Tribunal: STF
Processo: HC 229104
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-15
Data de publicação: 2023-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADMISSIBILIDADE DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA: QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado em 8.6.2023 por Nikolas Lima Pessoa Dias e outro, advogados, em benefício de Matheus Paixão Rodrigues da Silva, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 800.931/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas. Consta do julgado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. MERA REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O pleito de redução da 
pena-base é mera reiteração de pedido já deduzido perante esta Corte, no HC 701.668/SC. Desse modo, este recurso trata-se de mera reiteração de outro writ, razão pela qual não merece conhecimento. 
2. Agravo regimental não provido” (fl. 1, e-doc. 5).



    O presente habeas corpus veio-me em distribuição por prevenção ao Habeas Corpus n. 219.481/SP, referindo-se ambos a mesma ação penal, nos termos do caput do art. 77-D do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado às penas de quinze anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mil e trinta dias-multa, pela prática dos crimes previstos no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) e no inc. IV do § 1º do art. 16 da Lei n. 10.826/2006 (posse ilegal de arma de fogo de uso restrito).



    3. A defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, provida parcialmente para: a) afastar as circunstâncias e a personalidade do agente como vetores no crime de tráfico de drogas; b) alterar a fração da base para metade quanto a esse delito; c) reajustar as penas do tráfico de drogas para sete anos e seis meses de reclusão e setecentos e cinquenta dias-multa, no piso legal, preservado o concurso material com o crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (fl. 29, e-doc. 4).



    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 738.720/SP no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Ribeiro Dantas em 3.8.2022, nestes termos:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de MATHEUS PAIXAO RODRIGUES DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Neste habeas corpus, argumenta flagrante ilegalidade ante a desproporcionalidade do aumento da 
pena-base do delito do Art. 16, § 1º, IV, da Lei 10.826/03. Aduz que ‘houve evidente desarmonia entre a fração de 2/8 adotada e a pena resultante (04 anos e 06 meses) do crime cuja pena mínima é de 03 (três) anos’ (e-STJ, fl. 8). Requer, assim, a diminuição da reprimenda. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, e, se conhecido, no mérito, pela concessão da ordem. (e-STJ, fls. 64-66). É o relatório. Decido. Esta Corte – HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 – pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No presente caso, porém, o writ foi impetrado para questionar acórdão já transitado em julgado, como se revisão criminal fosse. Absolutamente inviável, assim, o conhecimento da impetração, porque a defesa deveria primeiramente ter ajuizado revisão criminal perante o Tribunal local, como mostram os julgados a seguir: ‘PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS EX OFFICIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o pedido formulado na inicial deste feito, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. De fato, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, ‘as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados’. Precedentes das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte. [...] 4. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento’. (RCD no HC 667.490/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021) ‘PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA. HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. SUBSTITUIÇÃO A REVISÃO CRIMINAL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA. RECURSO. PRAZO PEREMPTÓRIO. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CRIME SEXUAL. PALAVRA DA VÍTIMA. IMPORTÂNCIA EXTREMA. DOSIMETRIA. CRITÉRIO ARITMÉTICO. INEXISTÊNCIA. AÇÕES DIVERSAS AO LONGO DE ANOS. DELITO ÚNICO. DESCABIMENTO. CONTINUIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. Deixando a parte agravante de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida, não merece ser conhecido o agravo regimental. 2. Na forma do art. 105, I, ‘e’, da Constituição da República, ao Superior Tribunal de Justiça cabe o julgamento das revisões criminais ‘de seus julgados’, não podendo a defesa questionar decisão de Tribunal inferior transitada em julgado, por meio de habeas corpus originário, diretamente nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. [...] 8. Agravo regimental não conhecido’. (AgRg no HC 529.514/RJ, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus” (HC n. 738.720/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, DJ 3.8.2022).



    5. Contra essa decisão foi impetrado, em 29.8.2022, o Habeas Corpus n. 219.481/SP neste Supremo Tribunal, causa da prevenção assentada por ser a mesma ação penal na origem. Nele, os impetrantes alegaram que, “em relação ao delito do art. 16 da Lei 10.826/03, o magistrado aplicou na pena-base a fração de 2/8, restando em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão. A pena final restou o mesmo da pena-base.



    Houve um evidente erro aritmético/matemático: utilizou-se a fração de 2/8 num gradiente de pena de 3 a 6 anos e o resultado da pena base foi de 4 anos e 6 meses. 2/8 incidindo sobre 3 anos (pena mínimo ou termo médio entre a mínima e a máxima) tem como resultado uma pena base de 3 (três) anos e 9 (nove) meses. 



    Ou seja: o magistrado utilizou a fração de 2/8 que resultou num montante de pena equivalente a 1/2 da pena mínima – ou do termo médio entre a mínima e máxima, já que varia entre três e seis anos de reclusão” (fl. 2, e-doc. 1 do HC n. 219.481/SP, de minha relatoria, DJe 5.9.2022).



    Estes o pedido e o requerimento do Habeas Corpus n. 219.481/SP:



    “Diante do exposto, requer: 



    a) a intimação do I. representante do Ministério Público para intervir no feito; 



    b) seja, ao final, declarado o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente ante o equívoco matemático na aplicação da pena-base, concedendo-se a ordem de habeas corpus com o consequente redimensionamento da pena referente ao delito do art. 16 da Lei 10.826/03” (fls. 6-7, e-doc. 1 do HC n. 219.481, de minha relatoria, DJe 5.9.2022). 



    Na decisão do Habeas Corpus n. 219.481/SP, de minha relatoria, foi evidenciado erro material na sentença, sendo reconhecido que o paciente fazia jus à revisão da dosimetria da pena imposta pela prática do delito previsto no inc. IV do § 1º do art. 16 da Lei n. 10.826/2006 (posse ilegal de arma de fogo de uso restrito), com os seguintes fundamentos:



    “Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao Desembargador Costabile e Solimene, do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator da Apelação Criminal nº 1500146-41.2019.8.26.0247 (Ação Penal n. 1500146-41.2019.8.26.0247), diligencie, de imediato, ao juízo da execução penal competente, para correção do equívoco na dosimetria da pena imposta ao paciente pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito e reavalie o regime prisional, considerada a nova pena a ser cumprida e o tempo de cumprimento já decorrido. 



    Oficie-se, com urgência, ao Desembargador Constabile e Solimene, do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator da Apelação Criminal nº 1500146-41.2019.8.26.0247 interposta pela defesa do paciente, para ter ciência e adotar as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão.



    Oficie-se ao juízo da Vara Única da comarca de Ilhabela/SP e ao Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, autoridade apontada como coatora nesta impetração, para terem ciência da presente decisão.



    Remetam-se com os ofícios, em regime de urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão” (fl. 17, e-doc. 8 do HC n. 219.481/SP).



    6. Novamente os impetrantes insurgem-se, para rediscutir a pena-base na mesma sentença penal, agora quanto ao aumento do percentual na metade no crime de tráfico de drogas. Questionam essa exasperação no Habeas Corpus n. 800.931/SP, impetrado no Superior Tribunal de Justiça contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo. Alegam constrangimento ilegal “’em razão da ausência de proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da fração de 1/2 para uma única circunstância no aumento da pena base.’ (e-STJ, fl. 5) Assevera que ‘[a]umentar a pena base em 1/2 em virtude de aproximadamente 1,3kg de cocaína e 70g maconha é evidentemente desarrazoado e merece reparo.’ (e-STJ, fl. 6) Argumenta que ‘embora a quantidade não seja inexpressiva (1.380 gramas de cocaína e 70 gramas de maconha), é certo que não extrapola, para muito além, a gravidade já prevista quando da fixação do preceito secundário pelo legislador.’ (e-STJ, fl. 7). Requer a aplicação da fração de 1/6 no aumento da pena-base” (fl. 1, e-doc. 3). 



    7. Em decisão monocrática de 3.4.2023, o Ministro Ribeiro Dantas, Relator, não conheceu do Habeas Corpus n. 800.931/SP por ser repetição do Habeas Corpus n. 701.668/SP: 



    “Em consulta na base de dados desta Corte, verifica-se que o pedido de redução da pena-base já foi apreciado no HC n. 701.668/SP. Logo, este habeas corpus trata-se de mera reiteração de outro writ, razão pela qual não merece conhecimento. Confira-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. QUADRILHA ARMADA. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO DA SEGREGAÇÃO POR CAUTELA RES DIVERSAS. AFASTAMENTO DE CARGO. VEREADOR. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO NA DURAÇÃO DA MEDIDA. QUESTÃO VEICULADA EM WRIT ANTERIORMENTE IMPETRADO. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO MANDAMUS. DECISÃO ACERTADA. REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Não há como dar-se seguimento a impetração quando a questão aqui levantada já foi deduzida e será examinada no mandamus anterior. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a impetração de habeas corpus com objeto idêntico ao de writ anteriormente ajuizado caracteriza indevida reiteração de pedido, o que obstaculiza o seu conhecimento. 3. Agravo regimental improvido.’ (AgRg no HC 290.203/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 1/8/2014) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus” (fls. 1-2, e-doc. 3). 



    8. Interposto Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 800.931/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, confirmando tratar-se de reiteração de pedido antes analisado pelo Tribunal Superior no Habeas Corpus n. 701.668/SP. Esta a ementa do julgado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. MERA REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O pleito de redução da 
pena-base é mera reiteração de pedido já deduzido perante esta Corte, no HC 701.668/SC. Desse modo, este recurso trata-se de mera reiteração de outro writ, razão pela qual não merece conhecimento. 
2. Agravo regimental não provido” (fls. 1-2, e-doc. 5).



    9. Esse acórdão é o objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes alegam que, embora tenha sido concedida a ordem de ofício por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 219.481/SP, redimensionando a pena do delito de porte de arma de fogo de uso restrito para três anos e nove meses, em razão de erro material, ainda existiriam ilegalidades decorrentes da dosimetria da pena aptas a serem sanadas, mas agora quanto ao crime de tráfico de drogas, considerando-se, ainda, o trânsito em julgado da ação penal para a defesa em 15.8.2020 (fl. 2, e-doc. 1). 



    Sustentam que, “[a]o redimensionar a pena concernente ao delito do art. 33, da Lei 11.343/06, o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou dois dos três vetores utilizados pelo magistrado de primeiro grau. No entanto, embora considerada somente a circunstância judicial de natureza e quantidade de droga, o Tribunal utilizou a fração de 1/2 para uma única circunstância: a quantidade da droga. Sendo assim, é inegável o constrangimento ilegal em razão da ausência de proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da fração de 1/2 para uma única circunstância no aumento da pena base” (fl. 2, e-doc. 1).



    Asseveram que, “contrariamente ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, não há no presente caso a reiteração de pedido, posto que o Habeas Corpus 738.720 – STJ, tinha como pedido a retificação de erro de cálculo na sentença primeva, tendo esta corte o reconhecido o erro e concedido o writ de número 219.481. Como se observa, no presente caso não se discute erro matemático, mas sim a ilegalidade do excesso na fração de 1/2 aplicada em razão da quantidade de droga encontrada (aproximadamente 1,3kg de cocaína e 70g de maconha)” (fl. 5, e-doc. 1).



    Argumentam que “Aumentar a pena base em 1/2 em virtude de aproximadamente 1,3kg de cocaína e 70g maconha é evidentemente desarrazoado e merece reparo. (...) E, nesse sentido, a defesa não pugna pela desconsideração da quantidade, mas tão somente a readequação da fração de 1/2 para 1/6” (fls. 6 a 8, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e o pedido do presente habeas corpus:



    “Diante do exposto, requer: a) a intimação do I. representante do Ministério Público para intervir no feito; b) seja, ao final, declarado o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, com a consequente aplicação da fração de 1/6 para aumentar a pena base do paciente” 
(fl. 8, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    10. A decisão colegiada do Superior Tribunal de Justiça tem como base a circunstância, atestada pelo Tribunal Superior, de se cuidar de pedido idêntico ao antes apresentado e resolvido, para redução de pena-base no crime de tráfico de drogas, o que fora formulado no Habeas Corpus n. 701.688/SP:



    “Neste habeas corpus, alega o impetrante ser inidônea e desproporcional a exasperação da pena-base, na fração de 1/2, com amparo apenas na quantidade e natureza dos entorpecentes, quando favoráveis as demais circunstâncias judiciais. Defende a fixação do regime aberto e a aplicação da permuta legal, em razão do redimensionamento da sanção, da primariedade do agente, dos seus bons antecedentes, assim como pela detração do período em que permaneceu preso preventivamente. Requer, assim, a fixação d 
pena-base no mínimo legal ou, alternativamente, a redução da fração de aumento para 1/8, o estabelecimento do modo prisional aberto e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos” (fl. 1, HC n. 701.688/SP, consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça). 



    O Ministro Ribeiro Dantas, Relator do Habeas Corpus n. 701.688/SP, não conheceu do habeas corpus, com os seguintes fundamentos:



    “(...) o Tribunal de origem, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, considerou a elevada quantidade, diversidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos na empreitada criminosa – quase 1,4 kg de cocaína, 1 porção de maconha (68,04g) e 2C-E (0,07g) – para elevar a sanção básica em 2 anos e 6 meses acima do mínimo legal. Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, elencado inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte” (fl. 4, HC n. 701.688/SP, consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça).



    Contra essa decisão colegiada do Superior Tribunal de Justiça não foi interposto recurso ordinário ou habeas corpus substitutivo de recurso próprio, transitando em julgado em 4.11.2021 (HC n. 701.688/SP, dado constante do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça). 



    Pelo trânsito em julgado no Superior Tribunal de Justiça, a questão não foi enviada para discussão neste Supremo Tribunal, não configurando reiteração de impetração anterior, o que ensejaria o não conhecimento do presente habeas corpus. 



    Na primeira impetração, referente à mesma ação penal e julgada por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 219.481/SP, cujo objeto foi o Habeas Corpus n. 738.720 do Superior Tribunal de Justiça, questionou-se erro material na fixação da pena-base para o crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003. 



    11. Considerado o trânsito em julgado da ação penal, operado para a defesa em 15.8.2020 (fl. 1, e-doc. 2), o pedido apresentando pelos impetrantes para reexame do quantum de 1/2 exasperado na pena-base do paciente é manifestamente contrário à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal. 



    Este Supremo Tribunal firmou entendimento no sentido de não se admitir habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA A DEFINIÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.808-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.10.2021).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE” (RHC n. 206.548-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe. 2.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA PENA-BASE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO” (RHC n. n. 188.866.AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 21.10.2021). 



    12. Este Supremo Tribunal Federal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie vertente.



    13. A Vara Única da comarca de Ilhabela/SP condenou o paciente a onze anos e três meses de reclusão e mil dias-multa, pela prática de tráfico de entorpecente, e a quatro anos e seis meses de reclusão e trinta dias-multa, pela posse irregular de arma de fogo de uso restrito. Em sentença de 2.3.2020, assim foi realizada a dosimetria das penas:



    “Ato contínuo, passo à dosimetria das penas do réu Matheus Paixão Rodrigues da Silva. 



    Quanto ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, L. 11343/2006), nos termos do artigo 42 da Lei 11343/2006 c.c. artigo 59, do Código Penal, verifico que natureza de grande parte das drogas (cocaína), que é substância entorpecente altamente nociva, a grande quantidade de drogas (1.345,79 gramas de cocaína, 68,04 gramas de ‘maconha’ e 0,07 de 2C-E e a variedade dos entorpecentes justificam a majoração da pena base; além disso, as circunstâncias do crime justificam o aumento da pena base, porque o réu construiu dois cofres com a finalidade de esconder as drogas que eram objeto de comércio ilícito; o antecedente será valorado como reincidência específica; com relação à personalidade do acusado é de rigor a sua valoração, porque o réu informou que executava o tráfico ilícito de entorpecente há, aproximadamente, 1 (um) ano, bem como pelo fato de buscar enganar os policias que estiveram em sua casa no momento do cumprimento dos mandados de busca e apreensão e prisão temporária. Assim, majoro a pena base em 5/8, fixando a pena base em 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 1000 (mil) dias-multa. 



    Já na segunda fase, incide a agravante de reincidência específica (fls. 333/334) e a atenuante da confissão espontânea, as quais compenso consoante entendimento consolidado no E. STJ1 . 



    Na terceira fase, inexiste causa de aumento e causa de diminuição da pena (art. 33, § 4º, Lei de Drogas) por ser réu reincidente, persistindo a pena em 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 1000 (mil) dias-multa. 



    Com relação ao delito de posse de arma de uso restrito (art. 16, §1º, inciso IV, da L. 10826/2003) na primeira fase da dosimetria da pena, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico as circunstâncias são graves, porque o réu escondia a arma de uso, adquirida por meio da permuta por drogas, no interior da parede em um fundo falso; além disso, com a arma de foto foram apreendidas diversas munições (fls. 144/145). Assim, fixo a pena base com elevação de 2/8 em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa. 



    Já na segunda fase, incide a atenuante da confissão e reincidência, as quais compenso conforme fundamentação retro. 



    Na terceira fase, inexiste causa de aumento ou causa de diminuição da pena, razão pela fixo a pena do crime em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa. 



    Conforme fundamento retro, os delitos foram executados em concurso material (art. 69, caput, L. 11343/2006), motivo pelo qual fixo a pena final em 15 (quinze) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 1030 (mil e trinta) dias-multa. 



    Para cada dia-multa fixo o valor de 1/30 do valor salário mínimo vigente à época dos fatos, ante a ausência de provas da capacidade econômica do réu, nos termos dos artigos 49 e 58, do Código Penal. 



    Para o cumprimento inicial da pena, com alicerce no artigo 33, §2º, ‘a’, do Código Penal, fixo o regime FECHADO, tendo em vista a quantidade de pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência. 



    Para cada dia-multa fixo o valor de 1/30 do valor salário mínimo vigente à época dos fatos, ante a ausência de provas da capacidade econômica do réu, nos termos dos artigos 49 e 58, do Código Penal. 



    A aplicação da detração penal, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, exige a análise de aspectos subjetivos e objetos. Nesse passo, inexistem informações dos aspectos subjetivos e ausência preenchimento do critério objetivo. 



    Diante da pena fixada, ausentes os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a aplicação do sursis. 



    3. Ante todo o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para:



    A) absolver a ré CAMILA ROSENO BALDINO, com fulcro no artigo 386, VII, CPP da imputação da prática do delito previsto no art. 33, caput, da L. 11343/2006; 



    B) condenar, com fundamento no artigo 387 do Código de Processo Penal, MATHEUS PAIXÃO RODRIGUES DA SILVA como incurso nos crimes do artigo 33 da lei 11.343/2006 e do artigo 16, § 1º, inciso IV, da lei 10.826/2006, a pena privativa de liberdade de 15 (quinze) anos e 09 (nove) meses de reclusão, regime inicial FECHADO, bem como ao pagamento de 1030 (mil e trinta)dias-multa, cada uma no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. 



    Presentes os pressupostos de manutenção da prisão cautelar, afasto a possibilidade de recurso em liberdade do réu. 



    Com efeito, a comprovação da materialidade e da autoridade delitiva encontra-se devidamente fundamentada linhas acima. 



    Com relação ao periculum libertatis, verifica-se a necessidade da segregação cautelar do para a garantia da ordem pública, pois se trata de réu que possui condenação transitada em julgado pela prática de delito da mesma natureza, razão pela qual a sua prisão cautelar mostra-se necessária para assegurar a ordem pública. 



    Ademais, fixado regime inicial fechado, ausente qualquer desproporcionalidade na medida. Portanto, nego o direito de o réu recorrer em liberdade” (e-doc. 3 do Habeas Corpus n. 219.481/SP). 



    14. Em 23.7.2020, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa, apenas para reajustar as penas do paciente pelo crime de tráfico de drogas, reduzindo-as para sete anos e seis meses de reclusão e setecentos e cinquenta dias-multa, mantida a reprimenda de quatro anos e seis meses de reclusão pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. Estas as razões adotadas pelo Relator, Desembargador Costabile e Solimene:



    “Remanesce, no mais, o reexame das reprimendas. 



    Na origem, a base do crime de tráfico de drogas foi elevada acima do mínimo legal, à fração de 5/8 (i) diante da quantidade e variedade de estupefacientes, (ii) pelas circunstâncias do crime, porquanto o réu construiu ‘dois cofres com a finalidade de esconder as drogas que eram objeto de comércio ilícito’ (‘verbis’, fl. 410) e (iii) em razão da personalidade do acusado, ‘porque o réu informou que executava o tráfico ilícito de entorpecente há, aproximadamente, 1 (um) ano, bem como pelo fato de buscar enganar os policias que estiveram em sua casa no momento do cumprimento dos mandados de busca e apreensão e prisão temporária’ (‘verbis’, fl. 410). 



    Já para o delito do art. 16, § 1º, inciso IV da Lei n.10.826/2003, a reprimenda básica foi elevada acima do mínimo legal, em 2/8, em razão de o réu ter escondido a arma, a qual foi adquirida por meio de permuta por drogas, no interior da parede, em um fundo falso, bem como diante da quantidade de munições apreendidas cerca de 59 unidades. 



    De fato, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, HC516068/PR, j. 1.10.2019). 



    E, em hipótese análoga aos fatos apurados neste processo, o e. Superior Tribunal de Justiça recentemente decidiu pela manutenção da majoração da reprimenda básica, sopesando-se a variedade e natureza das drogas: AgRg no HC 579108 / SC, rel.Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 9.6.2020. 



    Impossível deixar de lado a circunstância de que, na ocasião, restaram apreendidos, além de quase 1,4 quilo de cocaína, uma porção menor de maconha (68,04 gramas) e 2C-E (0,07gramas). 



    Daí que se justificou sim a exasperação da pena cf. Posto em primeiro grau. A fixação no mínimo daria indevido tratamento isonômico entre acusados em situações flagrantemente distintas. Pena mínima não é sinônimo de pena-base. 



    As circunstâncias dos crimes, assim como a personalidade do agente, por outro lado, devem ser afastadas. 



    A construção dos cofres, como forma de esconder as drogas, não pode ser valorada negativamente, assim como não se pode exigir do sentenciado a indicação exata dos estupefacientes, valendo-se ele do direito de não fazer prova contra si, não podendo o fato de ter tentado ludibriar os agentes públicos ser considerado em seu desfavor. 



    De igual modo, a personalidade do agente não pode ser aferida de modo desfavorável, notadamente porque não se extraem elementos concretos dos autos relacionados à consecução do intuito delitivo em apreço, tendo sido sopesado apenas o comentário do réu de que comercializava as substâncias entorpecentes há cerca de um ano. 



    A propósito, o E. Superior Tribunal de Justiça se pronunciou recentemente nesse sentido: AgRg no HC 544775/PE,rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. em 10.3.2020. 



    Não obstante, para o delito de posse ilegal de arma de fogo, as circunstâncias devem ser mantidas, porquanto o acusado armazenou mais de 40 munições em sua residência, valendo-se de dois cofres, um deles em um fundo falso. 



    Certamente, temos que o princípio da obrigatoriedade de individualização das penas, para ser cumprido integralmente, exige que sejam considerados vários requisitos, como os antecedentes, conduta social e personalidade do agente (Const. Fed., art. 5º, incs.XXXIX, 2ª parte, e XLVI; Cód. Pen., arts. 53, 59, inc. II, e 68,'ca