Tribunal: STF
Processo: RE 1381291
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-10
Data de publicação: 2023-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. ALTERAÇÃO DE MARGEM DO VALOR AGREGADO (MVA) POR DECRETO ESTADUAL. MAJORAÇÃO DO TRIBUTO POR ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO PARA DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL: ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 280 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Amazonas, assim ementado:



    “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS. REJEIÇÃO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALILDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. DESNECESSIDADE. DECRETO ESTADUAL MAJORAÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AOS ANTERIORIDADE PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.



    1. Mostra-se adequado o manejo de Mandado de Segurança contra norma jurídica de efeitos concretos, sendo inaplicável a Súmula 266 do STF, Preliminar afastada;



    2. Desnecessidade de aplicação da cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da Constituição da República pelo fato de a norma ter continuado vigente, inexiste o esgotamento do objeto com a concessão da liminar no mandado de segurança, tendo tão somente ocorrido a suspensão dos efeitos do decreto n.º 37.465/16.



    3. A alteração da margem de valor agregado (MVA), por ter promovido um aumento indireto da carga tributária do contribuinte, deve observar o principio da legalidade e da anterioridade nonagesimal, vez que deveria ter ocorrido essa alteração por meia de lei, como também observado o prazo de 90 (noventa) dias;



    3. Recurso conhecido e desprovido.” (e-doc. 5, p. 84; grifos acrescidos).



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente alega violação aos arts. 97, 150, incs. I e III, al. “c”, e 152, da Constituição da República. Argumenta despicienda a fixação da margem de valor agregado (MVA) por via de lei, o que implicará recolhimento do tributo a menor. Aduz não se tratar de alteração da base de cálculo do ICMS, mas apenas técnica de cálculo de preços aproximados das futuras operações tributáveis. Logo, da alteração da MVA decorre aumento do preço estimado da operação final, e não da base de cálculo do ICMS cobrado em substituição tributária (e-doc. 11). 



    É o relatório.



    Decido.



    3. De início, verifico inocorrente a alegada afronta à cláusula de reserva de plenário, pois o Tribunal a quo não declarou a inconstitucionalidade de norma legal, ou afastou sua aplicação a despeito da norma do artigo 97 da Constituição da República, mas, tão somente, interpretou norma infraconstitucional que disciplina a matéria. Nesse sentido, menciono os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. INDICAÇÃO DO CONDUTOR PELO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 257, § 7º, DO CTB. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CRFB E AO ENUNCIADO Nº 10 DA SÚMULA VINCULANTE: NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há violação à cláusula de reserva de plenário quando o Tribunal de origem não declara a inconstitucionalidade de norma. 2. No caso, o Superior Tribunal de Justiça assentou que o art. 257, § 7º, do Código de Trânsito Brasileiro não teria o condão do impedir a discussão sobre a autoria da infração de trânsito perante o Poder Judiciário. Não houve, assim, manifestação do Tribunal de origem quanto à suposta incompatibilidade da norma legal com a Carta da República. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.263.403-ED-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 14/09/2022, p. 28/09/2022).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE POLICIAMENTO OSTENSIVO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 59/2004. EXTENSÃO AOS INATIVOS E PENSIONISTAS. REEXAME DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS LOCAIS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO STF. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - A verificação da alegada ofensa ao texto constitucional envolve o reexame da interpretação dada pelo juízo a quo à legislação infraconstitucional local aplicável ao caso (Lei Complementar estadual 59/2004). A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incidência da Súmula 280 do STF. Precedentes. 



    II - Não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional ou afastar sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da Lei Maior.



    III - Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 784.179-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 04/02/2014, p. 17/2/2014).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. EXPEDIÇÃO DA CNH. INTERPRETAÇÃO DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ART. 97 DA CF/88 E SÚMULA VINCULANTE Nº 10. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PRECEDENTES.



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional, ou afasta sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da Constituição Federal. Precedentes.



    Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 



    Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 767.313-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 10/03/2015, p. 26/3/2015).



    4. No mérito, o Tribunal de origem, ao examinar a legislação local aplicável à espécie (Lei Complementar nº 87, de 1996, e Decreto estadual nº 37.465, de 2016), assentou que os critérios de fixação da margem de valor agregado (MVA), ao gerar aumento indireto por via da alteração da base de cálculo do imposto, viola os princípios da legalidade e da anterioridade. 



    5. Confira-se trecho da fundamentação do acórdão recorrido: 



    “Cinge-se a controvérsia acerca da majoração da base de cálculo do ICMS ST, promovida pelo Decreto Estadual n° 37.465/16, no inc. II, do art. 1°, violando-se ao principio da legalidade tributária. 



    Da análise dos autos, bem como da atenta leitura do Decreto Estadual e dos argumentos apresentados por ambas as partes, não restam dúvidas de que realmente há a violação aos princípios da legalidade e da anterioridade nonagesimal quando da publicação do Decreto n.° 37.465/16, que alterou as regras para apuração da margem do valor agregado, majorando o valor do ICMS-ST a ser recolhido. Decreto afeta diretamente o impetrante, pois suas operações regulares estão sujeitas à sistemática de substituição tributária e sofrerão majoração no valor do tributo a ser recolhido, devido ao ajuste da MVA incidente sobre a base de cálculo da alíquota tributária. 



    O Estado do Amazonas, por meio da Procuradoria-Geral do Estado, em contestação de fls. 209/220 menciona que a margem e valor agregado é um percentual que pode ser definido pela Secretaria da Fazenda por meio de atos normativos infralegais, não sendo matéria submetida ao princípio da reserva legal. E por ser assim, é válida a espécie normativa decreto estadual utilizada para determinar a adoção do ajuste à margem de valor agregado. Assim, considerando que a MVA busca definir o preço praticado ao consumidor final, não há se falar em aumento da carga tributária. Sabe-se que a Margem de Valor Agregado, MVA, na substituição tributária, encontra-se incluída na base de cálculo do ICMS, de acordo com o preceituado no art. 8., II, ‘c’, e §4º, da Lei Complementar nacional n. 87/96 (lei kandir) in verbis:



    (...)



    De acordo com as informações carreadas, embora a Procuradoria destaque não se tratar de violação ao princípio da legalidade, verifica-se que, a princípio, houve a omissão quanto ao teor "devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei" na reprodução da Lei Complementar n.° 87/96 no Decreto Estadual n.° 20.689/99, como também há o aumento indireto na carga tributária por meio da introdução da chamada "substituição tributária interna" no Decreto n.° 37.465/16, que alterou as regras para apuração da margem de valor agregado. 



    (...)



    O Decreto n.° 37.465/16 foi publicado em 14 de dezembro de 2016 para produzir efeitos a partir de 01 de janeiro de 2017, o que está patente a não observância aos 90 (noventa) dias previstos em lei em conformidade com o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c" da Constituição da República). 



    Embora a Procuradoria do Estado afirme que a majoração do percentual de margem do valor agregado (MVA) reflita tão somente no acréscimo no preço do produto, e não na majoração da carga tributária, verificou-se, sim, que há um aumento indireto da base de cálculo do ICMS, motivo pelo qual deve também respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal.” (e-doc. 6)



    6. Além do fundamentado pela Turma Julgadora, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que necessária lei estadual em sentido estrito, bem como a observância da anterioridade nonagesimal, para instituição da substituição da responsabilidade tributária do ICMS. Cabe destacar:



    “EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Perda de objeto. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Necessidade de instituição da substituição tributária por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa. Operações interestaduais. Imprescindibilidade de submissão do Convênio ICMS nº 50/19 à Assembleia Legislativa. Aplicação das anterioridades geral e nonagesimal quanto à majoração indireta de ICMS provocada pela substituição tributária.



     1. A antecipação do ICMS com substituição tributária deve se harmonizar com a lei complementar federal que dispõe sobre a matéria (Tema nº 456, RE nº 598.677/RS, de minha relatoria, DJe de 5/5/21). É imprescindível, ademais, que a instituição dessa substituição tributária seja feita por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa (ADI nº 4.281/SP, redatora do acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/12/20). 



    2. Versando o convênio ICMS interestadual autorizativo sobre matéria em relação à qual se exige, ainda, disciplina em lei estadual em sentido estrito, deve ele ser submetido às respectivas Casas Legislativas. Nessa direção, vide: ADI nº 5.929/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 6/3/20. 3. Por meio do Convênio ICMS nº 50/19, os estados signatários acordaram em adotar, quanto ao ICMS, o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com energia elétrica neles iniciadas com destino a distribuidora localizada no Estado do Amazonas.



    4. O Decreto nº 40.628/19 do Estado do Amazonas, ao instituir substituição tributária relativamente ao ICMS e incorporar à legislação amazonense o referido convênio, sem a prévia submissão desse à Assembleia Legislativa, incidiu em inconstitucionalidade formal. 



    5. Está sujeita às anterioridades geral e nonagesimal a majoração indireta do ICMS provocada pela instituição da substituição tributária em questão. Precedentes.



     6. Ação direta julgada prejudicada quanto ao inciso II do art. 1º do Decreto nº 40.628/19, na parte em que fixou a Margem de Valor Agregado (MVA) de 150% em relação à energia elétrica, e procedente quanto à parte subsistente, declarando-se a inconstitucionalidade formal - por ofensa ao princípio da legalidade tributária - e material - por violação das anterioridades geral e nonagesimal - dos arts. 1º, I e II - na parte remanescente -, e 2º do mesmo decreto. 



    7. Ficam modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. 



    (ADI nº 6.144, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 03/08/2021, p. 03/09/2021; grifos acrescidos)



    7. Não bastasse, para dissentir da conclusão extraída pelo Tribunal a quo, imprescindível o reexame da legislação local em que baseado o convencimento, expediente que encontra óbice no enunciado nº 280 da Súmula do STF. Neste sentido:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” 



    (ARE nº 1.017.919-AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 02/06/2017, p 16.6.2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. 1. Compulsando-se os autos, verifica-se que o Tribunal de origem assentou a legalidade da base de cálculo do ICMS cobrado pelo Estado de Minas Gerais, com base em fundamento de índole infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. A hipótese de cabimento inscrita no permissivo do art. 102, III, ‘d’, da Constituição da República, exige a demonstração, pela parte Recorrente, de que o Tribunal de origem ofendeu o sistema de repartição de competências legislativas no condomínio federativo brasileiro, ao julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Precedentes. 3. No particular, a parte Agravante pretende questionar a validade de ato infralegal (Decreto 43.080) de Estado-membro em face da Lei Kandir (LC 87/96). Nesses termos, não se mostra cabível a abertura da via do recurso extraordinário. 4. Considerada reflexa a ofensa à Constituição da República, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal, remete-se a matéria ao STJ para julgamento como recurso especial. Art. 1.033 do CPC. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (RE nº 927.274-AgR/MG, Rel. Min Edson Fachin, Primeira Turma, j.31/05/2016, p. 28/6/2016). 



    8. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    9. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    10. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária sucumbencial por força do enunciado nº 512 da Súmula do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator