Tribunal: STF
Processo: HC 225836
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-16
Data de publicação: 2023-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar nos autos do HC 806.933/SP (eDOC 5).



    O impetrante alega: a) o paciente foi preso preventivamente por suposta prática de tráfico de drogas; b) houve irregularidade no auto de prisão em flagrante, tendo em vista que os guardas municipais adentraram a casa do paciente (casa 203/A) sem mandado, quando deveriam atender ocorrência (gritos de socorro de criança) na casa 202/A; c) não estão presente os pressupostos da prisão preventiva; d) o paciente é primário, possui residência fixa e trabalho lícito, é responsável pelo sustento da sua família, sendo que medida cautelar diversa da prisão é suficiente para o caso. 



    Busca o relaxamento da prisão em flagrante, ante a violação ao domicílio. Subsidiariamente, pede a revogação da prisão preventiva ou a sua substituição por medidas cautelares alternativas.



    É o relatório. Decido.



    1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:



     



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso, se verifica.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



     



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 



     



    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)



     



    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)



     



    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 



     



    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    Na espécie, o Juízo a quo converteu o flagrante em prisão preventiva com base nos seguintes fundamentos (eDOC 2, p. 164/168 - grifei):



    "I. DA PRISÃO EM FLAGRANTE. Trata-se de cópia de auto de prisão em flagrante de ANDRE SANTOS FELICIO em razão de fatos narrados nas circunstâncias de tempo e lugar indicadas no boletim de ocorrência pela prática, em tese, do crime de TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Consta no caderno policial que "foram solicitados por uma mulher que disse ter escutado gritos de socorro numa casa próxima, sendo que a voz parecia ser de uma criança. Ela indicou o endereço da casa de onde escutou tais gritos, tratando-se da av. Milton de Oliveira nº 202/A, Jardim Melvi, Praia Grande, tratando-se de uma casa de portão branco. Dirigiram-se até esse endereço onde foram atendidos pelo morador André e explicaram para ele o motivo de sua presença. Este informou que eram suas crianças que estavam brincando e de maneira solícita permitiu a entrada da guarnição e conseguiram ver as duas crianças brincando na área externa da casa, aparentemente em situação normal. Viram na área externa perto da entrada da casa uma mesa de plástico branco sobre a qual havia uma balança de precisão ligada com um tablete de maconha junto a ela, além de um rolo de filme plástico para embalagem, uma caderneta com anotações aparentemente de contabilidade do tráfico, uma bolsa à tiracolo cor preta com R$ 1.351,00 em dinheiro trocado, US$ 39,00, uma cédula de 1.000,00 Colones (Costa Rica) e outra de 50,00 Bolívares (Venezuela) e diversos envelopes de plástico transparente com fecho adesivo. Sobre a mesa também havia três aparelhos de telefone celular que o morador André disse não serem seus, sendo que um estava quebrado e dois apresentavam como tela inicial fotografia de André junto com uma mulher e mesmo assim André continuou a dizer que os telefones não eram seus. Sobre a mesa finalmente havia um estojo azul com duas correntes de pescoço, uma delas com pingente em forma de cruz e uma pulseira, todos de metal dourado, além de um tubo de plástico transparente com um baseado de maconha dentro e uma lâmina de gilete. Indagado a respeito o morador que os atendeu não soube informar nada a respeito. Embaixo da mesa acharam um galão de plástico contendo líquido que aparente ser lança perfume. André a princípio disse que deveria tratar-se de material de limpeza. No local havia forte cheiro de maconha. Embaixo da mesa encontraram uma sacola plástica preta que continha 7 tabletes de maconha de tamanho semelhante ao que estava em cima da mesa, um filete de maconha, uma parte de tijolo de maconha e quatro envelopes com skunk e em outra sacola uma maquininha de cartão de crédito. Diante do encontro de todos esses objetos e substâncias André falou "na moral senhor, a casa caiu e não vou falar mais nada, só com a Advogada". Devido ao forte cheiro de maconha no local e a quantidade e variedade de entorpecente achados acionaram o Canil da Guarda Municipal e o cachorro trazido ao local apontou uma casinha de cachorro vazia que havia no quintal, sendo que ao afastá-la encontraram uma tampa de tonel que ao ser removida revelou um buraco na terra em que havia uma sacola plástica branca com 103 pedras de crack fracionadas já embaladas para venda e duas pedras maiores de crack. Não foi possível pesquisar o imei dos celulares encontrados uma vez que o indiciado não quis desbloqueá-lo ". II. DA LEGALIDADE DO FLAGRANTE. Legítima a prisão, inexistindo qualquer motivo que justifique o seu relaxamento. Em que pesem as alegações da Defesa, nesta fase devem ser prestigiados os depoimentos dos policiais, porquanto “os funcionários da polícia merecem nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresenta razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não defendem interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do julgador”. (TJ/SP - Apelação Criminal n.º 174.720-3 - Piracicaba - 4ª Câmara Criminal - Relator: Sinésio de Souza - 07.08.95 - V.U.). Está presente hipótese de flagrante delito, pois a situação fática encontra-se subsumida às regras previstas pelo artigo 302 do CPP. O auto de prisão em flagrante está regular, material e formalmente em ordem, pois cumpridas todas as formalidades legais e respeitadas as garantias constitucionais. Além disso, não se vislumbra qualquer nulidade, irregularidade ou ilegalidade apta a justificar o relaxamento da prisão em flagrante. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XI, que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 138.565, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, posicionou-se no sentido de que o "policial só pode entrar na casa de alguém se tiver mandado judicial de busca e apreensão ou se houver fundadas razões de que ocorre flagrante delito no local". In casu, policiais foram averiguar a denúncia de gritos de crianças que pediam socorro e estavam autorizados a agir para averiguar a denúncia. Embora o averiguado negue ter autorizado o ingresso da equipe para averiguar que as elas brincavam normalmente, policiais localizaram os entorpecentes que estava sendo embalado com a ajuda do canil da polícia. No âmbito da ciência do flagrante, nos termos do disposto no artigo 310 do CPP (com a nova redação da Lei 12.403/11), passo a decidir. III. DOS PRESSUPOSTOS PARA FIXAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR. Em cognição sumária, da análise dos elementos informativos existentes nos autos, há prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti), consoante se infere dos depoimentos constantes do auto de prisão em flagrante. O averiguado foi detido na posse de significativa quantidade e variedade de drogas, balança de precisão, anotações contábeis do tráfico, significativa quantia em dinheiro nacional e estrangeiro, ainda pretendeu convencer que estava com a nota da compra das flores do velório da sua irmã no bolso da bermuda em que foi apresentado em audiência, que passa por criteriosa revista, tudo com a finalidade de justificar a posse de dinheiro, embora tenha negado a posse das drogas. Presente, ainda, o periculum libertatis. No caso em tela, evidente a necessidade da cautela processual para garantir a ordem pública, a aplicação da lei penal, para a instrução criminal, assim como para evitar a prática de infrações penais (artigo 282, inciso I, c.c. artigo 312, ambos do Código de Processo Penal). Com efeito, a cautela é necessária para resguardar da ordem pública diante da grave ameaça às pessoas pela comercialização ilícita de entorpecentes, prática criminosa que diariamente faz diversos viciados, assim como gera o desassossego familiar pela violência e furtos por parte deste membro dependente químico. Como se não bastasse, são inequívocos os reflexos sociais dessa conduta, já que esse crime é responsável por uma cadeia de atentados contra o patrimônio para a manutenção de vício, o que gera, por sua vez, uma aflição social. Evidente, ainda, a necessidade da cautela processual para aplicação da lei penal e para a instrução criminal, assim como para evitar a prática de infrações penais (artigo 282, inciso I, c.c. artigo 312, ambos do Código de Processo Penal). IV. DA ADEQUAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR. A Lei nº 12.403/11 trouxe medidas cautelares penais a serem aplicadas para garantir a aplicação da lei penal, a investigação ou instrução penal e para evitar a prática de infrações, desde que a medida seja adequada à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais dos averiguados (artigo 282 do CPP). Nos termos do artigo 313 do Código de Processo Penal, presentes os pressupostos o artigo 312, será ADMITIDA a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - reincidente em crime doloso; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV- quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. A prisão preventiva será determinada somente quando as outras cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas (artigo 282, § 6º, do CPP). A medida cautelar em apreço é adequada à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do acusado, eis que, em caso de procedência da pretensão punitiva, a pena que ao final poderá ser aplicada seria cumprida em regime inicialmente fechado. Ainda, o tratamento equiparado aos crimes hediondos impõe rigor nesta análise. Destarte, a própria Constituição Federal veda a liberdade provisória com fiança, sinalizando que as demais medidas cautelares em meio aberto são insuficientes e inadequadas à gravidade do fato (artigo 5º, inciso XLIII, CF). O(s) crime(s) em tese praticado(s) é doloso e a pena privativa de liberdade prevista no preceito secundário do tipo penal supera 04 anos, admitindo a prisão preventiva nos termos do artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal. Não estão presentes os requisitos que autorizam a substituição a prisão preventiva pela prisão domiciliar previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal. Como se depreende dos parcos elementos de prova carreados aos autos, fase processual sujeita ao princípio do "in dubio pro societate", ainda que possua o mínimo de vinculação ao distrito da culpa pela mera declaração de residência na comarca, as circunstâncias sinalizam que qualquer medida cautelar em meio aberto, por certo, seria inadequada e insuficiente para evitar a prática de novos crimes pelo réu diante de seu desemprego ou trabalho informal. V - Nestes termos, com fundamento no artigo 310, inciso II do Código de Processo Penal converto a prisão em flagrante de ANDRE SANTOS FELICIO em PRISÃO PREVENTIVA



    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, o decisum apontado como ilegal centra-se em considerações genéricas do julgador acerca do crime, in casu, praticado, mas não elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da prisão cautelar é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal.



    Com efeito, a avaliação empreendida pelo Juízo singular, por sua generalidade e abstração, não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais, nem demonstra a presença dos requisitos mencionados no art. 312 do CPP. 



    De tal entendimento não destoa a consolidada jurisprudência da Corte:



     



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTELIONATO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. PRISÃO PREVENTIVA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REVELIA DO RÉU. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Contra acórdão exarado em recurso ordinário em habeas corpus remanesce a possibilidade de manejo do recurso extraordinário previsto no art. 102, III, da Constituição Federal. Diante da dicção constitucional, inadequada a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. 2. Na dicção do art. 366 do Código de Processo Penal, “se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”. 3. A revelia do réu não constitui, por si só, fundamentação idônea para decretação da prisão preventiva com o fim de assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes. 4. Motivado o decreto prisional sem elementos concretos ou base empírica idônea a ampará-lo, esbarra na jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal, que não lhe reconhece validade. Precedentes. 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com a concessão, de ofício, da ordem para revogar a prisão preventiva do paciente.” (HC 127650, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 01/09/2015)



     



    “HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. HABEAS CORPUS – SUBSTITUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL – LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ATINGIDA NA VIA DIRETA – ADEQUAÇÃO. Sendo objeto do habeas corpus a preservação da liberdade de ir e vir atingida diretamente, porquanto expedido mandado de prisão ou porque, com maior razão, esta já ocorreu, mostra-se adequada a impetração, dando-se alcance maior à garantia versada no artigo 5º, inciso LXVIII, da Carta de 1988. Evolução em óptica linear assentada anteriormente. PRISÃO PREVENTIVA – POPULAÇÃO – INSEGURANÇA. A insegurança da população, presente a criminalidade, não respalda a prisão preventiva. PRISÃO PREVENTIVA – PERICULOSIDADE – INDIVIDUALIZAÇÃO. Indispensável é que a periculosidade, visando respaldar a prisão preventiva, seja assentada com base em dados individuais, não cabendo, presentes vários acusados, a articulação genérica. PRISÃO PREVENTIVA – DISTRITO DA CULPA – ABANDONO. O fato de o acusado haver abandonado o distrito da culpa não leva à prisão preventiva, presente a interpretação sistemática do Código de Processo Penal – artigos 312 e 366. PRISÃO PREVENTIVA – CAMPO PROPÍCIO À APLICAÇÃO DA LEI. Encerra prisão automática, incompatível com o arcabouço normativo, aludir-se à necessidade de preparar campo à aplicação da lei penal, com isso menosprezando o princípio da não culpabilidade.” (HC 110959, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/09/2013 



    Ressalto ainda que a menção à quantidade de drogas apreendidas não conduz à automática conclusão acerca da gravidade em concreto do delito e do risco de reiteração delitiva. 



    Cumpre consignar que, nos termos da jurisprudência da Segunda Turma deste STF, isso, por si só, não afasta a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. Com muito mais razão, portanto, essa mesma circunstância não pode alicerçar, de per si, a manutenção da custódia cautelar nas hipóteses em que as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP se revelarem insuficientes para assegurar a ordem pública.



    Efetivamente, mesmo que presentes indícios de traficância, tais circunstâncias não bastam para a imposição da prisão preventiva, entendida como ultima ratio.



    A prevalecer tal compreensão, todos os acusados flagrados praticando tráfico de drogas deveriam responder presos à correlata ação penal, entendimento que foi enfaticamente repelido por essa Suprema Corte, no julgamento do HC 104.339 (relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), no qual se declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão liberdade provisória contida no art. 44 da Lei 11.343/2006, e se asseverou a necessidade de fundamentação individualizada para decretação de custódia preventiva, mesmo em se tratando do crime de tráfico de drogas.



    Na oportunidade, consolidou-se o entendimento de que a prisão cautelar deve ser embasada nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e em elementos concretos do caso. A título elucidativo, transcrevo trecho do voto do relator:



     



    “Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.



    A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”



    Assim, no contexto dos autos, verifico que não restou demonstrado por que a imposição de medida cautelar diversa da prisão seria insuficiente.



    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar a imediata soltura do paciente (processo 1500218-92.2023.8.26.0536), salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo de origem, bem como ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao STJ.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de março de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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