Tribunal: STF
Processo: RE 1452062
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-01
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO À EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS – IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL, NA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. DISTINÇÃO DO CASO DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL, NA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. CABIMENTO. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS DE REGÊNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Remessa oficial e apelação de sentença que julgou procedente o pedido (art. 487, I, CPC) para conceder a segurança postulada, assegurando o direito líquido e certo do impetrante de recolher o IRPJ e a CSLL calculados segundo a sistemática do Lucro Presumido sem inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, bem como declarar o direito a compensação/restituição de tais valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, com outros tributos administrativos pela própria autoridade administrativa, devidamente acrescidas da Taxa SELIC, nos moldes do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e Súmulas nº 461 do STJ. 



    2. Sustenta a Fazenda Nacional, em síntese, que: a) a discussão da base de cálculo do IRPJ/CSLL sob o regime do lucro presumido limita-se à discussão infraconstitucional, ou moldura legal do regime tributário específico; b) não há, na jurisprudência do STF, qualquer sinalização, por motivos de ordem lógico-sistemática, de que a tese fixada no trato da base de cálculo do PIS/COFINS poderia ensejar qualquer alteração ou impacto no trato do IRPJ/CSLL apurado na sistemática do lucro presumido. 2/3 Discorre sobre: o regime de apuração do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro presumido; a moldura legal do regime facultativo simplificado; a impossibilidade de exclusão do ICMS da ‘base de cálculo’. Defende que não é juridicamente possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurado sob o regime do lucro presumido, uma vez que o tributo estadual não a compõe, sendo certo que, ainda que a compusesse, no caso do IRPJ, não há vinculação do legislador ao suposto ‘conceito constitucional de receita bruta’, tal qual firmado, para faturamento do Tema 69, sendo manifesto que o acolhimento da pretensão implicaria a criação de regime híbrido de tributação, intermediário entre o lucro real e o presumido, atuando o Poder Judiciário como legislador positivo. 



    3. A matéria devolvida para análise deste Tribunal diz respeito à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na sistemática do lucro presumido. 



    4. Esta eg. Segunda Turma tem entendido reiteradamente que há de se respeitar a presunção de constitucionalidade das normas de regência, sobretudo pelo fato de a tese de repercussão geral firmada pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, não abranger outras exações, não havendo motivo para ampliar o entendimento firmado pela Suprema Corte para outros tributos. 



    5. Assim, não tendo havido pronunciamento da Colenda Corte Constitucional quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, na sistemática do lucro presumido, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas, de modo que, em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo de tais tributos, não há razão que se possa aproveitar ao contribuinte. 



    6. Nesse sentido: PJE 0804371-10.2021.4.05.8100, rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, j. em 22/02/2002; PJE 08010913520204058401, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, j. em 22/06/2021. 



    7. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional providas. Segurança denegada” (fl. 6, e-doc. 16).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 20).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. II e IV do art. 150, a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República e o entendimento do Supremo Tribunal Federal sedimentado no julgamento do Tema 69 da repercussão geral.



    Assevera não ser aceitável “que o ICMS se enquadre, de forma conceitual, como faturamento, muito menos como receita, quiçá renda, pois representa despesa, ônus, aqui de natureza fiscal, suportado, na situação em tela, pelas empresas. Nessa medida, resta evidenciado que, ao manter a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, o v. acórdão recorrido findou por contrariar o disposto no art. 195, I, b, da CF/88” (fl. 16, e-doc. 24).



    Salienta que “fatura, desde a época do Império, identifica-se com a noção de VENDA, vale dizer, RECEITA, conceito esse encampado por todos os ramos do direito, inclusive o Tributário e, destarte, aderido pela Lei Maior, no multicitado art. 195, I, ‘b’. Nesse diapasão, a Lei 4.506/64, que versa sobre o Imposto de Renda, que, desde a década de 60, é bem aclara o conceito de receita e de despesa: (...) De clareza meridiana: na receita estão excluídos os impostos, pois não são produtos da venda de bens ou serviços! Repise-se que a Lei 4.506/64 é o norte, para fins tributários, do conceito de faturamento e receita bruta, na medida que toda a legislação posterior, quando menciona tais institutos, reproduz, fielmente, o conceito aqui estabelecido” (fl. 17, e-doc. 24).



    Sustenta que “atualmente, referendando a Lei 4.506/64, o Regulamento do Imposto de Renda, Decreto 3.000, de 26/3/1999, confere, na mesma esteira, os conceitos de receita, seja ela bruta (art. 279) como a receita líquida (art. 280) nesses termos: (...). Veja-se que o próprio FISCO vem admitindo que receita é, na verdade, o produto das vendas ou prestações de serviço, descontando-se, sempre, os tributos incidentes sobre tais operações. Deveras, não há como considerar como receita o valor que é pago a título de ICMS nas operações realizadas, na medida que o mesmo em nada coaduna-se com o resultado, com o produto, ou com os rendimentos auferidos pelos contribuintes, sendo tal imposto considerado despesa, ônus, inclusive assim vislumbrado conceitualmente no mesmo Diploma Normativo, em seu art. 299” (fls. 18-19, e-doc. 24).



    Argumenta que, “forte nos argumentos acima delineados, tem-se que, conceitualmente, o ICMS não pode ser considerado como parte do faturamento ou da receita, para fins de base de incidência do IRPJ/CSLL, na medida que aqueles institutos representam o resultado, a soma, o conjunto da venda de bens, mercadorias ou serviços e, o ICMS, diametralmente, é considerado despesa, ônus, encargo, devendo ser subtraído, abatido, desconsiderado, quando da apuração do faturamento e/ou da receita” (fl. 21, e-doc. 24).



    Ressalta, ainda, que “a inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL calculados na sistemática do Lucro Presumido, consiste em um ônus maior a empresas que optarem pela sistemática, assim como, por ser evidentemente indevida, em um confisco de seus bens, infringindo os referidos incisos II e IV do art. 150 da Constituição Federal (fl. 23, e-doc. 24).



    Pede “seja dado provimento a este RECURSO EXTRAORDINÁRIO, reformando o v. acórdão recorrido, para que seja reconhecida a violação ao disposto nos incisos II e IV do artigo 150 e art. 195, inciso I, b, ambos da Constituição Federal de 1988, para assegurar à RECORRENTE o direito ao afastamento dos valores pagos a título de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, calculados na sistemática do Lucro Presumido, reconhecendo-se o direito à compensação/restituição dos montantes indevidamente pagos a esse título” (fl. 27, e-doc. 24). 



    3. Em contrarrazões, a recorrida afirma a impossibilidade de que seja dado provimento ao recurso pela ausência de prequestionamento e “em face de que o Tribunal julgou a questão sob a ótica infraconstitucional, portanto, qualquer alegação de violação a dispositivo constitucionais ensejam apenas violação reflexa ou indireta, não sendo suscetível de recurso extraordinário” (fl. 3, e-doc. 28).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4.  Razão jurídica não assiste à recorrente.



    5. No Recurso Extraordinário n. 574.706 (Tema 69), de minha relatoria, com mérito julgado, este Supremo Tribunal decidiu ter repercussão geral a controvérsia referente à “inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS” (DJe 16.5.2008).



    Não é o caso, entretanto, de determinar a devolução destes autos à origem, para a aplicação da sistemática da repercussão geral, pois na espécie o Tribunal de origem julgou matéria diversa, qual seja, a exclusão dos valores relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS da base de cálculo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL calculados sobre o lucro presumido.



    6. No voto condutor do acórdão recorrido o Desembargador relator assentou:



    “A matéria devolvida para análise deste Tribunal diz respeito à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na sistemática do lucro presumido. 



    Esta eg. Segunda Turma tem entendido reiteradamente que há de se respeitar a presunção de constitucionalidade das normas de regência, sobretudo pelo fato de a tese de repercussão geral firmada pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, não abranger outras exações, não havendo motivo para ampliar o entendimento firmado pela Suprema Corte para outros tributos. 



    Assim, não tendo havido pronunciamento da Colenda Corte Constitucional quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, na sistemática do lucro presumido, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas, de modo que, em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo de tais tributos, não há razão que se possa aproveitar ao contribuinte. 



    Nesse sentido: PJE 0804371-10.2021.4.05.8100, rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, j. em 22/02/2002; PJE 08010913520204058401, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, j. em 22/06/2021” (fl. 2, e-doc. 16).



    Este Supremo Tribunal firmou o entendimento de que a apreciação do pleito recursal demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.175.596-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.3.2022).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 957 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 957 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese de julgamento: A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.345.434-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.2.2022).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS CRÉDITO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL E IRPJ. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.348.337-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 8.2.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Exclusão do valor de ICMS. 4. Necessidade de reexame de legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 5. Violação à clausula de reserva de plenário. Não ocorrência. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança” (RE n. 1.350.908-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 3.3.2022).



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Deixo de aplicar a majoração dos honorários prevista no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil pela incidência da Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de setembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora