Tribunal: STF
Processo: ARE 1396099
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-11
Data de publicação: 2023-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



    Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa transcrevo: 



    “Direito Constitucional, Tributário e Processual Público. Mandado de Segurança com requerimento de medida liminar. Imposição de depósito de percentual sobre incentivos de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para fomento ao Fundo Temporário (FOT). Lei Estadual n.º 8.645/2019. Inexistência de criação novo tributo, mas somente as alterações das bases de cobrança do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Lei Estadual n.º 8.645/2019 que não significou a supressão do benefício tributário de titularidade da apelante, mas apenas a redução. Inaplicabilidade do Enunciado n.º 544 da Súmula de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Representação por Inconstitucionalidade de número 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, que se limitou a suspender a eficácia do art. 10, I, da Lei n.º 8.645/2019, para assegurar a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da Constituição da República), quanto ao mais, plenamente válida e eficaz. Presunção de constitucionalidade da norma, ao menos por ora. Demais questões trazidas pelo apelante, notadamente que a redução dos benefícios e incentivos fiscais por si obtidos inviabilizaria as suas atividades, em cotejo com o cumprimento das suas condições de manutenção, em razão da instituição do Fundo Orçamentário Temporário (FOT), que demandam dilação probatória, inadmissível em sede de Mandado de Segurança. A prova pré-constituída seria medida inafastável a ser trazida pela apelante, que, todavia, ainda pode postular seu eventual direito por via própria e adequada. Desprovimento do recurso”. (eDOC 8, p. 1-2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, c e d, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 149; 150, inciso II; 155, inciso II e § 2º, inciso I; 167, IV, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se a não obrigatoriedade da parte recorrente a se submeter ao depósito no Fundo Orçamentário Temporário (FOT), instituído pela Lei Estadual 8.645/2019, regulamentado pelo Decreto Estadual 47.057/2020. 



    Argumenta-se que, da leitura da lei que instituiu o FOT, percebe-se que a obrigação de depositar a parcela do ICMS nasce com a fruição de um benefício fiscal. 



    Sustenta-se que, por se tratar de uma parcela do ICMS, o FOT deveria ter observado o disposto no artigo 155, §2º, inciso I, da Constituição Federal, o qual determina que o imposto será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro estado ou pelo Distrito Federal. Aduz-se que, no presente caso, não há nenhuma previsão, seja na lei ou no decreto regulamentador, que permita ao contribuinte o aproveitamento de créditos do imposto. 



    Alega-se que o FOT se trata de criação de um tributo, cujo fato gerador é a outorga de benefício fiscal, e a sua base de cálculo é a diferença entre o ICMS calculado “com” e “sem” a aplicação deste benefício. 



    Aduz-se a inconstitucionalidade da criação do FOT, uma vez que a competência tributária ativa para instituição desse tipo de tributo é exclusiva da União.



    Afirma-se que o FOT constitui depósito de uma parcela do ICMS que foi objeto de desoneração, ou seja, trata-se de redução do benefício fiscal que havia sido concedido anteriormente pelo Estado do Rio de Janeiro. 



    Alega-se que a instituição da obrigação do FOT implicou a redução dos benefícios anteriormente concedidos à parte recorrente, por prazo certo e sob condição, em afronta ao princípio constitucional da segurança jurídica.



    Afirma-se que a matéria referente à ilegalidade/ inconstitucionalidade do FOT está em discussão nesta Corte, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.635, a ensejar o necessário sobrestamento dos autos.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar. 



    Inicialmente, registro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.635, assentou a constitucionalidade das Leis 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário - FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado. Eis a ementa desse julgado:



    “Ementa: Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade. 1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020. 2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial. 3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS. 4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988. 5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema. 6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional. 7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte. 8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS. 9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. 10. Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”. (ADI 5.635, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 24.11.2023)



    Nessa oportunidade, esta Corte, ao analisar conjuntamente as Leis estaduais 7.428/2016 e 8.645/2019, consignou a inexistência de criação de um empréstimo compulsório ou de um novo imposto da competência residual da União, pois não houve a criação de um tributo. 



    Com efeito, ocorreu apenas a redução transitória de benefícios fiscais de ICMS, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Nesse contexto, esclareceu que se trata de medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. Acrescentou que a redução parcial no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte representou tão só a elevação do ICMS devido nesses casos.



    Assim, entende-se que a figura tributária criada pela Lei 7.428/2016, e mantida pela Lei 8.645/2019, tem a natureza jurídica de ICMS, o qual se insere na competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do art. 155, II, da CF/1988, e o regramento em tela pode ser introduzido mediante lei ordinária do ente federado instituidor.



    Desse modo, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência desta Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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