Tribunal: STF
Processo: ARE 1372162
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-04
Data de publicação: 2023-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, INC. II, DA LEI Nº 8.137, DE 1990. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. TEMAS RG Nº 339, Nº 660, Nº 925 E Nº 937. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO AO STF. ALEGAÇÃO DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NECESSIDADE DE REEXAME PRÉVIO DE CONTEÚDO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. NA PARTE CONHECIDA, NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário, manejado com base no art. 102, inc. III, al. “a”, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2°, II, DA LEI N. 8.137/90, POR 27 VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECORRENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, O VALOR DO ICMS DECLARADO. TRIBUTO INDIRETO, COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO, PORQUANTO EMBUTIDO NO PREÇO FINAL DA MERCADORIA. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. DESCABIMENTO. IMPOSTO INDIRETO (ICMS). PAGAMENTO EFETUADO PELO CONSUMIDOR FINAL E NÃO PELA EMPRESA, QUE POSSUI TÃO SOMENTE O ÔNUS DE ARRECADAR E REPASSAR O VALOR AO FISCO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2°, II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO ACOLHIMENTO. SANÇÃO DE NATUREZA PENAL. INEXISTÊNCIA DE PRISÃO CIVIL. MATÉRIA ENFRENTADA EM JULGADO COM REPERCUSSÃO GERAL NO STF. TEMA 937. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL PREENCHIDOS. DELITO CONSUMADO MENSALMENTE. MANUTENÇÃO DA MAJORAÇÃO DA PENA. MANIFESTAÇÃO DA PGJ PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO, DE OFÍCIO. NÃO ACOLHIMENTO. CRIME CONTINUADO. EXEGESE DO VERBETE SUMULAR 711 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA COM BASE NA PENA EM CONCRETO. VIGÊNCIA DA LEI N. 12.234/10.”



    2. Nas razões do recurso extraordinário, o ora agravante apresenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, sustenta, em síntese, violação aos arts. 5º, incs. XXXIX, LV, LVII, LXVII, e, 93, inc. IX, da Constituição da República. Ao final, requer: “a) o reconhecimento da existência de repercussão geral nos moldes do tópico I deste petitório, com o conhecimento e regular processamento do presente recurso extraordinário, consoante o disposto no CPC e no RISTF; b) o deferimento em sede de antecipação da tutela da pretensão recursal, a fim de que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso extraordinário, para que seja determinada a suspensão do cumprimento imediato da pena determinado no acórdão recorrido, para que o Acusado não seja compelido a cumprir a pena restritiva de direito que foi condenado, de forma imediata, antes do trânsito em julgado da sentença, até o trânsito em julgado da sentença; c) ao final, o provimento do presente recurso extraordinário em tela, para reconhecer a ofensa perpetrada em desfavor dos artigos 5.°, LV e 93, IX, ambos da Constituição Federal, que este Colendo Superior Tribunal Federal decrete a CASSAÇÃO do referido aresto guerreado (decisão dos embargos declaratórios interposto no Tribunal de Justiça de Santa Catarina), para que outro em seu lugar seja proferido, sanando a questão omissa delineada nos mesmos, determinando, para tanto, o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina, para fins de julgamento do respectivo embargos, para se manifestar sobre a aplicabilidade dos artigos 2.°, II da Lei 8.137/90, 5°, LXVII da Constituição Federal, 18 do Código de Processo Penal, 5.°, XXXIX da Constituição Federal, 1.° do Código Penal, 147, da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84), 5.°, LVII da Constituição Federal, 619 do Código de Processo Penal, 93, IX, 5,°, LV, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil ao caso em tela, a fim de proporcionar o prequestionamento da matéria; d) subsidiariamente, havendo reconhecimento do prequestionamento dos artigos constitucionais acima mencionados, requer-se o provimento do presente recurso extraordinário em tela, para que, reconhecendo-se e expurgando-se a contrariedade praticada em face do artigo 5.°, LXVII da Constituição Federal, para que o Recorrente seja integralmente absolvido da imputação que lhe foi feita, por se mostrar ilegal a prisão civil, por dívida; e) subsidiariamente, havendo reconhecimento do prequestionamento dos artigos constitucionais mencionados no item "b", requer-se o provimento do presente recurso extraordinário em tela, para que, reconhecendo-se e expurgando-se a contrariedade praticada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina em face do artigo 5.°, XXXIX da Constituição Federal, para que o Recorrente seja integralmente absolvido da imputação que lhe foi feita, por não restar configurada na sua conduta o dolo, e por consequência desta situação, não ter configurado o crime imputado no artigo 2.°, II da Lei 8.137/90; f) subsidiariamente, havendo reconhecimento do prequestionamento dos artigos constitucionais acima mencionados, requer-se o provimento do presente recurso extraordinário em tela, para que, reconhecendo-se e expurgando-se a contrariedade praticada em face do artigo 5.°, LVII da Constituição Federal, para que seja afastada a determinação de ofício de imediato cumprimento da pena restritiva de direito.”



    3. Foram apresentadas contrarrazões pela parte recorrida.



    4. O recurso extraordinário foi inadmitido pelo Tribunal de origem mediante aplicação dos Temas nº 339, nº 660, nº 925 e nº 937 da sistemática da Repercussão Geral, bem como do enunciado nº 279 da Súmula e por demandar análise de legislação infraconstitucional.



    5. Interposto agravo contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante sustenta existir o prequestionamento da matéria arguida em sede de apelo extremo e ter o acórdão impugnado contrariado “o princípio da presunção de inocência, art. 5º, LVII, da Constituição Federal, em todo seu alcance, como norma de tratamento, norma probatória e norma de juízo, incumbe ao órgão acusador, e se assim não o fizer a prolação de sentença de pronúncia com base exclusiva em elementos produzidos no inquérito policial, é inadmissível.”



    6. Por fim, pugna pelo provimento do agravo, “a fim de se reformar integralmente a decisão agravada, de forma a ser acolhido o recurso especial em sua integralidade”.



    É o relatório.



    Decido.



    7. Após detida análise dos autos, com o cotejo entre as razões recursais apresentadas e a decisão de inadmissão recursal prolatada pelo Juízo a quo, verifica-se ser o caso de inadmissibilidade do presente agravo em recurso extraordinário, pelas razões que passo a expor.



    8. Primeiramente, no tocante à alegada ausência de fundamentação do acórdão recorrido, verifico que o Tribunal de origem aplicou os Temas nº 339, nº 660, nº 925 e nº 937 do ementário da Repercussão Geral e inadmitiu o recurso extraordinário.



    9. Ocorre que, no julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 760.358/SE, da relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, o Plenário desta Corte assentou não caber recurso ou outro instrumento processual para o Supremo Tribunal Federal contra decisão na qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem, in verbis:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 



    1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 



    2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 



    3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 



    4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.”



    (AI nº 760.358/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 19/11/2009, p. 19/02/2010).



    10. Essa orientação jurisprudencial foi acolhida pela legislação processual vigente, a qual, nos termos do § 2º do art. 1.030 e do caput do art. 1.042, ambos do Código de Processo Civil, previu o “agravo interno” como recurso cabível contra decisão da Presidência do Tribunal, ou Turma Recursal de origem, que aplica a sistemática da repercussão geral para inadmitir, negar seguimento ou concluir como prejudicado o recurso extraordinário.



    11. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, LIV E LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS 339 E 660. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO DIRIGIDO A ESTA SUPREMA CORTE CONTRA DECISÃO DA ORIGEM QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INJURIA RACIAL. MATERIALIDADE E AUTORIA CONSIGNADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. Pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que incabível agravo para o Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral (arts. 1.036 a 1.040 do CPC) pelo Tribunal de origem. 



    2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo interno conhecido e não provido.”



    (ARE nº 1.397.810-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, j. 03/11/2022, p. 09/11/2022; grifos acrescidos).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Decisão mista. Capítulo no qual se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. Inadmissibilidade do recurso. Precedentes. Agravo não provido. 



    1. É incabível recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral no juízo de origem. 



    2. A orientação consolidada na Corte foi agasalhada no Código de Processo Civil de 2015, o qual prevê como instrumento processual adequado contra a aplicação do instituto da repercussão geral a interposição de agravo interno perante o próprio tribunal de origem (art. 1.030, § 2º, do CPC). 



    3. Segundo a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a parte deve impugnar, na petição de agravo regimental, todos os fundamentos da decisão que pretende infirmar, o que não ocorreu na espécie.



    4. Agravo regimental não provido.”



    (ARE nº 1.390.148-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 05/09/2022, p. 28/09/2022; grifos acrescidos).



    12. No caso em análise, o agravante não interpôs no Tribunal de origem o agravo interno previsto no art. 1.021 do Código de Processo Civil, tornando-se preclusa a matéria referente à aplicação dos Temas RG nº 339, nº 660, nº 925 e nº 937.



    13. Além disso, no que concerne à arguição de excludente de ilicitude em decorrência da inexigibilidade de conduta diversa e de violação pelo acórdão do art. 5º, inc. XXXIX, da CRFB, o apelo extremo não se faz cabível, uma vez que a análise de tais pontos imporia o reexame do quadro fático-probatório, sabidamente inadmissível nesta sede recursal.



    14. Com efeito, para transcender a cognição do Juízo a quo, far-se-ia necessário o incursionamento em todo o conteúdo de provas e documentos constantes dos autos, o que, frise-se, é inviável nesta via estreita.



    15. Assentada tal premissa, extraio do voto condutor do acórdão recorrido trecho que ressalta os aspectos fático-probatórios que conduziram à confirmação da condenação do recorrente, os quais, como dito, são insuscetíveis de revolvimento na seara extraordinária:  



    “(...) Da mesma maneira, não há que se falar em exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa em virtude de supostas dificuldades financeiras sofridas pela empresa. Isso porque, conforme já exaustivamente afirmado, o ICMS é imposto indireto, cuja carga econômica recai sobre o consumidor final, devendo a empresa administrada pelo réu efetuar o recolhimento e repasse das verbas aos cofres públicos.



    (...)



    Destaque-se, outrossim, que para a configuração do delito imputado ao apelante, é suficiente a vontade livre e consciente de não recolher aos cofres públicos o valor arrecadado dos consumidores, como contribuinte, sendo prescindível a presença do dolo específico de enriquecimento ilícito ou de dano ao erário, bastando, para sua configuração, somente o dolo genérico” (e-doc. 9, p. 8-9).  



    16. Dos excertos transcritos, denota-se que o julgamento pautou-se nas provas constantes do feito, sem evidência de teratologia, diante do que fica patente o intuito do recorrente em revolver o conteúdo fático-probatório dos autos.  



    17. Assim, somente a partir do reexame dos elementos probatórios constantes dos autos seria possível concluir de forma diversa do consignado pelo Colegiado a quo, o que, ressalte-se, é inviável neste campo extraordinário, ante o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.



    18. Confiram-se, nessa linha, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90. ALEGADA ATIPICIDADE. EXCLUDENTE DE INEGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. TEMAS 660 E 937 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O Supremo Tribunal Federal já assentou que suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário (RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 Tema 660). 



    2. O Plenário, ao julgar o ARE 999.425-RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tema 937, reconheceu existente a repercussão geral da matéria constitucional igualmente versada no presente recurso e reafirmou a jurisprudência desta Corte, no sentido de que os crimes contra a ordem tributária não violam o art. 5º, LXVII, da Constituição Federal. 



    3. A pretensão de ver reconhecida, no caso, o acolhimento do pleito absolutório, tendo em vista as teses defensivas sobre a atipicidade e a excludente da inexigibilidade de conduta diversa, demandaria o reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, nos termos da Súmula 279 do STF. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (ARE nº 1.294.738-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 24/03/2021; grifos acrescidos).



    “DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRARDINÁRIO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF.”



    1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 999.425-RG (Tema 937), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, reconheceu a existência de repercussão geral de matéria e reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal. 



    2. A discussão acerca da ocorrência da materialidade e autoria dos crimes passa necessariamente pela análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF). Precedente. 



    3. Agravo interno a que se nega provimento.”



    (RE nº 1.263.366-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04/05/2020, p. 19/05/2020).



    19. Ademais, as questões referentes à existência dos requisitos para o reconhecimento da alegada atipicidade da conduta foram dirimidas mediante a análise das normas constantes em legislação infraconstitucional (Código Penal), o que revela inviável sua reanálise em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição da República. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OFENSA REFLEXA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O Tribunal de origem, mediante análise e interpretação do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, afastou a tese da atipicidade da conduta. Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que eventuais ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    2. Esta CORTE manifestou-se no sentido de que os crimes contra ordem tributária não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição (ARE 999.425 RG/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Dje 16/03/2017, Tema 937). 



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.235.965-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 05/11/2019, p. 21/11/2019).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e processual penal. 3. Artigo 1º, I, da Lei 8.137/1990. Sonegação fiscal. Crime contra a ordem tributária. 4. Pena pecuniária. 5. Ofensa indireta e reflexa dos princípios constitucionais. 6. Necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. 7. Óbice da Súmula 279/STF. 8. Tema 660 da sistemática de repercussão geral. 9. Precedentes. 10. Agravo regimental desprovido.”



    (ARE nº 1.166.973-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 15/02/2019, p. 22/02/2019).



    20. Ante o exposto, conheço, em parte, do agravo em recurso extraordinário, e, nesta parte, nego-lhe provimento, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de março de 2023.



        Ministro ANDRÉ MENDONÇA



        Relator