Tribunal: STF
Processo: HC 223774
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Fabiano Venegas impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    – A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.



    – Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.



    – A pena-base do paciente, foi exasperada em 1/5, devido à expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos – 178,10g de cocaína, 46,50g de crack e 949,60g de maconha (e-STJ, fl. 61) –, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes.



    – Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.



    – Não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente vinha fazendo do tráfico meio de vida, dedicando-se às atividades criminosas (e-STJ, fl. 62), haja vista não apenas a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante, após denúncia anônima informando à polícia que um veículo de aplicativo, com a marca e placa do veículo dirigido pelo paciente, transportava droga; Razão pela qual após patrulhamento, visualizaram o veículo e realizaram a abordagem, encontrando as drogas no assoalho do passageiro e dinheiro (e-STJ, fls. 550 e 552). Acrescente-se, ainda, que o paciente confessou aos policiais que realizava o transporte de drogas e que ganhava R$ 100,00 por cada transporte, fazendo cerca de 5 transportes por dia, em média (e-STJ, fl. 59). Todas essas circunstâncias, denotam que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.



    – Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.



    – Apesar de o montante da sanção – 6 anos de reclusão – permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso, haja vista a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas – 178,10g de cocaína, 46,50g de crack e 949,60g de maconha (e-STJ, fl. 61); O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. 



    – É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.



    – Agravo regimental não provido. 



    (HC 692.512 AgRg, ministro Reynaldo Soares da Fonseca)



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a redução da pena-base para o mínimo legal e a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus, eis que a condenação imposta ao paciente já transitou em julgado (em 26/9/2022).



    Ressalte-se, que esta Excelsa Corte consagrou sua Jurisprudência no sentido da inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 144.323 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 149.653 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 163.627, ministro Alexandre de Moraes; HC 177.098, ministro Luiz Fux; HC 186.333 AgR, ministra Rosa Weber; HC 193.043 AgR, ministra Cármen Lúcia e; RHC 181.896 AgR, ministro Edson Fachin.



    De outro lado, ainda que fosse possível superar referido óbice, razão não assistiria à parte impetrante. 



    É que este Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso; HC 193.243 AgR, ministra Rosa Weber). 



    No caso dos autos, verifico que o magistrado sentenciante, ao realizar a individualização da pena, assim fundamentou a fixação da pena-base acima do mínimo legal:



    As circunstâncias do artigo 59 do Código Penal lhe são favoráveis. 



    Todavia, as do artigo 42 da Lei 11.343/06 não. 



    Não porque foi preso na posse de grande quantidade de entorpecente, espécies diversas (700 porções de maconha, com peso líquido de 949,60 gramas, 250 porções de cocaína, com peso líquido de 178,10 gramas, e 300 porções de crack, com peso líquido de 46,5 gramas), para a venda no comércio espúrio de drogas, comportamento do qual se evidencia inquestionável ofensa à saúde pública, com um número indeterminado de usuários atingidos. (grifei) 



    É de se enfatizar, no ponto, a importância que a Lei n. 11.343/06 deu à natureza e à quantidade da droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (grifei)



    Ressalte-se, que no mesmo sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, que assim orienta (com meus grifos):



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Majoração da pena-base acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Natureza e quantidade da droga (34 kg de cocaína). Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Agravo regimental não provido. 



    1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base.



    2. Consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (RHC 198.827 AgR, Relator o ministro Dias Toffoli)



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA (1,02 KG DE COCAÍNA). INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.



    (HC 202.422, Redator do acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Verifico, por fim, no que tange ao afastamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), que o Superior Tribunal de Justiça, ao manter a conclusão adotada pelas instâncias ordinárias, assim justificou a sua decisão:



    Inicialmente, observei que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas teriam a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando fossem reconhecidamente primários, possuíssem bons antecedentes e não se dedicassem a atividades criminosas ou integrassem organização criminosa. 



    Consoante visto no tópico anterior, observei não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente vinha fazendo do tráfico meio de vida, dedicando-se às atividades criminosas (e-STJ, fl. 62), haja vista não apenas a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante, após denúncia anônima informando à polícia que um veículo de aplicativo, com a marca e placa do veículo dirigido pelo paciente, transportava droga; Razão pela qual após patrulhamento, visualizaram o veículo e realizaram a abordagem, encontrando as drogas no assoalho do passageiro e dinheiro (e-STJ, fls. 550 e 552). Acrescente-se, ainda, que o paciente confessou aos policiais que realizava o transporte de drogas e que ganhava R$ 100,00 por cada transporte, fazendo cerca de 5 transportes por dia, em média (e-STJ, fl. 59). Todas essas circunstâncias, denotavam que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. (grifei)



    Nesse contexto, para divergir de tal entendimento e acolher a tese defensiva no sentido da ausência de dedicação do ora paciente às atividades criminosas, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido pelas instâncias de origem, o que é inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte (com meus grifos):



    ’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA.



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. AGENTE DEDICADO À ATIVIDADE CRIMINOSA, CIRCUNSTÂNCIA QUE INVIABILIZA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR A CONCLUSÃO IMPLEMENTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    (RHC 207.258 AgR, ministro Alexandre de Moraes)



    Desse modo, presente fundamentação idônea para a majoração da pena-base e para o afastamento do tráfico privilegiado, não vislumbro a ocorrência de ilegalidade passível de correção na presente via.



    3. Em face do exposto, não conheço do presente habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 13 de fevereiro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator