Tribunal: STF
Processo: RHC 234463
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-27
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE FAVORECIMENTO REAL. ARTIGOS 33 DA LEI Nº 11.343/2006 E 349-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. TEMAS NÃO ANALISADOS PELA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO WRIT PARA REANALISAR PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS E AÇÕES DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus nº 842.595, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. ART. 210 DO RISTJ. REITERAÇÃO DE TEMA ANTERIORMENTE APRECIADO POR ESTA CORTE. INVIABILIDADE DE REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Consoante o art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, o relator indeferirá liminarmente o habeas corpus quando o pedido for manifestamente incabível, ou for manifesta a incompetência do Tribunal para dele tomar conhecimento originariamente, ou for reiteração de outro com os mesmos fundamentos. 



    2. Na espécie, esta Corte já havia se pronunciado nos autos do AREsp 2.359.517/MT, que concluiu pela validade da fundamentação adotada pelas instâncias locais para negar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado e pela impossibilidade de reexame do contexto fático-probatório. Em consequência, trata-se de mera reiteração de tese já apreciada por esta Corte, revelando-se incabível o habeas corpus. 



    3. O mesmo óbice processual que inviabilizou a análise do mérito da pretensão defensiva no julgamento do agravo em recurso especial – inviabilidade de reexame fático-probatório – alcança esse instrumento, na medida em que também não é possível o reexame do conjunto fáticoprobatório na via estreita do habeas corpus. 



    4. Agravo regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, e 3 (três) meses de detenção, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 e 349-A do Código Penal.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso.



    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, o qual foi inadmitido na origem. Ato contínuo, manejou agravo em recurso especial, que foi conhecido para não se conhecer do REsp. Contra esse decisum, interpôs agravo interno, o qual foi desprovido.



    Ainda irresignada, impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente recurso ordinário, no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado em suposta nulidade e na dosimetria da pena imposta.



    Alega que “no caso em tela, a impetração de habeas corpus e a sua concessão era perfeitamente viável e procedente, não havendo razão de ter sido negado pela Colenda Quinta Turma do STJ”. Aduz, “considerando que mérito do recurso especial não foi analisado, já que não conhecido em razão do teor da Súmula 07 do STJ, a Defesa impetrou Habeas Corpus, com pedido liminar, em favor do paciente Everton Miranda Mota contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (Apelação n. 1012209-40.2021.811.0042), que afastou a minorante especial do tráfico privilegiado sem fundamentação concreta e idônea”, e narra que “no writ originalmente impetrado, o impetrante defendeu a ausência de comprovação da dedicação do paciente a atividades criminosas, sendo o caso de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006”. Aponta, ainda, a “ausência de fundada suspeita para realização da busca domiciliar”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Diante de todo o exposto, a impetrante requer seja conhecida a presente impetração e concedida a ordem de habeas corpus, a fim de que seja cassado o acórdão objurgado para redimensionar a reprimenda imposta ao paciente Everton Miranda Mota, aplicando-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fixando-lhe o regime diverso do fechado para cumprimento.”



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] A defesa insiste na alegação de que o recorrente preenche os requisitos para a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. 



    No entanto, a irresignação manifestada no presente habeas corpus tem por objeto tema sobre o qual esta Corte já se manifestou no AREsp 2.359.517/MT, que concluiu pela validade da fundamentação adotada pelas instâncias locais para negar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, bem como pela incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ, por acórdão cuja ementa segue transcrita: 



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E FAVORECIMENTO REAL IMPRÓPRIO. INGRESSO IRREGULAR EM DOMICÍLIO. MATÉRIA JULGADA NO RHC N. 166.642/MT. PREJUDICIALIDADE. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO DE OUTRO CRITÉRIO QUE NÃO APENAS A QUALIDADE E A QUANTIDADE DE DROGAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Consoante o entendimento firme deste STJ, quando habeas corpus e recurso especial versam sobre o mesmo tema, há entre eles relação de prejudicialidade mútua, de modo que o julgamento de um torna prejudicado o outro (ut, AgRg no AREsp n. 2.119.197/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 10/8/2022.). 



    No caso, a questão referente ao ingresso irregular no domicílio foi decidida no RHC n. 167.329/RS, publicado em 2/8/20222. O TJMT concluiu que o recorrente, de forma reiterada, introduzia no presídio, por meio de um drone, drogas, aparelhos celulares e outros eletrônicos, elementos suficientes para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei N. 11.343/2006. 



    3. Ademais, para se acolher a tese de que o recorrente não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a defesa, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ. 



    4. Agravo regimental desprovido.’



    Cumpre destacar que o mesmo óbice processual que inviabilizou o exame do mérito da pretensão defensiva no julgamento do agravo em recurso especial – inviabilidade de reexame fático-probatório – alcança esse instrumento, na medida em que não é possível o reexame do conjunto fático-probatório na via estreita do habeas corpus. [...]



    Em consequência, trata-se de mera reiteração de tese já apreciada por esta Corte, revelando-se incabível o habeas corpus para reexame do tema. [...]” 



     



      Deveras, em relação aos pleitos defensivos, verifico que a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça reside na insuscetibilidade da atuação, porquanto “o mesmo óbice processual que inviabilizou o exame do mérito da pretensão defensiva no julgamento do agravo em recurso especial – inviabilidade de reexame fático-probatório – alcança esse instrumento, na medida em que não é possível o reexame do conjunto fático-probatório na via estreita do habeas corpus”, e ainda “trata-se de mera reiteração de tese já apreciada por [aquela] Corte, revelando-se incabível o habeas corpus para reexame do tema”.



    Nesse contexto, impende consignar que o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito da questão levada a seu conhecimento consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210.524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)



    Demais disso, no tocante à alegada nulidade, segundo o Tribunal a quo, quando do julgamento do RHC nº 166.642, assentou que “no caso concreto, verifica-se que um policial penal visualizou um drone deixando objetos na lage da ala feminina da penitenciária e, na sequência, comunicou outros dois policiais penais que passaram a seguir o drone, o qual pousou dentro da residência na qual se adentrou. No local, ‘foi encontrada variedade de droga e diversos aparelhos celulares e dispositivos eletrônicos’”, consignando que “o contexto dos autos revela a existência de fundada suspeita da prática de crime, por meio do ingresso ilegal de objetos proibidos e ilícitos dentro de penitenciária feminina, o que justificou a atuação da polícia penal. Nesse contexto, constata-se não apenas a justa causa, mas verdadeira situação de flagrância, que autoriza o ingresso no domicílio bem como a atuação da polícia penal”.



    À luz do que decidido pelas Cortes antecedentes, a hipótese sub examine amolda-se ao entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 280), no sentido da possibilidade de que seja realizada busca e apreensão pela autoridade policial, mesmo sem autorização judicial, quando se estiver “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, circunstância que não afasta o controle jurisdicional posterior, o qual será realizado no âmago da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. A propósito, colaciono o seguinte julgado, in verbis:



   Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603.616, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016)



    Noutro giro, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) - grifei. 



    Ainda, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Ademais, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, esta Corte sufraga o entendimento de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:  



    Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal e processual penal. Tráfico de drogas. Inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ausência de requisitos. Inviabilidade da via eleita. Dedicação a atividades criminosas. Agravante responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas. Agravo regimental não provido. 1. Segundo a firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 2. Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, providência que o habeas corpus não comporta. 3. O fundamento lançado para afastar o tráfico privilegiado foi a demonstração de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, pois atuava como “responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas na Favela da Vila Municipal (Km 21)”. 4. Agravo regimental não provido. (HC 219.736 -AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 5/12/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 194.313-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/8/2021) 



    Deveras, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do agravo em recurso especial nº 2.359.517, assentou que “a existência de ações penais em curso não foi o único fundamento para a não aplicação do redutor, tendo sido destacado pelo Tribunal de origem que o recorrente, de forma reiterada, introduzia no presídio, por meio de um drone, drogas, aparelhos celulares e outros eletrônicos, o que se revela motivo idôneo e suficiente para a conclusão de sua dedicação à atividade criminosa”.



    Na espécie, a figura privilegiada restou afastada em razão de se ter identificado a dedicação do agente a atividades criminosas. Neste contexto, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:  



    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33, CAPUT, e 33, § 1º, II, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INVIABILIDADE. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. 1. As instâncias ordinárias, em Apelação e em Revisão Criminal, concluíram pela suficiência de provas que embasaram a condenação do paciente pela prática de “duas condutas delitivas distintas e autônomas” (art. 33, caput, e 33, § 1º, II, da Lei 11.343/2006). Para afastar essa conclusão, com vistas a incidir o princípio da consunção, seria necessário proceder a investigações de natureza fática, medida incompatível com a via do Habeas Corpus. 2. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 3. As instâncias antecedentes assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas, tendo em vista a apreensão de substância entorpecente, de estufas de cultivo da droga e de petrechos relacionados ao seu comércio (balança de precisão e embalagens plásticas), destoando, assim, de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 213.542-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/5/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. (HC 210.563 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/6/2022)



    Assim, a não configuração, no caso sub examine, da ocorrência de tráfico privilegiado, torna prejudicada a pretensão de readequação do regime inicial de cumprimento de pena, porquanto o que compunha a sua causa de pedir, quanto a esse requerimento era, justamente, o reconhecimento da incidência do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.



    Outrossim, eventual exame da pretensão defensiva demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016)



    De outro lado, observo o exame da pretensão defensiva, tem por pressuposto lógico a análise em torno da admissibilidade e do espectro de cognoscibilidade de recurso da competência de outro tribunal. 



    Nessa perspectiva, esclareço que o objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), não cabendo sua utilização para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos ou,