a autorizar a impetração do presente remédio heroico, haja vista ter o Paciente preenchido todos os requisitos para ser agraciado com a benesse” (fl. 6, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Diante do exposto, requer:



    A concessão do pedido liminar para que o paciente seja imediatamente posto em liberdade;



    No mérito, requer a confirmação da liminar com a concessão da ordem para que incida no caso o redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º da Lei de drogas em seu patamar máximo de 2/3, bem como a aplicação da Súmula vinculante n. 59, para a modificação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito;



    Subsidiariamente, caso outro seja o entendimento, requer o reestabelecimento da sentença de origem para a fixação do regime inicial semiaberto” (fl. 11, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    7. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    8. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática proferida no Habeas Corpus n. 852.293/MS pelo Ministro Messod Azulay Neto, Relator, que, em 27.9.2023, denegou a ordem e manteve as decisões das instâncias antecedentes (fls. 1-4, e-doc. 5).



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021). Confiram-se também, por exemplo, estes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. PRISÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 221.246-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 17.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 



    1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).



    9. Há ainda outros óbices à pretensão da impetrante. No sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, tem-se que a Apelação n. 0000451-87.2022.8.12.0052 transitou em julgado em 1º.6.2023. Em consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que o Habeas Corpus n. 852.293/MS, objeto desta impetração, transitou em julgado em 9.10.2023.



    A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal é no sentido da inviabilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, o que não se demonstra na espécie, como alegado pela defesa. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA ESPÉCIE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.769-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 11.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 



    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 



    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria;RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762,Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 



    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Na mesma linha são, por exemplo, os seguintes julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    10. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais.



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.



    11. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se analisar a arguida ilegalidade na análise das circunstâncias judiciais em recurso de apelação, na qual fixado o regime inicial fechado ao paciente e na não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.346/2006. 



    12. Tem-se nos autos que, ao condenar o paciente na Ação Penal n. 0000451-87.2022.8.12.0052, o juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Anastácio/MS assim fundamentou a sentença, para afastar a aplicação da fração redutora da pena pelo tráfico privilegiado, fixar o regime de cumprimento pena e não substituir a pena por restritivas de direito:



    “Da não aplicabilidade do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas



    Somente o réu primário, de bons antecedentes, que não se dedica à atividades criminosas e não integra organização criminosa, faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Por oportuno, resta prejudicado o pedido de aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, eis que, a quantidade de droga apreendida, de 646g de pasta-base de cocaína e 52g de cocaína, ao meu ver, demonstra que o réu se dedica ao tráfico de drogas. 



    Ademais, não se sustenta a alegação de que o réu não integra organização criminosa, sobretudo, no que tange ao auto valor do entorpecente apreendido. Aliás, o que se observa é que o acusado atuava de forma organizada e discreta, realizando as transações através de aplicativos de mensagens e recebendo valores através de depósitos eletrônicos, utilizando ainda conta bancária de terceiro para movimentações (f. 156-167).



    Outrossim, na delegacia Robson aponta que havia recebido o ilícito de uma pessoa conhecida como ‘Nego’ e que a droga teria vindo de Campo Grande, capital deste Estado (f. 13-14).



    Resta claro que não se trata de ‘mula’, transportadores de pequenas quantidades de droga, mas de pessoa com amplo envolvimento no tráfico de drogas.



    Não é crível que o réu tenha posse de pasta-base de cocaína e cocaína, drogas de altíssimo valor comercial, sem que haja envolvimento com organização criminosa.



    Nesse passo, a aplicação do redutor de pena, contrasta com a pretensão do legislador que editou a norma, pois não é crível classificar o réu como pequeno traficante ou dizer que se dedicava ao tráfico de drogas apenas para obter meios de subsistência ou pra estear seu próprio vício.



    Fixação da pena



    Do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06



    1ª Fase Circunstâncias Judiciais



    Atento ao disposto no art. 59 do Código Penal e obedecido o critério trifásico, fixo-lhe as penas.



    Na Culpabilidade há elementos que autorizam a elevação da pena, pois o réu transportava quantia considerável de droga de grande potencial destrutivo do organismo e com considerável valor comercial de 646 gramas de pasta-base de cocaína e 52 gramas de cocaína. Portanto, sua conduta é reprovável.



    Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, que revelam ser circunstâncias do crime, são consideradas preponderantes para a fixação da pena-base.



    Sopesando tais elementos, elevo a pena em 1 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa. Registre-se que a culpabilidade, por medir o grau de censura da conduta do agente, é a mais importante das circunstâncias judiciais.



    Para o aumento de pena foi considerado o intervalo de exasperação da pena. (...)



    Assim, fixo definitivamente a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa. (…)



    Do regime prisional



    Fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’ do Código Penal, tendo em vista o quantum fixado, bem como que as circunstâncias do art. 59 não são favoráveis na maioria, consoante artigo 33, § 2º, do Código Penal e Súmula 269 – STJ.



    Constato que mesmo aplicando detração pelo período que se encontra preso preventivamente, não faz jus ao regime menos gravoso. 



    Substituição da pena



    Não substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, porque em consonância ao que dispõe o art. 44, I e II do Código Penal, a parte ré não faz jus, pois a pena é maior que quatro (4) anos.” (fls. 4-7, e-doc. 3).



    13. No julgamento da Apelação Criminal n. 0000451-87.2022.8.12.0052, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, ao dar provimento ao pedido formulado pelo Ministério Público, assim concluiu:



    “Nada obstante o respeito devido ao entendimento esposado pelo magistrado primevo, a pretensão recursal em tela comporta acatamento.



    Mister se faz observar, inicialmente, que na primeira fase da dosimetria foi reconhecida a existência de circunstância judicial negativa, à luz do artigo 42 da Lei Antitóxicos, concernente à natureza e à quantidade de droga apreendida (fl.181), razão pela qual a basilar foi inclusive exasperada em um ano.



    De se considerar, também, que a reprimenda corpórea restou definitivamente fixada em patamar superior a quatro anos e inferior a oito, mais precisamente em 5 (cinco) anos de reclusão (fls.182-183). Nesse contexto, inafastável se afigura a fixação do regime inicial fechado.



    Como cediço, a especificação do regime prisional inicial não está atrelada única e exclusivamente ao quantum que porventura venha a ser concretamente fixado, cabendo ao julgador efetuar tal apreciação também à luz do artigo 33, § 3º, c/c artigo 59, ambos do Código Penal, e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também à luz das preponderantes enfocadas no artigo 42 da Lei Antitóxicos.



    No caso em pauta, restou fixada a condenação em patamar superior a quatro anos e inferior a oito, consoante salientado alhures, o que poderia inicialmente atrair a possibilidade de fixação do regime semiaberto, contudo, insta verificar que em desfavor do recorrido milita circunstância judicial, tal como, aliás, expressamente consignado pelo sentenciante, situação que conduz a regime mais gravoso, sob pena de inobservar o fator retributivo da reprimenda.



    A presença de circunstância judicial negativa, portanto, com pena no patamar aqui mencionado, justifica o início do cumprimento no regime fechado. (…)



    Acresça-se a gravidade concreta do caso enfocado, máxime considerando que o acusado-recorrido desenvolvia a mercancia de maneira habitual, inclusive com o envolvimento de outros pessoas não identificadas, disponibilizando até o mesmo serviço de entrega, na modalidade disk drogas – delivery.



    Destarte, a fixação do regime fechado, também por essa ótica e diante das particularidades que revestem o caso concreto, se revela mais adequado à reprovação e, sobretudo, à prevenção por todos almejada, sob pena de insuficiência da reprimenda.



    Insta consignar que, verificando-se vetorial negativa, nem mesmo a Súmula 269 do STJ conduziria à fixação de regime prisional mais ameno, pois sua incidência somente se justifica quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis, ou seja, hipótese não detectada no caso em pauta” (fls. 3-7, e-doc. 4).



    14. No julgamento do ato coator da presente impetração, o Habeas Corpus n. 852.293/MS, o Ministro Messod Azulay Neto denegou a ordem e reafirmou os fundamentos das decisões antecedentes em relação: a) ao não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao paciente; b) à substituição do regime semiaberto fixado na sentença pelo fechado, estabelecido na apelação criminal; c) o descabimento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Estes os fundamentos da decisão:



    “No que concerne a possibilidade de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, verifico não assistir razão ao paciente.



    In casu, as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente (fl. 32).



    Para tanto, destacou a sentença condenatória que ‘não se sustenta a alegação de que o réu não integra organização criminosa, sobretudo, no que tange ao auto valor do entorpecente apreendido. Aliás, o que se observa é que o acusado atuava de forma organizada e discreta, realizando as transações através de aplicativos de mensagens e recebendo valores através de depósitos eletrônicos, utilizando ainda conta bancária de terceiro para movimentações’ (fl. 32). Portanto, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio.



    A propósito: (…)



    Outrossim, é imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. 



    Nesse sentido: (…) 



    No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.



    Na presente hipótese, verifico que inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judicias (fl. 22) indicadas no acórdão, justifica a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena pelo paciente. 



    A propósito: (...)



    Por fim, verifica-se que o acusado não atende ao requisito objetivo da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto condenado à pena superior a 4 anos. 



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus” (fls. 2-3, e-doc. 5).



    15. Na espécie em exame, as instâncias antecedentes apontaram elementos concretos autônomos para a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena, para o afastamento da aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e para o reconhecimento da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.



    16. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus pela necessidade de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).



    17. No convencimento motivado das instâncias antecedentes, consolidado pela análise das provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas circunstâncias concretas da comprovada conduta praticada pelo paciente para o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Não se demonstra ilegalidade na decisão questioanda, menos ainda dado autorizador da aplicação da minorante neste momento processual, como pretendido pela impetrante. Para afastá-la, as instâncias antecedentes fundamentaram as decisões em “elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas” (fl. 2, e-doc. 5).



    Realçou-se, ainda, que “não se sustenta a alegação de que o réu não integra organização criminosa, sobretudo, no que tange ao auto valor do entorpecente apreendido. Aliás, o que se observa é que o acusado atuava de forma organizada e discreta, realizando as transações através de aplicativos de mensagens e recebendo valores através de depósitos eletrônicos, utilizando ainda conta bancária de terceiro para movimentações” (fl. 2, e-doc. 5).



    A decisão apontada como coatora harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que o tráfico privilegiado deve ser “afastado em razão de dedicação a atividades criminosas e participação em organização criminosa” (RHC n. 216.340-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 13.10.2022). 



    Rever o decidido pelas instâncias antecedentes, para afastar o reconhecimento do paciente como integrante de organização criminosa, com atuação em atividades delitivas, demandaria reexame do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 



    3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 



    4. Não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 219.939-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 11.10.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. 



    1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 



    2. Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório, em especial a variedade de drogas apreendidas nas imediações de estabelecimento de ensino, indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 



    3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível nesta via processual. 



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 232.529-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira DJe 19.10.2023).



    “AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE RECEPTAÇÃO. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 180 DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. 



    1. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 



    2. O