Tribunal: STF
Processo: HC 227433
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-07
Data de publicação: 2023-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (eDOC 7):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS e ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESIGNIOS AUTÔNOMOS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE INVERSÃO DO ACERVO FÁTICOPROBATÓRIO. INVIABILIDADE EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DOS FATOS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Quanto ao pleito de consunção entre os delitos de tráfico e adulteração de sinal identificador, o Tribunal local entendeu que as condutas foram realizadas com desígnios autônomos e com objetividade jurídica diversa. 2.Concluindo a Corte local pela autonomia dos desígnios do paciente, bem como pela inaplicabilidade do princípio da consunção, dada a ocorrência isolada dos crimes, a inversão do julgado, com a consequente absolvição do paciente do delito do art. 311 do Código Penal, demandaria reexame do acervo fático-probatório, procedimento inviável em sede de habeas corpus 3. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, tendo em vista as circunstâncias do delito - além das quantidade da droga apreendida, que não é inexpressiva - 151,5 kg de maconha, as demais circunstâncias fáticas dos delito - tendo em vista a prova de que ele vinha explorando atividade criminosa há pelo menos duas semanas, conforme se verifica no bilhete nominal de transporte coletivo juntado às fls. 62, além dos robustos elementos de que integra a organização criminosa, não se tratando de mera “mula” do tráfico, mas sim braço essencial a garantir a entrega de maconha no Estado do Rio de Janeiro (e-STJ fl. 61), o que indica o que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. 5. Por fim, não há se falar em ocorrência de bis in idem, uma vez que a pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento da paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício. 6. Agravo regimental não provido. 



    Insiste a impetrante, porém, na imperiosidade de redimensionamento da pena e na modificação do regime prisional imposta ao paciente, sob a assertiva de que, (i) além de ter havido bis in idem na reprimenda aplicada para o tráfico de entorpecentes - com o mesmo fundamento sendo empregado para exasperar a pena-base e para rejeitar a incidência do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 -, (ii) cabível, no caso, a referida minorante, (iii) assim como aplicável o princípio da consunção para o crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor.



     



    O Ministério Público Federal, no entanto, ofertou parecer pela denegação da ordem (eDOC 12).



    É o relatório. Decido.



    2. O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal” (HC 128617 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015). 



    Outros precedentes: HC 112.836, Relator(a) Min. Cármem Lúcia, DJe 15.8.2013; e HC 116.437, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJe 19.6.2013.



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, agora como integrante da Segunda Turma, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus em substituição ao adequado recurso. 



    3. A apontada ilegalidade, contudo, não pode ser aferida de pronto, pois a decisão do STJ não merece reparos.



    3.1. De plano, porque, no que concerne ao pedido de reconhecimento da consunção entre os crimes perpetrados pelo paciente, para o acolhimento da pretensão deduzida pela impetrante e entendimento diverso ao firmado pelos juízos ordinários seria necessário aguda análise do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável na estreita via mandamental.



    De mais a mais, tal qual pontuado por aquela Corte Superior, a jurisprudência desta Suprema Corte também compreende que “Inexiste a relação consuntiva quando as condutas praticadas pelo agente apresentam desígnios autônomos” (HC 170678 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Ministro Luiz Fux, julgado em 23/08/2019).



    Afinal, a consunção constitui critério de resolução de conflito aparente de normas penais, incidente em casos em que a norma consuntiva contemple e esgote o desvalor da consumida, em hipótese de coapenamento de condutas. “Sendo distintos os crimes, com desígnios autônomos, não constituindo um deles meio necessário ou fase normal de preparação e execução de outro, incabível é a absorção” (HC 138773, Primeira Turma, Relator(a) Ministro Marco Aurélio, DJe 12.02.2021).



    Assim, havendo as instâncias antecedentes, soberanas quanto à análise do acervo fático-probatório, concluído pela inaplicabilidade do princípio da consunção, tendo em vista que os tipos penais em análise tutelam bens jurídicos distintos, e que os delitos foram praticados em contextos fáticos diferentes e mediante desígnios autônomos, essa conclusão não merece reproche, sobretudo se as “condutas ilícitas se deram em contextos fáticos distintos e violam bens jurídicos diversos, não havendo falar, portanto, em aplicação do princípio da consunção”. (HC 121762, Segunda Turma, Relator(a): Ministro Ricardo Lewandowski,, julgado em 08/04/2014).



    3.2. Quanto à dosimetria da pena pelo tráfico de drogas em si, também incabível o pleito, pois a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Relator(a) Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Merece ponderação, ainda, o fato de ser “vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria também não permite incursão no quadro fático-probatório tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). Isso porque “A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal” (HC 168.119 AgR/SP, Primeira Turma, Relator(a): Min. Alexandre de Moraes, DJe de 08/05/2019)



    Ademais, não há como se empreender juízo exato da correspondência entre o aumento da pena e a quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 



    Em verdade, cada circunstância do delito, se negativa, demanda incremento próprio, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, em cumprimento ao comando constitucional que impõe a individualização da pena. 



    Sendo assim, desde que racionalmente motivado, é possível que determinada circunstância judicial negativa desafie maior ou menor exasperação que outra(s), sem qualquer vinculação quantitativa apriorística. Desinfluente, portanto, para tal desiderato, a expressividade numérica das circunstâncias judiciais desfavoráveis. 



    3.3. Seguindo essas premissas, na situação posta sob exame, pela leitura da fundamentação empregada pelas juízos antecedentes, não há que se falar em bis in idem tampouco em ausência de fundamentação idônea para a rejeição da incidência do privilégio.



    Malgrado esta Suprema Corte tenha firmado o entendimento de que “[c]onfigura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)” (HC 109193, Tribunal Pleno, Relator(a): Ministro Teori Zavascki, julgado em 19.12.2013), como bem pontuando pelo Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que o afastamento do redutor não restou lastreado somente na quantidade da droga apreendida, mas sim no modus operandi da conduta imputada ao paciente e na sua reiteração delitiva – elementos indicativos da dedicação à atividade criminosa.



    3.4. Por fim, no que toca ao regime prisional, ordinariamente, o tema segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (…)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”



    Em caso de tráfico de entorpecentes, todavia, o art. 42 da Lei 11.343/2006 é expresso ao consignar que “na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Ou, em outras letras, em se tratando de tráfico de drogas, “Não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância” (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello, DJe 05.09.2018). 



    Sob esse prisma, no caso concreto, creio não ser possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à vultosa quantidade e à natureza do entorpecente.



    Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, conforme a especialidade da lei aplicável ao caso concreto, o regime inicial fechado não configura evidente constrangimento ilegal e, por conseguinte, o entendimento externado no acórdão proferido pelo STJ não merece reproche; coaduna-se, em verdade, com a jurisprudência desta Corte. À guisa de exemplo, os seguintes julgados:



     […] Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, c/c § 4º, da Lei 11.343/2006), posse ou porte de arma de fogo com sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado (artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003). 3. Fixação de regime inicial fechado. Pedido de fixação de regime semiaberto. Impossibilidade. 4. Quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos: 9,18 quilos de cocaína. […] (HC 153718 AgR/SP, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento 12.11.2018)



    […] AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. TRÁFICODE ENTORPECENTE. […] IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 161247 AgR/SP, Relator(a) Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgamento 06.08.2019)



    […] A quantidade e natureza da droga apreendida legitimam a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena. Precedentes: RHC 152.037-AgR, Segunda Turma, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 16/4/2018; HC 156.674-AgR, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/11/2018; e RHC 125.077-AgR, Primeira Turma, rel. min. Roberto Barroso, DJe de 4/3/2015. […] (RHC 171500 AgR/SC, Relator(a) Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento 30.08.2019)



    […] 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto - notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. […] (HC 174954 AgR/PE, Relator(a) Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgamento 04.10.2019)



    4. Posto isso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, não conheço do habeas corpus.



    Publique-se e intimem-se. 



    Brasília, 07 de julho de 2023. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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