Tribunal: STF
Processo: ARE 1446666
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Paludetto & Cia Ltda. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice do enunciado n. 283 da Súmula/STF e no caráter infraconstitucional da controvérsia.



    Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daquele verbete e a ofensa direta à Constituição, além de reiterar os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA DE 29% PREVISTA NA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996, ART. 14, INC. V, ALÍNEA ‘A’. PRETENSÃO DE REDUÇÃO PARA 18%. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ESTADUAL DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. IDI Nº 174.723-7/01. INAPLICABILIDADE DO TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL Nº 745 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ENTENDIMENTO INEFICAZ ATÉ O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. LEGALIDADE DA COBRANÇA REAL IZADA PELO E STADO DO PARANÁ VERIFICADA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO MANDAMUS PARA IMPEDIR AÇÃO FUTURA DO ENTE FAZENDÁRIO SEM INDÍCIOS DE POSSÍVEL AMEAÇA OU DANO A DIREITO. DA DEMANDA. SOBRESTAMENTO. PEDIDO AFASTADO. ATO QUE RECAI SOB A DISCRICIONARIEDADE DO RELATOR. ACÓRDÃO PARADIGMA QUE JÁ FOI JULGADO PELA CORTE SUPERIOR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.



    No extraordinário, alega violação aos arts. 5º, XXXVI; 37; 93, IX; 102, III; 146, III; 150, II; e 155, § 2º, III, todos da Constituição Federal. 



    Argumenta que a legislação estadual não tem legitimidade para cobrar o ICMS, nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, em alíquota superior à prevista para o imposto, vez que essa prática violaria os princípios constitucionais da seletividade, essencialidade, razoabilidade, proporcionalidade e capacidade contributiva.



    Postula a reforma do acórdão recorrido para que seja afastada a penalidade de multa de 1% (um por cento) aplicada em razão da oposição de embargos de declaração com a finalidade de prequestionamento.



    Pugna pelo reconhecimento de seu direito líquido e certo ao recolhimento do ICMS, sobre as operações com energia elétrica, à alíquota geral de 18% (dezoito por cento), prevista na legislação estadual, e ao não pagamento da alíquota majorada de 29% (vinte e nove por cento), a partir de 2024.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. Inicialmente, ressalto que da leitura do pronunciamento ora impugnado não vislumbrei violação ao art. 93, IX, da Carta Federal, não tendo a recorrente apontado a falha em que teria incorrido o acórdão de origem, tampouco indicado as matérias sobre as quais deveria pronunciar-se a instância ordinária e em qual ponto a omissão teria prejudicado o deslinde do feito.



    Por conseguinte, ainda que a recorrente considere incompleta a fundamentação utilizada pelo Tribunal de segunda instância, não se constata ausência de manifestação. Sendo certo que não há confundir julgamento desfavorável aos interesses do litigante com carência de motivação ou falta de prestação jurisdicional.



    O Supremo possui uníssona jurisprudência no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a se manifestar a respeito de todos os pontos trazidos pelas partes, bastando que demonstre os motivos que entendeu suficientes para a formação do seu convencimento:



    (...). O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



    (AI 791.292 QO-RG, Tribunal Pleno, ministro Gilmar Mendes, Tema 339/RG, DJe de 13 de agosto de 2010)



    Para além disso, reconheço a perda superveniente e parcial do objeto do recurso.



    Há, nos autos, decisão transitada em julgado oriunda do Superior Tribunal de Justiça (eDoc. 49) que, ao julgar o recurso especial interposto pela ora recorrente, reformou parcialmente o acórdão de origem, decidindo nestes termos:



    Por fim, o Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que a multa aplicada nos embargos declaratórios deve ser afastada no caso em que tenham sido opostos com nítido propósito de prequestionamento, porquanto ausente, na espécie, seu caráter protelatório, nos termos da Súmula 98 do STJ. 



    (...) Assim, na linha da firme jurisprudência do STJ, a multa imposta em razão da oposição dos aclaratórios (art. 1.026, § 2º, do novo CPC) deve ser afastada, nos termos da Súmula 98/STJ ("Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório."). 



    ANTE O EXPOSTO, conheço em parte do recurso especial e, nessa parte, dou-lhe provimento, apenas para afastar a condenação ao pagamento da multa prevista no art. 1.026, § 2º do CPC.



    A decisão do STJ favorável à pretensão deduzida pela recorrente resulta em perda de objeto ao recurso extraordinário, no tocante à penalidade de multa de 1% (um por cento) aplicada em razão da oposição de embargos de declaração, com a finalidade de prequestionamento.



    Prejudicado, portanto, o apelo extremo nesse ponto.



    Ademais, o Colegiado de origem concluiu que até o ano de 2024, a cobrança do ICMS na alíquota de 29% (vinte e nove por cento), estabelecida pela Lei paranaense n. 11.580/96, não representaria ato ilegal, uma vez que seria inaplicável a tese fixada no Tema n. 754/RG aos autos, pois, na modulação dos efeitos ocorrida nesse paradigma, foi estabelecido como marco temporal para sua eficácia o exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data de 5 de fevereiro de 2021. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Cinge-se a controvérsia em verificar a constitucionalidade da cobrança do ICMS sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, pelo Estado do Paraná, na alíquota de 29%, tendo em vista entendimento fixado pelo STF quando do julgamento do RE nº 714.139/SC.



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    Cinge-se a controvérsia em verificar a constitucionalidade da cobrança do ICMS sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, pelo Estado do Paraná, na alíquota de 29%, tendo em vista entendimento fixado pelo STF quando do julgamento do RE nº 714.139/SC.



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    A alíquota de 29% do ICMS estipulado pela lei estadual para os serviços essenciais tem sido aplicado por este Tribunal, reiterando a constitucionalidade do tributo, in verbis:



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    No tocante à recente decisão prolatada pela Suprema Corte quando do julgamento do RE nº 714.139/SC, por sua vez, acertado o entendimento do magistrado ao afastar a incidência de seus efeitos da presente demanda. 



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    Todavia, observa-se que os efeitos da decisão foram modulados, estipulando o início de sua eficácia para o exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data de 05/02/2021:



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    No caso dos autos, infere-se que a impetração do writ ocorreu em 23/11/2021, ou seja, cerca de 09 (nove) meses após a data limítrofe estabelecida pelo tribunal superior. Assim, e considerando que nos encontramos presentemente no exercício financeiro de 2022, entendo que o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal não tem relevo para este julgamento.



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    Do mesmo modo, também não merece guarida o pedido de procedência do mandamus a fim de declarar a inexigibilidade da alíquota majorada a partir de 2024, ou o direito à compensação de créditos futuros, caso o Fisco Estadual venha a cobrar o tributo indevidamente.



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    Isso porque, até o ano de 2024, a cobrança do ICMS na alíquota estabelecida pela Lei nº 11.580/96 não representa ato ilegal, não sendo possível presumir que o ente fazendário descumprirá o precedente da corte superior quando passar a fazer efeito o Tema nº 745 do STF. Caso o Estado do Paraná venha efetivamente a cobrar o ICMS sobre as operações de energia elétrica à revelia do panorama normativo vigente à época da exação, o contribuinte, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa, terá instrumentos eficazes à disposição para impugnar a conduta estatal, buscando judicialmente as reparações que entender de direito.



    Esse entendimento está em conformidade com a compreensão do Supremo quanto ao tema. O Plenário desta Corte, ao apreciar o RE 714.139, Tema n. 745/RG, fixou tese de repercussão geral no sentido de que adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.



    Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do paradigma, esta Corte modulou os efeitos do decisum, para determinar a aplicação prospectiva da tese de repercussão geral, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), conforme excerto da ementa:



     7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).



    (RE 714.139, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Dias Toffoli, Tema n. 745/RG, DJe de 15/03/2022)



    Assim, o entendimento firmado no Tema n. 745/RG é de que os efeitos da tese se aplicam às ações judiciais pendentes até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21) e, tendo a impetração do mandado de segurança que deu origem ao presente recurso extraordinário ocorrido em novembro de 2021, não se aplica, mesmo, a tese de repercussão geral.



    O acórdão recorrido não merece reparos, considerando-se as razões de decidir adotadas na modulação dos efeitos do paradigma.



    Por fim, não merece acolhida o pedido do recorrente para que seja desobrigado a recolher o ICMS majorado a partir do ano de 2024, caso a Fazenda Pública venha a efetuar cobrança do tributo indevidamente, uma vez que não há como presumir ação futura (ilegítima) do Fisco.



    Tal como decidido na origem, na hipótese de cobrança inconstitucional da alíquota de ICMS pelo Estado do Paraná, após o exercício de 2024, terá o contribuinte amplo acesso à ordem jurídica justa (art. 5º, XXXV, da Carta Federal), para postular a tutela jurisdicional e garantir seu eventual direito à restituição ou à compensação dos valores recolhidos indevidamente.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 30 de outubro de 2023



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente