Tribunal: STF
Processo: HC 235984
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-15
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 869.627/SP, indeferiu o pedido de liminar (eDOC 10).



    Alega a impetrante, em suma, que: i) a paciente, mãe de quatro filhos menores de 12 (doze) anos que dependem de seu cuidados, foi condenada como incursa no crime descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto; ii) em face da apelação do MP, o Tribunal de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado e aplicou a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado; iii) o constrangimento ilegal decorre da ausência de fundamentação idônea para a reforma da sentença quanto à dosimetria.



    Em razão do exposto, requer o reestabelecimento do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com a fixação do regime aberto e a expedição de alvará de soltura. Em caráter subsidiário, pugna pela concessão da prisão domiciliar, diante da imprescindibilidade da paciente para os cuidados de seus filhos menores de 12 anos.



    É o relatório. Decido.



    1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:



     



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso, se verifica.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



     



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



     



    3.1. No caso concreto, o Juízo de primeiro grau condenou a ora paciente por tráfico privilegiado, fundamentando a aplicação do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas nestes termos (eDOC 5, p. 8-9 - grifei):



    “[...]



    Na terceira fase, inicialmente observo que a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, notadamente a fração a ser aplicada, deve observar as diretrizes previstas no art. 42 da mesma lei, que impõe seja considerado, na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 



    [...]



    Assim, levando em conta que o ré é primária e não ostenta maus antecedentes, também não havendo provas de que integre organização criminosa, reduzo as penas acima indicadas em 2/3 (dois terços), totalizando 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 



    Não havendo outras circunstâncias agravantes ou atenuantes a considerar ou mesmo causas de aumento ou diminuição da pena, torno definitiva a pena fixada.



    [...]



    Assim sendo, analisando o caso concreto, reputo não socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, § 2°, do Código Penal, para reprovação e prevenção do crime. 



    Destaco que o tráfico de drogas é de gravidade social elevada, notadamente em razão de suas sérias consequências, tão nefasto à saúde pública e à sociedade. Isso porque arrebata vidas do seio familiar, causa danos à saúde pública, e afeta a psicologia de toda a sociedade. É o consumo de psicotrópicos que corrompe o indivíduo socialmente são, aliciando-o para o cometimento de delitos contra o patrimônio, delitos domésticos, em evolução criminosa até culminar com crimes contra o bem constitucional vida, bem como responsável pela desestruturação de muitas famílias. 



    Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR a ré RITA DE CÁSSIA DE SALES, qualificada nos autos, à pena 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo, como incursa no art. 33, caput, c.c. § 4º, da Lei 11.343/06. 



    [...]



    Fixo o regime aberto para o cumprimento da pena, por força da decisão proferida pelo STJ no HC nº 596.603 SP (2020/0170612-1), podendo recorrer em liberdade diante da primariedade, situação processual que torna incompatível a manutenção da prisão cautelar, mormente pela inexistência concreta de fatos novos ou contemporâneos que a justifiquem, sendo insuficiente a gravidade abstrata do crime cometido para justificar a prisão preventiva.” 



    No julgamento da apelação, o Tribunal local reformou a sentença, de modo a afastar do redutor, com base nesta fundamentação (eDOC 6, p. 11-14 - grifei):



    “[...]



    Na dosagem das penas, partindo da base rasa, sem outras circunstâncias agravantes ou atenuantes, o culto magistrado monocrático, ignorando o passado criminoso da ré, optou pela aplicação do privilégio previsto no parágrafo quarto do tipo-penal que, entretanto, deve ser afastado. 



    A nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. 



    Da mesma feita, passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o chamado ‘pequeno traficante’ ou ‘traficante eventual’, desde que atendesse a determinados requisitos. 



    Com efeito, para fazer jus à aplicação do redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à atividade criminosa ou integrar organizações criminosas. 



    No caso dos autos, contudo, embora a ré alegue que tinha atividade lícita, fazendo faxinas e bicos para outras pessoas, não trouxe aos autos uma única delas que pudesse comprovar tal fato havendo informação dos guardas civis municipais, de outro lado, de que ela estava frequentemente envolvida com a traficância, tanto que acabou condenada em processo, pendente de recurso especial é verdade, por conduta idêntica. 



    Assim, à luz das peculiaridades do caso em tela, em que pese a primariedade técnica, é inegável que as circunstâncias concretas do delito praticado impedem a aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. 



    Frise-se que mencionado parágrafo emprega o termo ‘poderão’, o que seguramente indica não ser obrigatória a redução. 



    [...]



    As penas, então, ficam mantidas nos patamares iniciais, ou seja, em 05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa.



    Em que pese, de outro lado, a existência de decisões em sentido contrário nos Tribunais Superiores, não vinculantes, de rigor o regime inicial fechado para o cumprimento das sanções, de acordo com a determinação constante no artigo 1º da Lei 11.464/07, que regula os crimes hediondos, hipótese equiparada ao caso concreto e busca justamente dar tratamento diferenciado a este tipo de crime, nos exatos termos da Constituição Federal. 



    Cumpre registrar que o Magistrado pode fixar o regime inicial de cumprimento da pena de acordo com seu convencimento - respeitados os ditames legais para tanto, estabelecendo aquele que será suficiente para reprovação e prevenção do delito, nos termos do artigo 59, inciso III, do Código Penal. 



    O ilícito do qual ora se trata, equiparado a hediondo, tem como principal engrenagem motora a dependência química e psíquica, principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal vício. 



    Daí o reconhecimento da alta periculosidade da conduta, de forma que o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime mais severo permitirá à ré uma maior recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto social e a gravidade de sua conduta. 



    Considera-se, por fim, prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, uma vez que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida, como ocorreu no caso sub judice. Posto isto, NEGO PROVIMENTO à apelação defensiva e DOU PROVIMENTO à ministerial para condenação de RITA DE CÁSSIA DE SALES por incursão ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06 a 05 anos de reclusão, em regime fechado, mais 500 dias-multa, no piso.” 



    3.2. Verifico que o Tribunal de origem afastou o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com fundamento “nas circunstâncias do caso concreto”, quais sejam, o fato da paciente não possuir atividade laborativa comprovada, haver informações dos guardas civis municipais de que ela estava frenquentemente envolvida com a traficância, além de possuir uma ação penal em curso por conduta idêntica. Entretanto, em face da discricionariedade e subjetividade desses parâmetros, constata-se a deficiência na fundamentação da dosimetria em sede de apelação. 



    Nesse diapasão, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Inicialmente, observo que a ausência de comprovação de renda fixa não pode ser ponderada em desfavor da paciente, pois a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.” (HC 159.347, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01.08.2018)



    Ademais, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018, grifei)



    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação da paciente a atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena.



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que a paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse, o que, in casu, não ocorreu. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.



    3.3. No que diz respeito ao regime inicial, tenho que sua fixação segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59 do CP:



    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (…)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Observo que o acórdão condenatório não descreve razões adequadas a justificar a escolha do regime mais gravoso que o sugerido pela lei penal, pois fixou o regime inicial fechado com fundamento apenas na gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas.



    Todavia, ao contrário do apontado no acórdão (prolatado em 17.08.2022), o Pleno desta Suprema Corte, há muito, declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados:



    (…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que [a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111.840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).



    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).



    3.4. Dessa forma, ausente fundamentação idônea para o afastamento da causa de diminuição, bem como para a fixação do regime em patamar diverso do que o previsto em lei, deve a sentença ser restabelecida em sua totalidade.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de reestabelecer a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa. 



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 15 de dezembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente