Tribunal: STF
Processo: ARE 1441165
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, assim ementado (eDOC 29, p. 1-2):



    “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — APELAÇÃO CÍVEL — E REMESSA NECESSÁRIA — COMERCIALIZAÇÃO DE CERVEJA — FABRICANTE, DISTRIBUIDOR E VAREJISTA — ICMS — PERCENTUAL DA MARGEM DE VALOR AGREGADO INCIDENTE — PERCENTUAL DA MULTA SOBRE O IMPOSTO NÃO RECOLHIDO — RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO — REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.



    1. Sobre a venda direta de cerveja pelo fabricante ao varejista, ou seja, sem a participação do distribuir, deve ser acrescida à base de cálculo do respectivo tributo (ICMS) a Margem de Valor Agregado (MVA) no percentual de 140% (cento e quarenta por cento), nos termos do item 1, do parágrafo 1°, combinado com o item 1, do parágrafo 2°, ambos da cláusula quarta, do Protocolo ICMS nº 11/91, com redação dada pelos Protocolos ICMS n°. 31/91 e n°. 58/91.



    2. Nos termos do art. 75-A, § 1°, I, "b", da Lei Estadual n° 10.647/2017, do Estado do Espirito Santo, a falta de recolhimento do imposto, no todo ou em parte, quando devidamente declarado ou escriturado, gera uma multa no percentual de 40% (quarenta por cento) do valor do imposto não recolhido.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, XXXV, LIV e LV, 93, IX, 



    146, III, a, e 150, § 7º, do Texto Constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 37, p. 16-27):



    “5) Rejeitando os declaratórios, mantendo omissão e obscuridade sobre a matéria suscitada na inicial, na resposta à apelação e nos declaratórios, o respectivo acórdão é nulo: contraria a CF, artigos 5Q, XXXV, LIV e LV, e 93, IX.



    (...)



    6) O laudo pericial, elaborado para este processo e para os embargos opostos a outras três execuções fiscais, desfaz as presunções favoráveis ao titulo executivo e dá razão à recorrente, pois:



    a) mostra que a base de cálculo do ICMS de substituição tributária (ICMS/ST) usada pela recorrente (ou pela sucedida) supera o preço (real) de venda da mercadoria a consumidor final; logo, não há diferença de ICMS a pagar ao Fisco; mostra que a base de cálculo do imposto (nas notas fiscais emitidas pela recorrente ou pela sucedida) é superior ao preço final da mercadoria;



    b) revela que o Estado-exequente não usou critério de lei na fixação de margem de venda (para formação de base de cálculo de ICMS/ST);



    c) revela que o Estado do ES não coletou elementos e informações para compor margem de valor — pois não fez pesquisa ou levantamento de preços para fixação de base de cálculo do ICMS/ST.



    (...)



    7) O perito mantém as respostas do laudo no esclarecimento prestado por escrito, na audiência de 25/3/2013. Para o esclarecimento, ele pesquisou preços de varejo no mercado do território do Estado do ES., A pesquisa de preços feita pelo perito confirma que a base de cálculo do ICMS/ST usada pela recorrente (ou pela sucedida) é igual ou superior ao preço final da mercadoria, atendendo os pressupostos e a finalidade da substituição tributária progressiva. Isso merece valoração jurídica diversa da que lhe dá a Câmara a qua.



    (...)



    8) O agente fiscal que lavrara o auto de infração (de que resulta a execução fiscal embargada), depondo na audiência (fl. 1.067 dos autos dos embargos de n. 024.04.023856-5, instruídos em conjunto com este processo), confirma, contra o Fisco e a favor da recorrente, que:



    I) a recorrente (ou a sucedida) vendia as mercadorias que produzia;



    II) não houvera, da parte do Fisco, prévio levantamento de preços finais das mercadorias (ou seja, o Estado do ES, por não lhe interessar, não pesquisara preços a consumidor final — varejo — para fixação de margem de valor a agregar ao preço de partida das mercadorias).



    Assim, confirma-se o alegado desde a inicial: o Fisco impôs, unilateral e arbitrariamente, excessiva margem de valor a agregar ao preço de origem (partida), para composição da base de cálculo do ICMS/ST. A matéria merece valoração jurídica diversa da que lhe dá a Câmara a qua.



    (...)



    9) Coerente com o apurado pela perícia, a recorrente (ou a sucedida) usou margem de valor agregado @ara compor base de cálculo do ICMS/ST) que leva a base de cálculo a ser igual ou superior ao preço de venda das mercadorias a consumidor final (varejo): cumpriu a filosofia da ST; o Fisco não resta lesado.



    (...)



    Não pode o aresto, desrespeitando a 9F, validar ou manter margem presumida de valor agregado (prevista em convênio, protocolo ou decreto) sem revisão, sem justificação. Decreto, regulamento, protocolo ou convênio relativo a margem apenas poderia ser válido, se houvesse realismo, razoabilidade, pesquisa de mercado. Deriva disso que o Estado não pode impor margem que não corresponda à realidade, apenas por constar de legislação inferior (mero protocolo), desprezando a CF — o acórdão contraria as disposições constitucionais que esta peça indica.



    (...)



    10) O Estado do ES, para a execução fiscal, baseia-se no Regulamento do Código Tributário Estadual (RCTE/ES), aprovado pelo Decreto n. 2.425-N/1987, no Decreto n. 3.755-N/1994 e no Protocolo ICMS 11/1991, aprovado pelo Decreto n. 3.156/N/1991 - nenhum desses diplomas é lei em sentido formal.



    10.1) A cobrança de ICMS por ST, feita pelo Estado do ES, é inconstitucional. Abstrata e genericamente (em tese), o instituto da ST pode ser constitucional, mas a cobrança feita pelo Estado do ES não é constitucionalmente válida. Com efeito, além de o Fisco se valer de normas inferiores a lei na construção do seu sistema de substituição tributária, ele não fez pesquisa de preços que lastreasse imposição de margens de valor agregado, conforme depoimento do auditor fiscal (autuante) e constatação pericial.



    (...)



    10.5) Ainda que se cumprisse o principio da legalidade (e margens ou porcentuais de agregação e formação da base de cálculo fossem fixadas em lei), o Estado do Espirito Santo (ES) apenas poderia exigir ICMS/ST após conhecer margens de comercialização efetivas, reais, apuradas de forma técnica, ainda que mediante amostragem ou informações. Mas o Estádo do ES não fez levantamento, pesquisa, apuração ou coleta de informações pa l ra verificar o preço do produto final no mercado varejista (de venda ao consumidor).



    (...)



    11) O aresto, tentando passar por sobre a perícia e o depoimento do auditor fiscal que fez a autuação de que resulta a execução atacada, insiste em dizer que, para dar licitude à exigência do ICMS (nos moldes do lançamento tributário e da execução atacada), basta que a recorrente ou a sucedida 1 seja fabricante de bebidas, agregando-se margem de 140% ao valor da primeira salda do produto, independentemente do valor de mercado varejista da i bebida. Simplifica demais.



    11.1) Segundo o aresto, a margem a agregar à soma do preço de partida (das mercadorias), do IPI, do valor de frete etc., para compor base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária (ICMS/ST), se na 1. 1 a de 140% (cento e quarenta por cento). O aresto erra, desconsiderando elementos essenciais à determinação da 1 margem agregável: os chamados "preço de partida" (inicial) e "preço de ponta" (final) — cobrado do consumidor final da bebida rià mercado de varejo.



    (...)



    O valor da margem agregada, para formação de base de cálculo do ICMS/ST, deve considerar os custos agregados na circulação dos produtos até seu consumo, observando o preço de partida, sem olvidar o preço final, cobrado na ponta pelo varejista, quando vende ao consumidor final.



    (...)



    Cobrando-se preço de partida que não o de indústria, ainda que a venda tenha sido feita por fabricante (independentemente do destinatário), as margens corretas são inferiores a 140% (podendo ser menores que 70%), diversamente do que o Fisco exige e cobra na execução atacada. k;r aresta contraria as disposições constitucionais indicadas neste capítulo.



    AFRONTA AO CÂNONE DA ISONOMIA — ALÍNEA "a"



    12) Exigir agregação da margem presumida de 140%, para formar base de cálculo do ICMS/ST, apenas por a recorrente (ou a sucedida) ser indústria, embora distribuísse seus produtos (a margem, para distribuição, é inferior à de 140%), afronta o principio da isonomia, os artigos 5°, ta puí' — todos "são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se (...) a inviolabilidade do direito à (...) liberdade, à igualdade" —, e 150, II (vedado ao Estado tratar desigualmente "contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida (...) distinção em razão de" atividade ou ocupação exercida), da CF. ”



    O Vice Presidente do Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário em relação aos arts. 5°, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição, com base no art. 1.030, I, a, do CPC, em razão ao que decidido nos Temas 339 e 660 da repercussão geral e, em relação as demais alegações, não admitiu com fundamento nas Súmulas 280 e 284 do STF e por considerar a controvérsia de índole infraconstitucional (eDOC 43).



    É o relatório. Decido. 



    De início, observo o prejuízo em relação a argumentação envolvendo os Temas 339 e 660 da repercussão geral, por ocasião da realização do juízo de admissibilidade no Tribunal de origem. Nesse sentido, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver se dado exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015).



    Passo ao exame da parte não prejudicada do recurso.



    Nesse ponto, a irresignação não merece prosperar.



    É que, eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que diz ao cálculo e composição da margem de valor agregado de ICMS na sistemática de substituição tributária e da deficiência legal do arcabouço legislativo estadual pertinente ao tema, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência das Súmulas 279 e 280 do STF.



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados, que analisaram questões análogas a dos autos e chegaram a mesma conclusão:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PREÇO MÉDIO PONDERADO A CONSUMIDOR FINAL - PMPF OU MARGEM DE VALOR AGREGADO - MVA. ARTIGO 47-A DO ANEXO XV DO RICMS/2002 DO ESTADO DE MINAS GERAIS E ARTIGO 8º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 87/1996. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 280 E 636 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. ARTIGO 1.033 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. MULTAS FISCAIS. LIMITES. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 214, 816, 863 E 487. RE 582.461, RE 882.461, RE 736.090 E RE 640.452. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. REITERADA A DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF). (RE 1.055.945-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.10.2017)



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRETENSÃO SITUADA NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. EXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. 1. A análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional (CTM e LC 87/1996), de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento em legislação local (Lei Estadual 6.374/1989 e Portarias CAT 76/2013 e 85/2016), de modo que a solução dessa controvérsia depende, ainda, da análise da legislação local que rege o ICMS, o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. 3. Agravo Interno ao qual se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (ARE 1.367.994-AgR-segundo, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 10.08.2022)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. MARGEM DE VALOR AGREGADO - MVA. MÁQUINAS PESADAS. EMPRESA IMPORTADORA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MESMA ALÍQUOTA ADOTADA PARA AS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS. ISONOMIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (RE 1.366.299-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 18.04.2022)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Pagamento de ICMS. Substituição Tributária. Operações com cerveja. Declaração de inidoneidade de documentação fiscal emitida pelo Distribuidor. Responsabilidade solidária do varejista. 4. Fatos e provas. Matéria infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 desta Corte. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 894.701-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 06.06.2018)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO – MVA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.314.242-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 09.08.2021)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MARGEM DE VALOR AGREGADO EM TERMO DE ACORDO. ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pelas partes, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. Ao reconhecer a repercussão geral do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou essa orientação (AI 791.292-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010). 2. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional local (Súmula 280 do STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” ARE 1.310.378-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 31.05.2021)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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