Tribunal: STF
Processo: ARE 1420012
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-10
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO interposto em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que confirmou decisão monocrática proferida pelo Eminente Min. RIBEIRO DANTAS, que deu provimento parcial ao Recurso Especial interposto pela parte ora recorrente, para o fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, ao fundamento de que, “embora o recorrente seja primário e a pena tenha sido imposta em patamar inferior a 4 anos, o modo intermediário mostra-se adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantidade de droga apreendida, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006” (Vol. 27, fl. 2).



    O acórdão recebeu a seguinte ementa (Vol. 38, fl. 1):



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (SEMIABERTO). QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 



    2. Na espécie, embora o recorrente seja primário e a pena tenha sido imposta em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa, na terceira fase da dosimetria, da quantidade e natureza das drogas apreendidas (69 porções de cocaína e 69 porções de maconha, com peso de 22,08 g e 99,65 g), para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo o Tribunal de origem ressaltado, ainda, a existência de passagem na Vara da Infância e Juventude pela prática do mesmo delito, não sendo possível a fixação do regime menos gravoso. 



    3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade das drogas apreendidas. 



    4. Agravo regimental desprovido”.



    No Recurso Extraordinário (Vol. 43), interposto com base no art. 102, III, “a”, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, aduzindo violação aos artigos 5º, XLVI e 93, IX da CF/1988, o recorrente busca o seu provimento para que seja cassada “tanto a r. decisão monocrática quanto o v. acórdão proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e determinando que outro acórdão seja proferido de acordo com as diretrizes Constitucionais previstas no inciso XLVI do artigo 5º e inciso IX, do artigo 93, ambos da Constituição Federal” (Vol. 43, fl. 15).



    Ao final, requer a concessão de Habeas Corpus de ofício.



    O Tribunal a quo, com fundamento no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, negou seguimento ao recurso extremo, ao aplicar precedente desta CORTE formado sob a sistemática da Repercussão Geral (AI 791.292-QO-RG/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339. No mais, inadmitiu o recurso quanto à alegada violação ao art. 5º, XLVI, da CF/1988, aos fundamentos de que (a) “a análise da matéria ventilada depende do exame do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e do art. 33 do Código Penal” (Vol. 55, fl. 6); e (b) incide o óbice da Súmula 279 do STF.



    No Agravo (Vol. 58, fl. 9), a parte refuta os referidos óbices. No mais, insiste na alegada ofensa aos artigos 5º, XLVI e 93, IX da CF/1988.



    É o relatório. 



    DECIDO.



    A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de Agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Ministro Min. CELSO DE MELLO, se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, com relação à incidência da tese exposta no Tema 339 desta SUPREMA CORTE, não existe previsão legal de interposição de recurso para o STF contra a decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).



    No mais, em 5 de julho de 2022, nos autos do HC 217555, DJe. 12/07/2022, indeferi pedido de Habeas Corpus impetrado pela parte ora recorrente, pelos seguintes fundamentos:



    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 



    Na espécie, o regime inicial semiaberto foi estabelecido com arrimo nos seguintes fundamentos: 



    [...] verifica-se da dosimetria penal que a pena-base foi fixada em seu mínimo legal, e, na segunda etapa, manteve-se no mesmo patamar (Súmula 231 do STJ). Na terceira fase, a pena foi reduzida em 1/2, diante do previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ponderada a quantidade de drogas apreendidas (no caso, 69 porções de cocaína e 69 porções de maconha, com peso de 22,08 g e 99,65 g, segundo laudo de fls. 29-30 dos autos). 



    Assim, embora o recorrente seja primário e a pena tenha sido imposta em patamar inferior a 4 anos, o modo intermediário mostra-se adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantidade de droga apreendida, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    [...]



    Noutro giro, consigne-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade das drogas valoradas negativamente na dosimetria. 



    As particularidades do caso concreto, portanto, constituem fundamentação idônea para a imposição do regime intermediário, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão do tráfico ilícito de drogas, consoante o art. 1º da Lei 11.343/2006. Precedentes: ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 



    Conforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017.



    Enfim, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial ou mesmo infirmá-los e, por consequência, concluir que a conversão da pena privativa de liberdade é socialmente recomendável. Precedentes: HC 125.589-AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 26/6/2015; HC 122.235, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 10/6/2014; RHC 122.620, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 13/6/2017, este assim ementado:



    [...] A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 [...]. 



    Em conclusão, não cabe falar em ilegalidade no acórdão impugnado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se”.



    Essa decisão foi referendada pela Primeira Turma desta SUPREMA CORTE (DJe. 29/08/2022), em acórdão assim ementado:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento”.



    O acórdão recorrido observou esse entendimento.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de fevereiro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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