Tribunal: STF
Processo: ARE 1396964
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-23
Data de publicação: 2023-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado (e-Doc. 12, fl. 16):



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. 



    1. Diante da legislação de regência, a apelante, na condição de comerciante varejista de combustíveis, não se encontra sujeita à incidência das contribuições sociais em comento. 



    2. O colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da ilegitimidade do comerciante varejista de combustíveis para discutir relação jurídico-tributária da qual não participa como contribuinte de direito. Precedentes. 



    3. Apelação da Impetrante não provida. Remessa oficial provida. Apelação da União prejudicada.. ”



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário, sustenta a violação dos arts. 150, § 7º, e 195, § 12, ambos da Constituição Federal.



    Narra a recorrente que o aresto impugnado entendeu inexistir ilegitimidade ativa para pleitear restituição de PIS e COFINS, com base na aplicação do entendimento havido no Resp 903.394/AL.



    Para defender a sua legitimidade, alega que está submetida às contribuições sociais para o PIS e Cofins, na sistemática não cumulativa. No entanto, assevera que essa sistemática não a isenta do recolhimento das contribuições, pois continua sendo sujeito passivo, uma vez que o substituto apenas antecipa o recolhimento do tributo, transferindo o ônus para o substituído, o que evidencia o aspecto multifásico da tributação no setor de combustíveis.



    Aduz que a sua legitimidade ativa para pleitear a repetição dos valores de PIS e COFINS mostra-se evidente, haja vista o substituído ser o verdadeiro contribuinte, sobretudo por suportar 1/3 da alíquota no fabricante no percentual de 1,69% de PIS/PASEP e de 7,81% de COFINS.



    Por fim, requer o provimento do recurso extraordinário, para conceder a segurança, determinando a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo o direito à restituição ou ao ressarcimento do montante recolhido indevidamente a esse título.



    Decido.



    Irresignação não merece prosperar.



    A Corte de origem consignou que a impetrante, na condição de comerciante varejista de combustíveis, não se encontra sujeito à incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, sendo, portanto, parte ilegítima para pleitear a exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições a consequente restituição/ressarcimento, com fundamento em julgados locais e precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça.



    Como se vê, trata-se de questão que não ultrapassa a esfera da legalidade, sendo certo que para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. 



    Sobre o tema, os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Repetição de indébito. Alcance do art. 166 do CTN. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF. 1. As questões envolvendo a aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional não ultrapassam a esfera da legalidade. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta. O acolhimento da pretensão recursal importaria no revolvimento do conjunto fático e probatório constante dos autos, o qual não é permitido em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com a imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, consoante o art. 1.021, § 4º, do Novo CPC. 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça” (RE nº 1.104.734-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJ e de 28/5/19). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. ART. 166 DO CTN. 1. A controvérsia referente à controvérsia sobre a repetição ou aproveitamento dos valores pagos a maior em razão da majoração indevida da alíquota do ICMS é de natureza infraconstitucional. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa e majoração dos honorários advocatícios, nos termos dos arts. 85, §11, e 1.021, §5º, do CPC” (ARE nº 1.153.274-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 12/4/19.). 



    No mesmo sentido: RE nº 1.104.734-AgR, de minha relatoria, DJe de 28/5/19; ARE nº 1.153.274-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 12/4/19; ARE nº 669.724/DF – AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Dje de 24/3/15; AI nº 488.129/SP-AgR Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 20/4/06; e ARE nº 758.195/SP-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26/3/14.



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Sem majoração dos honorários sucumbenciais (Súmula 512/STF).



    Publique-se. 



    Brasília,23 de fevereiro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente