Tribunal: STF
Processo: Rcl 59561
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-02
Data de publicação: 2023-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada por Batuta Comércio de Alimentos Eireli e outros, em face de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do processo n.º 5097178-15.2019.8.09.0051, que aplicou a tese firmada por este Supremo Tribunal Federal no tema 517 da repercussão geral.



    Os reclamantes narram que (eDoc 1, p. 5-11):



    "Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança (íntegra dos autos em arquivos anexos) impetrado objetivando fosse determinado à Autoridade Coatora que se abstivesse de exigir da Impetrante, ora Reclamante, o diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS, aplicável na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural, efetivada por contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional, instituída no estado de Goiás através de simples Decreto nº. 9.104/2017 (portanto, sem lei formal).



    Em sentença proferida nos autos, a segurança foi denegada sob a justificativa de que a cobrança do DIFAL, no caso em tela, era válida, em virtude do julgamento do RE nº 970.821 (TEMA 517), pelo Supremo Tribunal Federal, ipsis litteris: 



    (...)



    Cumpre ressaltar que a parte reclamante peticionou nos autos informação acerca do distinguishing entre o presente caso e o caso enfrentado pela Suprema Corte no Tema 517, alertando no caso julgado do precedente vinculante se tratava de exação instituída em lei formal, enquanto no presente caso, foi criada por simples decreto executivo, senão veja-se: 



    (...)



    Interposta Apelação pela parte reclamante, foi reiterado ao TJGO importante aspecto acerca da inaplicabilidade do Tema 517.



    Inclusive, foi informado que, em sede do julgamento dos Embargos de Declaração opostos, o Exmo. Ministro Relator Edson Fachin deixou claro que a constitucionalidade formal daquele caso se dava em razão de dois fatores: (a) a exação havia sido autorizada pelo art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, “h”, da Lei Complementar nº 123/2006; e (b) havia sido instituída/imposta por meio de lei ordinária.



    Entretanto, equivocadamente, o e. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás entendeu que o referido tema era aplicável ao caso, ainda que a “instituição” do DIFAL-ICMS, em Goiás, tenha ocorrido por meio de Decreto, confira-se (destacou-se): 



    (...)



    Assim, em razão da evidente afronta ao julgado pelo STF, no Tema 517, a parte Reclamante interpôs Recurso Extraordinário, a fim de que a referida decisão fosse reformada, reconhecendo a violação ao disposto no 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988 (princípio da legalidade).



    Entretanto, sobreveio a decisão proferida pelo Vice-Presidente do Tribunal Justiça do Estado de Goiás negando seguimento ao Recurso Extraordinário, nos termos do art. 1.030, I, “a”, do CPC, com fulcro no tema 517 do STF, por entender que o julgado do RE 970.821/RS (Tema 517) se aplicaria ao caso em comento.



    Esgotando as instâncias ordinárias, foi interposto pela Reclamante o recurso de Agravo Interno, a fim de que fosse dado seguimento ao Recurso Extraordinário interposto. Tudo, entretanto, em vão. 



    O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás reiterou a negativa de seguimento ao Recurso Extraordinário pelo artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil,porque, a seu ver, o entendimento de que “não foi estabelecida a reserva de lei em sentido estrito” para exigência de exação tributária na aquisição de mercadorias para revenda por empresa do Simples Nacional em outra Unidade Federativa, estaria em “plena consonância” com o tema 517 do Supremo Tribunal Federal." 



    Sustentam, em síntese, ser inaplicável o Tema 517, tendo em vista que o Estado de Goiás vem cobrando o ICMS-Difal com base no art. 13, 1º, inciso XIII, alínea “h”, da Lei Complementar 123/2006, sem, contudo, existir lei estadual em sentido estrito dispondo sobre a cobrança do diferencial de alíquotas, mas tão somente o Decreto Estadual 9.104/17.



    Requerem, liminarmente, a suspensão do processo até o julgamento de mérito da presente reclamação e, no mérito, “seja julgada PROCEDENTE a presente reclamação, a fim de que seja cassada a decisão judicial proferida no Processo n.º 5097178-15.2019.8.09.0051, pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, e, portanto, sendo proferida nova decisão judicial, conforme o art. 992 do CPC, RECONHECENDO a inaplicabilidade do Tema 517 ao presente caso e, com base no disposto no tema 456 deste Supremo, afastar a exigência do DIFAL da requerente, optante do Simples Nacional, por conter vício formal de ter sido instituído por meio do Decreto Estadual nº 9.104/2017” (eDoc 1, p. 23).



    Em despacho de 11.05.2023, posterguei o exame da liminar para colher prévias informações e citar a parte beneficiária da decisão reclamada (eDoc 25).



    As informações foram prestadas (eDoc 33).



    A parte beneficiária apresentou contestação (eDoc 45).



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela procedência do pedido, em parecer com a seguinte ementa (eDoc 54):



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. RECLAMAÇÃO. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO FORMAL. TEMA 517, DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. TERATOLOGIA. PRECEDENTES. PARECER PELA PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO.” 



    É o relatório. Decido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.



    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.



    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.



    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.



    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.”



    No julgamento do RE 970.821, de minha relatoria, paradigma do tema 517 da repercussão geral, DJe de 19.08.2021, o Plenário desta Corte fixou a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”



    Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, no citado paradigma, consignei expressamente que “há perfeita harmonia com as teses fixadas nos Temas 1.093 e 456 da repercussão geral, uma vez que a cobrança do diferencial de alíquota mediante antecipação do tributo está expressamente autorizada no art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h” Lei Complementar 123/2006 e, por não se tratar de substituição tributária, a lei ordinária (no caso as Leis Estaduais 8.820/1989 e 10.045/1993 e do RICMS do Estado recorrido) se mostra viável para sua imposição.”



    Desse modo, esta Corte assentou a tese de que é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos, desde que amparada em expressa disposição de lei estadual em sentido estrito. 



    Nesse contexto, percebe-se, no caso concreto, que o ato reclamado afronta ao conteúdo do paradigma mencionado, uma vez que não há lei estadual em sentido estrito que ampare a imposição tributária do ICMS-DIFAL, conforme se observa do seguinte trecho do acórdão proferido no âmbito da apelação (eDoc 10, p. 105-7):



    "3.1 Do cotejo dos autos, observa-se que a apelante visa reformar a sentença a fim de ter declarado o direito da empresa de não ser submetida à exigência do DIFAL do ICMS incidente sobre as operações interestaduais de aquisição de bens destinados à comercialização, uso/consumo ou ativo imobilizado, obrigação instituída em Goiás pelo Decreto nº 9.104/2017, em razão de inexistência de lei em sentido estrito instituidora do tributo em Goiás.



    3.2 Ab initio, faz-se mister não olvidar que o DIFAL se refere à diferença de alíquota existente nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado da Federação cuja cobrança encontra-se autorizada pela Carta Magna, em seu artigo 155, § 2º, inciso VII, da CF/88.



    3.3 A Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, na alínea “h”, inciso XIII, §1º, art. 13 dispõe:



    (...)



    3.4 Depreende-se que o STF se pronunciou recentemente sobre a questão, proferindo a seguinte decisão nos autos do RE 970.821/RS:



    (...)



    3.5 No Estado de Goiás, a cobrança do ICMS correspondente à diferença entre alíquota interna e a interestadual não é opcional para o Estado, pois essa hipótese não está abrangida pelo Simples Nacional.



    3.6 O apelante ataca a legalidade e/ou a inconstitucionalidade do Decreto Estadual n. 9.104/2017, por veicular matéria adstrita à lei complementar, bem como exigir diferencial de alíquota do ICMS em desrespeito ao princípio da legalidade, art. 150, inciso I da Constituição Federal.



    3.7 Por outro lado, o Decreto Estadual n.9.104, DE 05 DE DEZEMBRO DE 2017, passou a exigir o pagamento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna utilizada no Estado de Goiás e a alíquota interestadual aplicável, na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural efetivada por contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições – Simples Nacional, inclusive o Microempreendedor Individual – MEI.



    3.8 Com isso, não se infere a ilegalidade ou a inconstitucionalidade do Decreto Estadual n. 9.104/2017, tendo em vista que Estado de Goiás não instituiu nova hipótese de incidência do ICMS, mas somente afastou a exclusão da cobrança. Ademais, caso o Estado de Goiás pretendesse afastar a cobrança do diferencial de alíquotas, deveria fazê-lo por meio da isenção.



    3.9 Por todo o exposto, resta afastada as teses trazidas pela recorrente. Bem por isso, a manutenção do comando judicial é medida que se impõe."



    No mesmo sentido, é o parecer da Procuradoria-Geral da República, do qual se extrai o seguinte trecho:



    "No feito paradigma, porém, o ICMS-Difal é devido com base não apenas no art. 13, § 1º, XIII, alínea “g”, da Lei Complementar n. 123/06, mas também de lei estadual em sentido estrito como demonstra o trecho do voto condutor daquele julgado:



    No que concerne à antecipação do tributo em relação a bem advindo de outra unidade da federação, no Rio Grande do Sul a previsão está contida na Lei Estadual nº 8.820/89, que teve acrescidos os §§ 8º e 9º ao seu art. 24 pela Lei Estadual nº 12.741/2007, posteriormente alterados pela Lei Estadual nº 14.178/2012:



    'Art. 24 - O imposto será pago em estabelecimento bancário credenciado, na forma e nos prazos previstos em regulamento.



    (...)



    § 8.º O imposto será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada no território deste Estado, nos recebimentos de mercadorias de outra unidade da Federação.



    § 9.º Relativamente ao imposto devido conforme o disposto no § 8.º deste artigo, o Poder Executivo poderá, nas condições previstas em regulamento:



    I - rever exceções por mercadoria, serviço, operação, prestação, atividade econômica ou categoria de contribuintes;



    II - autorizar que o pagamento seja efetuado em prazo posterior.



    E basta a previsão na lei local.



    (RE nº 970.821/RS, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, publicado em 19/08/2021).



    Nestes termos, a situação evidenciada em concreto difere daquela encontrada no paradigma, já que aqui a cobrança do diferencial de alíquotas encontra amparo somente em decreto estadual, não existindo lei em sentido estrito com previsão de cobrança do ICMS-Difal."



    Em situações como a presente, esta Corte tem reconhecido que a ausência de lei em sentido estrito estabelecendo a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS afasta, no ponto, a aplicação do Tema 517 da repercussão geral, configurando-se, no caso, a teratologia suscitada na petição inicial. Nesse sentido:



    "DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ICMS-DIFAL. ESTADO DE GOIÁS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. TERATOLOGIA NA APLICAÇÃO DO TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. Agravo interno contra decisão que julgou procedente o pedido formulado na reclamação, reconhecendo teratologia na aplicação da tese firmada no Tema 517 da repercussão geral. 2. No paradigma, o Supremo Tribunal Federal consignou que a cobrança do DIFAL-ICMS para as empresas optantes do Simples Nacional deve estar alicerçada em lei em sentido estrito estadual, hipótese diversa da presente, em que a exigência encontra guarida em ato normativo secundário. Precedente: Rcl 57.003-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli 3. Agravo interno a que se nega provimento." (Rcl 57.237-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17.07.2023)



    Corroborando esse entendimento, menciono, ainda, os seguintes precedentes monocráticos: Rcl 58.613, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 02.06.2023; Rcl 57.994, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.06.2023; e Rcl 60.342, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19.06.2023.



    Ante o exposto, conheço da reclamação e julgo procedente o pedido para, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, cassar a decisão proferida nos autos do Processo nº 5097178-15.2019.8.09.0051, com determinação de que outra seja proferida, com observância do entendimento firmado no tema 517 da repercussão geral.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de outubro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente