Tribunal: STF
Processo: ARE 1450310
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Cromos Comercial Ltda. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula do Supremo.



    O apelo extremo teve seguimento negado, ainda, em razão das teses firmadas nos Temas n. 300 e n. 339 de repercussão geral.



    Nas razões do agravo, sustenta a inaplicabilidade daqueles verbetes, a desnecessidade da análise de provas e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança - ISS - Preliminar de ilegitimidade recursal do impetrado acolhida - A 09 legitimidade para recorrer é do ente que suportará os efeitos da sentença que concedeu a segurança - Exame do mérito com fundamento no parágrafo único do art. 12 da Lei n° 1.533/51 - Contrato firmado pela impetrante com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos para prestação de serviços postais e telemáticos — Denominação de franquia empresarial - Evidenciada a prestação de serviços e o pagamento de comissão incide o ISS - O nome dado ao contrato não tem o condão de afastar a tributação quando se verifica a ocorrência do fato gerador do tributo - Legalidade da exação - Serviços indicados expressamente pela Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116/03 - A retenção do tributo pelo tomador do serviço prevista na Lei Municipal n° 2.815/03 encontra amparo no CTN (art. 128) e na LC 116/03 (art. 6º) - Sentença concessiva da segurança reformada - Recurso voluntário do impetrado não conhecido. Recurso oficial provido.



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 21, X; 93, IX; e 156, III, da Constituição Federal.



    Sustenta a não incidência do ISS sobre os serviços postais, os quais são prestados em regime de exclusividade pela ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos). 



    Aduz ausência de prática do fato gerador e de base de cálculo do ISS, uma vez que não há prestação dos denominados “serviços postais” constantes do item n. 26.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003.



    Afirma que é agência franqueada da ECT, com quem firmou um contrato de franquia empresarial, prestando, exclusivamente, atendimento e comercialização de produtos e serviços realizados pela franqueadora, dentre os quais não se inserem os serviços de coleta, remessa nem entrega de correspondências ou objetos.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. Inicialmente, ressalto que da leitura do pronunciamento impugnado não vislumbro violação ao art. 93, IX, da Carta Federal.



    Ainda que a recorrente considere incompleta a fundamentação utilizada pelo Tribunal de segunda instância, não se constata ausência de manifestação. Sendo certo que não há confundir julgamento desfavorável aos interesses do litigante com carência de motivação ou falta de prestação jurisdicional.



    O Supremo possui uníssona jurisprudência no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a se manifestar a respeito de todos os pontos trazidos pelas partes, bastando que demonstre os motivos que entendeu suficientes para a formação do seu convencimento.



    Para além disso, o Colegiado de origem concluiu pela legitimidade da incidência do ISS sobre os serviços de franquia postal prestados pela recorrente, em razão do recebimento por ela de comissão devidamente definida em contrato, pelas atividades desenvolvidas, restando caracterizado o fato gerador do tributo. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Observa-se pelos documentos juntados às fis. 46/75, que a impetrante é empresa que se ativa na prestação de serviços de correio, papelaria e presentes em geral (fis. 48), tendo firmado contrato que as partes denominaram de franquia empresarial com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pelo qual foi concedido à franqueada o direito de prestar serviços postais e telemáticos. 



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    Além disso, no item 8.6 da cláusula oitava (fls. 65), consta que a franqueada deverá recolher os tributos decorrentes dos serviços por ela prestados, ou seja, havendo prestação de serviços, não há dúvida quanto à incidência do ISS, cujo pagamento, devido à condição de prestadora, fica a cargo da franqueada. 



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    De sorte que, estando a Lei Municipal n° 2.815/03 em consonância com a Lei Complementar n° 116/03, notadamente no que diz respeito aos serviços que devem recolher o ISS, conforme indicados pela Lista de Serviços a ela anexa, nada há de ilegal na exigência do imposto. 



    Isto porque, não é o fato de se rotular o contrato ou a relação jurídica como franquia, que se estará automaticamente excluído da obrigação tributária para o Município, pois há de se verificar qual o tipo de obrigação que vincula s partes, para daí fazer a perfeita subsunção do fato à lei, que ora pode se enquadrar na condição de corretagem, agenciamento, dentre outros, pois somente a imersão na relação fático jurídica formada é que possibilitará concluir pela incidência ou pela exclusão do tributo. 



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    No caso em tela, a empresa apelante presta serviços em nome da Agência Brasileira de Correios e Telégrafos, sendo uma intermediária entre esta e o usuário, percebendo uma comissão pelos serviços prestados, fato esse que não pode ser ignorado para efeito de tributação, pois o subitem 10.02 da Lista de Serviços Anexa à LC 116/03 estabelece como fato gerador, "agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer" e é exatamente o que faz apelante, pois, em razão da intermediação entre a ECT e o usuários dos serviços postais, recebe uma comissão , que se encontra claramente definida no contrato firmado entre as partes. 



    Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo, que, no julgamento do RE 603.136, piloto do Tema n. 300/RG, reafirmou sua jurisprudência no sentido da constitucionalidade da incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre contratos de franquia (franchising), em acórdão assim resumido:



    Recurso extraordinário com repercussão geral. Tema 300. 2. Tributário. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. 3. Incidência sobre contrato de franquia. Possibilidade. Natureza híbrida do contrato de franquia. Reafirmação de jurisprudência. 4. Recurso extraordinário improvido.



    (RE 603.136, Tribunal Pleno, ministro Gimar Mendes, DJe de 16 de junho de 2020, Tema n. 300/RG)



    Essa convicção foi reforçada na análise da ADI 4.784, ministro Roberto Barroso, DJe de 6 de novembro de 2023, oportunidade em que firmada tese reconhecendo a constitucionalidade da incidência do ISS sobre “franquia postal”, conforme verifica-se da leitura da correspondente Ata de Julgamento:



    O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente desta ação direta e, nessa parte, julgou improcedente o pedido, para declarar a constitucionalidade do item 17.08 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, e fixou a seguinte tese de julgamento: “É constitucional a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a franquia postal”, nos termos do voto do Relator, vencidos parcialmente os Ministros Alexandre de Moraes, Rosa Weber (Presidente) e Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 1.9.2023 a 11.9.2023.



    (ADI 4782, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe de 18 de setembro de 2023)



    Esse precedente – que se reveste de natureza vinculativa, a teor da dicção do parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999 – exibe razões de decidir aplicáveis à presente controvérsia.



    O acórdão recorrido está em conformidade com os precedentes. Não há, portanto, espaço para a reforma pretendida.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 6 de novembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente