Tribunal: STF
Processo: RHC 213118
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-06
Data de publicação: 2023-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NORMA DE NATUREZA MISTA OU HÍBRIDA (MATERIAL E PROCESSUAL). APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA NORMA. LIMITE TEMPORAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 686.419/RJ.



    2. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 12 dias-multa, ante a prática do crime descrito no art. 56 c/c o art. 15, inc. II, al. “b”, da Lei nº 9.605, de 1998 (transportar produto perigoso em desacordo com as exigências legais cometido mediante coação de outrem para a execução material da infração).



    3. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou provimento à apelação da defesa (e-docs. 70-71 e 91-96). Embargos de declaração foram providos para sanar omissão quanto à aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, mantendo-se, todavia, o decidido na apelação (e-docs. 135-136). Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem. Sobreveio agravo em recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator por ausência de impugnação específica da decisão de inadmissibilidade do recurso. Interposto agravo regimental, a decisão foi mantida pela 5ª Turma do STJ. A defesa formalizou também o citado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça.



    4. Neste recurso, a defesa sustenta ser cabível o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, conforme o teor do art. 28-A do CPP. Alega preenchidos os requisitos para concessão do benefício. Pondera ter postulado a concessão do acordo antes do trânsito em julgado da condenação. Articula contrariado o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.



    5. Requer seja determinada a remessa dos autos ao Ministério Público para fins de oferecimento do referido acordo.



    6. O Ministério Público Federal, em contrarrazões, manifesta-se pelo não provimento do recurso ordinário (e-doc. 267).



    7. Consulta ao andamento processual no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça revelou ocorrido o trânsito em julgado do título condenatório em 02/02/2022 (ARESP nº 1.962.323/RJ).



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Na espécie, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no julgamento dos embargos de declaração na apelação, afastou a aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal sob os seguintes fundamentos:



    “O acordo de não persecução penal, conforme se verifica, juntamente com a suspensão condicional do processo, com a transação penal, com o acordo de leniência e mais alguns outros institutos, configura uma exceção à obrigatoriedade da ação penal pública, de titularidade exclusiva do Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso I, da Constituição da República de 1988.



    Tem como objetivo, como o próprio nome e natureza jurídica indicam, evitar a persecução penal, aplicando-se medidas de cunho restritivo e patrimonial ao agente de uma conduta delitiva, medidas essas que não ostentam a qualidade de pena.



    E justamente por isso, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, em recentíssimo julgado, fixou tese no sentido de que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464, 1ª Turma, j. 11/11/2020, DJe 26/11/2020).



    Ainda que aplicável retroativamente o artigo 28-A do Código de Processo Penal ao caso concreto, o embargante não faria jus à oferta do benefício, ante a existência de dois óbices intransponíveis: o primeiro deles, por já ter sido proferida sentença condenatória, ainda que sem trânsito em julgado, em virtude da interposição do recurso defensivo. O segundo, conquanto o delito do artigo 56, caput, da Lei 9.605/98 tenha pena mínima cominada de um ano (inferior, portanto, aos quatro anos previstos no caput do artigo 28-A do Código de Processo Penal), e o crime não envolva violência ou grave ameaça, não houve a confissão da prática delitiva pelo réu.” (e-doc. 136, grifos nossos).



    9. No ato dito coator, o STJ corroborou o entendimento no sentido de que o recebimento da denúncia e o estágio avançado da persecução penal impedem a oferta do acordo. Eis a síntese do acórdão por meio do qual ficou mantida a decisão do Relator:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. ART. 56 DA LEI N. 9.605/1998. TRANSPORTE IRREGULAR DE BOTIJÕES DE GÁS DE COZINHA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. SENTENÇA PROFERIDA ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 13.964/2019. NÃO CABIMENTO DA ABERTURA DE PRAZO. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. Conforme o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal e nesta Corte, o acordo de não persecução penal (ANPP) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, terá aplicação somente nos procedimentos em curso até o recebimento da denúncia (ARE 1294303 AgRED, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021).



    2. Na hipótese, tendo a denúncia sido recebida em 7/7/2016, e a apelação defensiva sido julgada em 1º/12/2020, descabe falar em retroatividade da Lei 13.964/2019 e, por consectário, em abertura do prazo para oferta de acordo de não persecução penal.



    3. Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 248).



    10. A questão em discussão é a aplicabilidade, no tempo, da norma que prevê o Acordo de Não Persecução Penal, notadamente, o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime), cuja entrada em vigor se deu em 23/01/2020. 



    11. O tema encontra-se afetado ao Plenário deste Pretório Excelso nos autos do Habeas Corpus nº 185.913/DF, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, oportunidade em que a Corte examinará as seguintes questões: 



    “a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado?



     b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou o processo?” 



    12. Não há previsão para o julgamento do mencionado processo. Isso porque o referido habeas corpus:



    (i) em 28/10/2020, foi incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 13/11/2020, mas o julgamento foi interrompido na mesma data, ante destaque do Ministro Relator;



    (ii) em 02/09/2021, foi novamente incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 17/09/2021, sobrevindo novo pedido de destaque, desta vez do e. Ministro Alexandre de Moraes;



    (iii) em 13/10/2021, foi incluído no calendário de julgamento do Pleno, a ser realizado em 18/05/2022, mas em 05/05/2022 foi excluído;



    (iv) em 09/09/2022, foi novamente incluído no calendário de julgamento do Pleno, agendado para a sessão de 22/09/2022, mas foi excluído na véspera;



    (v) foi mais uma vez incluído na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 16/11/2022, mas em 12/11/2022 foi retirado da pauta; e,



    (vi) por fim, foi incluído na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 02/03/2023, mas em 16/02/2023 houve nova exclusão do calendário.



    13. Estou certo de que o julgamento definitivo do Habeas Corpus nº 185.913/DF pelo Plenário contribuiria para a segurança jurídica e pacificação social sobre o tema. Com efeito, após as idas e vindas concernentes à sua pauta, considero que, nos processos que estão submetidos a minha relatoria, a análise da matéria tornou-se imperativa, sob pena de negar-se jurisdição, especialmente diante de recentes pronunciamentos de Ministros da Segunda Turma, que têm demonstrado entendimento consentâneo ao por mim adotado.



    14. Assim, verifico que o disposto acerca dos efeitos do cumprimento do acordo evidencia a natureza da norma que o prevê. Nos termos do § 13 do art. 28-A do CPP, “cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”.



    15. O citado dispositivo evidencia a natureza híbrida ou mista do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Isso porque, embora discipline instituto processual, explicita sua incidência sobre a pretensão punitiva (de natureza material). Em outras palavras, o ANPP é negócio jurídico processual que, ademais, afeta diretamente ius puniendi do Estado. Por essa razão, a doutrina majoritária e a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entendem que tais normas devem observar a regra de direito intertemporal das normas penais, ou seja, a retroatividade benéfica.



    16.  Portanto, a retroatividade da lei processual-material benigna deve ter em consideração os atos processuais relativos ao desenvolvimento do processo; e não simplesmente a data do delito (tempus delicti).



    17. Desse modo, o recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a aplicação retroativa da norma. Ela seguramente deve retroagir para atingir processos em curso, ao menos desde que não ocorrido o trânsito em julgado quando do início da vigência do art. 28-A do CPP, mesmo que ausente a confissão do réu durante a investigação ou o processo. Convergindo com essa posição, cito as decisões monocráticas nos seguintes habeas corpus: HC nº 224.936/SC, Rel. Min. Nunes Marques, j. 07/03/2023, p. 08/03/2023; HC nº 225.491/SE, Rel. Min. Edson Fachin, j. 09/03/2023, p. 10/03/2023; e HC nº 224.654/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 07/02/2023, p. 08/02/2023. Consigno, ainda:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1.(...). 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. (...). 5. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão verificada e reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.”



    (ARE nº 1.174.889-AgR-ED/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 1º/03/2023, p. 10/03/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AOS PROCESSOS INICIADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 (DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO E MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU). RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO ANTERIORMENTE AGRAVADA PARA CONCEDER A ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. II – Trata-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público, no qual, cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP). III – Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão. IV(...)”. V – Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento.



    (RHC nº 207.880-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 13/02/2023, p. 16/02/2023; grifos nossos).



    18. Em arremate, como dito, tenho o limite do trânsito em julgado como certo. Daí, considero imperiosa a possibilidade de retroação aos casos em que a preclusão maior ocorrera após a entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019 (referencial).



    19. No caso concreto, pelo que consta dos autos, quando da entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019, em 23/01/2020, embora já recebida a denúncia, em 07/07/2016, e proferida sentença condenatória esta não havia transitado em julgado. A preclusão máxima da condenação somente se deu em momento posterior, em 02/02/2022, após o STJ ter negado seguimento ao Agravo em Recurso Especial nº 1.962.323/RJ interposto pela defesa, portanto, após o início da vigência da citada norma, o que viabiliza sua aplicação retroativa. A par disso, a defesa postulou aplicação do instituto negocial em momento oportuno, nos embargos de declaração na apelação.



    20. Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF, para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público a fim de se manifestar, motivadamente, sobre a propositura do Acordo de Não Persecução Penal. Enquanto isso, torno sem efeito o trânsito em julgado da condenação e suspendo eventual execução da pena.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator