Tribunal: STF
Processo: HC 218411
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-03
Data de publicação: 2023-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. NULIDADE: AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONDUTA SOCIAL. PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INSUBSISTENTE. CONCESSÃO DA ORDEM, EM PARTE.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 681.943/SP.  



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado a 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 14 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, incs. I e II, do Código Penal (roubo majorado por emprego de arma de fogo e concurso de pessoas — redação anterior à Lei nº 13.654, de 2018).  



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação interposta pela defesa. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo afirma que a condenação baseou-se, exclusivamente, no reconhecimento fotográfico realizado pela vítima, sem a observância do disposto no art. 226 do Código de Processo Penal, sendo nula a prova produzida. Aduz não ter havido a repetição do ato em Juízo. Sustenta, ainda, inexistirem provas idôneas de autoria, as quais se resumiriam às palavras da vítima e do policial civil ouvido. Aponta, como teses subsidiárias, a ilegalidade na fixação da pena-base, considerada a avaliação negativa das circunstâncias judiciais “conduta social” e “personalidade”; e no reconhecimento das majorantes (emprego de arma e concurso de pessoas), dizendo não haver comprovação dessas circunstâncias. Alega ser viável, ainda, regime inicial mais brando, observados os verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do STF.



    5. Postula o reconhecimento da nulidade da prova e a consequente absolvição ou, caso assim não se entenda, a revisão da dosimetria da pena e a definição de regime mais benéfico, nos termos expostos.  



    É o relatório.  



    Decido.



    6. Segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, o reconhecimento de pessoa por fotografia, ainda que realizado em desconformidade com o disposto nos arts. 226 e seguintes do Código de Processo Penal, pode ser levado em consideração pelo Órgão julgador, desde que haja outras provas, colhidas sob o crivo do contraditório, em respaldo às conclusões adotadas. Nessa linha: 



    “AÇÃO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA E LAVAGEM DE DINHEIRO. 1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 12.234/2010. NÃO OCORRÊNCIA. 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DELIBERADAS POR OCASIÃO DO RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. PRECLUSÃO. 3. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. POSSIBILIDADE DE COMPOR O CONJUNTO PROBATÓRIO, AINDA QUE REALIZADO SEM INTEGRAL OBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 4. MÉRITO. CORRUPÇÃO PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE À PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. 5. DENÚNCIA IMPROCEDENTE. (...) 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, desde que as suas conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal. Precedentes. (...). 5. Denúncia julgada improcedente.”



    (AP nº 1.032/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 22/04/2022, p. 24/05/2022; grifos nossos).  



    “NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – DEFENSOR PÚBLICO – NOMEAÇÃO. A nomeação de defensor público, ocorrida ante a inércia da defesa constituída e após a regular intimação do acusado para que indicasse novo advogado, não constitui cerceamento de defesa a implicar nulidade. RECONHECIMENTO PESSOAL – ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – VALOR PROBATÓRIO. O valor probatório do reconhecimento pessoal há de ser analisado considerado o atendimento às formalidades do artigo 226 do Código de Processo Penal, bem assim o confronto da descrição fornecida com os atributos físicos da pessoa identificada, de modo que a discrepância da narrativa com as verdadeiras características do acusado reduz significativamente a relevância probatória do reconhecimento. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – FUNDAMENTO – DECISÃO CONDENATÓRIA. A utilização do reconhecimento fotográfico na condenação pressupõe existirem outras provas, obtidas sob o crivo do contraditório, aptas a corroborá-lo, revelando-se desprovida de fundamentação idônea decisão lastreada, unicamente, nesse meio de prova.”



    (HC nº 157.007/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 11/05/2020, p. 22/09/2020; grifos nossos).



    7. No caso dos autos, o Juízo sentenciante entendeu demonstradas a materialidade e a autoria do crime imputado ao paciente, veiculando as razões a seguir:  



    “A ação penal é procedente. A materialidade restou provada pelo boletim de ocorrência (fls. 10/12); bem como pela prova oral colhida no curso da persecução penal.



    A autoria é induvidosa. 



    Quando interrogado, Renan de Souza Pereira negou a prática do crime, confessando a prática de outro, no ano de 2015. Estava trabalhando na época dos fatos e o horário de serviço era da 0 hora às 8 horas (fls. e mídia). 



    Ocorre que a negativa do réu restou isolada no conjunto probatório. 



    Pois bem. 



    A vítima Gabriel Felippe Leal Barboza, perante a autoridade policial, confirmou os fatos narrados na denúncia, dizendo que trabalhava na drogaria, quando dois rapazes - cujas características informou - entraram no local. Um deles fez menção de estar armado. Após anunciar o roubo, subtraíram dinheiro e desodorantes. Reconheceu o acusado por fotografia (fls. 10). Em Juízo, Gabriel Felipe Leal Barboza disse que estava no caixa e que naquela época haviam ocorrido vários roubos. Dessa vez, o crime ocorrera mais cedo e por este motivo foi levada uma quantidade menor de dinheiro do caixa. Os envolvidos chegaram e pegaram os desodorantes, sendo que Renan ficou no caixa, com a testemunha, mandando que passasse o dinheiro, inclusive as moedas. Renan não disse que estava armado, mas o outro individuo, sim. Inclusive, esse terceiro estava mais ‘acelerado’, ‘fazendo pressão na outra menina’ que estava no outro caixa. Disse que a outra vítima, Ana, viu a arma. Não foi agredido e foi abordado pelo acusado Renan, que reconheceu por fotografia com certeza e não se lembrava do rosto do outro individuo (fls. e mídia). 



    Em crimes contra patrimônio é de suma importância a palavra da vítima que teve o dissabor em experimentar o prejuízo e o trauma da grave ameaça exercida.



(...)



    O policial civil Paulo Missano confirmou os fatos. Disse que o réu foi preso em flagrante em razão da prática de outro crime. Vítimas de crimes semelhantes foram chamadas e a do roubo ocorrido na Droga Raia reconheceu o acusado (fls. e mídia). Deve-se ressaltar que, como toda testemunha, os policiais e guardas municipais assumem o compromisso de dizer a verdade do que souberem e lhes for perguntado, ficando sujeitos, como quaisquer outras pessoas, às penas da lei, na hipótese de falso testemunho.



(...)



    Assim, ao contrário do que pretende a defesa, o conjunto probatório é harmônico, robusto e conclusivo quanto à materialidade e à autoria do crime imputado.” (e-doc. 2, p. 69-72; grifos nossos).  



    8. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, adotou igual orientação, reafirmando as conclusões da sentença (e-doc. 2, p. 79-83).  



    9. O Superior Tribunal de Justiça não dissentiu. O seguinte trecho do voto condutor do acórdão impugnado sintetiza o entendimento veiculado pela Corte:



    “Caso concreto: no procedimento de reconhecimento fotográfico realizado na fase de inquérito, a vítima confirmou, de forma segura, ser o paciente o autor do crime, e, em juízo, reafirmou com segurança ter reconhecido o paciente. Ainda, uma testemunha, ouvida na fase policial e em juízo, também declarou ter reconhecido o paciente como o autor dos fatos. Quanto ao reconhecimento pessoal, não ocorreu na data da oitiva da testemunha de acusação e da vítima em razão da ausência do réu. Portanto, em que pese ter sido realizado apenas o reconhecimento fotográfico, é certo que os indícios de autoria estão apoiados também em outras provas, notadamente o depoimento seguro da vítima e no de uma testemunha dos fatos, não havendo que se falar em nulidade da condenação.” (e-doc. 2, p. 131).



    10. A leitura das decisões revela que, ao contrário do afirmado pela defesa, a condenação não se baseou tão somente no reconhecimento fotográfico pela vítima, sendo este um dos elementos de prova levados em conta pelas instâncias de origem. Com efeito, além dessa diligência probatória, houve depoimentos da vítima e de testemunha, em Juízo, no mesmo sentido.



    11. O conjunto fático-probatório, assim, ensejou a prolação de juízo condenatório amparado em premissas idôneas, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte. A propósito, destaco:  



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Roubo circunstanciado. Alegação de não observância do art. 226 do Código de Processo Penal. Condenação que levou em conta o reconhecimento da autoria pela vítima em momentos distintos. Pedido de destaque. Ausência de excepcionalidade que viabilize o acolhimento. Agravo não provido. 1. Não há que se falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, porquanto está amparada não só pelo reconhecimento da vítima, que, ao contrário do alegado, foi confirmado em juízo, como em outros elementos de prova, notadamente a prévia descrição física do paciente e a reafirmação da autoria do roubo em duas ocasiões distintas. 2. Segundo o entendimento consolidado nesta Corte, “os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo” (RE nº 425.734/MG-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). 3. Ademais, se as instâncias ordinárias concluíram pela existência de provas suficientes de que o paciente seria o autor da imputação penal, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 4. Os argumentos da defesa não revelam excepcionalidade apta a viabilizar o acolhimento do pedido de destaque formulado. 5. Agravo regimental não provido.”



    (RHC nº 207.428-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 26/05/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.RECORRENTE CONDENADO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA APOIADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I – Não há que falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, já que a análise do conjunto probatório foi ampla. Se as instâncias ordinárias entenderam que a autoria estava demonstrada também pela prova oral e de imagens reproduzidas em juízo, o fez em observância à regra processual, segundo a qual o ‘juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação’ (art. 155 do CPP). II – O Tribunal de Justiça bandeirante, confirmando a sentença de primeiro grau, examinou, de forma exaustiva, a alegada ausência de prova da autoria, destacando que o reconhecimento fotográfico foi corroborado pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório, na linha do entendimento consolidado por esta Suprema Corte, de que “os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo” (RE 425.734 AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). III – As alegações da defesa, tais como postas, mostram o nítido propósito de discutir os fatos da causa para modificar a sentença condenatória, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 205.316-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 20/09/2021, p. 24/09/2021; grifos nossos).  



    12. Observo que dissentir do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias quanto à comprovação da autoria delitiva e à caracterização das causas de aumento, tomando-se como base o quadro fático delineado nos autos, demandaria reexame de fatos e provas, incabível nesta via, conforme a orientação de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021.



    13. Quanto às teses subsidiárias, relativas à dosimetria da pena e à definição do regime inicial de cumprimento, verifico que essas matérias não passaram pelo crivo do STJ. A atuação originária do STF acarretaria supressão de instância e a ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    14. Em que pese a inadequação da via eleita para a apreciação desses pontos, entendo haver flagrante ilegalidade na definição da pena-base, o que justifica a concessão da ordem, até mesmo de ofício.



    15. Ao realizar a dosimetria, o Juízo sentenciante exasperou a pena-base do paciente, assentando verificar “que o acusado possui, no mínimo, má conduta social e personalidade voltada para a prática de delitos, assim, fixo a pena base 1/6 acima do mínimo legal.” (e-doc. 2, p. 74). Não foram acrescentados quaisquer dados concretos que justificassem o aumento. 



    16. Ao julgar a apelação defensiva, porém, o Tribunal de Justiça não fez qualquer reparo:



    “A pena-base foi majorada na fração de l/6 (um sexto) e fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, por entender a MM. Magistrada sentenciante que o réu ostenta ‘má conduta social e personalidade voltada para a prática de delitos’, o que não merece censura, tendo em vista que o apelante ostenta condenações definitivas pela prática de crimes graves, demonstrando sua propensão à vida criminosa (furto - autos nº 0004239-53.2010.8.26.0404, com comunicação da vara de origem acerca do trânsito em julgado para a defesa, por meio de ofício juntado aos respectivos autos em 24/06/2013; tráfico autos nº 0004278-79.2012.8.26.0404, com trânsito em julgado para a defesa em 09/12/2014; roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo autos nº 0010770-43.2015.8.26.0320 delito cometido em 03/02/2015, com trânsito em julgado para a defesa em 23/11/2018), conforme consulta realizada no sistema SAJ. Como se vê, não há reparo a ser feito, mesmo porque o réu não tem direito público subjetivo à fixação da pena mínima - senão à reprimenda suficientemente justificada, nos limites da cominação, como ocorreu in casu.” (e-doc. 2, p. 84; grifos nossos).



    17. Embora a jurisprudência desta Suprema Corte seja no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, não sendo o habeas corpus a via própria para discuti-la, a fundamentação exposta na sentença e no acórdão destoa da orientação segundo a qual é inadmissível valorar negativamente a conduta social e a personalidade do agente sem qualquer fundamentação, ou com base em condenações criminais, porquanto estas somente podem ser avaliadas a título de maus antecedentes. A propósito, destaco:



    “Habeas Corpus. 2. Homicídio qualificado, art. 121, § 2º, IV, CP. 3. Dosimetria da pena. 4. Fixação da pena base. 6. É vedado valorar negativamente os motivos do crime e a personalidade do agente sem qualquer fundamentação concreta. 7. Caracteriza bis in idem valorar negativamente as circunstâncias do crime quando já configuram qualificadora, as consequências delitivas quando elemento do próprio tipo penal, como é a morte para o homicídio e a conduta social usando dos antecedentes do sentenciado, visto que já utilizados para aumentar a pena sob outra rubrica. 8. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida.”



    (HC nº 121.758/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 09/12/2014, p. 02/02/2015; grifos nossos).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ –PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – UTILIZAÇÃO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL EM FACE DE ALEGADA MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES CRIMINAIS DO RÉU – INADMISSIBILIDADE DO CRITÉRIO RESULTANTE DA CONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÁRIAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS, AINDA QUE TRANSITADAS EM JULGADO, PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL, POR NÃO SE CONFUNDIREM ESTAS COM OS MAUS ANTECEDENTES – DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes. Doutrina. Precedentes.”



    (RHC nº 144.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 05/11/2019, p. 25/11/2019; grifos nossos).



    18. Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, com base no art. 192 do RISTF, para determinar ao Juízo da Execução Penal que proceda ao redimensionamento da pena do paciente, afastando as circunstâncias judiciais relativas à personalidade e à conduta social.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de junho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator