Tribunal: STF
Processo: ARE 1460245
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de Goiás interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF.



    Nas razões do agravo, articulou a inaplicabilidade daqueles verbetes, a ofensa direta ao texto constitucional e reiterou os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim resumido:



    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. DECRETO ESTADUAL 9.194/2017. INEXISTÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. RECURSO PROVIDO, EM PARTE.



    No extraordinário, alega violação ao art. 150, I, da Constituição Federal.



    Aduz não se tratar de cobrança de novo imposto, que exigiria previsão em lei complementar, mas apenas de diferencial de alíquotas, por força da própria Lei Complementar n. 123/06.



    Sustenta que a parte recorrida é optante do regime do Simples Nacional e contribuinte do ICMS.



    Pugna pela aplicação do entendimento firmado pelo Supremo na análise do Tema n. 517/RG, RE 970.821.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem reformou a sentença denegatória da segurança, ao concluir pela inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) ao contribuinte do tributo optante do Simples Nacional, em razão da ausência de edição de lei estadual disciplinadora. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Na esteira de recentes decisões proferidas pelo STF em sede de reclamações (v.g., Rcl 57003 e Rcl 57237), tem-se que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS decorrente de aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, por empresas sediadas no Estado de Goiás optantes pelo Simples Nacional, depende de lei estadual em sentido estrito, não sendo suficiente para respaldar tal cobrança a previsão estabelecida no art. 13, §1º, XIII, “h”, da Lei Complementar Federal n. 123/2006. Por tal razão, deve ser afastada a incidência do ICMS-DIFAL nas referidas operações, nos moldes dispostos no Decreto Estadual n. 9.104/2017, que faz remissão àquele dispositivo da LC n. 123/2006.



    A respeito da matéria, esta Suprema Corte, ao julgar o RE 970.821/RS, ministro Edson Fachin, Tema n. 517/RG, assentou a inviabilidade da adesão parcial ao regime simplificado, cenário em que o contribuinte teria obrigação tributária com menor carga e, simultaneamente, seria beneficiado com o não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. 



    Na oportunidade, explicitou-se que a opção pelo regime do Simples Nacional é facultativa e que tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo, assim, o contribuinte arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. 



    Por ocasião do julgamento do Tema n. 517/RG, foi firmada a seguinte tese de repercussão geral:



    É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.



    (RE 970.821, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, Tema 517/RG, DJe de 19 de agosto de 2021)



    O entendimento firmado nesse precedente, na essência, admite a imposição tributária da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS aos aderentes do regime do Simples Nacional.



    Saliento, no ponto, que a Emenda Constitucional n. 87/2015 estendeu a sistemática da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais às situações em que o consumidor final destinatário não fosse contribuinte habitual do imposto. Assim, não houve inovação, tampouco a instituição de novo imposto, ou mesmo a incidência de tributo sobre operações anteriormente não tributadas. 



    O ICMS já incidia no período antecedente à Emenda Constitucional n. 87/2015 sobre ambas as operações interestaduais, tanto nas que envolvessem destinatários contribuintes quanto naquelas em que estes não fossem contribuintes do imposto. O que houve foi a mera redistribuição do que antes era cobrado, isto é, uma repartição da receita oriunda de uma incidência que já existia.



    E, nisso, inclusive, observa-se, nessa nova sistemática de distribuição da receita do imposto estadual, uma disciplina exaustiva que, aliada às previsões já contidas na legislação complementar, possibilitou aos Estados procederem à edição das respectivas normas locais.



    A Lei Complementar n. 87/96, ao estabelecer balizas relativas ao ICMS, considerado o princípio da reserva de lei complementar (art. 146, III, e 155, XII, e incisos, da Constituição Federal), cumpriu a função de norma geral do imposto, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota tanto na sistemática anterior quanto na presente, inaugurada pela EC n. 87/2015. 



     Os elementos contidos nesse diploma legal, tais como as definições de fato gerador, dos contribuintes e das bases de cálculo, são suficientes para que a cobrança do diferencial de alíquota nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte habitual do ICMS fosse instituída, satisfazendo, pois, o que preconizado no art. 146 da Constituição.



    O imposto continuou a incidir sobre a operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação; o contribuinte não deixou de ser aquele que, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, promova a circulação de mercadorias ou preste os serviços em questão; e a base de cálculo do imposto permanece o valor da operação de circulação de mercadoria ou da prestação do serviço. Nenhum desses elementos precisou ser redefinido para atender a essa repartição do montante a ser recolhido relativamente ao ICMS.



    A competência para exigir o diferencial de alíquota foi explicitada pela própria Constituição e a possível divergência de interpretação quanto aos vocábulos adotados pela EC n. 87/2015 não deve ser traduzida como obstáculo ao exercício dessa atribuição pelos Estados e pelo Distrito Federal.



    Por fim, entendo plenamente aplicável a sistemática trazida pela EC n. 87/2015 também aos optantes do Simples, a conferir tratamento uniforme para essas operações interestaduais, privilegiando, como já afirmado, o princípio federativo ante o avanço do comércio eletrônico e as distorções por ele causadas em face da sistemática anterior de recolhimento do ICMS. A ausência de ressalva na mencionada emenda, a excluir as micro e pequenas empresas, faz notar a opção de alcançar todas as relações de consumo interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS.



    Assim, entendo que o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência do Supremo.



    3. Em face do exposto, considerando que a matéria impugnada é abarcada pelo Tema n. 517/RG, determino a devolução dos autos ao Tribunal a quo, para que adote o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do CPC.



    4. Publique-se.



Brasília, 6 de novembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente