Tribunal: STF
Processo: ARE 1436248
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO DO PIS E DA COFINS. AÇÃO AJUIZADA EM 22.8.2018. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS ANTES DE 15.3.2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República.



    2. A Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região decidiu: 



    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 574.706/PR. COMPENSAÇÃO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. PRETENSÃO REJEITADA. PRECEDENTES DA CORTE. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS” (fl. 12, e-doc. 10).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 284 deste Supremo Tribunal Federal (e-doc. 16).



    4. A agravante argumenta que, “em harmonia com o quanto decidido pelo STF ao solucionar o Tema 69 (RE 574.706), o Tribunal afastou a inclusão do ICMS da referida base de cálculo. Na sequência, tratou o Regional de adequar o julgado à decisão do STF que, em sede de embargos de declaração, estabeleceu o dia 15 de março de 2017 como limite de retroação da tese que fixara” (fl. 2, e-doc. 17). 



    Afirma que, “se o Tema 69 versa sobre o art. 195, I, b da Constituição, a afirmação, veiculada no recurso extraordinário aviado pela União, de que o Regional não aplicou corretamente o referido Tema equivale perfeitamente à afirmação de que o acórdão local não aplicou devidamente o aludido art. 195. Sendo assim, não poderia o recurso excepcional deixar de indicar, como de fato indica, o art. 195, I, b, como o dispositivo constitucional contrariado pelo acórdão impugnado” (fl. 3, e-doc. 17). 



    No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República (e-doc. 13).



    5. Em juízo de retratação, foi proferida decisão cuja ementa tem o seguinte teor:



    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. DIREITO A PARTIR DE 15/03/2017. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 



    1. Os autos retornaram em razão de decisão da Vice-Presidência deste egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que determinou a remessa dos autos a este órgão julgador originário para, se assim entender, realizar o juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC), em face da tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706 (Tema 69), que tratou da modulação dos efeitos da tese firmada no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’. 



    2. O STF, no julgamento dos embargos de declaração opostos no referido paradigma (Tema 69), modulou os efeitos da decisão, para assentar que: a) A tese fixada no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ só produz efeitos a partir de 15/03/17 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento; b) ‘No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado’.



    3. Impõe-se ajustar o acórdão regional ao decidido pelo STF no acórdão paradigma - RE 574.706 (Tema 69), no sentido de reconhecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal e que o reconhecimento dos valores a serem compensados/repetidos somente dizem respeito aos recolhimentos realizados a partir de 15/03/2017. 



    4. Juízo de retratação exercido, para dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação interposta pela Fazenda Nacional” (fl. 30, e-doc. 14).



    Contra essa decisão, foram opostos embargos de declaração, rejeitados (fl. 62, e-doc. 14).



    6. No novo recurso extraordinário interposto, a União alega que a decisão do Tribunal de origem não observou a modulação dos efeitos estabelecidos pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706/PR e aponta que devem ser fixadas como válidas “todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017” (e-doc. 15).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    7. Cumpre afastar o óbice da decisão agravada, pois os argumentos apresentados no recurso extraordinário viabilizam a compreensão da controvérsia.



    Superado o óbice da decisão agravada, razão jurídica assiste, em parte, à agravante.



    8. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    9. Em 13.5.2021, o Plenário deste Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).



    No julgamento desses embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou deformado pela legislação infraconstitucional”.



    10. Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 22.8.2018 (e-doc. 1), data posterior ao estipulado na modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral.



    Ao possibilitar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, mesmo o mandado de segurança tendo sido impetrado após 15.3.2017, o Tribunal de origem não acatou o julgado firmado nos embargos de declaração no Tema 69 da repercussão geral, no qual este Supremo Tribunal concluiu “ modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 (…) ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento ”.



    Como se pode verificar, o entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é no sentido de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores ocorridos a partir de 15.03.2017. No caso em exame, o Tribunal de origem entendeu ser indevida a compensação do indébito (dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), no período anterior a 15.3.2017. 



    O julgado constante do acórdão recorrido divergiu da orientação jurisprudencial firmada por este Supremo Tribunal.



    11. Pelo exposto, dou provimento ao agravo e ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de junho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora