Tribunal: STF
Processo: ARE 1208054
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-24
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Agnaldo Luciano Pisanelli interpôs agravo interno em face de decisão que que negou provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    Sustenta, em síntese, que: a) a tese da desclassificação do delito de peculato para a sua forma culposa não foi apreciada pelas instâncias ordinárias, em verdadeira afronta ao art. 93, IX, da CF e; b) houve violação ao princípio da individualização da pena, eis que não há, nos autos, fundamentação idônea para a fixação do regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena. 



    Postula, ainda, o direito à celebração do acordo de não persecução penal.



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do agravo, assim ementado:



    Processo Penal. Agravo em recurso extraordinário. Decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Peculato. Suposta violação ao art. 93, IX, da CF/88. 1. A decisão agravada não comporta reparos, pois em consonância com a jurisprudência dessa Suprema Corte. 2. O acórdão recorrido apresentou fundamentação suficiente para afastar a tese defensiva, não sendo hipótese de omissão do julgado ou negativa de prestação jurisdicional, a justificar o provimento do recurso por violação ao art. 93, IX, da CF/88. 3. O pleito de alteração do regime prisional, além de configurar indevida supressão de instância, não revela flagrante ilegalidade passível de reconhecimento de ofício. 4. “O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (HC 191464 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 11/11/2020). 5. Pelo desprovimento do agravo regimental, com a imediata certificação do trânsito em julgado da condenação. 



    É o Relatório.



    2. Reconsidero, em parte, a decisão agravada e reexamino o pedido de celebração do acordo de não persecução penal.



    Inicialmente, observo que o ANPP não constitui direito subjetivo do acusado. É preciso, assim, considerar a manifestação bilateral de vontades: a da acusação e a da defesa.



    Tal compreensão encontra respaldo na doutrina. Vale destacar fragmento da obra de Renato Brasileiro de Lima1:



    Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de um direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso.



    Desse modo, entendo que não compete ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a celebração do ANPP. Anoto, todavia, o dever que tem o magistrado, caso preenchidos os requisitos legais, de remeter os autos ao órgão acusatório a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura do acordo, com a devida remessa ao órgão superior, em caso de recusa, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:



    Art. 28-A […]



    […]



    § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.



    De outro lado, a matéria relativa à a retroatividade do acordo de não persecução penal (ANPP), previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019 encontra-se afetada ao Plenário desta Suprema Corte, nos autos do HC 185.913, ministro Gilmar Mendes, desde 24/12/2020.



    Embora pendente de apreciação da controvérsia pelo Plenário do Supremo, a Segunda Turma, no julgamento do HC 220.249 AgR, ministro Edson Fachin, julgado na Sessão Virtual de 9/12/2022 a 16/12/2022, por unanimidade, firmou entendimento no sentido de reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, devendo atingir tanto as investigações criminais quanto as ações penais em curso até o trânsito em julgado. Confira-se a ementa de referido julgado:



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 



    1. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.



    3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.



    No mesmo sentido, entendo que a Lei n. 13.964/2019, na parte em que institui tal ajuste, pode ser considerada norma penal de natureza híbrida. 



    O ANPP foi inserido mediante “norma processual de conteúdo material”, por ser instituto de direito processual penal (ao prever a possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal) e, concomitantemente, possuir natureza material em função da eventual extinção da punibilidade para quem cumprir os critérios ou requisitos estabelecidos nos termos do art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal.



    Como se sabe, quando se trata de norma penal de conteúdo material aplica-se a retroatividade penal benéfica, conforme dispõe o art. 5º, XL, da Constituição da República: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.



    Nesse aspecto, entendo pela incidência retroativa das regras relacionadas ao ANPP às persecuções penais em curso, ante a natureza híbrida da norma e o seu conteúdo mais favorável ao réu. 



    No mesmo sentido é a doutrina de Marcos Paulo Dutra Santos2. Confira-se:



    Se o ANPP persegue fins idênticos aos da transação penal – não deflagração da denúncia –, com as mesmas consequências – extinção da pretensão punitiva estatal após o cumprimento, sem configurar reincidência nem maus antecedentes, tão somente impedindo novo benefício nos próximos 5 anos, enquanto, se inadimplido, restaura-se ao Ministério Público o direito de ação –, preenchida está a identidade de razões para aplicar a inteligência desses precedentes, por analogia, aos acordos de não persecução penal […]. Por conseguinte, os ANPPs alcançam as ações penais em curso, independentemente da fase na qual estiverem.



    Dessa forma, a Lei n. 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal, deve retroagir, por ser lei penal mais benéfica ao réu.



    Em caso fronteiriço, a Segunda Turma reconheceu a retroatividade da necessidade de representação do ofendido como requisito da ação penal nos crimes de estelionato, também instituída pela Lei n. 13.964/2019, e definiu como limite temporal, para a incidência aos processos em curso, o momento do trânsito em julgado da condenação. 



    Veja-se, no que interessa, a síntese do julgamento do ARE 1.249.156 AgR-ED, ministro Edson Fachin:



    […] 



    2. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP).



    4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    Pois bem. A Lei n. 13.964/2019 entrou em vigência quando, na espécie, a sentença penal condenatória ainda não havia transitado em julgado.



    Desse modo, tenho como razoável a conclusão segundo a qual um instituto que busca a conciliação e visa a obstar a tramitação de uma persecução penal seja aplicado até a última fase desta, isto é, até o momento anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, não se encontrando o exercício da persecução penal restrito à apresentação da denúncia.



    É que, à luz da presunção de inocência, a força executiva de uma condenação criminal apenas se torna definitiva com a preclusão máxima. Até lá, é possível que, durante o curso da persecução penal (fases investigativa e judicial), as partes optem pela formalização do acordo previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.



    Noutros termos, o ANPP, inspirado pelo modelo de justiça consensual que o orienta, e desde que integralmente cumpridas as condições ajustadas pelas partes e homologado o acordo pelo juízo competente, revela natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade (CPP, art. 28-A, § 13).



    Por esse motivo, salvo nos casos de evidente ausência dos requisitos hábeis à celebração do ajuste previsto no art. 28-A do diploma processual penal, não cabe recusa do magistrado em remeter o processo ao órgão acusatório, sob pena de negar vigência ao comando legal do dispositivo referido e, sobretudo, de frustrar a própria natureza do instituto.



    Por fim, mantenho, quanto às demais teses recursais, a decisão agravada.



    3. Em face do exposto, reconheço a retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal e converto o julgamento em diligência, com determinação ao Juízo de primeira instância para que remeta os autos ao órgão acusatório, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de acordo de não persecução penal, observados os requisitos previstos na legislação, passível de controle nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. 



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 24 de abril de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator




1 LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.




2 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Comentários ao Pacote Anticrime. 2. ed. Gen-Metódo, 2022. p. 159-172.