Tribunal: STF
Processo: ARE 1464185
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (Doc. 29):



    Apelação. Crimes de importunação sexual. Recurso do Réu. Absolvição do crime praticado no ano de 2005 por insuficiência de provas. Não cabimento. Desclassificação dos crimes de importunação sexual para a contravenção penal de perturbação da tranquilidade. Impossibilidade. Pedidos de diminuição das penas, modificação do regime inicial, e de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos prejudicados. Recurso do Ministério Público. Condenação nos termos da denúncia. Possibilidade e necessidade. Materialidade e autoria demonstradas. Readequação da sanção penal. Não provimento ao recurso do Réu. Provimento ao recurso do Ministério Público 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi denunciado “como incurso, por duas vezes, no artigo 214 do Código Penal (com redação anterior a Lei 12.015/2009), e no artigo 213, §1º, do Código Penal, na forma do artigo 69 do mesmo Diploma Legal” (Doc. 2).



    Ao final da instrução, no entanto, o Juízo sentenciante desclassificou a conduta para importunação sexual (art. 215-A, caput, c/c art. 226, II, na forma do art. 69, todos do Código Penal), aplicando ao réu a pena de 5 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado (Doc. 4)



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, mas acolheu o recurso Ministerial, para condenar o recorrente à pena 39 anos de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos seguintes (Doc. 15):



    […] em concurso material (artigo 69,“caput”, do Código Penal), e em regime inicial fechado,às penas de: a. 12 (doze) anos de reclusão, pela acusação do crime de atentado violento ao pudor (artigo 214, parágrafo único, c/c artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal – fato praticado no ano de 2005); b. 12 (doze) anos de reclusão, pela acusação do crime de atentado violento ao pudor (artigo 214, parágrafo único, c/c artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal – fato praticado no ano de 2009); c. 15 (quinze) anos de reclusão, pela acusação do crime de estupro qualificado(artigo 213, § 3º, c/c artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal – fato praticado no ano de 2014). 



    Impetrou-se Habeas Corpus dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi concedida, “para anular o julgamento do Apelação Criminal n. 0001132-39.2018.8.26.0624 para que outro seja proferido, dessa vez, com a sustentação oral da defesa, determinando, ainda, a revogação da custódia cautelar do paciente, com o restabelecimento do comando contido na sentença para que o réu possa recorrer em liberdade.” (Doc. 28, fls. 19-29).



    Novamente julgado, o paciente foi condenado à pena de 39 anos de reclusão, 



    […] em concurso material (artigo 69, “caput”, do Código Penal), e em regime inicial fechado, às penas de:a. 12 (doze) anos de reclusão, pela acusação do crime de atentado violento ao pudor (artigo 214, parágrafo único,c/c artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal fato praticado no ano de 2005); b. 12 (doze) anos de reclusão,pela acusação do crime de atentado violento ao pudor(artigo 214, parágrafo único, c/c artigo 226, inciso II,ambos do Código Penal fato praticado no ano de 2009); c.15 (quinze) anos de reclusão, pela acusação do crime de estupro qualificado (artigo 213, § 3º, c/c artigo 226,inciso II, ambos do Código Penal fato praticado no ano de 2014) 



    Os Embargos de Declaração opostos contra esse julgado foram rejeitados (Doc. 33)



    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, o recorrente sustenta violação ao art. 5º, LV, LVII e XL, da CF/88.



    Alega que O presente processo foi pautado novamente para julgamento no dia 10 de fevereiro de 2022, de forma que os Nobres Desembargadores, acolheram a tese ministerial, sendo que o Relator apresentou voto idêntico ao anterior, proferindo a mesma pena de inacreditáveis 39 anos, e novamente determinou a imediata prisão do recorrente, fato que corrobora com o posicionamento do Desembargador, que comumente decreta a prisão em segundo grau nos seus julgamentos. 



    Sustenta, ainda, que “somando as pesquisas apresentadas nesta defesa ao histórico decisional do juízo, de novamente aplicar contra o paciente pena de 39 anos, decretando imediatamente sua prisão, ceifou gravemente a garantia da presunção da inocência com a vedação do direito de recorrer em liberdade, que lhe foi garantido na R. Sentença condenatória.” 



    Por fim, sustenta, que “o acórdão recorrido ao reformar a sentença de piso, e fundamentar que a lei nº 13.718/2018, não deve retroagir para beneficiar o recorrente, em razão das condutas praticadas pelo mesmo, tal posicionamento diverge e contraria de morte o que determina a Lei e a Constituição Federal.” 



    O Tribunal de origem inadmitiu o apelo extremo aos fundamentos de que (a) a matéria suscitada não possui repercussão geral (Tema 660); (b) a ofensa à Constitucional, ainda que existente, seria meramente reflexa, o que inviabiliza o conhecimento do Recurso Extraordinário; e (c) para ultrapassar as conclusões do acórdão recorrido seria necessário analisar os fatos e provas constantes dos autos, o que faz incidir, na espécie, a Súmula 279/STF (Doc. 44).



    No Agravo, o recorrente refuta os motivos da decisão atacada e reitera a inexistência dos óbices apontados (Doc. 48).



    É o relatório.



    DECIDO.



    Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).



    Eis os fundamentos do recorrente para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 37): 



    3.2 Da repercussão geral.



    Em relação ao item 3.1..infra: 



    […]



    Em razão do decreto prisional, conforme determinado no acórdão contra o recorrente, qual torna a decisão plenamente contaminada, eis que viola gravemente a Constituição Federal, o Código de Processo Penal e o Código de Processo Civil, sendo a decisão recorrida, totalmente ilegal, inclusive, importante frisar, que tal prática é comum na 6ª Câmara Criminal do TJ/SP, uma vez que, os julgadores que compõe a Câmara, ignoram de morte com suas decisões as Leis e a Constituição Federal, inclusive, tal fato foi matéria recente de julgamento no Supremo, qual proibiu a execução antecipada da pena, conforme votações e decisões apresentadas. 



    Há de salutar, que através do HC nº 666.179 interposto no Superior Tribunal de Justiça, foi concedida a ordem para o fim de anular o julgamento, em razão do cerceamento de defesa, pois, não havia sido concedido ao patrono do recorrente o direito de realizar sustentação oral, com a concessão da ordem foi determinado um novo julgamento, com direito a sustentação oral, e ainda revogou a custódia cautelar do Recorrente. 



    O presente processo foi pautado novamente para julgamento no dia 10 de fevereiro de 2022, de forma que os Nobres Desembargadores, acolheram a tese ministerial, sendo que o Relator apresentou voto idêntico ao anterior, proferindo a mesma pena de inacreditáveis 39 anos, e novamente determinou a imediata prisão do recorrente, fato que corrobora com o posicionamento do Desembargador, que comumente decreta a prisão em segundo grau nos seus julgamentos. 



    Longe de fazer juízo sobre o exercício da magistratura por parte do eminente magistrado que tem a relatoria do presente processo, a historicidade que se extrai dos seus julgados, as reportagens jornalísticas, as opiniões já emitidas sobre questões sensíveis do processo penal dão conta do risco de aplicação de PENAS ALTAS somadas à INCLUSIVE IMEDIATA DETERMINAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, como de fato já o fez em julgamento anterior, como novamente no acórdão guerreado. 



    Por conta disso, somando as pesquisas apresentadas nesta defesa ao histórico decisional do juízo, de novamente aplicar contra o paciente pena de 39 anos, decretando imediatamente sua prisão, ceifou gravemente a garantia da presunção da inocência com a vedação do direito de recorrer em liberdade, que lhe foi garantido na R. Sentença condenatória. 



    Incorre, assim, o acórdão, em plena nulidade, eis que além de contrariar dispositivo da Constituição Federal, ignora patentemente ainda, a repercussão geral que fora aplicada a matéria, conforme acima suscitado. 



    A insistência e audácia que são empregadas pelos julgadores que compõe a 6ª Câmara de Direito Criminal do TJ/SP, é tamanha, uma vez que, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 666.179, no Superior Tribunal de Justiça, qual, anulou o primeiro acórdão, diante do cerceamento de defesa configurado, foi restabelecido na brilhante decisão os comandos da sentença de piso, ou seja, que a expedição do mandado de prisão somente ocorreria após o trânsito em julgado. 



    Todavia, em total desrespeitos as Normas Constitucionais e Federais, quando do julgamento que exarou o acórdão guerreado, novamente foi decretada a prisão do recorrente, sem qualquer amparo e fundamento legal. Obrigando novamente o recorrente a socorrer-se do Superior Tribunal de Justiça, para o fim de evitar sua prisão de forma extremamente ilegal e nula. 



    Assim, o recorrente foi obrigado a impetrar o Habeas Corpus nº 722.857-SP, no Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Nobre Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, qual, em regime de plantão, deferiu a medida liminar, para caçar a ordem de prisão decretada no acórdão, sendo posteriormente, o parecer da Procuradoria Geral da República, favorável, e ao final pelo Nobre Ministro foi concedida a Ordem, de forma a garantir o direito do recorrente permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da presente ação. 



    Anexa ao presente as decisões proferidas no Habeas Corpus supracitado. 



    De tal forma, diante da patente contrariedade do acórdão a norma Constitucional, requerendo o reconhecimento da repercussão geral articulada, pelo extravasamento da questão, que encontra-se satisfatoriamente configurada. De rigor, portanto, o reconhecimento da repercussão geral e, consequentemente, o conhecimento deste recurso. 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Ainda que superado esse grave óbice, na presente hipótese, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA. 



    E se não bastasse, consoante acentuado no juízo inicial de admissibilidade, no que diz respeito à alegada violação ao art. 5º, LV, da CF/88, esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional, como na espécie.



    De todo modo, convém destacar o seguinte trecho do acórdão impugnado, ao condenar o recorrente pela prática dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor (redação anterior à Lei 12.015/2009): 



    […] A hipótese prevista no artigo 215-A do Código Penal, aqui aplicada retroativamente com o objetivo de beneficiar o Réu (porque os fatos ocorreram antes da vigência desse dispositivo), não se subsume às condutas praticadas, pois o tipo penal visa coibir situações de menor gravidade, não contemplando a específica e grave circunstância dessa conduta voltada contra criança e contra menor de 18 (dezoito) anos. 



    Como é de sabença, a Lei nº 13.718/18, tipificando a “importunação sexual”,buscou evitar a sensação de impunidade daquele agente que praticava atos libidinosos, antes considerados apenas como contravenção penal e punidos apenas com pena de multa, especialmente diante das recorrentes condutas de masturbação e ejaculação em transportes públicos. 



    A situação aqui tratada é bem diferente, seja porque praticada duas vezes contra vítima criança, e a terceira vez contra a mesma vítima, ainda menor de 18 anos, seja pela intensidade do dolo dos crimes praticados mediante grave ameaça, seja porque o Réu se prevaleceu de condições familiares e de hospitalidade para, de forma velada, praticar os crimes, seja pelas graves consequências verificadas no desenvolvimento emocional e social da vítima, tudo comprovado pelas provas técnica e oral, caracterizando fatos típicos que comportam rigorosa atenção do Poder Judiciário, pena de implícita aquiescência com essas violentas e repugnantes condutas. 



    Foi-se o tempo de se crer na Têmis de olhos vendados, ela precisa estar alerta e ver a realidade que a rodeia. Não pode, pois,a Justiça, como expõe a fundamentação da Sentença,ter somente um olho, um olhar somente para oenquadramento do fato típico em função do agentecriminoso. Deve ter o outro olho também abertoedirecionado à vítima e àqueles que sofrem asagruras da ilícita conduta, justamente para queaespada, como punição, dê-se na exata medida, no exato peso e na exata extensão da retribuição. 



    Assim, considerando que os dois primeiros crimes foram praticados antes da vigência da Lei nº 12.015/09, a subsunção é pelo artigo 214, parágrafo único, do Código Penal, coma redação dada pela Lei n° 8.072/90. Quanto ao terceiro crime, praticado no ano de 2014, mas em data imprecisa, a subsunção será pelo artigo 213,§ 1º, do Código Penal (aqui sim, com redação dada pela Lei nº 12.015/09). 



    Também é essa a orientação jurisprudencial formada por ambas as Turmas desta CORTE, ao apreciar casos análogos:



    [...]. 2. As instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, concluíram que a conduta praticada pelo paciente amolda-se ao tipo de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), cuja previsão legal engloba tanto a prática de conjunção carnal quanto atos libidinosos com vítima menor de catorze anos.



    3. Em se tratando de ato libidinoso praticado contra criança de dez anos de idade, incabível a desclassificação para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP). Precedentes.



    4. Agravo regimental não provido.



    (HC 172970 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 5/6/2020)



    [...] 2. Para acolhimento da tese de desclassificação do delito, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. A Primeira Turma desta Suprema Corte, no julgamento do HC 134.591/SP, Redator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, consignou que, sendo a vítima vulnerável, a conduta de manter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso diverso configura o crime mais grave do artigo 217-A do Código Penal, independentemente da adesão da vítima ao ato [...] (RHC 187445 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/4/2021).



    [...] ESTUPRO DE VULNERÁVEL DESCLASSIFICAÇÃO IMPORTUNAÇÃO SEXUAL INADEQUAÇÃO. O tipo penal previsto no artigo 215-A do Código Penal, além de constituir crime subsidiário, insuscetível de afastar a configuração de delito mais grave, não alcança atos libidinosos cometidos contra vulneráveis, os quais não dispõem de capacidade para consentir a prática de condutas sexuais (HC 182075, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 22/6/2020).



    No mesmo sentido: HC 193278 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 20/8/2021; RHC 190147 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 16/10/2020; HC 134591, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 11/12/2019; RHC 205615 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 16/3/2022; HC 174043 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 5/5/2020.



    Nesse contexto, (a) o exame da pretensão veiculada neste apelo situa-se no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à CONSTITUIÇÃO FEDERAL são meramente indiretas (ou mediatas); e (b) a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas, incidindo, assim, o óbice da Súmula 279 desta CORTE (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 



    Por derradeiro, está prejudicado o apelo no que se refere à decretação da prisão preventiva, pois o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus 722.857/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, concedeu de ofício a ordem , para determinar a expedição de contramandado de prisão, assegurando ao paciente o direito de recorrer em liberdade. (Doc. 36, fls. 16-27).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de outubro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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