Tribunal: STF
Processo: HC 229465
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-30
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Gustavo Rodrigues Piveta em favor de José Ferreira dos Santos Neto, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que desproveu o AgRg no Habeas Corpus nº 802.156/ SP.



    Para melhor compreensão, colaciono o relatório do ato coator apontado pela defesa (eDOC 6, p. 1-2):



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JOSE FERREIRA DOS SANTOS NETO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500212-85.2021.8.26.0591. 



    Consta nos autos que o Paciente foi condenado, em primeiro grau, às penas de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa, como incurso nos arts. 33, caput e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de 9,18kg de maconha, além de duas balanças de precisão, rolos de papel filme e da quantia de R$ 2.500 (dois mil e quinhentos reais). 



    Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de origem deu parcial provimento para "absolver Juliano e José Ferreira da imputação ao art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006, com fulcro no art. 386, VII do Código de Processo Penal, mantida, no mais, a r. Sentença, de modo que Juliano remanesce condenado pelo art. 33 às penas de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (regime fechado) e José Ferreira remanesce condenado pelo art. 33 às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa (regime fechado)" (fl. 130). 



    Neste writ, o Impetrante alega que não houve fundamentação idônea para o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como para a fixação do regime inicial fechado. Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da reprimenda e a fixação de regime prisional mais brando.



     É o relatório. Decido.”



    Em consulta ao andamento processual da ação penal n. 1500212-85.2021.8.26.0591, extraído da página eletrônica do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, consta certidão de trânsito em julgado na data de 02/06/2023.



    A defesa impetrou habeas corpus no STJ, cuja ordem foi denegada por decisão monocrática da Ministra Relatora. 



    Irresignado, o paciente interpôs agravo regimental, que foi desprovido por decisão da Sexta Turma do STJ, nos termos da ementa a seguir (eDOC 5, p. 1):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENABASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. São condições para que o condenado faça jus à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 



    2. Hipótese em que a minorante em epígrafe foi afastada com a justificativa de que o Acusado se dedicava a atividades criminosas não somente pela quantidade de droga apreendida, mas também em razão das circunstâncias da prática delitiva, o que denota a sua dedicação à atividade criminosa. 



    3. Para se desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, seria necessário proceder ao revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, incabível na via eleita. Precedentes. 



    4. Estabelecida a pena definitiva acima de 4 (quatro) anos de reclusão e, presente circunstância desfavorável, mostra-se cabível a fixação do regime inicial fechado, segundo o disposto nos arts. 33, § 2.º, alínea b, e 59, ambos do Código Penal.



     5. Agravo regimental desprovido.”



    No presente habeas corpus, o impetrante alega que as decisões ordinárias utilizaram a quantidade da droga apreendida tanto para majorar a pena-base, quanto para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em afronta à orientação do STF, firmada na discussão do Tema 712. 



    Afirma que a quantidade da droga, por si só, não é elemento apto a comprovar a dedicação às atividades ilícitas e participação em organização criminosa.



    Argumenta que, diante da primariedade, o paciente faz juz à benesse do tráfico privilegiado, com redimensionamento da pena privativa de liberdade e a fixação de regime de cumprimento menos gravoso. 



    Assenta ser inidônea a fundamentação utilizada para não aplicar o disposto no art. 33, §2º, “b” do Código Penal, aduzindo que, “ainda que o referido redutor do tráfico privilegiado não seja reconhecido, ad argumentantum tantum, há de ser alterado o regime de cumprimento de pena, fixado no regime fechado, sendo o quantum de pena aplicado de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão” (eDOC 1, p. 14). 



    Sustenta a nulidade da invasão domiciliar realizada sem mandado de busca e apreensão e sem autorização do morador. Alega, ainda, ausência de prova da perseguição ao paciente, sublinhando a ausência de objetos que fizessem presumir ser ele o autor da infração.



    Ao final, ressalta que se encontra pendente de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça o HC nº 753.842/SP, desde 27/02/2022. 



    Requer, liminarmente, seja oficiado o STJ para que realize o julgamento do writ supracitado. No mérito, pugna pela concessão da ordem para seja aplicado o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, com o redimensionamento da pena e abrandamento do regime prisional. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da invasão ilegal do domicílio, com a consequente anulação das provas derivas. 



    É o relatório.



    Decido. 



    Primeiramente, registro que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos. 



    Inicialmente, sobre o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, destaco que o benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Vejamos, então, a fundamentação utilizada no decreto condenatório para estabelecer a pena, afastando a figura do tráfico privilegiado (eDOC 3, p. 18):



    “2) QUANTO AO RÉU JOSÉ: 



    QUANTO AO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 



    Na primeira fase da dosimetria da pena, considerando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, mormente aquelas a que faz alusão ao art. 42 da Lei 11.343/06, considero que a associação guardava quantidade de droga elevada, totalizando cerca de 9.180g (nove mil cento e oitenta gramas de massa líquida) distribuídos em 52 tabletes de cannabis sativum, conhecida como maconha. Assim, devido à circunstância judicial desfavorável mencionada, agravo-lhe a pena em 1/6 e a fixo acima do mínimo legal em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa.



    Em segunda fase, verifico que o réu é tecnicamente primário não havendo agravantes ou atenuantes a considerar, motivo pelo qual mantenho a pena no patamar anterior.



    Na terceira e última fase, verifico que não estão presentes nenhuma majorante ou minorante. Observo que o não réu faz jus ao redutor previsto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. No caso, fica evidente que se dedicava à atividade criminosa de tráfico ilícito de drogas de modo habitual e como sua principal atividade, ante a expressiva quantidade de drogas no local, distribuídos em 52 (cinquenta e dois) tabletes de maconha, mais duas balanças de precisão e 06 (seis) rolos de papel filme para embalar drogas, além dos R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) em espécie localizados com ele. Vale dizer que não comprovou atividade lícita para justificar seus rendimentos. Tendo em conta que a porção ordinária comercializada varia de 3g a 10g de maconha, a quantidade de droga em questão poderia gerar até 3.300 porções prontas ao consumo, situação essa que denota a habitualidade no comércio de drogas. Veja-se que a prova demonstrou que faziam a repartição da droga a granel no local. Portanto, mantenho a pena fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa.



    [...]



    III Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a presente ação penal, para CONDENAR:



    - O réu JOSÉ FERREIRA DOS SANTOS NETO, como incurso nos artigos 33, caput, e 35, caput, todos da Lei n° 11.343/2006, c.c. os artigos 29 e 69 do Código Penal, à PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.399 dias-multa, EM REGIME INICIAL FECHADO, fixado o dia-multa no mínimo legal.”



    A Corte estadual deu parcial provimento à apelação, absolvendo o paciente da imputação relativa à associação para o tráfico, mantendo os demais termos da condenação. Assim, remanescendo a condenação para o tráfico de drogas, a pena do paciente foi redimensionada para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime inicial fechado. Ao se posicionar sobre a dosimetria, o TJSP assim consignou (eDOC 2, p. 18-21):



    “José Ferreira dos Santos Neto 



    Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, na fração de 1/6, em razão da quantidade da droga apreendida, inaugurando em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.



    Na terceira fase, o magistrado não aplicou o redutor por entender que o réu faz do tráfico seu meio de vida.



    Conquanto o réu seja primário, a habitualidade e a dedicação do acusado à atividade criminosa devem ser somadas a grande quantidade de droga e os vários petrechos apreendidos, evidenciam que ele não pode ser considerado como um mero traficante eventual.



    Vale dizer que, na prática, o redutor é destinado àquele que age por impulso, em situação isolada no tráfico de drogas, incidindo na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado se cuidou apenas de um desvio na vida do réu, o que não ocorreu na espécie.



    Consigne-se que, o parágrafo 4º, do art. 33 da Lei Antidrogas, tem sua referência justamente no caráter isolado da conduta realizada, pressupondo que o réu não esteja atuando com profissionalismo, o que não se constata no caso, como explanado.



    Nem se diga que constitui “bis in idem” a majoração da pena base e a não aplicação do redutor em função da grande quantidade de entorpecentes, valendo conferir o que diz, a respeito, a 5ª Turma do Col. STJ, no HC 578.782:



    [...]



    Logo, a pena resulta em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no mínimo legal.



    Quanto ao regime prisional fica estabelecido o regime fechado, que se mostra o mais proporcional à maior ofensividade que a quantidade da droga inspira.



    Consigne-se que o regime mais gravoso é o único compatível com a indisfarçável periculosidade do réu que tinha a posse de grande quantidade de droga para o tráfico (mais de 9 kg de maconha), e cuja periculosidade deve ser considerada na fixação do regime prisional inicial, consoante as regras dos artigos 33, parágrafo 3º e 59, “caput”, ambos do Código Penal.



    Acrescente-se que o objetivo da lei foi desestimular a comercialização de drogas, impondo sanções rígidas àquele que dissemina o vício.



    Nem se cogite de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos haja vista o impeditivo do art. 44, I, do Código Penal.”



    Como se vê, o magistrado a quo considerou que o paciente se dedica a atividades criminosas, deixando de aplicar a minorante com base nas circunstâncias do flagrante: “expressiva quantidade de drogas no local, distribuídos em 52 (cinquenta e dois) tabletes de maconha” (eDOC 3, p. 18-19), além apetrechos (duas balanças de precisão e seis rolos de papel filme) e R$ 2.500,00 em espécie. Registre-se que o paciente foi apreendido com quase 10 quilos de maconha.



    O Tribunal de origem, por sua vez, manteve o afastamento da benesse partindo da premissa de que a dedicação ao tráfico estava devidamente comprovada, nos termos consignados pelo magistrado a quo.



    Comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, prejudicados os demais pedidos, verbis:



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Substitutivo de revisão criminal. 3. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Provas robustas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Inaplicabilidade. 5. Agravo improvido. (AgR no RHC 199.734, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.5.2021)



    Superada tal questão, o impetrante também pleiteia o reconhecimento da nulidade do ingresso em domicílio. 



    Verifico que a temática não foi objeto de cognição pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão proferido no HC nº 802156/SP, de modo que sua apreciação acarretaria indevida supressão de instância. 



    De toda forma, as instâncias ordinárias entenderam pela legalidade da atuação policial. No tocante, o TJSP assentou (eDOC 2, p. 4-8):



    “Estabelece o art. 5º, XI, CF que a casa é asilo inviolável do indivíduo e ninguém nela pode penetrar sem consentimento do morador, salvo as seguintes exceções: flagrante delito, desastre, prestação de socorro e determinação judicial.



    Assim, na hipótese de crime permanente, em que a consumação se prolonga no tempo, no caso de 'ter em depósito ou guardar' substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, seria viável o ingresso forçado dos agentes de segurança, no domicílio do réu, pois caracterizada a situação de flagrante.



    No entanto, cumpre salientar que, em sede de repercussão geral, o Col. STF entendeu que a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas 'a posteriori', que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. Confira-se:



    [...]



    Com efeito, a situação de flagrante deve ser detectada com certa segurança antes da entrada no domicílio do réu.



    No caso em testilha, os policiais relataram o recebimento de várias notícias de que o acusado José Ferreira, vulgo “Neto” utilizava o imóvel indicado como “casa cofre” para armazenamento de drogas. De forma velada, posicionaram-se nas cercanias da residência. Visualizaram o réu José Ferreira estacionar o veículo em frente ao imóvel. Em seguida, o acusado desceu, abriu a porta traseira e carregou um saco preto rapidamente para o interior do imóvel. O réu saiu logo em seguida. Não houve tempo hábil para abordagem e, por isso, acionaram outras equipes policiais para localizá-lo. Permaneceram no local. Posteriormente, Juliano entrou no imóvel e foi abordado. A entrada na moradia foi autorizada por Juliano. Em um dos cômodos da casa foram apreendidos drogas e petrechos.



    Colocado isso, não há que se falar em violação de domicílio, tendo em vista que o proprietário do imóvel, Juliano, franqueou a entrada dos policiais em sua residência.



    E mesmo que assim não fosse, havia fundadas razões para que os agentes públicos entrassem no domicílio em busca das drogas, pois a delação anônima apontando o endereço do narcotráfico, serviu como amparo as fundadas razões para que os agentes públicos ingressassem no imóvel, que culminou na apreensão das substâncias tóxicas.”



    Diante dos excertos citados, não se constata flagrante ilegalidade que autorize o acolhimento da tese defensiva. 



    Ademais, para alterar o entendimento da Corte local quanto à legalidade da abordagem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado nesta via processual. 



    Nesse norte:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO E RECEPTAÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Eventual divergência quanto às premissas adotadas pelas instâncias antecedentes implicaria o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus. 3. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (HC 193881 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 28-04-2021 PUBLIC 29-04-2021)



    Por fim, o impetrante ainda pugna pela notificação do STJ para que julgue o HC 753842, no qual arguiu nulidade na audiência de instrução. Em consulta ao andamento processual eletrônico, constata-se que o referido writ foi julgado prejudicado pela Ministra Presidente do STJ, em 02/08/2023, tendo em vista a superveniência do trânsito em julgado da condenação do paciente na ação penal. Afirmou-se na decisão que o Tribunal de origem rechaçou “a nulidade com fundamentos diversos do ato coator ora impugnado, apontando, em especial, a ausência de objeção oportuna pelas partes”. Não houve interposição de recurso, tendo a decisão transitado em julgado em 08/08/2023. Portanto, haja vista o julgamento do habeas corpus pelo STJ, julgo prejudicado o pleito em questão.



    Ante todo o exposto, denego a ordem do habeas corpus.(art. 192. RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 30 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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