Tribunal: STF
Processo: ARE 1435082
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-29
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado (eDOC 43, p. 1-3):

“APELAÇÕES CÍVEIS – EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS – ICMS – RECOLHIMENTO A MENOR DA EXAÇÃO – COBRANÇA DAS DIFERENÇAS ENTRE AS QUANTIAS REGISTRADAS NAS NOTAS FISCAIS E O ESTO QUE DE COMBUSTÍVEL DA EMBARGANTE. 
- SENTENÇA QUE ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO, DETERMINANDO A APRESENTAÇÃO DE NOVOS CÁLCULOS APÓS A RETIRADA DE NOTAS FISCAIS COBRADAS EM DUPLICIDADE. 
- RECURSO DA IPIRANGA PARA A EXTINÇÃO DO FEITO COM LASTRO NA DECADÊNCIA E IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO SOBRE A DIFERENÇA DE VOLUME DECORRENTE DO FENÔMENO FÍSICO DA DILATAÇÃO TÉRMICA. 
- RECURSO DO ESTADO DE SERGIPE PARA O RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA E AFASTAMENTO DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE REALIZAÇÃO DE LIQUIDAÇÃO. 
- DECADÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – ESTADO QUE PERSEGUIU OPORTUNAMENTE A COBRANÇA DA EXAÇÃO RECOLHIDA A MENOR – SEM A INÉRCIA ESTATAL NÃO SE APLICA O ART. 154, § 4º DO CTN – OUTROSSIM A CONTAGEM DO PRAZO INICIOU-SE COM O TRÂNSITO EM JULGADO QUE ANULOU O LANÇAMENTO ORIGINÁRIO, NOS TERMOS DO ART. 173, II DO CTN. 
- EMBARGANTE QUE DEIXOU DE APRESENTAR O L I V R O D E MOVIMENTAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS, CONFORME PORTARIA 2 5 / 1 9 9 2 D O DEPARTAMENTO NACIONAL DE COMBUSTÍVEIS – ÔNUS PROBATÓRIO A SEU ENCARGO – EX VI DO ART. 373, I, DO CPC.
- RECONHECIDA A UTILIZAÇÃO EM DUPLICIDADE DE NOTAS FISCAIS NO CÔMPUTO DO SALDO DEVEDOR, IMPÕE-SE O RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DAS PARTES, NA PROPORÇÃO DE 50% CADA – ACOLHIDO O APELO DO ENTE PÚBLICO NESTE CAPÍTULO - MANTIDA A REALIZAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO, FASE EM QUE A EMBARGANTE PODERÁ REFUTAR, EM SENDO O CASO, OS NOVOS CÁLCULOS A SEREM APRESENTADOS. 
– SEM HONORÁRIOS RECURSAIS ANTE A POSTERGAÇÃO DO ARBITRAMENTO PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO – RECURSO DA IPIRANGA CONHECIDO E IMPROVIDO – RECURSO DO ESTADO DE SERGIPE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO .

No recurso extraordinário, interposto com base no permissivo constitucional do art. 102, III, a, aponta-se: “(i) violação ao artigo 5º, inciso LV, da CF, diante do cerceamento de defesa da Recorrente durante o curso dos Embargos à Execução; (ii) aplicação do entendimento do RE nº 593.849-2/MG, considerando a sua modulação de efeitos, diante da definitividade da substituição tributária até 2016; e (iii) o reconhecimento do nítido caráter confiscatório da multa aplicada, em clara violação ao artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal.” (eDOC 50, p. 9-10)
O Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta ao texto constitucional (eDOC 63).
É o relatório. Decido.
De início, observa-se que o Supremo Tribunal Federal já assentou a inexistência da repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da legalidade e dos limites da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional (ARE-RG 748.371, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, Tema 660 da sistemática da RG).
Quanto ao mérito propriamente dito, o Colegiado a quo consignou o seguinte (eDOC 43, p. 5-6):

“Inicialmente não assiste razão à Ipiranga no tocante à aventada decadência do crédito tributário, na medida em que com a anulação do lançamento originário, nos estritos termos do art. 173, II, do CTN, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário apenas passa a se exinguir contados 05 (cinco) anos da data em que se tornar definitiva a decisão da anulação. 
Com efeito, como a anulação ocorreu em 2009, o crédito poderia ser constituído até o ano de 2014, não havendo que se falar em decadência na espécie. 
Ademais, como arrazoado pela própria Ipiranga, a observância dos cinco anos, a contar da data fato gerador, apenas se aplicaria caso o Ente Público permanecesse inerte, conforme dicção do art. 150, §4º do CTN, o que não ocorreu na hipótese dos autos, diligenciando-se a cobrança da diferença não declarada. 
Em relação à aventada ausência de omissão de entrada de mercadoria, atribuída pela Apelante ao fenômeno físico da dilatação térmica do combustível, em decorrência da diferença das temperaturas de 20 graus no ponto de distribuição e a ambiente registrada no Estado de Sergipe. 
Em que pese incontroverso que a ANP reconhece uma variação no volume do combustível de até 0,6%, a diferença perseguida pelo exequente não é a decorrente da variação térmica, mas sim, o excesso de combustível constatado sem documentação fiscal que, consequentemente, deixou de ser recolhido o tributo. 
A respeito, a Ipiranga deixou de apresentar o Livro de Movimentação de Combustíveis, conforme apregoado pela Portaria n. 26/1992 do Departamento Nacional de Combustíveis, o que serviria de prova da diferença suscitada. Neste sentido:
(...)
Ora, na espécie caberia à Embargante apresentar os lançamentos das notas fiscais do seu estoque, ônus probatório a seu encargo, por ser a detentora de tais documentos, tratando-se o ICMS de um lançamento por homologação.
(...)
Com efeito, a Ipiranga não apresentou documentação ou qualquer outra prova apta a comprovar suas alegações, nos termos do artigo 373, I, do NCPC e, portanto, não se desincumbiu do seu ônus probatório, mormente gozando os atos administrativos presunção relativa de legalidade.
(...)
Destarte, não justificada, por meio de notas fiscais ou prova de recolhimento do tributo a diferença encontrada nos estoques da Embargante, tenho que a decisão de 1º grau deve ser mantida em sua integralidade. 
Ademais, não há que se falar em violação ao princípio da legalidade tributária, pela cobrança de crédito tributário não extinto, dada a ausência de homologação do lançamento pelo Estado de Sergipe, conforme expressa ressalva do art. 150, §1ºdo CTN. 
Por oportuno, a multa tributária aplicada é penalidade legítima, porquanto resultante do comportamento comprovadamente ilícito da Contribuinte. 
Sendo assim, não tendo a Embargante se desincumbido de provar a inidoneidade dos Autos de Infração supracitados, tenho que foram validamente lavrados pelos Agentes Fiscais, com a correta aplicação da penalidade prevista na legislação tributária e a cobrança do ICMS, não merece reparo, portanto, a sentença monocrática neste capítulo.”

Sendo assim, verifica-se que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo de origem demandaria o exame da legislação infraconstitucional de regência da matéria, bem como a análise do conjunto fático probatório dos autos, providências inviáveis em sede de recurso extraordinário em virtude da não ocorrência de ofensa constitucional direta e da incidência da Súmula 279 do STF. 
Acresce que a controvérsia acerca da  exigência de complemento do ICMS decorrente da sistemática da substituição tributária para frente não foi objeto de debate no acórdão recorrido. Falta-lhes, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF).
De outra banda, quanto ao caráter confiscatório da multa imposta, verifico que esta Corte, em exame na sistemática da repercussão geral, Tema 1195, cujo recurso paradigma é o RE 1.335.293, de relatoria do Min. Luiz Fux, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada nos seguintes termos:
 
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL PUNITIVA ATÉ O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. DISTINGUISHING. TEMAS 214, 487, 816 e 863 DA REPERCUSSÃO GERAL. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 1335293 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 22-02-2022 PUBLIC 23-02-2022)

Ante o exposto:

1.	Em relação à alegada ofensa ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.

2.	Em relação à controvérsia da multa imposta, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto no art. 1.036 do CPC, nos termos do art. 328 do RISTF.

Publique-se.
Brasília, 29 de maio de 2023.

Ministro EDSON FACHIN
Relator
Documento assinado digitalmente