Tribunal: STF
Processo: RE 1447035
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-13
Data de publicação: 2023-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. MUNICÍPIO DE CAMPINA GRANDE/PB. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATÉRIAS COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 748.371. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CARÁTER EXCEPCIONAL DA CONTRATAÇÃO. CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIREITO AO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 765.320. TEMA 916 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou: 



    “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE. RECURSAL. OBJETIVO JÁ ALCANÇADO NA SENTENÇA. CONNHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 



    - Ao proferir a sentença, o magistrado de base já reconheceu o descabimento da anotação e baixa da CTPS por se tratar de contratação nula. Sendo assim. impõe-se reconhecer a ausência de interesse recursal. pois inexiste necessidade da a parte ré buscar reforma de decisão. com o fito de atingir objetivo já alcançado. 



    MÉRITO. FGTS. ADMISSÃO SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE. DA CONTRATAÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS. MATÉRIA APRECIADA EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE RESSALVA QUANTO AOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. POSSIBILIDADE. CLARIFICAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO E FACILITAÇÃO DA FASE DE CUMPRIMENTO DE. SENTENÇA. PRECEDENTES DESTA CORTE. PROVIMENTO PARCIAL.



    - A contratação de servidor público após a Constituição Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice em seu art. 37, II e § 2º, salvo quando se tratar de cargo comissionado criado por lei ou de temporário, para atender  à necessidade temporária de excepcional interesse público. 



    - O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 705.140/RS, submetido ao regime de repercussão geral. firmou a orientação jurisprudencial no sentido de que ‘essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço- FGTS.’ 



    - Cabe ao Ente Municipal a produção de prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos servidores, em face à natural e evidente fragilidade probatória destes. Não havendo efetiva comprovação do adimplemento de verbas remuneratórias. tem-se que ainda devidas pelo mau pagador. 



    - No que se refere ao pedido de incidência sobre o valor da condenação, de desconto previdenciário e fiscal, tem-se que, muito embora se trate, inclusive, de obrigação implícita a ser observada na fase de cumprimento, torna-se prudente o acolhimento parcial para que deixe ainda mais clarificado o conteúdo do titulo executivo, facilitando o momento executivo.” (Doc. 8, p. 1-2) 



    Não foram opostos embargos de declaração.



    Nas razões do apelo extremo, o Município de Campina Grande apresenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 2º, 5º, incisos, LIV e LV, 7º, 37, inciso IX e § 2º, da Constituição da República, bem como ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 765.320, Tema 916 da Repercussão Geral. Sustenta, em síntese, que o Tribunal de origem aplicou equivocadamente a tese firmada por esta Corte no RE 765.320. Alega que “o acórdão recorrido entendeu que o contrato temporário era nulo por ausência de concurso público, o que fere frontalmente o art. 37, IX, da CF” e que a “questão relevante ao deslinde da controvérsia constitucional é acerca da possibilidade ou não de alterar a natureza jurídica do contrato de trabalho por nulidade absoluta da contratação sem concurso público, sem que tal matéria tenha sido ventilada pelas partes” (Doc. 12, p. 12). Requer, ao final, o provimento do recurso para que se “julgue improcedente a demanda, excluindo a condenação do FGTS” (Doc. 12, p. 16 ).



    A parte recorrida não apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo determinou o encaminhamento do feito ao órgão julgador para eventual juízo de retratação quanto ao Tema 916 da Repercussão Geral (Doc. 13, p. 12-13).



    O órgão julgador do Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido (Doc. 13, p. 29-32).



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo, então, proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso (Doc. 15).



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Ab initio, saliente-se que os princípios da ampla defesa, do contraditório (artigo 5º, LV) e do devido processo legal (artigo 5º, LIV), quando debatidos sob a ótica infraconstitucional, não revelam repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal na análise do ARE 748.371, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/08/2013, Tema 660:  



    “Ante o exposto, manifesto-me pela rejeição da repercussão geral do tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais.”



    Ressalte-se, ainda, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Seguindo esse entendimento, transcrevo julgados de ambas as Turmas desta Corte:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 279/STF. Hipótese em que, para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. É firme no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não afronta o princípio da separação dos Poderes o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre atos administrativos tidos por abusivos ou ilegais. Precedentes. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 410.544-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17/03/2015)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SUMÚLA 279 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – O exame pelo Poder Judiciário de ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes.



    II – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF.



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 813.742-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 15/08/2014)



    In casu, não pode prosperar a alegação da parte ora recorrente no sentido de que o acórdão recorrido teria desvirtuado a natureza jurídica da contratação temporária, declarando o contrato nulo por ausência de concurso público, sem a devida provocação jurisdicional. Deveras, o Tribunal de origem reconheceu a ausência de caráter excepcional da contratação, confirmando a permanência e habitualidade na prestação dos serviços, em razão das renovações sucessivas, caso em que a Administração Pública somente poderia admitir o servidor por intermédio de certame público. 



    Com efeito, o Tribunal de origem entendeu que a nulidade da contratação do servidor restou devidamente configurada, nos seguintes termos:



    “Inicialmente, registro o acerto do decisum quando reconhece a ausência de caráter excepcional e a ilegalidade na forma de contratação da parte demandante para o exercício da função de auxiliar de serviços gerais, situação que apenas foi corroborada pela continuidade na prestação do serviço, confirmando a permanência e habitualidade das funções. 



    Como é cediço, revela-se imprescindível a realização de certame para a investidura em cargo ou emprego público, salvo na hipótese de nomeação para cargo em comissão ou contratação por tempo determinado para atender a excepcional interesse público. 



    No caso em apreço, como acima destacado, verifica-se que contratação da parte autora não se enquadra em nenhuma das duas exceções.



    De fato, verifica-se que a contratação do recorrido se deu sem a realização de prévio concurso público, para exercer uma atividade que restou demonstrada ser permanente e não temporária, desnaturando por completo a característica de necessidade temporária de excepcional interesse público dos contratos celebrados pelas partes, exigido no art. 37. inciso IX, da Constituição Federal, o que torna tal instrumento nulo.” (Doc. 8, p. 5-6, destaquei) 



    Assim, divergir do entendimento do Tribunal a quo acerca da ilegalidade da contratação em questão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.



    Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos. Com efeito, essa pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe a discussão eminentemente de direito, em face do óbice imposto pela Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática.



    Por oportuno, vale destacar lição de Roberto Rosas sobre a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal:  



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos.



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175).



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).



    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)



    Demais disso, pontuo que o Plenário desta Suprema Corte no julgamento do RE 765.320, Rel. Min. Teori Zavascki, Tema 916 da Repercussão Geral, reafirmou sua jurisprudência no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do artigo 37, inciso IX, da Constituição da República não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. Confira-se a ementa do referido julgado:



    “ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO FGTS. 



    1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. 



    2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.” 



    Destarte, forçoso concluir que o acórdão ora recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 765.320, Tema 916 da Repercussão Geral, no sentido de que a parte ora recorrida faz jus ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados, proferidos por ambas as Turmas desta Suprema Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O TEMA 916 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÕES SUCESSIVAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE 1.383.377-AgR, Rel. Min Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 31/08/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INOVAÇÃO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA RG Nº 916 NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. 



    1. Não se admitem, em agravo regimental, alegações que não foram oportunamente suscitadas no recurso extraordinário. 



    2. A Turma Recursal, com fundamento nos pressupostos fático-probatórios dos autos, asseverou a incidência do Tema nº 916 do ementário da Repercussão Geral. 



    3. O reexame da matéria fática e dos elementos probatórios que fundamentam os acórdãos recorridos é inviável no âmbito do recurso extraordinário, caracterizada a incidência do óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 



    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE 1.366.483-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe de 10/01/2023)



    Por fim, observo que o recurso foi interposto sob a égide da nova lei processual, o que impõe a aplicação de sucumbência recursal.



    Ex positis, DESPROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 932, inciso VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de setembro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente