Tribunal: STF
Processo: HC 235837
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-04
Data de publicação: 2023-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO E DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ARTIGOS 157, § 2º, I, II E V, E 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 669.060.



    Colhe-se dos autos que o paciente foi sentenciado às penas de 25 (vinte e cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em razão da prática dos crimes tipificados nos artigos 157, § 2º, I, II e V, por sete vezes, na forma do artigo 70, e 288, parágrafo único. 



    A apelação interposta teve provimento negado, nos termos da seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL Roubo triplamente majorado (por sete vezes) e associação criminosa Recurso da Defesa Preliminar questionando a validade das interceptações telefônicas Inadmissibilidade - Providência autorizada pelo Magistrado com suficiente fundamentação Alegação de nulidade por cerceamento de defesa por não ter sido oportunizada à Defesa manifestação sobre o procedimento de interceptação telefônica Impossibilidade - Se o procedimento de interceptação da comunicação telefônica está, nos exatos termos da Lei nº 9.296/96, em apenso ao processo criminal e a disposição das partes que poderão, sob o crivo do contraditório, levantar todas as questões relativas à validade dessa prova, não existe qualquer cerceamento de defesa Precedente - Recurso em liberdade Inviabilidade - O pedido de aguardar o julgamento do recurso em liberdade resta prejudicado com o presente julgamento da apelação, porquanto o réu permaneceu justificadamente preso durante a ação penal Preliminares rejeitadas. Mérito Absolvição por insuficiência probatória Improcedência Os depoimentos das vítimas e testemunhas, a prova pericial e a interceptação telefônica são suficientes para a comprovação dos fatos descritos na denúncia Absolvição do crime de associação criminosa por atipicidade de conduta Inadmissibilidade Os elementos de convicção obtidos no decorrer da persecução penal evidenciam a permanência e estabilidade dos réus para o cometimento de delitos patrimoniais Acrescente se que os apelantes e os corréus estão envolvidos em vários crimes contra o patrimônio, o que não pode ser visto como mera coincidência Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório Condenação mantida.. Dosimetria Pretensão de redução das penas-base Descabimento Penas base fixadas acima dos mínimos, tendo em vista a gravidade concreta dos delitos e intensidade do dolo Afastamento das causas de aumento de pena previstas no § 2º do artigo 157 Impossibilidade, pois o conjunto probatório evidencia a presença das três majorantes - Redução da fração utilizada Inadmissibilidade - Adequada a fração em 5/12 (cinco doze avos), tendo em vista as majorantes do emprego de arma, do concurso de agentes e da restrição da liberdade das vítimas e a gravidade concreta dos delitos - Afastamento da causa de aumento de pena prevista no § único do artigo 288 do Código Penal Impossibilidade - Concurso formal Afastamento ou redução Inadmissibilidade - Critério objetivo, vinculado ao número de vítimas, que no caso foram 07 (sete) Manutenção do Aumento fixado em 1/2 (metade) - Regime fechado bem imposto, ante a gravidade concreta dos comportamentos delitivos dos agentes Recursos defensivos improvidos. Recurso ministerial Pretendida condenação do corréu Mateus Pereira Lacerda nos termos da denuncia Admissibilidade Conjunto probatório suficiente à condenação O artigo 155 do Código de Processo Penal permite que elementos colhidos na fase inquisitorial possam servir de fundamento à condenação, desde que em harmonia com o conteúdo produzido em juízo Recurso ministerial provido.”



    Sobreveio habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, no qual se deferiu “o pedido do requerente a fim de redimensionar a pena para 21 [vinte e um] anos, 11 [onze] meses, e 10 [dez] dias de reclusão, em regime fechado, e 72 [setenta e dois] dias-multa, Smantidos os demais termos do acórdão hostilizado”.



    No presente writ, a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente.



    Considera que ”ao conceder a ordem ao Paciente, o Superior Tribunal de Justiça incorreu em reformatio in pejus, consistente na aplicação das causas de aumento do crime de roubo, bem como o aumento pelo concurso formal também sobre a pena do crime previsto no art. 288, do Código Penal” e afirma que “o primeiro aumento é inaplicável, obviamente, por ausência de previsão legal, pois as causas de aumento do §2º, do art. 157, do CP aplicam-se somente aos delitos de roubo; e o segundo devido à própria natureza permanente do crime do art. 288, do CP, impossibilitando assim a aplicação de concurso formal sobre crimes de natureza permanente, isto é, cujo estado consumativo se prolonga no tempo”. Conclui que “a pena do crime de associação criminosa deve ser redimensionada para 2 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, incidindo apenas a exasperação de 2/3 sobre a pena-base, fixada pelo STJ em 1 ano e 8 meses e, na segunda fase o aumento de 1/3 pela agravante da reincidência, restando a pena definitiva para este crime em 2 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão. Por fim, reconhecido o concurso material entre os crimes de roubo majorado e o crime de associação criminosa, somadas, as penas definitivas devem alcançar 19 anos, 10 meses e 4 dias de reclusão”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Ante o exposto, requer seja concedida a ordem de ofício para, reconhecida a reformatio in pejus indireta, redimensionar a pena do paciente referente ao crime de associação criminosa, para 2 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão. Por fim, somadas as penas pelo concurso material, devem alcançar a pena definitiva de 19 anos, 10 meses e 4 dias de reclusão.”



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência de julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/9/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, in casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Na dosimetria, para o requerente, a pena-base para os crimes de roubo e de associação foram fixadas no dobro do piso mínimo, portanto, 8 anos de reclusão e 21 dias-multa, para o crime de roubo; e 2 anos de reclusão e 21 dias-multa, para o crime de associação, em face das circunstâncias e consequências do crime, personalidade e culpabilidade. Entendeu o Magistrado que o dolo foi bem acima do normal e que os comparsas, em torno de 15 pessoas, agiram de maneira organizada e portando armas de grosso calibre. Da mesma forma que entendido no julgamento do habeas corpus, creio que houve excesso na elevação da pena, mostrando-se bastante razoável que a pena seja elevada na fração de 1/6, por cada uma das vetoriais, portanto, 6 anos e 8 meses de reclusão, e 14 dias-multa, para o delito de roubo; e para o crime de associação criminosa, 1 ano e 8 meses de reclusão, e 14 dias-multa.



    Na segunda fase, a pena foi elevada na fração de 1/3, por ter sido reconhecida a dupla reincidência. Não há ilegalidade no aumento feito pela instância ordinária e a pena chega ao total de 8 anos, 10 meses e 6 dias de reclusão, e 18 dias multa, para o delito de roubo; e para o crime de associação criminosa, 2 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, e 18 dias-multa. Na terceira fase, foram consideradas três causas de aumento, emprego de arma, concurso de agentes e restrição da liberdade das sete vítimas. Aqui, o Magistrado elevou a pena na fração de 5/12. 



    No entanto, como as circunstâncias e consequências do crime já foram valoradas na primeira fase, bem como a quantidade de comparsas, mostra-se devida a aplicação da fração em 1/3 na hipótese. Então, a pena chega ao total de 11 anos, 9 meses e 9 dias de reclusão, e 24 dias-multa, para o delito de roubo; e para o crime de associação criminosa, 2 anos, 10 meses e 8 dias de reclusão, e 24 dias-multa. Com a aplicação do concurso formal, a pena foi elevada na fração de 1/2, por terem sido sete as vítimas atingidas. Assim, a pena chega ao patamar de 17 anos, 7 meses e 28 dias de reclusão, e 36 dias-multa, para o delito de roubo; e para o crime de associação criminosa, 4 anos, 3 meses e 12 dias de reclusão, e 36 dias-multa. 



    Pela regra do concurso material de crimes, as reprimendas se somam ao total de 21 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 72 dias-multa. [....]”



    Deveras, verifico que a fundamentação da decisão do Tribunal a quo sobre a terceira fase da dosimetria da pena se deu nos seguintes termos: “[n]a terceira fase, foram consideradas três causas de aumento, emprego de arma, concurso de agentes e restrição da liberdade das sete vítimas. Aqui, o Magistrado elevou a pena na fração de 5/12. No entanto, como as circunstâncias e consequências do crime já foram valoradas na primeira fase, bem como a quantidade de comparsas, mostra-se devida a aplicação da fração em 1/3 na hipótese. Então, a pena chega ao total de 11 anos, 9 meses e 9 dias de reclusão, e 24 dias-multa, para o delito de roubo; e para o crime de associação criminosa, 2 anos, 10 meses e 8 dias de reclusão, e 24 dias-multa. Com a aplicação do concurso formal, a pena foi elevada na fração de 1/2, por terem sido sete as vítimas atingidas. Assim, a pena chega ao patamar de 17 anos, 7 meses e 28 dias de reclusão, e 36 dias-multa, para o delito de roubo; e para o crime de associação criminosa, 4 anos, 3 meses e 12 dias de reclusão, e 36 dias-multa”. Embora a defesa afirme que o “primeiro aumento é inaplicável, obviamente, por ausência de previsão legal, pois as causas de aumento do §2º, do art. 157, do CP aplicam-se somente aos delitos de roubo; e o segundo devido à própria natureza permanente do crime do art. 288, do CP, impossibilitando assim a aplicação de concurso formal sobre crimes de natureza permanente, isto é, cujo estado consumativo se prolonga no tempo”, o Superior Tribunal de Justiça não examinou a questão nos moldes em que trazida a este Supremo Tribunal Federal. 



    Nesse contexto, impende destacar que o conhecimento deste ponto da impetração sem que a instância precedente tenha examinado a matéria consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)



    Sob prisma diverso, consigno que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) 



    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Nesse diapasão, consigno que esta Corte sufraga o entendimento de que o habeas corpus é a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes. Nessa linha, in vebis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. Na dicção dos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, que conferem ao Relator a faculdade de decidir monocraticamente o habeas corpus, inexiste ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática - indeferitória, denegatória ou de não conhecimento de writ - do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes. 3. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 4. Para acolher a tese defensiva no sentido da ausência de prova da autoria delitiva, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 6. A jurisprudência desta Corte entende que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 7. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 8. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 9. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 afastada pelas instâncias anteriores forte nos maus antecedentes do paciente. Precedentes. 10. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 11. Inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 12. Inviável o exame de teses defensivas não analisadas pela Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 13. Alegação suscitada apenas por ocasião da interposição de agravo regimental configura inovação recursal, o que inviabiliza o conhecimento da matéria. Não se admite, em sede de agravo regimental, a ampliação objetiva da demanda, visando à análise de teses omitidas na impetração. Precedentes. 14. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 208.206, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 15/2/2022) - grifei.



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA DA PENA BASE. LIMITES INSTRUTÓRIOS DO HABEAS CORPUS. 1. Elementos concretos para a fixação da pena base imposta ao Paciente, entre os quais a culpabilidade, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 132.361, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 22/4/2016)



    Por oportuno, cabe referir posição deste Supremo Tribunal Federal no sentido da prescindibilidade de valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais para fixação da pena em patamar máximo, cabendo ao órgão julgador, à luz do caso concreto, fixar o quantum a ser exasperado. Nesse contexto, cumpre mencionar, in verbis:  



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA PARA FIXAR A PENA-BASE EM PATAMAR MÁXIMO. DOSIMETRIA DA PENA PAUTADA À LUZ DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA DE TODOS OS VETORES PREVISTOS NO ART. 59 DO CP. DESNECESSIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA ASSENTADA UNICAMENTE NA MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. É adequada e suficiente a fundamentação que exaspera a pena-base em razão da intensa ação do paciente em todas as fases do crime. 2. A exasperação da reprimenda assentada unicamente na maior reprovação da conduta não destoa da ordem jurídica, pois a fixação da pena em patamar máximo, consoante jurisprudência desta Corte, prescinde da avaliação negativa de todas as vetoriais do art. 59 do CP. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 140.539, Segunda Turma, Rel. Min. Eds