Tribunal: STF
Processo: RHC 217495
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 734.388/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).  



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, à apelação da defesa, para fixar a pena-base no mínimo legal, ante a impossibilidade de consideração de condenação anterior pelo delito de posse de entorpecente para uso próprio como maus antecedentes, bem assim afastar, para fins de reincidência, condenação cuja pena se extinguiu há mais de 5 anos. Manteve a não aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de drogas. A pena foi redimensionada para 5 anos de reclusão, mantido o regime fechado, e pagamento de 500 dias-multa.



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ, tendo o Relator indeferido liminarmente o habeas corpus. Contra essa decisão, seguiu-se o mencionado agravo.



    5. Neste recurso, a defesa afirma preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Sustenta ser inviável afastar o redutor tão somente em razão de condenação ocorrida em passado distante, a qual não gera nem mesmo reincidência. Ressalta serem as demais circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente.



    6. Requer a incidência do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de drogas.



    7. A Procuradoria-Geral da República opina pelo não provimento do recurso.



    8. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça revelou o trânsito em julgado do título condenatório, ocorrido em 21/03/2022.  



    É o relatório.  



    Decido.



    9. Observa-se que a condenação transitou em julgado em 21/03/2022, tendo sido formalizada a impetração no STJ apenas em 07/04/2022, ao que se seguiu a interposição deste recurso ordinário, em 1º/07/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    10. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, teratologia ou mesmo abuso de poder na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem este processo, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    11. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, assentou:



    “As penas merecem correção.



    A pena-base foi acrescida de um sexto pelo mau antecedente de posse de droga para uso próprio (fl. 135). Na segunda etapa do cálculo, houve mais um aumento pela reincidência específica (fl. 135). E tal reincidência impediu aplicação do redutor legal, ficando as penas em seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e pagamento de seiscentos e oitenta dias-multa, no piso.



    Pois bem, já se sabe que condenação pelo delito de posse de entorpecente para uso próprio não gera mau antecedente nem reincidência. Isto posto, a pena-base é fixada no mínimo legal.



    Na segunda etapa da dosimetria, anota-se que a pena correspondente ao crime de tráfico foi efetivamente cumprida em 10.12.2015 (fl. 143), mas declarada extinta por sentença apenas em 23.2.2017 (fl. 142). Prevalece, para fins de caracterização de reincidência, a data mais favorável, pelo que fica afastada a reincidência e o aumento a ela correspondente.



    Permanecem as penas, nesta fase do cálculo, em cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, no piso.



    Por fim, apesar do afastamento da reincidência, não se aplica o redutor legal, porquanto a existência de tal condenação em passado recente e a prática do crime aqui analisado demonstram claramente que o réu não se emendou e, pelo contrário, apesar de arrumar meio lícito de ganho financeiro, continua traficando. E ainda usa um imóvel em construção de sua mãe para esconder sua vida dupla.” (e-doc. 4, p. 8-9; grifos nossos).



    12. O Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado coator, afirmou inexistir constrangimento ilegal decorrente da não incidência do redutor previsto art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, ante a existência de maus antecedentes. Eis os fundamentos lançados:



    “Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, mais o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), por levar consigo 21 porções de cocaína (8,820g) e 20 porções de maconha (36,960g) (fls. 9/21).



    Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.



    No julgamento da apelação criminal, o Tribunal de origem consignou:



    "Por fim, apesar do afastamento da reincidência, não se aplica o redutor legal, porquanto a existência de tal condenação em passado recente e a prática do crime aqui analisado demonstram claramente que o réu não se emendou e, pelo contrário, apesar de arrumar meio lícito de ganho financeiro, continua traficando. E ainda usa um imóvel em construção de sua mãe para esconder sua vida dupla." (fl. 30)



    A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.



    No caso, o fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar o aludido redutor foi o da existência de maus antecedentes, o que se mostra correto, de acordo com a orientação jurisprudencial desta Corte.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: (...)” (e-e-doc. 31, p. 2, grifos nossos).



    13. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. ” 



    14. Na espécie, apesar de a condenação, cuja pena se extinguiu há mais de 5 anos, ter sido afastada para efeitos de reincidência, permaneceu considerada como maus antecedentes, de modo a justificar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado. O que decidido pelas instâncias antecedentes está em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o qual, apreciando o Tema nº 150 do ementário da Repercussão Geral, assentou a possibilidade de valoração negativa dos antecedentes utilizando-se de condenação cuja pena se extinguiu há mais de 5 anos, fixando a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE nº 593.818/SC, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020). Eis a ementa do referido julgado:



    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.”



    (RE nº 593.818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, Sessão Virtual, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020; grifos nossos).



    15. Em virtude dos maus antecedentes, não estão atendidos, portanto, os requisitos para o implemento do benefício, inexistindo constrangimento ilegal. Nessa linha: HC nº 199.249/SP (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 28/06/2021); e HC nº 191.580-AgR/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/11/2020, p. 04/12/2020). E, ainda:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. A decisão mediante a qual inadmitido habeas corpus equipara-se a pronunciamento denegatório, sendo impugnável mediante recurso ordinário. PENA – DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Ante diversas condenações definitivas, viável é, na individualização da pena, considerar uma, como maus antecedentes, e outra, a título de reincidência. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Maus antecedentes e reincidência afastam a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais.”



    (RHC nº 201.227/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...) 9. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 afastada pelas instâncias anteriores forte nos maus antecedentes do paciente. Precedentes. (...) 14. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 208.260-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/02/2022, p. 15/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. ‘i’). 2. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4. Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 211.324-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 10/01/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).



    “PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO-PREENCHIMENTO DE UM DOS SEUS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade de a extinção dos efeitos da reincidência (art. 64, I, do Código Penal) eliminar os efeitos de maus antecedentes para fins de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/07. 2. O § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 trouxe uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao agente que cumpre os seguintes requisitos cumulativamente: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3. Não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, se o juízo de 1º grau reconheceu que o paciente registra maus antecedentes, fato este ainda confirmado em sede de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. 4. Esta Corte tem orientação pacífica de que condenação criminal não considerada para efeito de reincidência - em razão de decurso de prazo previsto no artigo 64, I, do Código Penal - pode vir a sê-lo para efeito de maus antecedentes quando da análise das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. 5. Com base no disposto no art. 33, § 4°, da Nova Lei de Drogas, a não-utilização da causa de diminuição de pena deve-se ao fato da existência de maus antecedentes criminais (CP, art. 59). 6. Habeas corpus denegado.”



    (HC nº 98.803/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 18/08/2009, p. 11/09/2009; grifos nossos).



    16. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator