Tribunal: STF
Processo: HC 232682
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em 18.9.2023, em benefício de Everton Silva Cota, contra acórdão do Superior Tribunal Militar, pelo qual não provida a Apelação Criminal n. 7000714-76.2022.7.00.0000/AM, Relator o Ministro Marco Antônio de Farias, em 14.8.2023.



O caso



    2. Consta que o paciente foi condenado, em 26.7.2022, pelo juízo da da Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar, na Ação Penal Militar n. 7000033-42.2019.7.12.0012/AM, em sentença de fls. 43-58 do e-doc. 2, à pena de dois anos de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito de uso de documento público falso c/c falsificação de documento (art. 315 c/c art. 311 do Código Penal Militar), declarada extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de uso indevido de uniforme, distintivo ou insígnia militar. Preenchidos os requisitos legais, concedeu-se o benefício da suspensão condicional da execução da pena a Everton Silva Cota.



    Narrou-se na denúncia apresentada pelo Ministério Público Militar em 8.2.2019:



    “Consta do incluso Auto de Prisão em Flagrante que por volta das 21 horas do dia 24 de maio de 2018, no interior do 1º Batalhão de Infantaria de Selva, nesta cidade, o civil EVERTON SILVA COTA, qualificado no Documento 1 do Evento 16 dos autos, usou, indevidamente, uniforme, distintivos e insígnias militares do Exército Brasileiro e, ao identificar-se, apresentou à administração militar Carteira de Identidade materialmente falsa. 



    Segundo restou apurado, na data dos fatos, no interior do 1º BIS, durante o evento de comemoração do dia da arma de Infantaria, o civil foi abordado pelo 1º Ten Rafael Almeida dos Santos, oportunidade em que trajava o uniforme do Exército Brasileiro 9º B2 (camuflado), com identificação de graduação de subtenente (fls. 26/27). 



    Durante uma averiguação preliminar, com o intuito de identificar o denunciado, o 1º Ten Almeida Santos, na presença do 1º Ten Leandro Damian Cristofari e do 2º Sgt Iedo Sossmaier Paranhos, questionou o requerido acerca da organização militar onde servia e de quem era o seu comandante imediato. 



    Suspeitando das respostas apresentadas, foi iniciado um procedimento de verificação junto ao Subcomandante do Batalhão e, sendo constatado que se tratava de civil usando indevidamente um uniforme, distintivos e insígnias militares, o denunciado recebeu voz de prisão no local. 



    Insta salientar que foram encontrados em posse do flagranteado os itens constantes no Termo de Apreensão de fls. 26/27. Em perícia realizada, concluiu-se que o material utilizado pelo denunciado estava apto a induzir em erro outras pessoas acerca da condição de militar (Evento 63). 



    Por ocasião da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, o denunciado confessou os fatos, informando que já realizou várias ‘visitas’ à Organizações Militares, sempre em datas alusivas abertas ao público, com acesso facilitado. No mesmo ato, o denunciado apresentou a Carteira de Identidade nº 39.254.562-0 - SSP/SP (fls. 12/13, 30/32), que, após a realização de procedimento de verificação, foi identificada como falsa, nos termos do Of. 588/2018-SECUI-Iss (Evento 50). 



    Às fls. 30/32, Relatório exarado pela autoridade policial, contendo registros fotográficos do denunciado fardado em outras unidades militares, comprovando que o mesmo é contumaz na prática do ilícito em epígrafe” (fl. 1, e-doc. 2).



    3. Interposta apelação pela defesa, o Superior Tribunal Militar negou provimento ao recurso, mantida na íntegra a sentença condenatória, em julgado com esta ementa:



    “APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). ARTS. 311 E 315 DO CPM. USO DE DOCUMENTO FALSO. PRELIMINARES DEFENSIVAS. NULIDADE DO FEITO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL PELA NÃO APLICAÇÃO DAS REGRAS DO ART. 396 E 396-A DO CPP COMUM. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. NULIDADE POR VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL. CIVIL. INCOMPETÊNCIA DA JMU. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PERDA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR EM RAZÃO DO LICENCIAMENTO DO RÉU. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. NULIDADE DO FEITO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. TESES DEFENSIVAS. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. CRIME FORMAL. EXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. DISPENSABILIDADE. CRIME IMPOSSÍVEL. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.



    1. Os arts. 396 e 396-A da Legislação Processual Penal Comum não encontram normas correlatas no âmbito do CPPM. O silêncio do Legislador Ordinário foi eloquente, refletindo a especialidade da Lei Processual Penal Castrense. Assim, inexistindo omissão sobre o tema, os Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório restam intactos. Preliminar de nulidade do Processo pela ausência de aplicação dos arts. 396 e 396-A do CPP rejeitada por unanimidade.



    2. O art. 124 da Constituição Federal de 1988 (CF/88) estabelece que compete à JMU processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Trata-se de competência em razão da matéria, portanto não se restringe à condição da pessoa. O civil que comete crime militar deve ser julgado perante a JMU, sem que tal fato constitua qualquer ofensa ao ordenamento constitucional e internacional. O Código Penal Militar foi recepcionado pela CF/88, inexistindo ofensa aos Princípios da Isonomia, do Juiz Natural e da Imparcialidade Objetiva. Preliminar de incompetência da JMU para julgar civil rejeitada por unanimidade.



    3. A eventual exclusão do acusado do serviço ativo das Forças Armadas não interfere, por ausência de qualquer previsão legal, no prosseguimento da ação penal deflagrada em face do cometimento do crime previsto no art. 315 do CPM. Preliminar rejeitada por unanimidade.



    4. O alcance normativo do ANPP está circunscrito ao âmbito do Processo Penal comum. A sua equivocada aplicação subsidiária feriria a base principiológica da JMU. Ademais, não se poderia mesclar as regras do Processo Penal Comum e do Processo Penal Castrense para, sob erronia, selecionar as partes mutuamente mais benéficas. Preliminar de nulidade da Sentença condenatória pela não aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) rejeitada por unanimidade.



    5. O crime de falso possui como aspecto subjetivo o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticá-lo, sendo irrelevante, para o preenchimento de suas elementares, a obtenção de qualquer proveito ou a existência de prejuízo. Assim, a eventual inexistência de prejuízo da Administração Militar não afasta, por si só, a tipicidade da conduta.



    6. A jurisprudência do STM é pacífica no sentido de que a fé pública resta ofendida pelo uso de documento falso, ainda que inexista dano patrimonial à Administração Militar (sujeito passivo em primeiro grau) ou à eventual vítima em segundo grau - pessoa física ou jurídica.



    7. A tese do crime impossível, nos delitos de falsum, tem ensejo apenas quando caracterizada a falsificação grosseira, capaz de levar o homem médio, de plano, a recusar o documento. O cerne da análise da existência de eventual erro grosseiro em documento falsificado reside na verificação de seus aspectos intrínsecos, e não nos seus fatores extrínsecos. A contrafação apta a enganar agentes da Administração Militar, a ponto de demandar diligências para averiguar a sua autenticidade, não caracteriza a falsificação grosseira, tampouco a ocorrência de crime impossível.



    8. O Princípio da Insignificância não incide nos crimes contra a fé pública e a credibilidade da Administração Militar. O uso de documento falso ataca frontalmente o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, havendo nítida tipicidade formal e material.



    9. Sentença condenatória irretocável. Não provimento do Recurso defensivo. Decisão unânime” (fls. 63-65, e-doc. 3).



    4. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus. A defesa alega que o paciente “está, inegavelmente, sofrendo ‘ilegalidade’ e ‘abuso de poder’ pela não aplicação do Acordo de Não Persecução Penal e a atipicidade material da conduta que deve ser reconhecida levando-o a absolvição” (fl. 7, e-doc. 1).



    Sustenta que “a especialidade da Justiça Militar da União não afasta a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal porque não há nenhuma restrição contida em seu texto e, da mesma forma, também na Constituição Federal” (fls. 8-9, e-doc. 1).



    Para corroborar os argumentos apresentados, a Defensoria Pública da União cita julgados do Supremo Tribunal Federal.



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “01. - a concessão da ordem, desde logo, monocraticamente, por Vossa Excelência, na forma do art. 192, caput, do RISTF, para cassar o Acórdão do STM Superior Tribunal Militar - na Apelação Criminal nº 7000714-76.2022.7.00.0000 que confirmou a Sentença condenatória na Ação Penal Militar nº 7000033-42.2019.7.12.0012, determinando-se o retorno dos autos a instância de origem, Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar Manaus/AM, para que tal qual decidido pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes, no Habeas Corpus 218.489/AM, publicado agora em 12/06/2023, seja suspenso o processo e eventual execução da pena, abrindo-se vista ao MPM - Ministério Público Militar - para que se manifeste de forma motivada, fundamentada, sobre a viabilidade, ou não, do Acordo de Persecução Penal já que presentes todos os requisitos previstos no art. 28-A, §14, Código de Processo Penal comum; 



    02. - na eventualidade de a ordem pleiteada não ser concedida de plano, monocraticamente, na forma do artigo 192, caput, do RISTF, a Defensoria Pública da União de Categoria Especial pleiteia: 



    2.1. - concessão da medida liminar para suspender os efeitos do Acórdão hostilizado até o julgamento final da presente impetração; 



    2.2. - em plenário, a confirmação da liminar e, no mérito, a concessão de ordem tal qual descrito no sequenciado no item 01; e, 



    03. - que sejam considerados juntados como instrução deste petitório os autos da Apelação Criminal nº 7000714-76.2022.7.00.0000, a Ação Penal Militar nº 7000033- 42.2019.7.12.0012 e o Auto de Prisão em Flagrante nº 7000036-31.2018.7.12.0012 que podem ser acessados no sistema e-PROC da Justiça Militar da União; 



    04. - que as intimações desta Corte Suprema sejam feitas a Defensoria Pública da União - DPU -, que tem atuação permanente neste egrégio Tribunal, observando-se as prerrogativas previstas no art. 44, incs I e VI, da Lei Complementar 80/1994, de receber intimação pessoal e de contagem em dobro de todos os seus prazos, destacando a necessidade de informação sobre a data da sessão de julgamento tendo em conta o possível interesse em sustentar oralmente”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    5. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    6. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência em 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    7. Ainda que se pudesse considerar a possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal no processo penal militar, como alega a impetrante, o instituto não seria aplicável na espécie em foco.



    No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado: 



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia’; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    Confiram-se julgados da Primeira Turma deste Supremo Tribunal: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CORRUPÇÃO ATIVA. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 220.513-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.11.2022).



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Condenação pela prática do crime descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Pretendida aplicação retroativa da norma que estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Sentença condenatória em grau de recurso. Agravo não provido. 



    1. ‘O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20).



    2. Agravo não provido” (RHC n. 201.228-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16.3.2022).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…)



    3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 



    4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 



    5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgR-segundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…)



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 



    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    8. A matéria não está definitivamente decidida neste Supremo Tribunal. Pende ainda de finalização de julgamento o tema pelo Plenário, no Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Ministro Gilmar Mendes. Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (Questões polêmicas do acordo de não persecução penal. Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal> Acesso em 3.4.2023). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado é útil à acusação, além de ser possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. Além disso, a medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que é mais coerente com o sentido e a finalidade do direito penal, além de amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal, portanto, manifesta-se tanto para o Ministério Público quanto para o acusado até a prolação da sentença, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 sobre a suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A do Código de Processo Penal, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto. 



    Não se pode, entretanto, descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede que se adote marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) após a condenação, o réu não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 pelo Supremo Tribunal Federal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei – interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como a presente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 – CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS – NORMAS BENÉFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. – Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). – A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideológicas que dão suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo ( art. 89 ). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata’. 



    Como visto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que havia uma retroatividade virtual de normas semelhantes à do art. 28-A, CPP, que disciplina o acordo de não persecução penal. 



    Esse precedente constitui, pois, um argumento complementar no sentido da possibilidade da celebração do acordo de não persecução penal, nesse período de transição.



    Afinal, não se pode negar que – apesar das diferenças entre os institutos – o art. 28-A, CPP traz um benefício e, caso ainda exista tempo para aplicá-lo, é recomendável fazê-lo, até para fins de tratamento isonômico. 



    Assim, parece ser plenamente possível – ainda que temporariamente – a aplicação do acordo de não persecução penal para os processos penais em curso, nos quais ainda não tenha sido proferida sentença. 



    É dizer, o marco final para que se possa celebrar o acordo de não persecução penal, a nosso sentir, é a sentença penal condenatória, não, portanto, sendo cabível o ANPP para os casos penais que se encontram na fase recursal. 



    Isso porque, uma vez já tendo sido proferida sentença (condenatória), o acusado não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão, que é, como já visto, um importante trunfo político-criminal para a celebração do acordo. 



    Ademais, já proferida sentença, esgotada está a jurisdição ordinária, não podendo os autos retornar ao 1 º Grau, mesmo porque a sentença jamais poderia ser anulada, uma vez que hígida. 



    Por fim, como argumento adicional, vale lembrar que, na regra de transição para a aplicação da suspensão condicional do processo, logo depois da edição da Lei n. 9.099/95 (usada inclusive como argumento para a aplicação do ANPP no curso do processo penal), foi definido que esse benefício somente seria aplicável aos processos penais em que não havia sido, ainda, proferida sentença. (...) 



    Por fim, obviamente, o acordo de não persecução penal jamais caberá para aqueles casos