Tribunal: STF
Processo: RE 1376393
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-13
Data de publicação: 2023-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. VERIFICAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DIVERSA DA PRESUNÇÃO INICIAL. RE Nº 593.849-RG/MG, TEMA RG Nº 201. COMPLEMENTAÇÃO POSSÍVEL. AUSÊNCIA DE NORMA ESTADUAL EM PREENCHIMENTO DA LACUNA FEDERAL. LEI ESTADUAL COM ORIENTAÇÃO DE RESTITUIÇÃO SOMENTE EM CASO DE NÃO VERIFICAÇÃO DO FATO GERADOR. REEXAME DA NORMA LOCAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: ÓBICES DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná, assim ementado:



    “AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM RAZÃO DO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS SOBRE A DIFERENÇA ENTRE O VALOR DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A REAL - NULIDADE DECLARADA PELO JUÍZO A QUO - INTERPRETAÇÃO DA ADI - 1851-4/AL - JULGADOS ANTERIORES DESTA CÂMARA ENVOLVENDO AS MESMAS PARTES E VERSANDO SOBRE OS MESMO FATOS - ORIENTAÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA, AINDA QUE SE ENTENDA PELA NÃO SUBMISSÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL AOS EFEITOS DA ADI 1851-4/AL - INTERPRETAÇÃO DO ART. 146 DO CTN - RECURSO DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO PRETENDIDA - FIXAÇÃO, CONTUDO, QUE BEM PONDERA AS CIRCUNSTÂNCIAS DAS ALÍNEAS A. B E C DO § 3º DO ART. 20 DO CPC - RECURSO DESPROVIDO.” (e-doc. 7, p. 2).



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, sustenta-se a ofensa ao art. 155, § 2º, inc. XII, al. “b”, da Constituição da República, pugnando o recorrente pela complementação do ICMS quando, em regime de substituição tributária, verificar-se base de cálculo efetiva superior àquela originariamente presumida (e-doc. 11).



    É o relatório.



    Decido. 



    3. No que tange ao regime constitucional da substituição tributária, é certo que a previsão do art. 150, § 7º, CRFB ampara a possibilidade de lei atribuir a sujeito passivo anterior da operação a obrigação de recolher tributo cujo fato gerador somente ocorrerá posteriormente. E, especificamente quanto ao ICMS, a preleção do art. 155, inc. XII, al. “b”, CRFB, preordena a disciplina da substituição tributária por meio de lei complementar. 



    4. A Lei Complementar nº 87, de 1996, tal qual a Constituição da República, não regula a hipótese de complementação do ICMS-ST quando verificado valor da base de cálculo distinto daquele inicialmente presumido. 



    5. Nesta senda, emerge a tese do julgamento do RE nº 593.849-RG/MG, Tema RG nº 201, na qual fixado o direito à restituição do valor pago a maior, por uma base presumida, quando esta verificar-se inferior depois de efetivada a operação. Confira-se a ementa do aludido paradigma:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”



    (RE nº 593.849-RG/MG, Tema RG nº 201, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/10/2016, p. 05/04/2017; grifos acrescidos).



    6. Em precedente da Segunda Turma do STF, sob a relatoria do e. Min. Dias Toffoli, prestigiou-se o mesmo entendimento do Pleno, entretanto, para ordenar a complementação do tributo na situação em que verificada base de cálculo real superior àquela presumida na substituição tributária. Cabe destacar:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96. Violação reflexa. 



    1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 



    2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 



    3. Agravo regimental não provido. 



    4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.”



    (RE nº 1.097.998-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 05/09/2018; grifos acrescidos).



    7. Ante a lacuna da legislação federal sobre a verificação de base de cálculo real diversa da base de cálculo presumida no regime de substituição tributária do ICMS, tem-se, pois, conforme a jurisprudência do STF, a possibilidade de regulação por lei estadual, ex vi do art. 24, § 3º, da CRFB, considerada a premissa de que a matéria tributária é de competência concorrente (art. 24, inc. I, CRFB). 



    8. Destarte, a priori, seria possível ao Estado do Paraná perseguir a complementação do ICMS-ST, uma vez constatada a base de cálculo efetiva superior à base presumida. 



    9. No entanto, colhe-se dos autos que a legislação estadual não previu essa possibilidade, atendo-se, somente, à previsão de restituição ao contribuinte quando inocorrente o fato gerador, como consta da parte final do art. 150, § 7º, da CRFB. Ilustrativa, no ponto, a fundamentação contida na sentença, que fora mantida pelo Tribunal:



    “O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Adin nº 1851-4/AL, pacificou o entendimento de que o fato gerador presumido não é provisório e sim definitivo, logo, não há possibilidade de restituição ou complementação do imposto pago, salvo na única hipótese constitucionalmente prevista.



    O Estado do Paraná, parecendo curvar-se a tal entendimento fixado pela Corte Constitucional, editou o Decreto Estadual nº 5.708/2002, que deu nova redação a alguns dispositivos do RICMS, estabelecendo que, tratando-se de substituição tributária, com fato gerador em valores presumidos, a restituição prevista será devida tão somente se não ocorrer o fato futuro.



    Portanto, é inconstitucional e abusiva a complementação exigida pelo fisco, o que torna nulo o auto de infração lavrado e, em consequência, o crédito exigido na execução fiscal em apenso.” (e-doc. 5, p. 3; grifos acrescidos).



    10. Posto isso, e diante de todo panorama trazido pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é de rigor a manutenção do acórdão recorrido, o qual, no caso, somente poderia ser revisto, se reavaliada a legislação local aludida, e a subsunção dos fatos à norma estadual, o que encontra óbice nos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF. 



    11. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    12. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    13. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator