Tribunal: STF
Processo: RHC 213349
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-19
Data de publicação: 2023-01-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO  A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEDIDO SUCESSIVO. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 608.079/MG.



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). 



    3. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de Justiça negou provimento. Após, embargos de divergência não obtiveram êxito. 



    4. A defesa, então, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator não conheceu da impetração. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo.



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública de Minas Gerais alega ter sido ínfima a quantidade de drogas apreendidas (1,9g de maconha) e que não há provas da mercancia. Aponta a finalidade de uso pessoal. Aduz, caso não acolhida a tese anterior, estarem preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Defende que atos infracionais não podem ser utilizados para caracterizar maus antecedentes, tampouco impedir a aplicação da minorante.



    6. Requer, em sede liminar e no mérito, a desclassificação da conduta para a infração penal de posse de droga visando ao uso pessoal. Caso assim não se entenda, a observância da minorante, no grau máximo, e, por consequência, o estabelecimento de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. 



    Decido.  



    7. O Tribunal de Justiça, na apelação, afastou o pleito relativo à desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006:



    "(...) Narra a denúncia "que, no dia 30 de dezembro de 2017, por volta das 00h, policiais militares realizavam patrulhamento preventivo no centro da Cidade de Jaboticatubas/MG, quando visualizaram o denunciado em comportamento suspeito em frente ao estabelecimento comercial denominado "Bar Ypê", situado na Rua Benedito Quintino, 156. Concomitantemente, o denunciado ao avistar a viatura policial adentrou rapidamente ao estabelecimento e tentou desfazer-se dos materiais que encontravam-se dentro da bermuda que trajava. Ato contínuo, os militares procederam à busca pessoal com ele encontrando, em suas vestes, 21 (vinte e um) microtubos de substância que periciada comportou-se como cocaína, bem como 03 (três) porções de "Canabis sativa L", vulgarmente conhecida como maconha, além de um estilete, conforme auto de apreensão de fl. 07. Restou comprovado ainda, que a ação delituosa do denunciado fora praticada a menos de 30m (trinta metros) de uma unidade da Policia Militar.".



    A materialidade do crime está comprovada nos autos através do Auto de Prisão em Flagrante Delito de fls. 02/04, Auto de Apreensão de fl. 07, Boletim de Ocorrência de fls. 12/15, Laudo Toxicológico Preliminar de fls. 10 e 11 e Definitivo de fls. 55 e 88. 



    Da mesma forma, a autoria delitiva resta demonstrada nos autos e, em que pese à negativa da Defesa, especialmente, pela confissão extrajudicial do acusado e pelos relatos prestados pelos policiais militares participantes da diligência. 



    No inquérito policial, à fl. 04, o acusado assumiu a propriedade das substâncias entorpecentes e a sua destinação mercantil; todavia, em juízo, afirmou que as drogas seriam para seu consumo pessoal (mídia de fl. 50). 



    Em consonância a confissão extrajudicial, os milicianos que atuaram na operação relataram que, em patrulhamento de rotina, visualizaram o acusado em atitude suspeita de fronte ao bar e, procedidas buscas, lograram êxito os policiais em apreender substâncias entorpecentes, acabando o réu por confessar que as drogas seriam vendidas a terceiros (Anderson Romualdo e Ronei dos Santos, às fls. 02 e 03 — ratificação em midia de fl. 50). Neste contexto, inegável que as diversas porções apreendidas em poder do réu pelos milicianos constituem forte indício da destinação mercantil da droga.



    Feitas tais considerações, a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas é medida que impõe, não havendo, falar-se em desclassificação para o delito de uso” (e-doc. 1, p. 39-41; grifos nossos)



    8. Como bem assentou o Superior Tribunal de Justiça no apontado como coator (e-doc. 23), tendo as instâncias ordinárias assentado materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, alcançar conclusão em sentido diverso, de modo a desclassificar a conduta para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus, conforme assentado em precedentes de ambas as Turmas: HC nº 202.482-AgR/RJ (Rel. Min Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021); HC nº 195.185-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 19/04/2021, p. 26/04/2021); e HC nº 169.647-AgR,/RS (Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 14/06/2019, p. 1º/08/2019). Nessa linha, confira-se também:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece.”



    (HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos).



    9. Passo à análise do pedido sucessivo. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifos nossos).



    10. No caso, o Juízo sentenciante concluiu não preenchidos os requisitos, tendo em vista anotação alusiva a práticas anteriores de atos infracionais análogos ao tráfico, elemento que considerou evidenciar a dedicação do recorrente a atividades criminosas:



    “(...) Ademais, registra-se inviável a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 já que o réu não preenche os requisitos legais para a concessão do benefício, uma vez que, apesar de se tratar de agente primário e de bons antecedentes, restou comprovado que se dedica a atividades criminosas, haja vista que o registro de atos infracionais é elemento idôneo a ponto de justificar o não reconhecimento do tráfico na modalidade privilegiada, constando na certidão do acusado, à época em que era menor de idade, inúmeros registros de atos infracionais.” (e-doc. 1, p. 25; grifos nossos).



    11. A visão foi reiterada pelo Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação. Confira-se o trecho pertinente:



    “(...) Ainda que tecnicamente primário e de bons antecedentes, a extensa certidão ostentada pelo réu, apontando inúmeros registros, induzem a conclusão de dedicação a atividade criminosa, inviabilizando o reconhecimento da minorante do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06” (e-doc. 1, p. 41; grifos nossos).



    12. No ato apontado como coator, o STJ consignou estar em harmonia com a sua jurisprudência a consideração da prática de atos infracionais como premissa válida para demonstrar a dedicação a atividades criminosas (e-doc. 23).



    13. Entendo, porém, ser inidônea a fundamentação veiculada.



    14. O preceito em questão autoriza, atendidos os demais requisitos, a diminuição da pena imposta àquele que “não se dedique às atividades criminosas”. O menor de 18 anos, no entanto, não comete crime, por ser penalmente inimputável (art. 228 da Constituição da República), mas ato infracional, cujo processo e julgamento ocorre de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação correlata. Por conseguinte, não se lhe impõe pena, mas medida socioeducativa, a qual não repercute na esfera penal. 



    15. Não por outro motivo, o Plenário desta Suprema Corte assentou, há muito, que as condenações definitivas pela prática de atos infracionais são insuscetíveis de caracterizar maus antecedentes ou reincidência:



    “(...) no procedimento judicial para a apuração do ato infracional, como o próprio aresto recorrido reconhece, não se tem em vista a imposição de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de medida de caráter sócio-pedagógico para fins de orientação e de reeducação, sendo que, em se tratando de remissão com aplicação de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer característica de pena, porque não exige o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, não prevalece para efeito de antecedentes, e não se admite a de medida dessa natureza que implique privação parcial ou total da liberdade (...)”.



     (RE nº 229.382/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 26/06/2002, p. 31/10/2002; grifos nossos). 



    16. Assim, existem ao menos duas razões pelas quais considero ser inadequado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base na prática anterior de atos de infracionais.



    17. A primeira diz respeito à dogmática penal: se adolescente não comete crime (fato típico e ilícito praticado por agente culpável), contraria a lógica agravar-lhe a pena, atribuindo-lhe juízo de maior culpabilidade, em virtude de atos cometidos enquanto se encontrava fora do alcance da norma penal. 



    18. A segunda razão é o especial âmbito de proteção às crianças e aos adolescentes delineado no ordenamento jurídico pátrio a partir do art. 227 da CRFB, em cujos termos “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.



    19. A necessidade de se atentar para a proteção integral de crianças e adolescentes, evitando-se transferir para o âmbito penal consequências oriundas de fatos alusivos à menoridade, foi bem retratada pelo eminente Min. Edson Fachin, por ocasião do julgamento do HC nº 202.574-AgR/SP. Mostra-se particularmente elucidativo o seguinte trecho:



    “Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. 



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. 



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis. 



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. (...).”



    (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021; grifos nossos).



    20. Seguindo a mesma orientação, destaco precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 184.979-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 22/06/2020, p. 07/08/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A NEGAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA PARA SE REFAZER A DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 191.992-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 214.089-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/06/2022, p. 09/06/2022; grifos nossos).



    21. Acrescente-se que o recorrente, conforme assentado pelas instâncias antecedentes, é primário e não ostenta antecedentes criminais, tudo a indicar fazer jus à causa de diminuição em questão, voltada, como se sabe, ao traficante ocasional.



    22. Ante o exposto, acolhendo o pedido sucessivo, dou provimento ao recurso ordinário, com fundamento no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RISTF, a fim de determinar que se proceda à realização de nova dosimetria da pena imposta ao recorrente — processo nº 0000074-22.2018.8.13.0346, Juízo da Vara Única da Comarca de Jaboticatubas/MG —, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverão ser avaliados o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de janeiro de 2023. 



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator