Tribunal: STF
Processo: HC 227279
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-12
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que restou assim ementado (AgRg no HC 807.047/SP - eDOC 10, p. 1):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR EM OUTRO HABEAS CORPUS NA ORIGEM, AINDA NÃO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO DA SÚMULA N. 691 DA SUPREMA CORTE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não se admite habeas corpus contra decisão denegatória de liminar proferida em outro writ na instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância. Súmula n. 691/STF. Assim, em regra, não pode ocorrer a superação de tal óbice processual, salvo nas hipóteses em que se evidenciar situação absolutamente teratológica e desprovida de qualquer razoabilidade. 2. No caso, não se vislumbra a existência de situação absolutamente teratológica que autorize a mitigação do mencionado óbice, pois os argumentos ventilados exigem um exame mais minucioso dos elementos de convicção carreados aos autos, sendo que a matéria deve ser apreciada oportunamente pelo órgão colegiado. 3. O pedido de habeas corpus em situação não previamente apreciada pelo Colegiado local, nem sequer instruído com as informações do Juiz de primeiro grau e o parecer do Parquet, mostra-se precário e não autoriza o exame da questão em supressão de instância. 4. Agravo regimental desprovido



    Busca-se, em síntese, o trancamento do processo criminal º 1500678-50.2022.8.26.0557, tendo em vista que as provas são nulas por terem sido obtidas mediante invasão domiciliar.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Preliminarmente, cumpre assinalar o não conhecimento da impetração, tendo em vista que esta Suprema Corte tem reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    3.1. BREVE RELATO DO CASO CONCRETO:



    DEIVID RUBIO DE MORAES, policial militar que conduziu o preso ao Delegado de Polícia, prestou o seguinte depoimento (eDOC 8, p. 1):



    Estava em patrulhamento acompanhado de seu colega de farde SD SOARES, quando passaram pelo local dos fatos, que é conhecido por ser local de traficância de drogas, quando avistaram o preso entregando algum objeto para um homem de motocicleta, sem placas. O motorista da motocicleta, saiu em disparada ao ver a viatura, momento em que abordaram o preso. Em busca pessoal, com ele foram encontradas, a quantia de 34 reais. Como a equipe sabe que o indiciado é conhecido nos meios policiais, pelo tráfico de drogas, perguntaram a ele qual seu endereço, que passou endereço errado de sua residência. Desta forma, foram até a residência correta do indiciado, AV. 43, 01430, que fica a poucos metros do local da abordagem, qual já era de conhecimento da equipe. Inclusive com várias denúncias de moradores vizinhos, como local usado para guarda e manipulação de drogas. Na residência, apenas reside o indiciado, foram localizados na estante da sala R$300,00 (trezentos reais) caderno contabilidade do tráfico de drogas, documento de identidade com carteira dele e a quantidade de maconha apreendida ( seis porções), embaladas, pronta para o comércio. Na cozinha, foram localizadas a balança de precisão, faca com resquícios de maconha e uma embalagem aberta, com resquícios de maconha. Desta forma, foi dada voz de prisão e VINICIUS DOS SANTOS ALVES, foi conduzido até esta Central. 



    No mesmo sentido depôs o policial militar MARCUS VINICIUS PEREIRA SOARES (eDOC 8, p. 2):



     



    Estava em patrulhamento, acompanhado por seu colega de farda SUBTENENTE RÚBIO, quando passaram pelo local dos fatos, que é conhecido por ser local de traficância de drogas, quando avistaram o preso entregando algum objeto para um homem de motocicleta, sem placas. O motorista da motocicleta, saiu em disparada ao ver a viatura, momento em que abordaram o preso. Em busca pessoal, com ele foram encontradas, a quantia de 34 reais. Como a equipe sabe que o indiciado é conhecido nos meios policiais, pelo tráfico de drogas, perguntaram a ele qual seu endereço, que passou endereço errado de sua residência. Desta forma, foram até a residência correta do indiciado, AV. 43, 01430, que fica a poucos metros do local da abordagem, qual já era de conhecimento da equipe. Inclusive com várias denúncias de moradores vizinhos, como local usado para guarda e manipulação de drogas. Na residência, apenas reside o indiciado, foram localizados na estante da sala R$300,00 (trezentos reais) caderno contabilidade do tráfico de drogas, documento de identidade com carteira dele e a quantidade de maconha apreendida ( seis porções), embaladas, pronta para o comércio. Na cozinha, foram localizadas a balança de precisão, faca com resquícios de maconha e uma embalagem aberta, com resquícios de maconha. Desta forma, foi dada voz de prisão e VINICIUS DOS SANTOS ALVES, foi conduzido até esta Central.



    Em audiência de custódia, o Juízo de primeiro grau afastou a nulidade processual nestes termos (eDOC 3, p. 2):



    O autuado VINICIUS DOS SANTOS ALVES foi preso em flagrante pela suposta prática da infração previstas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A situação de flagrância está perfeitamente delineada nos autos e as formalidades da lavratura do auto de prisão em flagrante foram observadas e respeitadas pela autoridade policial. Verte dos autos que policiais militares estavam em patrulhamento quando passaram por local conhecido pela prática do tráfico de drogas e avistaram o custodiado entregando algum objeto para um homem de motocicleta sem placa. O motorista da motocicleta saiu em disparada ao ver a viatura, momento em que os policiais abordaram o custodiado VINICIUS. Em busca pessoal, com ele foram encontrados R$ 34,00. Como a equipe sabia que o indiciado é conhecido nos meios policiais pelo tráfico de drogas, foram até a residência dele na AV. 43, n° 01430 e lá encontraram na estante da sala R$ 300,00, um caderno de contabilidade do tráfico de drogas, documento de identidade com carteira dele e seis porções de maconha embaladas e pronta para o comércio. Na cozinha foram localizadas ainda uma balança de precisão, uma faca com resquícios de maconha e uma embalagem aberta, também com resquícios de maconha. Num primeiro momento indefiro o pedido de relaxamento do flagrante em razão de uma suposta nulidade decorrente de invasão de domicílio, eis que ela se ampara apenas nas palavras interessadas do autuado, que ao meu sentir não a comprova, bem como porque me filio ao entendimento jurisprudencial no sentido de que o caráter permanente do crime de tráfico autoriza o ingresso dos agentes da lei na residência dos autores desse delito sem a apresentação de mandado judicial.



    Como se nota da decisão impugnada, o ingresso domiciliar fora justificado, basicamente, em razão da natureza permanente do crime de tráfico de drogas, que configuraria situação de flagrância, e do fato de o paciente ser conhecido do meio policial.



    Ao realizarem busca pessoal no paciente nada de ilícito foi localizado em sua posse. Ainda assim, os agentes dirigiram-se à sua residência, que ficava a metros de distância do local da abordagem inicial, e nela adentraram sem mandado judicial e sem elementos indiciários mínimos da materialidade delitiva. Após a invasão domiciliar, localizaram entorpecentes e apetrechos.



    A decisão não aponta qualquer elemento indicador da existência de flagrante. Nessa medida, o fundamento que as embasa não atende à exigência expressa na legislação quanto à demonstração de hipótese de flagrante delito (art. 5°, XI, da Constituição Federal e art. 302 do CPP); não se conforma aos parâmetros da consolidada jurisprudência desta Suprema Corte (Tema 280); tampouco atende à exigência de adequada motivação dos atos judiciais (art. 5°, LXI, da CR/88).



    Partindo da noção de inviolabilidade domiciliar, rememore-se a redação do art. 5°, XI, da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.



    A mitigação ao direito fundamental à inviolabilidade domiciliar é admitida, no que interessa ao caso dos autos, em hipótese de flagrante delito, espécie de prisão que encontra definição no Código de Processo Penal:



    “Art.302.Considera-se em flagrante delito quem:



    I - está cometendo a infração penal;



    II- acaba de cometê-la;



    III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;



    IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.



    Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.



    Os dois dispositivos acima devem ser lidos ainda em conjunto com o RE 603616/RO, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, que estabeleceu balizas mais seguras para atuação judicial e policial, no que pertine à excepcionalidade prevista à inviolabilidade domiciliar, dando contornos à tese, aprovada em regime de repercussão geral, que conta com a seguinte redação:



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (Tema 280).



    Desse panorama normativo e jurisprudencial dessumem-se limites claros à atuação policial em caso de entrada forçada em domicílio: a) devem haver fundadas razões que indiquem a ocorrência de situação de flagrante delito; b) a constatação da fundada razão de flagrante delito deve ser aferida antes do ingresso ao domicílio, não convalidando a prova eventual encontro posterior de instrumento ou prática criminosa.



    E, quanto ao ponto, saliente-se, uma vez mais, que é irrelevante o transcorrer dos fatos subsequentes (se logrou encontrar ou não drogas na residência; se o agente contribuiu ou não para investigação; se confessou ou não o crime). Para aferição da excepcionalidade à inviolabilidade domiciliar, extrai-se o retrato estático do momento anterior ao ingresso e argui-se: a) havia indícios da ocorrência, no instante anterior à entrada, de hipótese de flagrante delito de algum crime?; b) o indício considerado é robusto o suficiente para ser enquadrado como “fundada razão”?



    No caso dos autos, a motivação do ingresso ao domicílio não passa por nenhum dos filtros.



    Pelo cotejo entre a legislação e o caso dos autos, não há como se extrair das circunstâncias fáticas relatadas pelos agentes de polícia, anteriores à invasão, a existência de fundada razão de hipótese de flagrante delito.



    3.3. A VISIBILIDADE MATERIAL COMO CRITÉRIO LEGITIMADOR AO INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO EM CASO DE FLAGRANTE DELITO



    O termo flagrante delito encerra uma noção de fumus comissi delicti evidente, notório, facilmente apreensível por algum dos cinco sentidos humanos. Segundo essa compressão, a evidência do estado de flagrância relaciona-se com a visibilidade do delito, pois assim como “chama que denota com certeza a combustão, quando se vê a chama, é inquestionável que alguma coisa arde” (CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, v. II. Buenos Aires: Bosch, 1950, p. 77, tradução minha).



    A causa configuradora de flagrante delito é, portanto, de ordem objetiva e se alinha com alguma circunstância facilmente demonstrável por prova direta, ou, como explicita PACELLI, “situação de ardência, de visibilidade incontestável da pratica do fato delituoso” (PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 25 ed., São Paulo: Atlas, 2021, p. 670).



    É certo que na hipótese de flagrante impróprio e ficto não se tem, por vezes, a visibilidade material do ato delituoso, tal como ocorre no flagrante próprio. Nada obstante perceba-se que, mesmo nessas hipóteses, o legislador não descuida de mencionar circunstâncias objetivas que possam indicar de forma palpável e materialmente aferível a existência do delito – “perseguição” e “situação” que faça presumir (inciso III)” e “instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir (inciso IV) ”.



    É dizer, a alusão à “perseguição”, “situação” e “instrumentos” denota o intuito de objetivação das causas ou circunstâncias que demonstram a existência do flagrante delito. Destoa, nessa linha de intelecção, admitir configurado o estado flagrancial com assento em “suspeitas”, “intuição”, “denúncias anônimas”, ou mesmo na “convicção íntima” do policial que não possa ser corroborada por algum elemento que indique a visibilidade material das situações de flagrante.



    Nesse sentido assevera Aury Lopes Junior:



    “como a autoridade policial pode saber, antes de ingressar na residência, que lá havia, por exemplo, armas ilegais ou depósito de substâncias entorpecentes? Partindo disso, alguns setores da doutrina e jurisprudência passaram a exigir que a polícia comprove de que forma soube, previamente, da ocorrência do crime permanente e, principalmente, que a situação de flagrância corresponda – efetivamente – à visibilidade do delito.



    (...)



    Assim, somente quando presente essa “prévia visibilidade” é que está autorizada a busca domiciliar sem mandado judicial e legitimada pelo flagrante delito previsto no art. 5º, XI, da CF. Nos demais casos, em que não existe essa prévia visibilidade e apenas após o ingresso na residência é que a autoridade policial consegue buscar e encontrar a substância ou armas, é necessário o mandado judicial de busca e apreensão.” (LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2022, p. 235, grifei).



    Igualmente discorre Paulo Rangel:



    “Flagrante vem do latim flagrans, flagrantis, do verbo flagrare, que significa queimar, ardente, que está em chamas, brilhando, incandescente.



    No sentido jurídico, é o delito no momento de seu cometimento, no instante em que o sujeito percorre os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos do tipo penal. É o delito patente, visível, irrecusável do ponto de vista de sua ocorrência. A prisão em flagrante delito dá-se no momento em que o indivíduo é surpreendido no cometimento da infração penal, sendo ela tentada ou consumada.



    Trata-se, como diz Espínola Filho, citando o Des. Raphael Magalhães (cf. Código de Processo Penal brasileiro anotado. 3. ed. Editor Borsoi, v. III, p. 321), da certeza visual do crime.



    Neste sentido, a prisão em flagrante exige, para sua configuração, dois elementos imprescindíveis: a atualidade e visibilidade. A atualidade é expressa pela própria situação flagrancial, ou seja, algo que está acontecendo naquele momento ou acabou de acontecer. A visibilidade é a ocorrência externa ao ato. É a situação de alguém atestar a ocorrência do fato ligando-o ao sujeito que o pratica. Portanto, somadas a atualidade e a visibilidade, tem-se o flagrante delito.” (RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. São Paulo: Grupo GEN, 2021, p. 725, grifei).



    Nessa linha de intelecção, depreende-se que a visibilidade material figura como verdadeiro critério legitimador à incursão domiciliar em caso de flagrante delito.



    Consoante a essa diretriz, mencione-se, a título meramente exemplificativo, o que pode enquadrar-se, portanto, como causa ensejadora do flagrante delito e, consequentemente, apta a ensejar a incursão domiciliar: o odor característico de droga e/ou outro material ilícito percebido ainda do lado de fora da residência (verificação material pelo olfato); o ruído de tiros, conversas, gritos, discussões que revelem a ocorrência de crime (verificação material pela audição); a visualização de cena, material, instrumento que indiquem ou constituam objeto ou proveito de crime (verificação material pela visão).



    Ademais, esses elementos materiais da ocorrência de situação de flagrante podem ser constatados pela própria autoridade policial que decide ingressar no domicílio ou por terceiros, como testemunhas oculares, vítimas, que reportem esses fatos à autoridade policial, desde que esses meios de prova venham, devidamente, documentados nos autos.



    Em contrapartida, o chamado “sexto sentido”, por derivar de construção meramente subjetiva e empiricamente não demonstrável, não se amolda aos contornos de flagrância indicados pelo Código de Processo Penal e por isso não se presta a autorizar o ingresso em domicílio. Nessa categoria também se situa a “atitude suspeita”, que por denotar convicção íntima do agente que acompanha a diligência, não pode, como já se pontuou, ser compreendida como motivação suficiente à caracterização do flagrante delito.



    Não se está a dizer que desconfianças, intuições, suspeitas, muitas vezes decorrentes da experiência e recorrência de atividades vivenciadas no dia a dia policial devam ser simplesmente ignoradas. Tais circunstâncias podem justificar o início de atos de investigação, que em conjunto com outros elementos, devidamente justificados, poderão ensejar diligências dirigidas especificamente contra o investigado, até mesmo prestando-se a corroborar requerimentos de busca domiciliar formulado ao Juízo competente.



    Contudo, considerar válido o ingresso domiciliar apenas pela menção abstrata de que se trata de crime permanente é dar uma permeabilidade demasiada à exceção contida no art. 5°, XI, da CF - solução recusada no julgamento do Tema 280 de repercussão geral, por não se conformar com os limites traçados pelo CPP e pelo texto constitucional.



    Por outro lado, o reconhecimento e exigência da visibilidade material de hipótese caracterizadora de flagrante delito, conceito extraído do própria legislação infraconstitucional que rege a matéria, a meu sentir, conforma-se adequadamente à proteção constitucional conferida no art. art. 5°, XI da CF, e, portanto, presta-se a delimitar de forma equilibrada as fundadas razões exigidas pelo Tema 280.



    No caso dos autos, não se verificou qualquer ato concreto que pudesse indicar a existência da prática de tráfico de drogas no interior do domicílio, nem estava o acusado carregando instrumentos potencialmente criminosos. Os agentes de polícia ingressaram no domicílio do paciente em razão de denúncias anônimas e por ser ele conhecido do meio policial. Contudo, a par de não atender ao critério da visibilidade material do delito, não se pode falar em restrições de direitos fundamentais apenas com base em de denúncias anônimas. 



    4. CONCLUSÃO



    À luz das considerações expendidas, entendo que a situação apresentada não revela a existência de elementos concretos a caracterizar fundada razão de flagrante delito, exigida para autorizar o ingresso em domicílio, sem autorização do morador e sem mandado judicial.



    Por essa razão, reconheço a nulidade da busca e apreensão realizada pelos policiais militares, da qual resultou a apreensão dos itens descritos no Auto de Exibição e Apreensão, e também de todos os demais elementos de informações, porque decorreram da apreensão ilegal realizada no domicílio do réu, em violação ao previsto no art. 5°, XI, da Constituição Federal.



    Com efeito, as provas derivadas da prova ilícita restam imprestáveis em razão do que a doutrina denomina de teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal).



    Assinalo, nesse sentido, que a hipótese dos autos não se inclui nas exceções de contaminação, quais sejam, a inexistência de nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as provas derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente.



    Por outro lado, por não haver outros elementos de provas íntegros a amparar a condenação contra o paciente, o trancamento da ação penal é medida imperativa.



    5. Ante o exposto, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para o fim de reconhecer a ilegalidade da incursão domiciliar sem mandado judicial, declarar a nulidade das provas que dela advieram, bem como determinar o trancamento da ação criminal 1500678-50.2022.8.26.0557.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de maio de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente