Tribunal: STF
Processo: ARE 1442149
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-30
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. Substituição Tributária. Diferença entre a base de cálculo presumida e o efetivo valor das operações de saída. Restituição. Possibilidade. Tese fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal (Tema 201) em 19.10.2016 que reconheceu ser ‘devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’. Legislação paulista que já previa tal modalidade de restituição, julgada constitucional na mesma data ADI 2.777/SP. Restituição, a ser analisada por meio dos processos administrativos já instaurados, que não deve se submeter à limitação temporal ou à restrição imposta no § 3º do inciso II do artigo 66-B, da Lei Estadual nº. 6.374/1989, dada a decisão proferida pelo Órgão Especial deste E. Tribunal no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098-49.2018.8.26.0000. RECURSO DESPROVIDO”. (eDOC 6, p. 2) 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 150, § 7º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se que o Tribunal de origem negou a aplicação da modulação temporal determinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-RG 593.849 (Tema 201). Aduz-se que a restituição seria devida sem as limitações da lei estadual em relação ao período de dezembro de 2014 a outubro de 2016.



    Alega-se que, na ação ordinária, ajuizada após o julgamento do RE-RG 593.849, discutia-se a preservação da eficácia da restrição prevista no § 3º do artigo 66-B da Lei 6.374/89, em relação ao artigo 150, § 7º, da CF/88. Assevera-se que o referido dispositivo não foi apreciado no julgamento da ADIN 2.777, na qual se considerou constitucional a redação da lei paulista anterior à inserção do § 3º, que previa ilimitadamente a possibilidade de restituição. 



    Argumenta-se que, no período objeto do litígio (dezembro de 2014 a 19 de outubro de 2016), o art. 150, § 7º, da CF/88, não impunha a restituição do ICMS nas hipóteses em que o valor praticado na operação do contribuinte substituído se revelasse menor do que a base de cálculo presumida para cálculo e recolhimento do imposto devido por substituição tributária. Aponta-se a necessidade de se observar a modulação temporal da eficácia da decisão exarada pelo STF no RE-RG 593.849 (Tema 201) nesse período.



    Sustenta-se que o período tratado nestes autos é anterior à decisão do RE-RG 593.849 (Tema 201), em relação ao qual a legislação paulista impunha, no parágrafo 3º do artigo 66-B da Lei 6.374/89, limitação à possibilidade de restituição. 



    Afirma-se que o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.851, assentou que o art. 150, § 7º, da CF/88 assegurava a restituição apenas na hipótese de não realização do fato gerador presumido e que o recolhimento do ICMS, por substituição tributária, era definitivo, sem obrigar a restituição aos particulares. 



    Aduz-se que, em relação ao período discutido neste recurso extraordinário, deve prevalecer a modulação temporal determinada no julgamento do RE-RG 593.849, a qual preservou os efeitos das limitações à restituição anteriormente existentes, entre as quais, figura a prevista no § 3º do art. 66-B da Lei estadual 6.374/89, questionada nesta ação.



    Assevera-se que a modulação temporal do decidido no Tema 201 fixou nova interpretação para a norma contida no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, segundo a qual tal preceito assegura a restituição do valor do ICMS não apenas nas hipóteses em que não se realiza o fato gerador presumido, mas também nos casos em que o preço efetivamente praticado se revela inferior àquele estimado como base de cálculo para o recolhimento do imposto no regime de substituição tributária. 



    Sustenta-se que no Tema 201 esta Corte estabeleceu que a nova orientação se aplica apenas aos litígios futuros e àqueles preexistentes submetidos à repercussão geral, o que significa que as disposições restritivas da restituição (entre as quais o parágrafo 3º do artigo 66-B, da Lei estadual 6.374/89) eram válidas e produziram efeitos até a publicação da nova decisão do STF que alterou a orientação precedente. 



    É o relatório.



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que, no julgamento do RE-RG 593.849 (Tema 201), que tratou da restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, o Plenário da Corte, ao interpretar o art. 150, § 7º, da Constituição Federal, reformou parcialmente o precedente da ADI 1.851, no sentido de legitimar a restituição do excesso, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa.



    Nessa oportunidade, fixou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Eis a ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento”. (RE 593.849, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 31.3.2017 REPUBLICAÇÃO: DJe 5.4.2017)



    Na mesma ocasião, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, consignando que ela deve “orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento (...)”. 



    Posteriormente, no julgamento dos segundos embargos de declaração opostos contra essa decisão, o relator, Ministro Edson Fachin, assim se manifestou a respeito da modulação dos efeitos daquela decisão: 



    “a formação de diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria” (RE nº 593.849/MG-ED-segundos, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 21/11/17).



    Percebe-se que, no julgamento dos embargos de declaração, o Plenário da Corte esclareceu que o marco inicial para produção dos efeitos jurídicos do que assentado no julgamento do Tema 201 ocorreria a partir da publicação da tese ou súmula da decisão, ou seja, o novo entendimento de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida somente se aplicaria para os fatos geradores ocorridos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito da repercussão geral (26.10.2016). 



    Ressalta-se que, na modulação, buscou-se resguardar as situações passadas, já transitadas em julgado, ou que nem foram judicializadas. No caso, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 30 de novembro de 2017, ou seja, após a publicação da ata de julgamento do RE 593.843



    Nesses termos, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos segundos embargos de declaração no RE-RG 593.846.



    Quanto à alegação de que essa modulação de efeitos não se aplica ao presente caso em razão da existência de legislação estadual autorizando o ressarcimento em determinadas condições, assim se manifestou a Corte de origem:



    “Na mesma data, também, foi julgada a ADI 2.777/SP, Rel. Designado Min. Ricardo Lewandowski, que objetivava a declaração de inconstitucionalidade do art. 66-B da Lei Estadual n. 6.374/1989, com redação dada pela Lei Estadual nº 9.176/1995, que, no Estado de São Paulo, já admitia o ressarcimento do ICMS quando base de cálculo efetiva da operação fosse inferior à presumida. A decisão possui a seguinte ementa:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DOICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I Combase no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.”



    Verifica-se, pois, que a tese fixada no julgamento do RE nº 593.849/MG em nada alterou a legislação paulista, que já autorizava a restituição do ICMS nas hipóteses de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação fosse inferior à presumida.



    Assim, se já havia previsão legal, inclusive julgada constitucional, não se mostra legítima qualquer limitação temporária à sua aplicação. Nesse sentido, inclusive, foi o entendimento proferido no voto do Min. Luiz Fernando Barroso no julgamento da aludida ADI:



    “Quer dizer, são ações em estados da Federação que previram precisamente a possibilidade de restituição do ICMS recolhido a maior, quando a operação subsequente não tinha a dimensão econômica da presunção. O Tribunal entendeu que essa presunção não é definitiva; é uma presunção que pode ser adequada à realidade fática subjacente. De modo que penso que essas leis sejam constitucionais. De maneira que nós estamos aqui superando o entendimento anterior que vigorava nessa matéria, por força da Ação Direta 1.871, da relatoria do eminente e muito estimado Ministro Ilmar Galvão. Por se tratar, Presidente, de leis que deferiam o benefício - portanto, asseguravam uma posição mais favorável para o contribuinte, e a ação é de constitucionalidade -, não vejo razão evidentemente para modular os efeitos temporais. Eu até admito, emdoutrina, a excepcional possibilidade de se modularemefeitos em uma ação declaratória de constitucionalidade; mas certamente este não é o caso.”



    Ocorre que, entre o ajuizamento e o julgamento da ADI 2.777/SP, o artigo 66-B da Lei Estadual nº 6374/1989 teve sua redação alterada pela Lei Estadual nº 13.291/2008, de modo a incluir parágrafo limitando o ressarcimento do ICMS apenas para a hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada por autoridade competente.



    Porém, este parágrafo padecia de inconstitucionalidade, uma vez que apresentou condicionante não prevista no texto constitucional. 



    A questão foi, pois, soberanamente tratada pelo Órgão Especial desta Corte, em 07.08.2019, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098-49.2018.8.26.0000,



    (...)



    Posteriormente, em 12 de agosto de 2020, em embargos declaratórios, o C. Órgão Especial esclareceu que “a modulação dos efeitos do julgado se dará à semelhança do estabelecido na Tese de Repercussão Geral nº 201, do C. Supremo Tribunal Federal”, ou seja, seria válido apenas para os “litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral”.



    Pois bem.



     Pretende a ré a declaração de que o ressarcimento de ICMS recolhido a maior, através de substituição tributária, quando a base de cálculo foi superior ao valor de venda efetivamente praticado, seja permitido somente a partir de fatos geradores ocorridos após 19 de outubro de 2016, nos moldes previstos pelo Comunicado CAT n. 14/2018, que possui o seguinte teor:



    (...)



    Porém, as decisões proferidas pelo C. Supremo Tribunal Federal e pelo Órgão Especial desta E. Corte em nenhum momento fizeram tal modulação. As decisões são claras ao afirmar que seus entendimentos devem ser aplicados de maneira plena aos processos ajuizados após os seus respectivos julgamentos, situação verificada nos autos, cujo ajuizamento se deu em 30 de novembro de 2019.



    E nem poderia ser diferente, pois, como já demonstrado, a legislação paulista já previa a restituição do imposto, tendo sido apenas ratificada pelo C. Supremo Tribunal Federal, e, regra geral, a declaração de inconstitucionalidade situação da condicionante imposta possui efeitos ex tunc. 



    Assim, deve prevalecer o entendimento da r. sentença que determinou a restituição do ICMS do período de dezembro de 2014 a outubro de 2016”. (eDOC 6, p. 4-9)



    Depreende-se do que trecho acima que o Tribunal de origem, ao examinar a legislação local aplicável à espécie, consignou o direito da parte recorrida à restituição do ICMS. Assim, verifica-se que a matéria debatida pelo tribunal de origem restringe-se ao âmbito da legislação local, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Nesses termos, incide no caso a Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal.



    Além disso, conforme bem salienta o pelo Ministro Roberto Barroso no julgamento do RE 1.358.062-ED-AgR, em caso idêntico, não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279 do STF, nos termos da ementa abaixo transcrita:



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (RE 1.358.062 ED-AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25.4.2022)



    Por fim, registro que o Plenário desta Corte, no julgamento do Tema 1060, RE-RG 1.222.648/SP, no âmbito da repercussão geral, reconheceu a inexistência de repercussão geral da matéria relativa à controvérsia sobre procedimentos, critérios e requisitos para restituição de imposto ou contribuição pago a maior no regime de substituição tributária progressiva.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 6, p. 10), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita



    Publique-se.



    Brasília, 30 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente