Tribunal: STF
Processo: RHC 225052
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-10
Data de publicação: 2023-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário (eDOC 45) em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 734.907/SC), assim ementado (eDOC 38):



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA DE 3 MESES. PENA-BASE INCREMENTADA COM BASE NA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. 1. A suspeita da prática do tráfico de drogas resultou de monitoramento realizado pelas autoridades policiais, no período de 3 meses, bem como de diálogos interceptados no dia dos fatos, o que autorizou a entrada dos policiais na residência do recorrente, os quais confirmaram todo o apurado com a apreensão dos entorpecentes. 2. A quantidade de estupefacientes apreendida (1.0980g de maconha, 86,2g de cocaína e 62,1g de MDA), justifica o incremento da pena base na fração de 1/3. 3. Agravo regimental improvido.



    Nas razões recursais, sustenta-se que “[a]s circunstâncias concretas da empreitada policial descritas na sentença e reiteradas pelo TJSC se mostram inconsistentes e frágeis para que se permita concluir pela existência de indícios suficientes à caracterização da excepcional violação de domicílio para a flagrância de tráfico de drogas e cessação da prática do crime permanente em debate”, pois a apreensão de drogas no veículo do corréu, por si só, não seria suficiente para justificar a entrada dos agentes em sua residência sem autorização judicial, e tampouco o é a presunção de tráfico de drogas. Argumenta-se, ainda, ser ilegal a avaliação, em separado, da natureza e da quantidade de drogas, atributos que, reunidos, compõem uma só circunstância; e ser indevida a aplicação da causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06 no presente caso, uma vez que “na data dos fatos (meados de abril de 2021, ainda no ápice da pandemia), assim inexistia qualquer aproveitamento de aglomeração de pessoas ou exposição a frequentadores dos locais especialmente protegidos pela norma”.



    À vista do exposto, requer-se a absolvição do recorrente em razão da ilicitude da prova colhida ou ao menos a declaração de nulidade de todos os atos processuais, desde a sua produção, ou ainda, em caráter subsidiário, que se considere a quantidade e a natureza das drogas em conjunto, além do afastamento da majorante.



    A liminar foi indeferida.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento do recurso, em parecer assim ementado (eDOC 70):



    Recurso ordinário em habeas corpus. Condenação pelos delitos dos artigos 33, caput e artigo 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006. Pretensão de reconhecimento de nulidade de busca domiciliar. Pedido subsidiário de redimensionamento da pena. Mera reprodução dos argumentos rejeitados pelas instâncias anteriores. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Parecer pelo não provimento do recurso.



    É o relatório. Decido.



    No caso dos autos, as apontadas ilegalidades não podem ser aferidas de pronto.



    A Constituição da República (art. 5°, XI) assegura que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. 



    No julgamento do RE 603.616/RO, sob a sistemática da repercussão geral, o STF assentou a seguinte tese:



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”



    O acórdão do paradigma restou ementado nestes termos:



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603.616 RG, Relator Gilmar Mendes, Pleno, DJe 10.05.2016) 



    No caso concreto, o STJ manteve a decisão das instâncias antecedentes nos seguintes termos (eDOC 41, pp. 2-4 e 10):



    No que se refere à tese de invasão de domicílio, assim se manifestou o Tribunal de origem (fls. 368-369): 



    Preliminares 



    Ilicitude da prisão em flagrante pela ausência de fundadas razões a justificar a inviolabilidade de domicílio 



    A defesa de Diego Becker sustenta a nulidade do processo ante a ilicitude das provas decorrentes da ausência de fundadas razões da configuração de flagrante de crime permanente, prévia determinação judicial ou autorização do proprietário a relativizar a inviolabilidade de domicílio. 



    No entanto sem razão. 



    Pelo que se infere dos autos, diante das informações dando conta de que o apelante, em comunhão de esforços e unidade de desígnios com Diego Becker, estaria praticando o comércio espúrio com a utilização do veículo Renau/t/Sandero, cor prata, placas EPY 5981, na residência localizada na rua Colombo, 311, Bairro Petrópolis, na cidade de Joinville - monitorada há em torno de 3 (três) meses, os agentes públicos lograram êxito em abordar o automóvel na rua Ubaldo Câmara Neto, 240, bairro Parque Guarani, na mesma cidade e, em revista, apreendeu-se em torno de 263g (duzentos e sessenta e três gramas) de maconha, e a quantia de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais) com Gabriel Pedro Bragas Navas. 



    A propósito, conforme se verá, os policiais civis, em ambas as fases a persecução penal, foram uníssonos ao relatar que, além da informação pretérita dando conta do tráfico de drogas por Gabriel, no dia da sua prisão em flagrante, houve uma conversa interceptada cujo alvo iria realizar uma entrega, o que resultou na localização e abordagem do apelante a bordo do veículo Renault/Sandeiro. 



    Em razão da configuração do flagrante e especialmente em razão da espontânea informação fornecida por Gabriel Pedro Bragas Navas, os agentes públicos se deslocaram até a residência localizada na rua Colombo, 311, bairro Petrópolis, nas imediações da Escola Municipal Professor João Bemardino da Silveira Júnior, ocasião em que se localizou o total de 10980g (dez mil novecentos e oitenta gramas) de maconha, em 25 (vinte e cinco) porções, 86,2g (oitenta e seis gramas e dois decigramas) de cocaína, em 24 (vinte e quatro) porções, 62,1g (sessenta e dois gramas e um decigrama) de MDA, em 168 (cento e sessenta e oito) comprimidos, destinados à comercialização, os quais ele e Diego Becker possuíam sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar. 



    Também apreendeu-se a quantia de R$ 82,45 (oitenta e dois reais e quarenta e cinco centavos), 3 (três) balanças de precisão, 1 (uma) faca de cozinha, 4 (quatro) rolos de plástico filme, 4 (quatro) rolos de fita, 2 (dois) rolos de plástico, diversas embalagens, anotações contábeis referentes à comercialização de drogas e 1 (um) aparelho telefônico. 



    A propósito, não se olvida que o Supremo Tribunal Federal, mediante repercussão geral, em sede de julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO, de relatoria do Exmo. Min. Ministro Gilmar Mendes, definiu a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial so e licita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas "a posteriori", que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 



    Também não se descuida de que a Lei 13.869/2019 tipificou a violação da garantia da inviolabilidade de domicílio como crime de abuso de autoridade, ressalvando de forma expressa, no art. 22, § 2, do mesmo diploma legal, que: "não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre". 



    No entanto, na hipótese, havia elementos suficientes a se suspeitar, de forma fundada, acerca da prática de crime permanente, consistentes nos indícios que resultaram de monitoramento realizado por aproximadamente 3 (três) meses e diálogos interceptados no dia dos fatos que restaram confirmados com a entrada no endereço, além de ter sido franqueada de forma espontânea pelo apelante, o que por ser medida de urgência, não se sujeita à reserva jurisdicional, restando prescindível a expedição de mandado de busca e apreensão, nos termos do art. 5 9 , XI, da Constituição Federal. 



    Como se vê, segundo o Tribunal de origem, "diante das informações dando conta de que o apelante, em comunhão de esforços e unidade de desígnios com Diego Becker, estaria praticando o comércio espúrio com a utilização do veículo Renau/t/Sandero, cor prata, placas EPY 5981, na residência localizada na rua Colombo, 311, Bairro Petrópolis, na cidade de Joinville - monitorada há em torno de 3 (três) meses, os agentes públicos lograram êxito em abordar o automóvel na rua Ubaldo Câmara Neto, 240, bairro Parque Guarani, na mesma cidade e, em revista, apreendeu-se em torno de 263g (duzentos e sessenta e três gramas) de maconha, e a quantia de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais) com Gabriel Pedro Bragas Navas".



    Após a localização de drogas no veículo automotor, consta do acórdão que "havia elementos suficientes a se suspeitar, de forma fundada, acerca da prática de crime permanente, consistentes nos indícios que resultaram de monitoramento realizado por aproximadamente 3 (três) meses e diálogos interceptados no dia dos fatos que restaram confirmados com a entrada no endereço, além de ter sido franqueada de forma espontânea pelo apelante". 



    Desse modo, não se verifica a alegada nulidade de ingresso na residência do paciente, uma vez que nos termos da jurisprudência desta Corte superior é necessária "a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: 'campana que ateste movimentação atípica na residência')", o que se vislumbra à espécie (AgRg no HC 665.373/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)".



    [...]



    Com efeito, conforme consta no acórdão impugnado, a suspeita da prática do tráfico de drogas resultou de monitoramento realizado pelas autoridades policiais, no período de 3 meses, bem como de diálogos interceptados no dia dos fatos, o que autorizou a entrada dos policiais na residência do recorrente, os quais confirmaram todo o apurado com a apreensão dos entorpecentes.



    Verifico que as instâncias ordinárias entenderam que o ingresso no domicílio estava amparado em fundadas razões, tendo em vista que foi precedido por três meses de monitoramento, além da interceptação de diálogos. Com efeito, as diligências prévias e o estado de flagrância legitimaram o ingresso dos policiais no domicílio.



    Nesse contexto, o caso dos autos está em consonância com o entendimento firmado nesta Corte no processo paradigma, de modo que a mitigação do direito fundamental da inviolabilidade domiciliar está devidamente justificada.



    Ressalto, por fim, que não há como divergir das premissas fáticas nas quais assentaram as instâncias antecedentes sem empreender aguda análise dos fatos e das provas dos autos, providência incabível em sede de habeas corpus. 



    Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ARTIGO 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280. RE 603.616-AgR/RO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. III - Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280. IV - O acórdão da Quinta Turma do STJ está de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar referida causa de diminuição da pena. V - In casu, deve ser repelida a alegação de nulidade do processo por cerceamento de defesa supostamente exercido pelo STJ, pois a tese, em verdade, foi devidamente analisada pela Corte Superior. VI - Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 168.068 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.05.2019)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A decisão impugnada amolda-se ao entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 280), no sentido da possibilidade de que seja realizada busca e apreensão pela autoridade policial, mesmo sem autorização judicial, quando se estiver “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, circunstância que não afasta o controle jurisdicional posterior, o qual será realizado no âmago da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. In casu, o paciente foi condenado, em decisão transitada em julgado, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 3. Para dissentir dos fundamentos do acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, sendo o habeas corpus ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 6. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/07/2015. 7. Agravo regimental desprovido. (HC 162.489 AgR, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.11.2018).



    Por outro lado, quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    No caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça, ao proferir a decisão recorrida, assim se pronunciou (eDOC 41, pp. 5-7 e 11):



    Consta da dosimetria da pena realizada na sentença, a qual foi mantida pelo Tribunal de origem (fls. 328-331): 



    Dosimetria da pena 



    Diego Becker 



    a) do crime de tráfico de drogas 



    Examinando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/06 nesta primeira fase da dosimetria, verifico que os motivos, as consequências e as circunstâncias do crime são normais à espécie, assim como a culpabilidade do acusado. Não há elementos nos autos para aferir a conduta social e a personalidade do réu, que também não apresenta antecedentes. Não há vítima determinada cujo comportamento possa ser analisado. 



    Todavia, a quantidade e a variedade da droga (maconha, cocaína e MDA), constituem circunstâncias preponderantes e justificam a elevação da reprimenda. 



    Portanto, exasperando a pena na fração de 1/3, sendo 1/6 pela quantidade e 1/6 pela variedade, fixo a pena-base em 6 anos e 8 meses de reclusão e 667 dias-multa.



    Na segunda fase da dosimetria, está presente a agravante de reincidência (CP, art. 61, I). Portanto, nos termos do art. 64, I, do Código Penal e com base na condenação anterior, é necessário o aumento da reprimenda em 1/6. 



    Assim, fixo a pena intermediária em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 778 dias -multa. 



    Na terceira fase da dosimetria, de rigor o aumento da pena em virtude do crime ter sido cometido nas imediações de local especialmente protegido (art. 40, III, da Lei n. 11.343/06).



    Conforme imagens obtidas por intermédio do Google Maps, a residência onde os acusados guardavam os entorpecentes se situa a 400 metros da Escola Municipal Professor João Bemardino da Silveira Júnior: 



    [...]. 



    Embora a expressao 'me'ações" seja vaga, como ponderou a defesa de Gabriel, entendo que a distância no caso dos autos, cerca de 5 minutos a pé, é suficiente para ensejar o recrudescimento da sanção. 



    No que tange à ausência de atividades na escola, a defesa não logrou comprovar que, na data dos fatos, as aulas ocorriam de forma remota. De outro lado, é de conhecimento público que no início do ano de 2021 houve o retorno parcial das atividades presenciais nas instituições de ensino. 



    Por fim, é preciso destacar que o delito de tráfico imputado aos réus se trata de crime de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive manter em depósito ou guardar, como comprovado nestes autos, sendo atos que se protraem no tempo, de forma que a manutenção de um estoque de mais de 10kg (dez quilogramas) de maconha bem próximo de estabelecimento de ensino merece maior reprovabilidade, conforme bem quis o legislador. 



    Assim sendo, fixo a causa especial de aumento em 1/6, e torno definitiva a pena em 9 anos e 26 dias de reclusão e 908 dias-multa. 



    b) do crime de associação para o tráfico de drogas 



    Examinando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/06 nesta primeira fase da dosimetria, verifico que os motivos, as consequências e as circunstâncias do crime são normais à espécie, assim como a culpabilidade do acusado. Não há elementos nos autos para aferir a conduta social e a personalidade do réu, que também não apresenta antecedentes. Não há vítima determinada cujo comportamento possa ser analisado. 



    Todavia, a quantidade e a variedade da droga (maconha, cocaína e MDA), constituem circunstâncias preponderantes e justificam a elevação da reprimenda. 



    Portanto, exasperando a pena na fração de 1/3, sendo 1/6 pela quantidade e 1/6 pela variedade, fixo a pena-base em 4 anos e 933 dias-multa.



    Na segunda fase da dosimetria, está presente a agravante de reincidência (CP, art. 61, I). Portanto, nos termos do art. 64, I, do Código Penal e com base na condenação anterior, é necessário o aumento da reprimenda em 1/6. Assim, fixo a pena intermediária em 4 anos e 8 meses e 1089 dias-multa. 



    Na terceira fase, de rigor o aumento da pena em virtude do crime ter sido cometido nas imediações de local especialmente protegido, conforme fundamentado acima (art. 40, III, da Lei n. 11.343/06). 



    Assim sendo, fixo a causa especial de aumento em 1/6, e torno definitiva a pena em 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 1271 dias-multa.



    Do concurso de crimes



    O art. 69 do Código Penal trata do concurso material, ao dispor que: 



    [...]. 



    Ao caso concreto, aplica-se a regra supracitada, uma vez que o réu, mediante mais de uma ação, praticou dois crimes. 



    Dessa maneira, promovo à soma das penas, totalizando a pena em 14 anos, 6 meses e 6 dias de reclusão e 2179 dias-multa. 



    Considerando a quantidade de pena e por se tratar de réu reincidente, a pena será inicialmente cumprida no regime fechado (CP, art. 33, §§2º e 3º) 



    A majoração da pena-base foi fundamentada com base na natureza e na quantidade dos entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal.



    Com efeito, a exasperação na fração de 1/3 mostra-se razoável, pois fundamentada em razão da quantidade e variedade de drogas, sendo "10980g (dez mil novecentos e oitenta gramas) de maconha, em 25 (vinte e cinco) porções, 86,2g (oitenta e seis gramas e dois decigramas) de cocaína, em 24 (vinte e quatro) porções, 62,1g (sessenta e dois gramas e um decigrama) de MDA, em 168 (cento e sessenta e oito) comprimidos" (fl. 368).



    Como se observa, o Superior Tribunal de Justiça, ao validar a exasperação de 1/3 da pena-base em razão da natureza e da quantidade da droga, não destoou da orientação fixada pela jurisprudência desta Corte, não havendo reparo a ser feito na decisão recorrida quanto ao particular.



    Por fim, quanto ao pleito de afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, de acordo com o STJ, “consignou-se tanto que a defesa não comprovou que, na data dos fatos, 8/4/2021, as aulas se encontravam remotas, como também que ‘é de conhecimento público que no início do ano de 2021 houve o retorno parcial das atividades presenciais nas instituições de ensino’” (eDOC 41, p. 8).



    Diante disso, a conclusão adotada pela instância antecedente, segundo a qual a alteração da constatação das instâncias ordinárias demandaria o reexame verticalizado de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus, encontra guarida na jurisprudência da Suprema Corte, impondo-se, também no ponto, a manutenção da decisão.



    Ante o exposto, nos termos dos arts. 192 e 312 do RISTF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 10 de março de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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