Tribunal: STF
Processo: RHC 226460
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-24
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 797.582/RJ, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 3 A pena-base a pena-base foi exasperada em 1/5, devido à natureza e expressiva quantidade de entorpecente apreendido – 3,5kg de cocaína de cocaína (e-STJ, fl. 366) –, fundamento que é idôneo e efetivamente justificava o incremento da pena, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido”. (eDOC 33)



    O recorrente, representado pela Defensoria Pública, narra (eDOC 36) haver sido condenado pela prática do crime do art. 33, caput, c/c 40, I, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Alega que a negativação da circunstância do art. 42 da Lei 11.343/2006 exige que a natureza e a quantidade da droga, indivisivelmente, sejam levadas em conta, e não apenas a natureza ou apenas a quantidade. (p. 3)



    Sustenta também que a pena-base foi fixada de forma desproporcional, com o aumento de 1/5 sobre a pena mínima pela consideração de uma única circunstância desfavorável. (p. 6)



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que seja reduzida a quantidade de pena.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário. Eis a ementa:



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA (3,5 KG DE ALCALOIDE DE COCAÍNA). CRITÉRIO DO JULGADOR. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO E, SE CONHECIDO, PELO SEU NÃO PROVIMENTO (eDOC 55)



    É o relatório.



    Decido. 



    Não assiste razão ao recorrente em relação à readequação da pena.



    Inicialmente, veja-se a correta fundamentação do STJ sobre os pontos alegados:



    Sob essas balizas, verifiquei que a pena-base do paciente foi estabelecida pelo Magistrado asseverando que (e-STJ, fl. 253): A culpabilidade é normal ao fato criminoso praticado pelo acusado. O acusado é reincidente, contudo tal circunstância será considerada na segunda fase de aplicação da pena. Não há elementos que permitam uma valoração negativa da conduta social e da personalidade do acusado. As consequências e circunstâncias são inerentes ao delito praticado, já tendo sido valorados pelo Legislador. As consequências devem ser tidas como negativas em razão da quantidade e qualidade de droga transportada, a saber de 3,5kg (três quilos e quinhentos gramas) de cocaína. Pena-Base: diante das circunstâncias judiciais anteriormente analisadas fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. 



    Ao julgar o apelo defensivo, a dosimetria das penas foi mantida, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 366/367, grifei): 



    [...] Ora, a quantidade de cocaína traficada pelo acusado (3,5kg) supera em muito a mediana das apreensões em 2015 (18 g) e em 2016 (23 g), segundo o Panorama das apreensões de drogas no Rio de Janeiro2010 - 2016. Saliente-se que em apenas 1% das ocorrências de 2015, foram apreendidos mais que 2 kg de cocaína. [...] Dito isso, tendo em vista o princípio da ne reformatio in pejus, impõese ratificar a dosimetria aplicada na sentença, salientandose, contudo, ser lamentável a ausência de recurso da acusação que pudesse proporcionar o redimensionamento da resposta penal, buscando a satisfação dos fins de prevenção especial e geral que se espera em casos de tamanha gravidade. 



    Quanto à primeira alegação de suposta violação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual, foi corretamente apontado pelo representante do Ministério Público que “a fundamentação da fixação da pena no caso concreto, (foi) embasada expressamente tanto na quantidade quanto na qualidade da droga, in verbis: ‘(a)s conseque^ncias devem ser tidas como negativas em razão da quantidade e qualidade de droga transportada, a saber de 3,5kg (tre^s quilos e quinhentos gramas) de cocai´na’.” (eDOC 7, p. 5)



    Quanto à segunda, a jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, para aumentos muito superiores ao adotado no caso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CULPABILIDADE. DESPROPORCIONALI-DADE DA EXASPERAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA”. (HC 176.420 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.2.2021)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido”. (RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022)



    Cito, também nesse ponto, trecho da manifestação do MPF:



    “Em que pesem os argumentos da douta Defensoria Pública da União, o aumento da pena-base encontrase justificado na quantidade e qualidade de droga apreendida, não se mostrando desproporcional nem o aumento em 1/5, da primeira fase da dosimetria, nem o agravamento na fração de 1/6 em razão da transnacionalidade do delito, na terceira fase da dosimetria. 



    Insta considerar que, na primeira fase da dosimetria, a Magistrada de primeiro grau exasperou a penabase em 1/5 em razão da quantidade e qualidade da droga (3,5 kg de cocaína). Na terceira fase a pena foi aumentada em 1/6 em razão da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, I, da Lei 11.3434/06 – transnacionalidade do delito – (fl. 253). 



    E, tratando-se de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o Juiz, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. (eDOC 55)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (art. 192, caput, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 24 de abril de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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