Tribunal: STF
Processo: RHC 225640
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em face de acórdão proferido no âmbito do STJ, que restou assim ementado (AgRg no HC 771055/SP - eDOC 33):

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo vedado o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, a manutenção da segregação preventiva na sentença condenatória encontra-se devidamente motivada, pois invocou o Juízo de primeiro grau a gravidade concreta da conduta, extraída da quantidade de entorpecentes apreendidos, a saber, 267 porções de cocaína, pesando cerca de 80g (oitenta gramas); e 418 porções de maconha, com peso aproximado de 1,500kg (um quilo e quinhentos gramas). Portanto, a custódia preventiva está justificada na necessidade de garantir a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido
Pugna pela revogação da prisão preventiva por ausência dos requisitos e pressupostos e em vista das condições pessoais do paciente.
A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso (eDOC 59):

RECURSO ORDINÁRIO. HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. GRAVIDADE DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.  - Parecer pelo não provimento do recurso ordinário.

É o relatório. Decido.

 1.	No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 

A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 

Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 

“É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014, grifei).

“Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)

“Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014, grifei). 

Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 

Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 

No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta em primeiro grau de jurisdição, nos seguintes termos (eDOC 4, p. 1/2 - grifei): 

A hipótese autoriza a decretação da prisão preventiva, pois trata-se de infração equiparada a delito hediondo que fomenta a prática de outros crimes, notadamente contra o patrimônio. Há ainda suficientes indícios de autoria e materialidade, conforme laudo de constatação preliminar (fls. 15/17). No mais, a prisão preventiva se faz necessária para o resguardo da ordem pública, já que além da quantidade expressiva de variadas drogas, foi encontrada quantia em dinheiro sem qualquer justificativa quanto a sua origem. Nesta linha, a cautelar máxima também se faz necessária para a instrução processual e aplicação da lei penal. Por fim, a gravidade concreta de suas conduta, consistente na posse de relevante quantidade de drogas de alta potencialidade lesiva, é incompatível com a liberdade provisória, ainda que cumulada com qualquer outra medida cautelar diversa da prisão. Há, portanto, demonstração concreta de perigo gerado pelo seu estado de liberdade do custodiado, razão pela qual foi CONVERTIDA A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA do custodiado GUSTAVO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, com fundamento nos artigos 310, II, e 312, ambos do Código de Processo Penal.

Ao avaliar o pedido de liberdade provisória do paciente, o Magistrado manteve a segregação cautelar nos seguintes termos (eDOC 8, p. 1/2):

Pois bem. Por proêmio, cumpre destacar que "a presença de condições pessoais favoráveis do agente, como primariedade e bons antecedentes, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela" - RHC 84.572/RS, Rel. Min. Joel Ilan Pacionirk, 5ª T. do C. STJ, DJe 18/12/2017. Além do mais, a "jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sedimentada em que a primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não afastam a possibilidade da preventiva" - HC 139585, Re. Min. Gilmar Mendes, 2ª T. STF, j. 21/03/2017. 
Sem olvidar que o art. 282, §6º, do Código de Processo Penal, dispõe que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra cautelar, de acordo com o art. 319 do mesmo diploma, indiscutível que o caso concreto não permite outra conclusão. A gravidade concreta da conduta, coadunada com os atos perpetrados, evidencia a imperiosidade da medida. Destaco trecho da decisão que converteu a prisão flagrancial em preventiva:
(...)
Conquanto a defesa insista na ausência de elementos que justifiquem a prisão preventiva, indiscutível que o indiciado representa um severo e inegável risco à ordem pública, à conveniência da instrução criminal e à aplicação da lei penal. 
A primariedade e a residência fixa no distrito da culpa, por si só, não garantem ao indiciado a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
A par disso, de acordo com o apurado nos autos, os policiais teriam visualizado a atitude suspeita do investigado, que empreendeu fuga quando notou a ação policial, tendo sido apreendida grande quantidade e variedade de drogas, além de valor em dinheiro. 
Ademais, não houve alteração fática ou jurídica superveniente que justifique a concessão da liberdade provisória, permanecendo íntegros os fundamentos da decisão proferida a fls. 53/54. Nesse sentido:
(...)

Como se nota, o decisum ora impugnado aponta as circunstâncias em que se deram o flagrante, especialmente a apreensão de “quantidade expressiva de variadas drogas” (429 porções de maconha; 241 invólucros de cocaína; 26 pedras de crack) e “quantia em dinheiro sem qualquer justificativa quanto a sua origem”, como indicativos da periculosidade do paciente.

Contudo, a mera menção a tais circunstâncias não conduz à automática conclusão acerca da gravidade em concreto do delito. 

Consolidou-se na ambiência desta Segunda Turma do STF o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, isoladamente considerada, não permite deduzir o envolvimento do acusado com organização criminosa ou sua dedicação a atividades e, por essa razão, não inviabiliza a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/2006 (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Redator p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). Com muito mais razão, portanto, não pode essa mesma circunstância (quantidade de droga apreendida) alicerçar, de per si, a manutenção da custódia cautelar em uma fase processual ainda mais embrionária, em que prevalece, em toda a sua plenitude, o princípio da presunção de inocência. 

Efetivamente, mesmo que presentes indícios de traficância, tal fundamentação não basta para a imposição da prisão preventiva, entendida como ultima ratio.

A prevalecer tal compreensão, todos os acusados flagrados praticando tráfico de drogas deveriam responder presos à correlata ação penal, entendimento que foi enfaticamente repelido por essa Suprema Corte, no julgamento do HC 104.339 (relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), no qual se declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão liberdade provisória contida no art. 44 da Lei 11.343/2006, e se asseverou a necessidade de fundamentação individualizada para decretação de custódia preventiva, mesmo em se tratando do crime de tráfico de drogas.

Assim, considerando a primariedade, os bons antecedentes, bem como a ausência de especial periculosidade do fato em apuração, a prisão cautelar, no atual contexto, revela-se desproporcional.

Diante do exposto, impõe-se a restituição do estado de liberdade da paciente.

4. Dessarte, com base no art. 192 c.c art. 312, ambos do RISTF, dou provimento ao recurso para determinar a imediata soltura do paciente GUSTAVO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA (processo 1500331-06.2022.8.26.0593), salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.

Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.

Publique-se. Intime-se.
Brasília, 14 de março de 2023.

Ministro EDSON FACHIN
Relator
Documento assinado digitalmente