Tribunal: STF
Processo: HC 233925
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (eDOC 8):



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE SUPERIOR PASSÍVEL DE REVISÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. Agravo regimental improvido. 



     



    Busca o impetrante, em suma, o redimensionamento da pena e a modificação do regime inicial impostos ao paciente pela prática do crime de tráfico de drogas, sob a assertiva de que ausente fundamentação idônea pelo Tribunal de Justiça estadual para reverter a aplicabilidade do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o transporte do entorpecente foi efetivado mediante a condição de mera “mula” da mercancia ilícita.



    O Ministério Público Federal, contudo, ofertou parecer pelo “indeferimento” da ordem (eDOC 19).



     



    É o relatório. Decido.



    2. O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal” (HC 128617 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015). 



    Outros precedentes: HC 112.836, Relator(a) Min. Cármem Lúcia, DJe 15.8.2013; e HC 116.437, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJe 19.6.2013.



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, agora como integrante da Segunda Turma, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus em substituição ao adequado recurso. 



    3. De toda forma, nada obstante todo o arrazoado defensivo, o writ não merece cognoscibilidade, pois a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).



    Não bastasse, também vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória(HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2010).



    Nessa quadra, diante desse limite cognitivo, a via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, realmente não é o caminho adequado para revisão da dosimetria, em especial porque não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    4. De toda a forma, ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    5. No caso dos autos, todavia, a par da documentação que instrui o presente mandamus, é possível aferir, de pronto, a presença de manifesta ilegalidade relacionada à dosimetria da pena imposta ao paciente.



    Afinal, seria possível ao Superior Tribunal de Justiça observar que o juízo sentenciante apontou que (eDOC 14, p. 8):



    É pertinente a redução prevista pelo artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, por não haver qualquer indicação de que o tráfico de entorpecentes fosse constante. Apesar das lacunas na documentação apresentada pela Defesa, e que suas testemunhas não presenciaram os fatos, no cotejo analítico, aparenta que Leonardo não fazia da traficância seu meio de vida. Sopesando que com Leonardo foi apreendida elevada quantidade de entorpecente, mais de cinco quilos de maconha e mais de sete quilos de crack, este último de amplo espectro lesivo, a redução se dará em seu grau mínimo, qual seja, 1/6.



    [...]



    Considerando o quantum da reprimenda aplicada, e o quanto mais expendido, em especial no tocante que Leonardo não fazia do tráfico de entorpecente seu meio de vida, entendo suficiente para a repressão e prevenção delitivas, a aplicação do regime semiaberto, para início de cumprimento da pena. Este é, também, o regime previsto nos termos do artigo 33, §§ 1º, b, 2º, b, e 3º, do Código Penal. 



    Veja-se, embora reconhecido o tráfico é privilegiado, a redução se deu em apenas em apenas 1/6, o que obsta a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 



    É inaplicável, também, o artigo 77, do Código Penal, considerando que a pena aplicada é superior a dois anos. 



    E que, por outro lado, o Tribunal de Justiça rejeitou a incidência da minorante relativa ao tráfico, dizendo ser “evidente o equívoco”, porquanto “a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação, outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena” (eDOC 13, p. 9). Arrematou, asseverando que (eDOC 13, p. 10, grifei):



    [...] que o legislador, ao “criar” a minorante, teve como alvo o pequeno e esporádico traficante, condição bem diversa do acusado, pilhado na posse de grande volume de entorpecentes variados. Aliás, somente pessoa enfronhada no “mundo do crime” pode obter impressionante volume de tóxicos, tudo a indicar a habitual traficância, impondo realçar que nem mesmo se pode cogitar de bis in idem, porquanto desprezada a circunstância quando do cálculo da basilar. 



    Nesse diapasão, afora as conjecturas genéricas declinadas pelas instâncias antecedentes, não se verifica a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, que demonstre que o ora agravante efetivamente se dedique a atividades delituosas ou, ainda, que efetivamente integre a organização criminosa proprietária da carga ou qualquer outra. 



    Portanto, a meu ver, consoante posição formada no âmbito desta Corte, de que a quantidade de droga apreendida em poder do réu, por si só, não impede a incidência da minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, os motivos declarados nos acórdãos hostilizados não justificam o afastamento da benesse legal. Para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria de sua dedicação à atividade delitiva não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Na mesma linha:



    Incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas afastada pelas instâncias de mérito com amparo em mera conjectura ou ilação de que os pacientes integrariam organização criminosa, já que recrutados para transportar drogas ao exterior (mulas do tráfico). Inexistência de base empírica idônea. Constrangimento ilegal configurado. Habeas corpus concedido de ofício. (…) O exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga. (HC 124.107, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 04/11/2014, grifei).



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada “mula”, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131.795, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, publicado no DJe de 17/05/2016, grifei).



    A natureza, variedade e expressiva quantidade de droga, sobretudo a de extremado efeito deletério, apreendida em poder do paciente - mais de 05kg (cinco quilos) de maconha e mais de 07kg (sete quilos) de crack -, porém, justificam, como bem consignado pelo magistrado sentenciante, a aplicação do redutor no mínimo legal.



    6. Posto isso, nos termos do art. 192, do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem ex officio, para restabelecer a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.



    Publique-se e intimem-se.



    Comunique-se, com urgência, as instâncias ordinárias.



    Brasília, 06 de novembro de 2023. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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