Tribunal: STF
Processo: RHC 232709
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-04
Data de publicação: 2023-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (eDOC 46):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITOS TIPIFICADOS NOS ARTS. 241-A E 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA, EM CONTINUIDADE DELITIVA. NULIDADE DA SENTENÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS DA APELAÇÃO E DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO DO CRIME CONTINUADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição ao recurso próprio (cf.: HC 358.398/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 9/8/2016). 2. A tese de nulidade da sentença por ofensa ao disposto no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal – CPP não foi apresentada nas razões da apelação, motivo pelo qual o Tribunal a quo não se manifestou sobre o tema. Assim, a sua análise, diretamente por esta Corte, acarreta indevida supressão de instância. 3. A nulidade do acórdão da apelação em decorrência da falta de juntada do voto vencido, bem como a nulidade do acórdão dos embargos de declaração por ausência de intimação da defesa não foram arguidas na primeira oportunidade em que a defesa delas tomou ciência, estando alcançadas, assim, pela preclusão. "A jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão" (RHC n. 43.130/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 16/6/2016.)" (AgRg no HC n. 682.845/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023). 4. A denúncia afirmou, expressamente, que o agravante compartilhou 23 arquivos de pornografia infantil entre 16 e 17/12/2015, bem como 97 arquivos até 31/3/2016. Ao proferir sentença, o Magistrado reconheceu a continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal – CP) em relação a essas condutas, de maneira que não há falar em violação ao princípio da correlação entre sentença e denúncia, nem ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 5. A questão referente à desproporção da fração de aumento pelo crime continuado não foi apreciada pelo Tribunal a quo, o que impede a sua análise por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. A defesa sustentou, nas razões da apelação, apenas a impossibilidade de aplicação do crime continuado. 6. A tese de nulidade processual por suposta defesa técnica deficiente configura inovação recursal. 7. Agravo regimental desprovido. 



    Busca-se, em suma, o reconhecimento da nulidade da persecução penal, do édito condenatório, do acórdão que manteve a condenação ou, ao menos, o redimensionamento da pena imposta ao recorrente pela prática, em continuidade delitiva e em concurso material, dos crimes armazenamento e compartilhamento de pornografia infantil. Alega que, além de ter havido ofensa ao juízo natural e clara violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como ao princípio da correlação entre acusação e sentença, ausente fundamentação idônea para aplicação da irrazoável e desproporcional reprimenda, sobretudo quanto à incremento decorrente do art. 71 do CP.



    O Ministério Público Federal, porém, ofertou parecer pelo não provimento do recurso (eDOC 69).



    É o relatório. Decido.



    2. De fato, o remédio heroico não merece acolhimento.



    De plano, porque, tal como reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, igualmente sedimentada a jurisprudência desta Suprema Corte quanto à inadequação do uso do habeas corpus como substituto do recurso próprio ou sucedâneo de revisão criminal, a ser manejado perante o juízo competente.



    Menos ainda quando seu escopo é a arguição de teses já acobertadas pela preclusão, a rediscussão da matéria de fundo, da ação penal, ou a revisão da calibragem da pena diretamente por esta Suprema Corte, pretensões em nítido duplo per saltum. Nesse sentido, à guisa de exemplo: 



    “[...] Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, Relator(a). Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016) 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que as instâncias antecedentes não examinaram a matéria objeto da irresignação, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 219178 AgR, Segunda Turma, minha relatoria, DJe 20/04/2023)



    [...] 1. A supressão de instância impede o conhecimento de habeas corpus quando ausente o exame do mérito da matéria posta sob exame da Corte Superior. Precedentes: HC 215.817-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/10/2022; HC 217.613-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/10/2022. [...] (HC 226077 AgR, Primeira Turma, Relator(a) Min. Luiz Fux, DJe 24.04.2023)



    Nessa esteira, em que pese a argumentação tecida pelo recorrente, no caso dos autos, o enfrentamento dos referidos pontos, nesta oportunidade, representaria não apenas a compactuação com a deturpação do sistema recursal, como da própria competência constitucional conferida.



    Imperioso consignar ser indispensável a observância do sistema processual e das regras de distribuição de competência constitucionalmente estabelecidas, em especial porque a concepção da competência originária da Suprema Corte submete-se ao regime de direito estrito, não admitindo interpretação extensiva.



    Nessa linha, ainda que o Supremo Tribunal Federal seja Corte de vértice, a Constituição Federal só lhe outorgou competência para habeas corpus […] quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância, nos exatos termos do art. 102, I, i, da CF, e quando for paciente o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros, o Procurador-Geral da República, Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, membros dos Tribunais Superiores do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente, em razão da incidência da regra prevista no art. 102, I, d, combinado com o art. 102, I, b e c, todos da Constituição da República.



    Não é qualquer desses, no entanto, o caso do recorrente. Por todas, menciono o seguinte julgado desta Corte:



    […] 1. Inexistindo anteriores manifestações das instâncias precedentes sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica dupla supressão de instância, o que não é admitido conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal. Precedentes. 2. Sob pena de supressão de instância, não se admite a impetração de habeas corpus neste Supremo Tribunal contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. [...] 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 133685 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 31.05.2016)



    A propósito, como bem delineado pelo Ministério Público Federal, em seu parecer, esta Suprema Corte também “possui firme orientação no sentido de que, o reconhecimento da preclusão, após a inércia da defesa, é medida cabível, até mesmo quando se trata de alegada nulidade absoluta” (eDOC 69, p. 4). Nesse sentido, apenas à guisa de exemplo:



     As nulidades processuais devem ser alegadas em momento oportuno, sob pena de preclusão. Precedentes: HC 219.034-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 27/9/2022; HC 213.998-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/5/2022; HC 209.516-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 23/3/2022. [...] O reconhecimento da nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã e se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. [...] (RHC 225934 AgR, Primeira Turma, Relator(a) Min. Luiz Fux, DJe 24.04.2023)



    [...] A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Esta Corte já decidiu que “eventuais vícios relativos à instrução processual devem ser arguidos no momento oportuno, sob pena de preclusão” (RHC 170.050-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). 3. A Primeira Turma do STF, no julgamento do RHC 135.530, Rel. Min. Edson Fachin, fixou o entendimento no sentido de que, “[p]or força da Súmula 523/STF, ‘no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’, sendo que referido gravame não decorre simplesmente da ocorrência de um juízo condenatório. Indispensável que o interessado ao menos sinalize nexo causal mínimo entre a irregularidade articulada e o resultado processual desfavorável, sob pena de adoção de exacerbado formalismo que não se conforma com o postulado pas de nullité sans grief, cristalizado no art. 563, CPP”. [...] (HC 221838 AgR, Primeira Turma, Relator(a) Min. Roberto Barroso, DJe 06.02.2023)



    [...] I – É ônus da parte, na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos, impugnar a nulidade de ato processual, sob pena de preclusão temporal e convalidação do ato. II – Ante os princípios da confiança, da boa-fé e da lealdade processual, não pode a parte arguir nulidade para a qual tenha contribuído, conforme o brocardo nemo potest venire contra factum proprium. III – A orientação desta Suprema Corte é a de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo. Incidência da Súmula 523/STF. [...] (ARE 1260103 AgR, Segunda Turma, Relator(a) Min. Ricardo Lewandoswki, DJe 02.10.2020)



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Habeas corpus em revisão criminal. 3. Tese de nulidades absolutas. Inocorrência. 4. Preclusão. 5. Revisão da dosimetria. Ausente ilegalidade. 6. Agravo improvido. (RHC 170844 AgR, Segunda Turma, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJe 03.09.2019)



    Outrossim, tal qual decidido pelo Superior Tribunal de Justiça sobre temas ineditamente apresentados àquela Corte pela defesa do recorrente, esta Suprema Corte também tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado sob argumentação que não foi submetida a exame perante as instâncias antecedentes, pois tal proceder acarretaria indevida supressão de instância. Precedentes:



    [...] Segundo a jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica em supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017 [...] (HC 194653, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, decisão unipessoal, DJe 02.12.2020)



    [...] Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. (HC 160776 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.03.2019).



    [...] Não se examinam as teses defensivas de habeas corpus dirigido a esta Suprema Corte na ausência de manifestação do Tribunal Superior antecedente sobre elas. [...] (HC 190028, Relator(a) Min. Rosa Weber, decisão unipessoal, DJe 10.11.2020)



    [...] Inexistindo deliberação colegiada do Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão de fundo suscitada pelo impetrante, não compete ao Supremo Tribunal Federal analisá-la originariamente, sob pena de indevida supressão de instância. (HC 124.561 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10.02.2015, grifei)



    Ademais, devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência desta Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Afinal, não pode ser atribuída a pecha de flagrante a ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Não bastasse, no que concerne aos pedidos sobejantes, o habeas corpus não merece conhecimento porquanto a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    A uma, porque, para acolher parte das insurgências defensivas, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, ao que não se presta a via eleita.



    O Supremo Tribunal Federal “possui entendimento no sentido de que é inviável o ‘habeas corpus quando ajuizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento’ (HC 118912 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 13/2/2014)” (HC 202410 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 01.07.2021).



    A duas, porque, quanto à dosimetria da pena em si, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Relator(a) Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Merece ponderação, ainda, o fato de ser “vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). Isso porque “A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal” (HC 168.119 AgR/SP, Primeira Turma, Relator(a): Min. Alexandre de Moraes, DJe de 08/05/2019)



    Sendo assim, desde que racionalmente motivado, é possível que a continuidade delitiva desafie maior ou menor exasperação, sem qualquer vinculação quantitativa apriorística.



    3. Dessarte, com fulcro no art. 192 do RISTF, nego provimento ao habeas corpus.



    Publique-se e intimem-se.



    Brasília, 04 de dezembro de 2023. 



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente