Tribunal: STF
Processo: HC 224755
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-09
Data de publicação: 2023-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 799.520/MT. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (então previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976), porque, 



    [...] no dia 22 de fevereiro de 2005, no estabelecimento comercial ‘Foto Guedes’ o acusado guardava e tinha em depósito 35,6g de substâncias entorpecente [cocaína] sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso negou provimento ao recurso de Apelação da defesa. Eis a ementa do julgado (Doc. 4): 



    RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12, LEI 6.368/76) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DO ILÍCITO COMPROVADAS – PALAVRA SEGURA DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS – MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO PELO CRIME DE TRÁFICO QUE SE IMPÕE – RECURSO DESPROVIDO. 



    Revelando os autos através da prova postulada e produzida a pertinência da atividade de traficância de drogas, inviabilizada a desclassificação da imputação para a posse destinada ao uso exclusivamente individual. A possível situação de condição de usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro relator, em decisão assim fundamentada: 



    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.



    Também não se mostra cabível a concessão da ordem, de ofício, visto que o Tribunal de origem julgou a apelação em exame no dia 31 de julho de 2012, e somente em 31/10/2022 foi impetrado o presente mandamus, o qual não pode ser conhecido, em decorrência da preclusão da matéria.



    Com efeito, em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que as nulidades ainda denominadas absolutas, bem como qualquer outra falha ocorrida no julgamento do acórdão atacado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal, conforme se extrai dos seguintes julgados, cujas ementas seguem transcritas: 



    […] 



    Assim, considerando o longo decurso de tempo sem que tenha sido alegada qualquer erro na dosimetria deve ser afastada a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.



    Além disso, a modificação das conclusões emitidas pelas instâncias ordinárias depende do reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência totalmente incompatível dentro dos estreitos limites da via eleita, que é caracterizado pelo seu rito célere e cognição sumária



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. Ressalta-se que a sentença condenatória faz menção ao art. 2º, § 1º, da lei 8.072/90, ao definir o regime inicial fechado, o que foi chancelado pela Corte Estadual, em desacordo com a jurisprudência pretoriana; e (b) deve ser permitido o início do cumprimento de reprimenda em regime diverso do fechado a condenados que preencham os requisitos previstos no art. 33, § 2º, b; e § 3º, do CP. Assim, entende-se que a definição do regime inicial deve ser analisada independentemente da natureza da infração, conforme preceitua a súmula 718 desta Suprema Corte. Requer, assim, a concessão da ordem, sendo modificado o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.



    É o relatório. Decido. 



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste Supremo Tribunal, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de Habeas Corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), conforme destacou a Ministra ROSA WEBER. 



    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade . 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    No presente caso, no entanto, não houve a devida compatibilização. É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 



    Infere-se dos autos que o paciente foi condenada a 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (então previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976), em decorrência da apreensão de 35,6g de cocaína. 



    Os elementos apontados pelas instâncias antecedentes não se mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional, tendo em vista as particularidades do caso concreto, em especial porque a fixação do regime inicial fechado, em primeira instância, se deu com base em dispositivo legal já declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 17/12/2013. 



    Presentes essas circunstâncias, o regime semiaberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em casos análogos: HC 163.282, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016. 



    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o “direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana”, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio”, essa liberdade individual esteja sendo afetada “apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).



    Diante do exposto, com base no artigo 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para fixar ao paciente o regime inicial semiaberto (Autos 20/2005 – Comarca de Alto Taquari/MT). 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de fevereiro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente