Tribunal: STF
Processo: RE 1431079
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-04
Data de publicação: 2023-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR: NÃO CONFIGURADO. ACÓRDÃO RECORRIDO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49-ED. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 



Relatório



    1. Em 12.6.2023, foi negado provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Distrito Federal, em decisão cuja ementa é a seguinte:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO. SOBRESTAMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (e-doc. 27).



    2. Intimado dessa decisão em 13.6.2023, o agravante interpôs tempestivamente, em 24.8.2023, agravo regimental (e-doc. 28).



    3. O agravante afirma que “a controvérsia veiculada no apelo extremo reside na necessidade de se observar a modulação sobre os efeitos da inconstitucionalidade em relação ao preceitos da LC nº 87/96 impugnados” (fl. 5, e-doc. 29).



    Argumenta que a decisão proferida nos embargos de declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, “foi tomada” e que “dela faz parte a fixação da modulação dos efeitos, especificamente, excluir do seu alcance as ações ajuizadas após o julgamento do mérito da ADC, situação essa em que se enquadra o presente feito” (fl. 6, e-doc. 29).



    Requer a reconsideração da “r. decisão monocrática para os fins de integralmente conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário interposto” (fl. 7, e-doc. 29).



    A agravada foi intimada para apresentar contrarrazões deixando, contudo, transcorrer em branco o prazo recursal (e-docs. 31 e 32).



    4. Pela plausibilidade das razões expostas pelo agravante e com base em recente julgamento firmando entendimento sobre o tema, reexamino o recurso extraordinário.



    5. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS. UNIDADES DA FEDERAÇÃO DISTINTAS. ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. TRIBUTO INDEVIDO. 1. O deslocamento interestadual de bens de um estabelecimento para outro do mesmo titular não gera a incidência do ICMS (Enunciado nº 166/STJ e Tema nº 1.099/STF). 2. Negou-se provimento ao recurso” (e-doc. 9).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 13). 



    6. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 2º do inc. I do art. 102 da Constituição da República. 



    Afirma que, na espécie, “impugna-se a declaração de inexigibilidade do ICMS, incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, antes do trânsito em julgado da decisão proferida nos autos da ADC 49” (fl. 3, e-doc. 15). 



    Argumenta que, “em razão da grande repercussão econômica e visando manter a segurança jurídica das relações tributárias, o Estado do Rio Grande do Norte interpôs Embargos de Declaração pleiteando a concessão de modulação de efeitos à referida declaração de inconstitucionalidade. Outro ponto nebuloso relativo ao julgado, refere-se à compensação dos valores recolhidos a título de ICMS, nas etapas anteriores. De fato, caso prevaleça a não incidência do tributo, veda-se a compensação das quantias já pagas e anulam-se os créditos relativos às operações anteriores, conforme previsto no art. 155, §2º, II, alíneas ‘a’ e ‘b’, da CF. Percebe-se que, para a correta apuração do ICMS, é imprescindível aguardar o julgamento dos embargos de declaração, de modo que seja sanada omissão relevante e essencial ao correto deslinde da controvérsia dos autos” (fl. 10, e-doc. 15).



    Requer “a admissão, o conhecimento e o provimento do presente recurso especial, em vista do disposto no artigo 102, III, alínea ‘a’, da Constituição Federal, a fim de que esse Colendo Supremo Tribunal Federal anule ou reforme o acórdão recorrido, nos moldes acima postulados, por ofensa direta ao artigo 102, I, a, §2º, da CF, tendo em vista a não observância do efeito vinculante da decisão de inconstitucionalidade, com modulação de efeitos” (fl. 15, e-doc. 15).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    7. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    8. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885, Tema 1.099, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 



    A conclusão do acórdão recorrido, de que “está pacificado nos Tribunais Superiores, o entendimento de que o deslocamento interestadual de bens de um estabelecimento para outro do mesmo titular não gera a incidência do ICMS” (fl. 6, e-doc. 9), harmoniza-se, portanto, com o decidido no julgamento do Tema 1.099 da repercussão geral, cuja ementa é a seguinte:



     “Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (Plenário, DJe 15.9.2020).



    Idêntico entendimento foi afirmado na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, em cujo julgamento este Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade “dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. Confira-se a ementa do julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996” (Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 4.5.2021).



    Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, julgou-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Consta no voto do Ministro Edson Fachin, Relator, a justificativa: 



    “(...) quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei n.9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais” (fl. 12, Plenário, DJe 15.8.2023 ).



    É a seguinte a ementa do julgado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.  



    Assim, estabeleceu-se que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 87/1996 seriam diferidos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. Firmou-se, assim, o entendimento de que estão ressalvados da modulação de efeitos, os processos judiciais e administrativos iniciados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, 19.4.2021 (https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5257024). 



    Na espécie, a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária foi proposta em 15.6.2021 (e-doc. 2), sendo, portanto, posterior a 19.4.2021. Logo, a situação apresentada nos autos está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    Nesse sentido, por exemplo: ARE n. 1.435.616, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 16.6.2023; e RE n. 1.409.063, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 21.6.2023.



    9. Pelo exposto, reconsidero a decisão agravada e dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para anular o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito, observado o julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49. 



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora