Tribunal: STF
Processo: ARE 1436586
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-24
Data de publicação: 2023-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO LOCALIZADOS NESTE ESTADO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/96. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. DEFINIÇÃO DO TEMA 1.093 PELO STF. ADICIONAL AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1.287.019/DF, REFERENTE AO TEMA Nº 1.093. 



    A exigência do diferencial de alíquota de ICMS nas operações de circulação de mercadorias destinadas a consumidores não-contribuintes do tributo localizados em outra unidade da federação, na forma como introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/96, necessita de edição de lei complementar dispondo sobre suas diretrizes gerais, não o suprindo a previsão contida no Convênio nº 93/2015. 



    Entendimento do STF, em sede de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, referente ao Tema nº 1.093: " A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 



    O adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza previsto no art. 13-A da Lei Estadual nº 8.820/89 incide apenas sobre as mercadorias relacionadas em seus incisos I a IV, não tendo a impetrante, todavia, demonstrado realizar as operações neles descritas. Ausência de direito líquido e certo no ponto. 



    Direito à compensação do imposto recolhido que se estende às parcelas anteriores à data de ingresso do mandado de segurança, na forma do enunciado da Súmula nº 213 do STJ e tese firmada no Tema nº 118, respeitada a prescrição quinquenal, ressalvado o exame acerca da idoneidade dos créditos à verificação pelo fisco na esfera administrativa, bem como à condição de que os encargos tenham sido assumidos pela impetrante ou, se transferidos a terceiros, que haja expressa autorização desses, na forma do artigo 166 do CTN. 



    Atualização dos créditos, pela Taxa SELIC, que já restou admitida pela própria sentença. 



    APELAÇÃO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO EM PARTE E, NESSE PARTE. PROVIDO.



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 5º, XXXV e LV, e 150, § 7º, da CF. Sustenta, em essência, que, “na hipótese, ao contrário do respectivo regramento legal do CTN, e, aplicando-se o artigo 150, §7° da CF, tem-se a presunção de que o encargo financeiro, pagamento do ICMS, foi suportado pelo “substituído”, ou contribuinte de direito, qual seja a Recorrente não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização, de que o ônus tributário foi suportado pela Recorrida”.



    3. A pretensão recursal não merece prosperar. 



    4. No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    Assim, reconhece-se o direito líquido e certo da impetrante à compensação administrativa de valores recolhidos indevidamente, desde os 05 anos anteriores ao mandado de segurança, submetendo-se o procedimento de exame acerca da idoneidade dos créditos à verificação pelo fisco na esfera administrativa (especialmente o fato de não terem sido utilizados anteriormente, bem como a circunstância de não terem sido transferidos os seus encargos a terceiros ou, se transferidos, presente expressa autorização desses terceiros, na forma do artigo 166 do CTN), o que vai explicitado em remessa necessária.



    5. No julgamento dos embargos de declaração, a decisão foi integrada no seguinte sentido:



    Todavia, tratando-se de mero pedido de compensação/restituição do tributo, imperioso que a parte contribuinte demonstre que assumiu o encargo do imposto ou, se transferiu a terceiros, que estes tenham a autorizado o recebimento da restituição. 



    Cabe, assim, ao Fisco, quando do pedido administrativo, avaliar se estão preenchidos os requisitos do referido diploma legal para restituir e/ou compensar o tributo pago indevidamente. 



    Se o valor do imposto correspondente à alíquota do DIFAL é pago em guia separada, com GNRE própria, isso cabe ao Fisco analisar quando requerimento administrativo. 



    O que se impunha era o esclarecimento de que para restituição/compensação do tributo deveriam ser cumpridos os requisitos do art. 166 do CTN, e a isso deu atendimento o voto condutor do acórdão embargado [...].



    6. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279/STF. Confiram-se:



    EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. ICMS. Pedido de devolução das importâncias indevidamente recolhidas. 3. Repetição de indébito. Necessária a comprovação de não ter sido transferido o encargo. Art. 166 do CTN. 4. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade. Súmula 279. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (AI 470.304-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes)



    EMENTA



    DIREITO TRIBUTÁRIO. MERCADORIAS DADAS A TÍTULO DE BONIFICAÇÃO. NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS. INTERPRETAÇÃO CTN, ART. 166. DEBATE INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DA VIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.9.2013. O Superior Tribunal de Justiça assentou, com apoio na interpretação de preceitos infraconstitucionais (notadamente o art. 166 do CTN), a desnecessidade de comprovação da não repercussão do tributo indireto ao contribuinte de fato, nas mercadorias concedidas em bonificação, para não ocorrência de tributação na saída destes produtos. Abarcou esse entendimento alegando que é a própria empresa que arca com o valor da mercadoria dada em bonificação e seus respectivos impostos. Fixadas tais balizas, observa-se que a suposta afronta aos postulados constitucionais invocados só poderia ser constatada a partir do exame da legislação infraconstitucional examinada pela Corte de origem. Eventual ofensa oblíqua ou reflexa de dispositivos constitucionais não viabiliza o trânsito de recurso extraordinário. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido.



    (ARE 798.207-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber



    EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    (AI 629.704-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki)



    7. Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, c/c art. 1.042, § 5º, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Existindo nos autos prévia fixação de honorários advocatícios, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015, bem como eventual deferimento da assistência judiciária gratuita.



    Publique-se.



          Brasília, 24 de maio de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator