Tribunal: STF
Processo: MS 38005
Classe: MS
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança coletivo, com pedido de medida liminar, impetrado pelo partido político Rede Sustentabilidade, contra ato do então Presidente da República Jair Messias Bolsonaro, consubstanciado na realização de “live”, em 17 de junho de 2021, na qual disse: “Eu tenho convicção de que realmente tem fraude. As informações que nós temos aqui, um dia a gente quem sabe a gente vai disponibilizar, é que o Aécio ganhou em 2014, é que eu ganhei em 2018 em primeiro turno”.



    O partido impetrante alega que a fala do então Presidente da República colocava em dúvida a confiabilidade do sistema eleitoral brasileiro, levantando suspeita sobre o funcionamento das urnas eletrônicas, sem apresentar provas, indícios ou evidências idôneas, o que violaria o princípio democrático.



    Sustenta que o ato era prática reiterada do então Presidente da República, que, em diversas ocasiões, levantava suspeitas de fraudes sobre a eleição de 2018. Informa que foram abertos dois processos contra as declarações do então Presidente, um na Justiça Federal de São Paulo e outro na do Ceará, e, em ambos, a AGU negou a entrega de provas sobre fraudes, sustentando que a fala do então Presidente “faz parte da dinâmica eleitoral”.



    Ao final, o impetrante requer:



    “a) Que seja deferido o pedido liminar para determinar que o Presidente da República: 



    a. proceda à exibição das supostas ‘provas’ de fraude eleitoral ao Tribunal, no prazo de 10 (dez) dias a contar de sua notificação, ante o dever legal de representar contra ilegalidades de que tem ciência, sob pena de (1) multa pessoal de R$ 10.000,00 (dez mil reais) diários, a serem revertidos ao enfrentamento da pandemia, e (2) incursão nos tipos penais de desobediência (art. 330 do CP) e prevaricação (art. 319 do CP); 



    b. em não havendo a exibição das ‘provas’ ou sendo os documentos considerados insuficientes por este Tribunal, que se conceda ordem para que o Presidente da República ou seus assessores não mais manifestem publicamente a suposta existência de fraudes eleitorais no Brasil, sob pena de incorrerem no crime de desobediência ou em outros porventura cabíveis;



    c. em havendo a exibição de ‘provas’ suficientes, que o Tribunal determine ao Ministério Público a tomada das providências de estilo para a investigação das supostas irregularidades.



    (...)



    e) Que, no julgamento do mérito, confirme a tutela de urgência e julgue totalmente procedente a presente ação, confirmando a liminar ora pleiteada.”



    A União requer seu ingresso na lide, conforme consta do eDOC 13.



    O Diretório Nacional do Partido Trabalhista Brasileiro – PTB requer sua admissão no processo na condição de amicus curiae (eDOC 17).



    Notificada, a Presidência da República, em informações, manifesta-se pelo não conhecimento do presente mandamus, tendo em vista a (i) ilegitimidade ativa da impetrante, (ii) falta de direito líquido e certo, e (iii) impossibilidade de dilação probatória. Caso ultrapassadas as teses preliminares, no mérito, pugna pela denegação da segurança, uma vez que não houve a prática de qualquer ato ilegal (eDOC 23).



    Dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, tendo em vista que a causa já se encontra em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único).



    É o breve relatório.



    Decido.



    O inciso LXIX do art. 5º trata do mandado de segurança, e o inciso LXX cuida da impetração desse remédio constitucional em caráter coletivo:



    “LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;



    LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:



    a) partido político com representação no Congresso Nacional;



    b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”



    O partido político impetrante comprova que tem representação no Congresso Nacional.



    A presente ação testa os limites do mandado de segurança coletivo impetrado por partido político. 



    O que se tem é o manejo, por partido político de oposição, de mandado de segurança contra ato praticado pelo então Presidente da República, em atividade estranha às de Chefe do Poder Executivo, que, em tese, violou o princípio democrático.



    O interesse tutelado é de caráter difuso, na definição do art. 81, parágrafo único, I, do CDC, por ser transindividual, indivisível e de titularidade indeterminada:



    “I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (…)”.



    Há três pontos nada triviais, intimamente conectados, a serem apreciados quanto à adequação da via eleita. O primeiro diz respeito à possibilidade de o mandado de segurança coletivo ser usado para a tutela de direitos difusos; o segundo refere-se à legitimidade dos partidos políticos para usar a ação com tal finalidade; o terceiro versa sobre a possibilidade de o ato praticado pelo então Presidente da República, consubstanciado em publicação de “lives” com falas contra o sistema eleitoral, ser enquadrado como ato administrativo questionável pela via do mandado de segurança ou, conforme alegações da AGU nos processos da justiça federal, se se trata de ato praticado pelo então Chefe do Executivo na sua esfera privada, relacionado à “dinâmica eleitoral”.



    O emprego do mandado de segurança coletivo para a tutela de interesses difusos não é aceito de forma uníssona.



    A Lei 12.016/2009, que “disciplina o mandado de segurança individual e coletivo”, indica em sentido contrário. Segundo o parágrafo único do art. 21, específico da impetração em caráter coletivo, a ação pode ser manejada para tutela de direitos coletivos e individuais homogêneos, não mencionando os direitos difusos:



    “Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.



    Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:



    I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; 



    II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante”.



    De forma paralela, surge a questão da possibilidade de o partido político usar a ação em defesa de interesses que não são peculiares a seus filiados.



    Foi essa a ratio que guiou o Tribunal no julgamento do RE 196.184, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 27.10.2004. O caso tratava da possibilidade de utilização da ação com o objetivo de tutelar o interesse individual homogêneo disponível – interesse dos contribuintes em não se submeter a aumento no IPTU. Concluiu-se que a tutela do interesse individual homogêneo disponível deveria ser feita pelos próprios contribuintes, individual ou coletivamente, não sendo viável a tutela pela ação de mandado de segurança coletivo manejada por partido político.



    Daquela feita, eu mesmo registrei discordância quanto à possibilidade de partido político impetrar mandado de segurança em favor de “interesses outros que não os de seus eventuais filiados”. 



    Percebo que a análise que fiz daquela feita foi excessivamente restritiva. Os partidos políticos têm finalidades institucionais bem diferentes das associações e sindicatos. Representam interesses da sociedade, não apenas de seus membros. Representam até mesmo aqueles que não lhes destinam voto.



    A ideia de “representação” pelos partidos é da essência da própria definição legal incorporada ao direito brasileiro. Veja-se, a propósito, o que dispõe o art. 1º da Lei 9.096/1995:



    “Art. 1º O partido político, pessoa jurídica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal”.



    Assim, não parece correto conferir-lhes o mesmo tratamento dado às associações e indicados. E não foi isso que fez o texto constitucional em vigor. 



    Como já anotei, a exigência de que o mandado de segurança coletivo seja impetrado “em defesa dos interesses de seus membros ou associados” consta apenas da alínea “b” do inciso LXXII do art. 5º. Não consta da alínea “a”, tampouco do próprio inciso.



    Aliás, essa diferença não parece nunca ter sido ignorada por esta Corte em sede de controle abstrato. Veja-se a maneira como este Tribunal interpreta o art. 103 da Constituição Federal, que cuida dos legitimados para ADI e ADC. Exige-se pertinência temática para as entidades previstas no inciso IX (“confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”), mas não para os partidos políticos. Deles exige-se apenas que contem com representante no Congresso Nacional, quando da propositura da ação direta.



    Nessa linha, no já mencionado RE 196.184, a fundamentação da relatora afirmou que os partidos políticos poderiam manejar a ação em defesa de quaisquer interesses difusos.



    O fato é que o precedente reduziu a importância da impetração da ordem de mandado de segurança coletivo por partido político, ao impedir o uso da ação para a defesa de interesses individuais homogêneos não peculiares aos filiados, sem que estivessem claros os limites de emprego do remédio na tutela de interesses coletivos e difusos. No cenário atual, os casos de mandado de segurança coletivo são raros.



    A superveniente Lei 12.016/09 parece adotar a linha restritiva, limitando o objeto da ação do partido à “defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária”.



    A leitura restritiva vem sendo criticada com excelentes argumentos. O saudoso Min. Teori Zavascki, em obra doutrinária, defende que os partidos políticos têm legitimidade ampla para manejar a ação, independentemente de vinculação com interesse de seus filiados. E vai além, sustentando que a ação pode ser manejada para a tutela de interesses difusos, ligados às finalidades do partido. Assim, um partido com programa voltado para a área ambiental pode requerer a segurança contra ato ofensivo ao meio ambiente. Transcrevo:



    “É de se reconhecer, todavia, que, pelo menos no que diz respeito aos partidos políticos (CF, art. 5º, LXX, a), o texto constitucional não estabeleceu limites quanto à natureza dos direitos tuteláveis por conta da legitimação que lhes foi conferida. Assim, numa interpretação compreensiva e abrangente, não se podem considerar excluídos dessa tutela os direitos transindividuais, desde que, obviamente, se trate de direitos líquidos e certos e que estejam presentes os pressupostos de legitimação, adiante referidos, nomeadamente o que diz respeito ao indispensável elo de pertinência entre o direito tutelado e os fins institucionais do partido político impetrante. É de se considerar adequado, sob esse aspecto, que um partido político cuja bandeira seja a proteção do meio ambiente natural impetre mandado de segurança contra ato de autoridade lesivo ao equilíbrio ecológico. Tem-se aí, sem dúvida, hipótese de mandado de segurança para tutelar direito de natureza transindividual, sem titular certo, pertencente a todos, como assegura o art. 225 da CF” (ZAVASCKI, Teori. Processo coletivo. 6 ed. São Paulo: RT, 2014. p. 193-194).



    Segundo defende o Min. Teori Zavascki, o “elo de relação e de compatibilidade” entre o interesse defendido e os “fins institucionais ou programáticos do partido político” seria o limite para a aferição do cabimento da ação.



    A concretização do dispositivo constitucional que prevê a legitimidade do uso do mandado de segurança coletivo por partido político ainda é uma obra em andamento. Os limites do art. 21 da Lei 12.016/09 servem como indicativo, mas certamente não como limite das hipóteses de cabimento da ação. Tratando-se de garantia constitucional, não poderia o legislador restringir seus contornos para além de seu significado. Nesse sentido, leciona o Min. Alexandre de Moraes:



    “A supremacia absoluta das normas constitucionais e a prevalência dos princípios que regem a República, entre eles, a cidadania e o pluralismo político como seus fundamentos basilares, obrigam o intérprete, em especial o Poder Judiciário, no exercício de sua função interpretativa, aplicar não só a norma mais favorável à proteção aos direitos humanos, inclusive aos direitos políticos, mas também eleger, em seu processo hermenêutico, a interpretação que lhes garanta a maior e mais ampla proteção; e, consequentemente, exigem a inconstitucionalidade, com a respectiva declaração de nulidade parcial, do caput do artigo 21 da Lei 12.016/09, no sentido de se excluir a restrição ao objeto do mandado de segurança coletivo ajuizado por partidos políticos tão somente à defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária” (MORAES, Alexandre de. Lei transformou partidos em meras associações. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-nov-23/lei-ms-coletivo-transformou-partidos-meras-associacoes-classe. Acesso em: 17.3.2016).



    Uma solução que exclua a tutela de interesses difusos ou relacione necessariamente a vinculação da ação a interesse de seus integrantes é excessivamente restritiva. Como bem anotado pelo Min. Teori Zavascki, “tal limitação implicaria não apenas o desvirtuamento da natureza da agremiação partidária – que não foi criada para satisfazer interesses dos filiados –, como também a eliminação, na prática, da faculdade de impetrar mandado de segurança coletivo” - op. cit, p. 196.



    Por outro lado, é preciso ter cuidado para evitar que a ação confira uma legitimidade universal aos partidos políticos. 



    No presente mandamus, cuida-se de ato, praticado em ambiente virtual, pelo então ocupante do cargo de Presidente da República, com intuito, aparentemente, eleitoral, de campanha, que foge à atuação de um Chefe de Estado no exercício do cargo.



    Logo, tenho dúvidas se a via do mandado de segurança coletivo seria cabível aqui.



    A questão discutida nos autos diz respeito a eventual direito líquido e certo decorrente de suposta ilegalidade atribuída ao Presidente da República, que, segundo a impetrante, “vem constantemente alegando a existência de fraudes eleitorais no Brasil, inclusive no pleito eleitoral em que se sagrou vencedor para o cargo de mandatário máximo da República, mas sem qualquer apresentação de provas, indícios ou evidências idôneas que ratifiquem as suas alegações, o que claramente é uma afronta ao princípio democrático”.



    Reforça suas alegações, com os seguintes argumentos:



     



    “No presente caso, tem-se clara a viabilidade de atuação desta Corte, uma vez que a presente ação tem por objeto potenciais abusos e cometimento de crimes no uso do léxico pelo Presidente da República, conforme amplamente se repercute na imprensa.



    Importa notar, dessa forma, que o Poder Judiciário pode e deve enfrentar a questão deduzida no presente writ, que não se circunscreve à mera opinião do alto mandatário do Estado brasileiro: este vai ao ponto de anunciar publicamente, em mais de uma ocasião, que houve fraude nas eleições presidenciais de 2018 e que o provará. Por conseguinte, livre e deliberadamente, o Presidente da República assumiu o compromisso público de demonstrar que essas eleições – as mesmas que o consagraram nas urnas – foram fraudadas. Tal não é, definitivamente, uma afirmação destituída de relevância jurídica. Como agente político da maior envergadura, o Presidente não pode guardar para si informação tão relevante a ponto de demonstrar fraude havida nas eleições presidenciais de 2018. Tem ele o dever inafastável de oferecer as provas que diz poder apresentar.



    A existência desse dever é incontestável e revela-se também em outros quadrantes do Direito, como na atribuição de crime de responsabilidade ao Presidente que atentar contra o livre exercício do Poder Judiciário (no caso, a Justiça eleitoral) e contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais (Constituição, art. 85, II e III); na configuração de prevaricação (Código Penal, art. 319); na caracterização de improbidade administrativa ao ‘retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício’ (Lei 8.429/1992, art. 11, II) - aqui entendida como verdadeiro crime de responsabilidade, consistente em crime contra a segurança interna do país: ‘deixar de tomar, nos prazos fixados, as providências determinadas por lei ou tratado federal e necessário a sua execução e cumprimento’.



    Conclui-se que a situação narrada na presente ação – afirmações públicas do Presidente da República, de que houve fraude nas eleições presidenciais de 2018 e que o provaria – é de extrema gravidade para a credibilidade do sistema eleitoral brasileiro, conforme amplamente reconhecido nos antros públicos e políticos.



    Dessa forma, não se trata de um simples dever cívico de apresentação de eventuais provas de que o Presidente dispõe, mas de um verdadeiro dever jurídico, constitucional, legal e institucional. É seu papel, enquanto mandatário máximo da República, promover todas as apurações de ilícitos de modo público e transparente; ou, em não assim sendo, que pare de tentar minar a credibilidade das instituições. O dever moral do cidadão transforma-se em dever mais estrito ao se tratar da figura do agente público e político máximo”.



    O Partido Rede Sustentabilidade indica apenas, de modo genérico, diversas infrações penais e administrativas nas quais poderia se enquadrar a postura adotada pelo então Presidente da República, sem conseguir demonstrar a existência de ato administrativo violador de direito líquido e certo, por evidente necessidade de dilação probatória. Nesse sentido, anote-se:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AMAZÔNIA LEGAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 435 E 933 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DOCUMENTOS NOVOS PRODUZIDOS EM SEDE DE PEDIDO REVISIONAL. MP N. 759/2016, CONVERTIDA NA LEI N. 13.465/2017. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. NULIDADES NÃO COMPROVADAS. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. 1. O controle judicial dos atos administrativos restringe-se à regularidade e à legalidade do ato, à exceção de manifesta ilegalidade. 2. No caso, o simples fato de ter sido elaborado novo parecer favorável à recorrente no bojo de pedido de revisão, autorizado com o advento da MP n. 759/2016, convertida na Lei n. 13.465/2017, não legitima indevida interferência do Poder Judiciário em decisão reservada unicamente à Administração Pública. 3. A alegação concernente à existência de nulidade, absoluta ou relativa, exige a demonstração concreta do prejuízo, em observância ao princípio do pas de nullité sans grief. Precedentes. 4. Esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de que o direito líquido e certo, capaz de autorizar o ajuizamento do mandado de segurança, é, tão somente, aquele que concerne a fatos incontroversos, constatáveis de plano, mediante prova literal inequívoca. Assim, a necessidade de amplo reexame do conjunto fático-probatório não condiz com os próprios pressupostos da ação mandamental. Precedentes. 5. Agravo interno desprovido.” (RMS 37.825 AgR, Relator Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 26.8.2022; grifo nosso).



    Como relatado pelo partido impetrante, a conduta do então Presidente da República foi levada ao crivo do Poder Judiciário por outras vias processuais.



    Sendo assim, não se vislumbra a possibilidade do surgimento de qualquer benefício prático na continuação deste processo. 



    Ademais, ainda que assim não fosse, o término do mandato presidencial do então Presidente Jair Messias Bolsonaro, em 31 de dezembro de 2022, bem como o resultado das eleições de 2022, que deram vitória ao atual Presidente Luís Inácio Lula da Silva para o mandato de 2023 a 2027, tornam prejudicado o exame do presente mandado de segurança.



    Registro, inclusive, que, em 30 de junho de 2023, o Plenário do Tribunal Superior Eleitoral declarou a inelegibilidade do agora ex-Presidente Jair Bolsonaro por oito anos, contados a partir das Eleições de 2022, por abuso de poder político e uso indevido dos meios de comunicação durante reunião realizada no Palácio da Alvorada com embaixadores estrangeiros em 18 de julho de 2022 (AIJE 0600814-85.2022.6.00.0000).



    Ressalte-se que o sistema eleitoral brasileiro permanece íntegro, não havendo qualquer comprovação de fraude em seu funcionamento. 



    Ante o exposto, evidenciada a perda superveniente do objeto, nos termos do art. 485, VI, do CPC c/c o art. 21, IX, do RISTF, julgo extinta, sem resolução de mérito, a presente ação mandamental. 



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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