Tribunal: STF
Processo: RE 1464256
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-20
Data de publicação: 2023-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA INCIDENTE SOBRE AS OPERAÇÕES EM GERAL. IMPOSSIBLIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ORIENTAÇÃO FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná:



    “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA DE 29% PREVISTA NO ARTIGO 14, V, ‘A’, DA LEI ESTADUAL N. 11.580/1996 – TEMA 745 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS AO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DE INÍCIO DO JULGAMENTO DE MÉRITO – 05.02.2021 – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 22.11.2021 – SUJEIÇÃO À MODULAÇÃO DO JULGADO – AUSÊNCIA DE AMEAÇA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO” (e-doc. 16).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 150 e o inc. III do § 2º do art. 155 da Constituição da República e assinala que “o Governo local alterou, na prática, a alíquota aplicável à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações, iniciando a aplicação da alíquota geral. Todavia, manteve os dispositivos legais inconstitucionais ora vergastados com sua vigência intacta, sem qualquer previsão de alteração ou mesmo expectativa para que seja feita” (fl. 7, e-doc. 18).



    Argumenta que “a tributação estadual de ICMS sobre a energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicações, na alíquota de 29%, conforme o artigo 14, inciso V, caput e alínea ‘a’, da Lei Estadual n. 11.580/1996, implica em violação do princípio constitucional da seletividade, previsto no artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição da República, o que foi ratificado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná” (fl. 8, e-doc. 18). 



    Anota ter “como atividade empresarial o ramo de distribuição de pescados, logo, não restam dúvidas de que, para uma adequada prestação dos seus serviços e da sua existência como empresa, a Energia Elétrica e os serviços de telecomunicações representam serviços seletivos e essenciais, conforme previsto no Texto Constitucional” (fl. 10, e-doc. 18). 



    Assevera que “a modulação não anula a inconstitucionalidade da situação atual, sendo necessário o provimento do presente recurso para reformar o Acórdão recorrido e conceder a segurança pleiteada para declarar o direito da Recorrente de recolher o ICMS incidente sobre a Energia Elétrica e serviços de telecomunicações (operações internas e interestaduais) com a aplicação da alíquota genericamente prevista na legislação do Estado do Paraná de 18%, a partir da publicação da LC 194/2022 ou ao menos a partir do exercício financeiro de 2024, nos termos da decisão proferida por este E. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema n. 745” (fl. 12, e-doc. 18). 



    Afirma que, “como houve a promulgação da Lei Complementar n. 194/2022, que alterou o CTN, sem qualquer modificação na legislação estadual até a presente data, e inclusive com a posterior ratificação do dispositivo legal que infringiu às Leis Federais pela Lei Estadual 21.308/2022 e pelo Acórdão recorrido, requer seja provido o presente Recurso Extraordinário para reformar o decisum recorrido, declarando-se o direito da Recorrente de recolher o ICMS incidente sobre Energia Elétrica e serviços de telecomunicações com a aplicação da alíquota geral, ou seja, de 18%, desde a publicação da LC n. 194/2022 e enquanto não alterada a previsão na Lei 11.580/1996, como forma de garantir segurança jurídica ao contribuinte” (fl. 16, e-doc. 18). 



    3. A Primeira Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Paraná, admitiu o presente recurso nos seguintes termos:



     “O presente recurso está vinculado ao RE n. 714.139 (Tema 745/STF), julgado na Corte Suprema sob o regime da repercussão geral, no qual foi firmada a seguinte tese: (...).



    Nessas condições, tendo em vista a relevância dos fundamentos recursais acerca da segurança jurídica, bem como a edição recente da Lei Complementar n. 194/2022 que acaba por afetar a modulação dos efeitos definida no RE n. 714.139 e seus efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, impõe-se submeter a controvérsia ao exame da Corte Suprema” (fl. 3, e-doc. 22). 



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 



    4. Razão jurídica não assiste à recorrente. 



    No caso concreto, o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia nos seguintes termos: 



    “Consiste o objeto da insurgência recursal, em síntese, na possibilidade de resguardar o direito da impetrante de aplicar a alíquota geral do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica a partir do exercício financeiro de 2024, conforme decidido na sentença.



    (...) O objeto do mandamus, portanto, era o reconhecimento da inconstitucionalidade por violação aos princípios da seletividade e essencialidade, previsto no artigo 14, V, ‘a’, da Lei Estadual n. 11.580/96 e no artigo 14, V, ‘a’ do Decreto 6.080/2012, que fixam a alíquota especial do ICMS em 29%, incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, enquanto que a alíquota geral de ICMS é de 18%.



    (...) o Supremo Tribunal Federal, em recente julgado proferido no RE 714.139/SC, acórdão publicado em 15.03.2022, fixou a seguinte tese (Tema 745): (...).



    A matéria objeto do presente recurso, portanto, foi julgada pelo excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, Tema 745, entendimento que deve aqui ser observado, em atenção ao caráter vinculante da decisão proferida. 



    Desse modo, a adoção, pelo Estado do Paraná, do critério da seletividade /essencialidade do ICMS impede, como reconhecido pelo excelso Supremo Tribunal Federal, a imposição de alíquota superior à das operações em geral quanto ao imposto incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação. 



    Destaca-se que a excelsa Corte modulou os efeitos da decisão, nos seguintes termos: (...).



    Assim, como o presente mandado de segurança foi impetrado em 22 de novembro de 2021, após o início do referido julgamento, os efeitos da respectiva decisão não alcançam de imediato a ora apelada, somente a partir do exercício financeiro de 2024. 



    Contudo, o objeto da impetração foi ‘a sujeição à alíquota de 18% de ICMS incidente sobre a Energia Elétrica e sobre os serviços de telecomunicações, conforme disposto no art. 14, inc. VI da Lei n. 11.580/1996, em observância ao Princípio da Seletividade/Essencialidade, previsto no art. 155, § 2º, inc. III da Constituição Federal, do art. 10 da Lei n. 7.783/89’. 



    Desta forma, impõe-se a denegação da ordem, visto que não se vislumbra qualquer ameaça ao direito líquido e certo do impetrante em recolher alíquota diferenciada em 2024.



    Corroborando tal entendimento, é o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça: 



    ‘Nada obstante o desfecho apontado, é de se considerar que o mandamus originário possui caráter preventivo, e tal modalidade de impetração ‘exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende se encontrar na iminência de sofrer o dano’. 



    No caso, não se pode afirmar, com a certeza necessária, que o Estado exigirá da recorrida o pagamento do tributo com base na alíquota majorada, sobretudo pois, como bem disse a impetrante, já foi editada e promulgada legislação complementar (Lei Complementar nº 194/2022), a qual estabelece a vedação dos Estados de cobrança de ICMS com base em alíquota superior à geral. 



    Nessa ótica, ausente a comprovação de ameaça ao direito líquido e certo da sociedade empresária impetrante de efetuar o recolhimento do ICMS com base na alíquota geral no ano de 2024, nos moldes do que decidiu o Pretório Excelso, impõe-se, ao contrário do posicionamento do il. Magistrado de origem, a denegação da ordem’.



    Em face do exposto, voto pelo provimento do recurso, para o fim de denegar a segurança, em face da ausência de direito liquido e certo, considerando a modulação dos efeitos da tese (Tema 745) definida no RE 714.139/SC, pelo excelso Supremo Tribunal Federal, restando prejudicada a análise do reexame necessário” (fls. 2-11, e-doc. 16).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, Tema 745 da repercussão geral, Relator o Ministro Marco Aurélio, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Tem-se na ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)” (DJe 15.3.2022).



    Naquele julgado, adotou-se a modulação dos efeitos da decisão, de modo a que os efeitos se deem a partir do exercício financeiro de 2024.



    Na espécie, ao concluir que, “como o presente mandado de segurança foi impetrado em 22 de novembro de 2021, após o início do referido julgamento, os efeitos da respectiva decisão não alcançam de imediato a ora apelada, somente a partir do exercício financeiro de 2024” (fl. 9, e-doc. 16), o Tribunal de origem atendeu o decidido no Tema 745 da repercussão geral, que deferiu a modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).



    5. Pescados Colombo Ltda. alega que “a modulação não anula a inconstitucionalidade da situação atual, sendo necessário o provimento do presente recurso para reformar o Acórdão recorrido e conceder a segurança pleiteada para declarar o direito da Recorrente de recolher o ICMS incidente sobre a Energia Elétrica e serviços de telecomunicações (operações internas e interestaduais) com a aplicação da alíquota genericamente prevista na legislação do Estado do Paraná de 18%, a partir da publicação da LC 194/2022 ou ao menos a partir do exercício financeiro de 2024, nos termos da decisão proferida por este E. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema n. 745” (fl. 12, e-doc. 18). 



    Anote-se que a edição da Lei Complementar n. 194/2022, que reconheceu como essenciais os bens e serviços relacionados aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, limitando a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre tais bens e serviços à alíquota praticada para operações em geral nos Estados e Distrito Federal, não afeta o posicionamento deste Supremo Tribunal quanto à modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do paradigma da repercussão geral, Tema 745.



    Nesse mesmo sentido, confira-se o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.110, de relatoria da Ministra Rosa Weber:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 14, III, alínea d, e V, alínea a, e § 9º, XI e XII, da Lei 11.580/1996, do Estado do Paraná, com redação dada pelas Leis 16.016/2008, e 20.554/2021. Preliminares: sobrestamento e ausência de impugnação de todo complexo normativo. Rejeição. Tributário. ICMS. Seletividade. Operações de energia elétrica e de comunicações. Instituição de alíquota superior à geral. Essencialidade. Violação do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. Aplicação, ao caso, da tese firmada ao exame do RE 714.139-RG/SC. Procedência do pedido. Modulação de efeitos. 1. Não obsta a cognição da ação direta a falta de impugnação de ato jurídico revogado pela norma tida como inconstitucional, supostamente padecente do mesmo vício, que se teria por repristinada. Cabe à Corte, ao delimitar a eficácia da sua decisão, se o caso, excluir dos efeitos da decisão declaratória eventual efeito repristinatório quando constatada incompatibilidade com a ordem constitucional. 2. Ao exame do RE 714.139/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário desta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que, uma vez adotada a seletividade em relação ao ICMS, revela-se inconstitucional lei que estipula alíquota sobre as operações de energia e de comunicações em patamar superior ao das operações em geral (RE 714.139-RG/SC, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18.12.2021, DJe 15.3.2022). 3. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida. Pedido julgado procedente. 4. Modulação dos efeitos da decisão, para determinar que este decisum somente produzirá efeitos, ressalvadas as ações ajuizadas até 05.02.2021, a partir do exercício financeiro de 2024” (Plenário, DJe 29.9.2023).



    Nada há a prover quantos às alegações da recorrente.



    6. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de novembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora