Tribunal: STF
Processo: RHC 224556
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-03
Data de publicação: 2023-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 759.031/SC, submetido à relatoria do Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado ao cumprimento da pena de 24 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado, por duas vezes (art. 121, § 2º, I e IV, e art. 121, § 2º, IV e V, na forma do art. 71, parágrafo único, todos do Código Penal). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a fração de aumento referente à continuidade delitiva de 3/3 para 2/3, redimensionando a sanção penal ao patamar de 20 anos de reclusão. O acórdão recebeu a seguinte ementa: 



    APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. CRIMES CONTRA A VIDA (ART. 121, § 2°, I E IV, E ART. 121, § 2º, IV E V, NA FORMA DO ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DO CÓDIGO PENAL, EM CONTINUIDADE DELITIVA). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DEFENSIVO. 



    PRELIMINAR DE PREVENÇÃO COM BASE NO ART. 117 DO REGIMENTO INTERNO DO TJSC. NÃO ACOLHIMENTO. PROCESSO JULGADO PELA QUARTA CÂMARA CRIMINAL SEM CONEXÃO COM ESTES AUTOS. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO JULGADO POR ESTA COLENDA QUE ATRAI A COMPETÊNCIA. PREVENÇÃO FIRMADA. AFASTAMENTO DA PROEMIAL. 



    DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO PARA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) REFERENTE À CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO ACOLHIMENTO POR SE TRATAR DA MODALIDADE ESPECÍFICA. CONTUDO, FRAÇÃO OPERADA PELO JUÍZO EM TRÊS TERÇOS (3/3) QUE SE MOSTRA EXCESSIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO PLAUSÍVEL PARA TANTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SEM MÁCULAS. MODIFICAÇÃO PARA FRAÇÃO MÍNIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). PRECEDENTES. 



    RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 



    Ainda inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro Relator, em decisão confirmada pela Sexta Turma ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão:



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. MANUTENÇÃO DA RAZÃO DE 2/3, APESAR DA INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS. FRAÇÃO MANTIDA COM BASE NOS ASPECTOS E NA GRAVIDADE EM CONCRETO DOS DELITOS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TESES DE BIS IN IDEM E APLICAÇÃO ANALÓGICA DA FRAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA COMUM NÃO CONHECIDAS. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 



    1. No que tange à continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, além daqueles requisitos exigidos para aplicação do benefício penal da continuidade delitiva simples, são concomitantemente requisitos da modalidade específica que os crimes praticados sejam: I) dolosos; II) realizados contra vítimas diferentes; e III) cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.



    2. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça entende que, para a fixação da fração de aumento em razão da continuidade delitiva específica, também devem ser analisados, em conjunto, tanto o aspecto objetivo– número de infrações cometidas – como os subjetivos – relativos à verificação da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime. Assim, tal análise em conjunto permite que a fração de aumento leve em consideração os fatores subjetivos das condutas, e não apenas o número de crimes cometidos e de vetoriais negativadas.



    3. Na espécie, o Tribunal de origem, apesar de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, reduziu a fração de aumento em razão da continuidade delitiva específica do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, para a razão de 2/3, ao idôneo argumento de que a gravidade dos delitos, cometidos apenas porque uma das vítimas era de facção rival (motivo torpe) e estava embriagada no momento do crime (recurso que dificultou a defesa), justifica a fração adotada.



    4. Portanto, agiu corretamente a Corte local ao reconhecer que a fração de 2/3 pela continuidade delitiva específica é a adequada, apesar da inexistência de circunstâncias judiciais negativadas, uma vez que, além da própria gravidade dos delitos, o motivo dos crimes e o emprego de recurso que dificultou a defesa das vítimas foram consideradas por demais gravosas para a redução ainda maior da mencionada fração.



    5. Configuram inovação recursal em agravo regimental e, portanto, não passíveis de conhecimento, as teses de bis in idem na aplicação das qualificadoras dos homicídios e a sua utilização na fundamentação para a fração de 2/3 pela continuidade delitiva específica; bem como de possibilidade de aplicação analógica, ao presente caso, da fração de 1/6 da continuidade delitiva comum.



    6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. 



    Neste recurso, a Defensoria Pública alega, em suma, que o aumento da pena pelo crime continuado específico foi desproporcional. Enfatiza que as penas-base foram todas mantidas no mínimo legal, também por isso não há que se falar em desfavorabilidade do elemento subjetivo para fins de aplicação da fração de 2/3 pela continuidade delitiva. 



    Requer, assim, o provimento do recurso, para que seja readequada a pena do ora recorrente pela incidência da continuidade delitiva específica no patamar de 1/6 ou 1/3. 



    É relatório. Decido. 



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012). 



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça ratificou o aumento da pena referente ao crime continuado, fixado pela Corte estadual, com base nos seguintes argumentos: 



    […] 



    Verifica-se que o acórdão impugnado no habeas corpus reduziu a fração pela continuidade delitiva específica, in verbis (e-STJ fls. 1.073/1.074): 



    A Defensoria persegue a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) correspondente à continuidade delitiva, uma vez que os crimes são da mesma espécie, e cometidos mediante mais de uma ação, em tempo, lugar e modo de execução idênticos, contra vítimas diferentes. 



    O recurso merece acolhida, mas de forma parcial. 



    Analisando a malha processual, verifica-se que o acusado foi condenado pela prática de dois homicídios duplamente qualificados consumados, um contra Roberto Carlos Machado e outro contra Gislaine Maria Vogel, a qual se encontrava no interior do veículo em que Roberto foi morto. 



    O juízo a quo aplicou a regra do parágrafo único do art. 71 do Código Penal, "considerando o número de vítimas (duas), o motivo torpe do crime (fato 1 - rivalidade entre facções criminosas), a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os antecedentes e circunstâncias do crime, entendo adequado o aumento da pena na fração de 3/3 do crime mais grave (fato 1). Destaco que adoto o posicionamento de aumento mínimo de 2/3" (ev. 526 - grifou-se). 



    A fração deve ser alterada. 



    É certo que reconhecida a continuidade delitiva específica, pode o juiz aumentar a pena do crime mais grave até o triplo - respeitados os limites que seriam alcançados em caso de concurso material, e o de 30 anos, estabelecido no art. 75 do Código Penal -, devendo-se para tanto observar o número de condutas incriminadas bem como a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente e os motivos e as circunstâncias do crime. 



    O dispositivo, no entanto, é omisso quanto ao patamar mínimo de aumento, apenas expressando que o máximo será até o triplo. 



    Sobre o assunto, recolhe-se da doutrina de José Antonio Paganella Boschi: 



    Como não há registro de margem mínima da exasperação nessa modalidade de concurso de crimes, pois o legislador, no parágrafo único ao art. 71, contentou-se em indicar a margem máxima (até o triplo), parece-nos que, em atenção ao sentido da garantia da individualização da pena, o juiz pode e deve adotar, como margem mínima, a fração de 2/3, prevista como prevista como teto, no caput do art. 71. 



    Dizendo de outro modo: a fração de 2/3 da pena provisória estabelecida para o concurso de crimes cometidos sem grave ameaça ou violência à pessoa corresponderá à fração mínima a ser imposta na continuidade delitiva cometida com emprego de grave ameaça ou violência à pessoa. Conforme seja o número de vítimas, a exasperação poderá alcançar, portanto, o máximo legalmente previsto: o triplo. 



    Insta-se: a quantificação da majorante, dentro das margens de dois terços e nove terços (que correspondem estes ao triplo) deve obedecer o critério progressivo do número de crimes, próprio do concurso de crimes (formal e continuado). Assim: para dois crimes, 2/3, três, 3/3, quatro, 4/3, cinco, 5/3, seis, 6/3, sete, 7/3, oito, 8/3 e 9 crimes, o limite máximo de 9/3. 



    O critério do número de crimes - especificamente na hipótese do concurso previsto no parágrafo 71 do CP - não é exclusivo, já que também influenciará no processo de quantificação da majorante - dentro das margens sugeridas - o percentual do (des)valioso a ser obtido pelo juiz quando do exame das operadoras elencadas no art. 59 do CP, conforme dispõe aliás, explicitamente, o antes citado parágrafo único do art. 71 (Das penas e seus critérios de aplicação.7. ed. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2014. p. 265 - grifou-se). 



    [...] 



    Diante dessas colocações, tendo em vista que sua excelência não lançou fundamento plausível sobre a fração de três terços (3/3), considerando que não houve nenhuma circunstância judicial valorada de forma negativa, adequada a mitigação para a quota mínima de 2/3 (dois terços). (Grifei.) 



    Assim, observa-se que o Tribunal de origem, de forma escorreita, não atendeu ao pleito de aplicação da fração de 1/6 referente à continuidade delitiva por se tratar da modalidade específica. Todavia, reduziu a fração para 2/3, inserida como teto no lapso quantitativo do art. 70 do Código Penal. 



    Pois bem. Quando se trata da continuidade delitiva comum, o aumento admitido é de 1/6 no caso da prática de duas infrações, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a fração de aumento de pena pela continuidade deve corresponder ao número de infrações penais cometidas. 



    Todavia, no que tange à continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do CP, além daqueles exigidos para aplicação do benefício penal da continuidade delitiva simples, são, concomitantemente, requisitos da modalidade específica que os crimes praticados sejam: I) dolosos; II) realizados contra vítimas diferentes; e III) cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. 



    Segundo a Corte local, os três requisitos foram preenchidos, de modo que foi reconhecida a prática de dois delitos de homicídios qualificados. Ademais, observa-se que o aumento foi reduzido para a fração de 2/3, com lastro na fundamentação relativa à gravidade dos crimes, cometidos apenas porque uma das vítimas era de facção rival (motivo torpe) e estava embriagada no momento do crime (recurso que dificultou a defesa). 



    Tudo indica, portanto, que, apesar da inexistência de circunstâncias judiciais desabonadas, o Tribunal impugnado fundamentou idoneamente a fração aplicada pela continuidade delitiva específica, notadamente porque o Superior Tribunal de Justiça entende proporcional a manutenção de fração mais elevada quando se trata de continuidade delitiva específica em que o elemento subjetivo (no caso, o motivo torpe e o recurso que dificultou a defesa da vítima do homicídio que teve a pena mais grave) pesa em desfavor do agente. 



    Acerca do tema, "este Tribunal Superior é firme em assinalar que a escolha da fração do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, referente à continuidade delitiva específica, é orientada pela quantidade de delitos cometidos, além da análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do agente, bem como dos motivos e das circunstâncias do crime" (AgRg no AREsp n. 1.942.656/AL, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 16/3/2022). 



    […]



    Portanto, ao reconhecer que a fração de 2/3 pela continuidade delitiva específica é a adequada (apesar de ter sido a pena-base mantida no mínimo legal), pois, além da própria gravidade dos delitos, o motivo dos crimes e o emprego de recurso que dificultou a defesa das vítimas foram considerados por demais gravosos para a aplicação da pleiteada razão de 1/6, o Tribunal a quo não cometeu nenhuma ilegalidade, tendo fundamentado a escolha da fração da continuidade delitiva específica com base na análise dos aspectos subjetivos citados, de modo que o acórdão se encontra em harmonia com o entendimento desta Corte. 



    Em outras palavras, não faz jus o recorrente à fração de 1/6 pleiteada em razão do número reduzido de crimes e da inexistência de circunstâncias judiciais negativadas na primeira fase, pois a fração aplicada pela continuidade delitiva específica levou em consideração não apenas o número de delitos mas também, como dito, as circunstâncias do motivo torpe e do recurso que dificultou a defesa das vítimas. 



    Logo, considero legítima a redução da fração de aumento da pena pela continuidade delitiva específica para 2/3, apesar de não ter havido o desabono de circunstâncias do art. 59 do CP, uma vez que os elementos subjetivos considerados pela Corte de origem (a gravidade das condutas pelo motivo torpe e pelo emprego de recurso que dificultou a defesa das vítimas) pesou contra o agravante. 



    E essa é a regra da continuidade delitiva específica, ou seja, analisar tanto o número de infrações cometidas, como as circunstâncias dos delitos, que, no caso, evidenciam-se negativas pelo motivo torpe e pelo uso, por parte do agente, de recurso que dificultou a defesa das vítimas, mesmo não tendo havido a exasperação das penas-bases. 



    Por oportuno, cito o seguinte trecho do parecer ministerial oferecido para instruir o mandamus: (e-STJ fl. 1.114): 



    Como se verifica, o magistrado, dentro da discricionariedade na apreciação das circunstâncias do caso em concreto, decidiu pela fração de 3/3. Não obstante seja possível o aumento em até o triplo, o Tribunal corretamente reduziu a fração para 2/3, tendo em vista as peculiaridades do caso. 



    Apesar de não haver negativação das circunstâncias judiciais, tais elementos foram levados em consideração para qualificar o delito, tendo sido registrado pelo magistrado que o crime foi cometido por motivo torpe, e com circunstâncias desfavoráveis, quais sejam, para assegurar o cometimento de outro homicídio e instigado por inimizade entre facções. 



    Tais circunstâncias são suficientes para a exasperação do crime continuado em tais proporções. Ressalta-se que a legislação não previu fração mínima para o aumento da pena, mas o limitou em até o triplo. Com efeito, tem-se que 2/3 se amostra razoável diante de todos os elementos mencionados. 



    Dessa forma, dentro da sua discricionariedade, agiu acertadamente o Tribunal ao apreciar tais elementos, fundamentando adequadamente a decisão, não cabendo revisão da fixação da sanção penal, pois ausente qualquer teratologia no julgado. (Grifei.) 



    Desse modo, além do número de infrações, o Tribunal impugnado corretamente levou em consideração o fato de se tratarem de crimes cujas peculiaridades justificam a fração de 2/3 de aumento pela continuidade delitiva específica, não havendo ilegalidade no posicionamento adotado. 



    Por fim, acrescente-se que a tese de bis in idem pela utilização dos mesmos elementos para qualificar o delito e adotar fração maior pela continuidade delitiva não foi apresentada nas razões do mandamus, tratando-se de verdadeira inovação recursal em agravo regimental, que, portanto, não pode ser conhecida por esta Corte Superior, mesmo entendimento que se aplica ao pleito de aplicação analógica da fração de 1/6 prevista para a continuidade delitiva comum. 



    Não há ilegalidade no acórdão impugnado. Com efeito, aos delitos cometidos pelo recorrente foi reconhecida a denominada continuidade delitiva específica ou qualificada, prevista no parágrafo único do art. 71 do Código Penal, que se aplica aos crimes dolosos continuados, contra vítimas diferentes, praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. Justamente por serem crimes violentos, atingindo bens personalíssimos, a pena merece tratamento mais severo que a continuidade simples (aplicável aos demais crimes) prevista no caput do art. 71 do Código Penal.



    Na hipótese qualificada, estabelece a legislação penal que o juiz poderá aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo. O juízo de exasperação da pena, entretanto, não está atrelado somente ao número de infrações cometidas, como ocorre na continuidade simples, devendo-se considerar também as circunstâncias judiciais atinentes à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social e à personalidade do agente, bem como aos motivos e às circunstâncias do crime.



    No caso em apreço, o recorrente foi condenado por dois crimes de homicídio qualificado. E, conforme bem destacado no acórdão impugnado, Apesar de não haver negativação das circunstâncias judiciais, tais elementos foram levados em consideração para qualificar o delito, tendo sido registrado pelo magistrado que o crime foi cometido por motivo torpe, e com circunstâncias desfavoráveis, quais sejam, para assegurar o cometimento de outro homicídio e instigado por inimizade entre facções. 



    Dessa forma, o aumento da pena em 2/3 atende aos critérios insertos no parágrafo único do art. 71 do CP, além de se mostrar razoável e proporcional à luz do quadro fático declinado pelas instâncias ordinárias, não havendo, portanto, constrangimento ilegal a ser sanado nesta via estreita. Ilustrativo do tema:



    O aumento da pena em razão do crime continuado se fundamentou na regra consoante a qual nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas até o triplo (CP, art. 71, parágrafo único), levando em consideração as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, especialmente as de índole subjetiva.



    Tal regra se relaciona aos crimes continuados perpetrados contra os bens personalíssimos de vítimas diferentes, como é o caso da vida, desde que praticados dolosamente e com violência ou grave ameaça à pessoa. Daí a consideração de que tal espécie de crime continuado merece tratamento mais severo do que o ministrado para os demais crimes continuados, estes regulados no caput do art. 71, do CP.



    (HC 92819, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 15/8/2008)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de fevereiro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente