Tribunal: STF
Processo: Rcl 61532
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-27
Data de publicação: 2023-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional com pedido de medida liminar, proposta por Telemont Engenharia de Telecomunicações S/A, em face de acórdão da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, proferido nos autos do Processo 0010643-41.2015.5.03.0015.



    Na petição inicial, a reclamante alega, em síntese, que a decisão reclamada teria incorrido em ofensa ao decidido no julgamento da ADPF 324 e à Súmula Vinculante 10, ao afastar a incidência do art. 94, II, da Lei 9472/97.



    Nesses termos, assevera que “ao entender pela ocorrência de terceirização ilícita da atividade-fim e condenar a ora Reclamante ao pagamento de verbas trabalhistas, a decisão do TST negou vigência ao art. 94, II, da Lei 9472/97 sem, contudo, declarar a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo, contrariando, dessa forma, a Súmula Vinculante nº 10 do STF ”. (eDOC 1, p. 5 - ID: b333050a)



    Requer assim a concessão de liminar para suspender os efeitos do acórdão reclamado e, ao final, sua cassação. 



    É o relatório. Decido.



    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l , da Constituição, e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º).



    Na espécie, restou reconhecida a ilicitude da terceirização, consoante se verifica do acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, integralmente mantido pelo Tribunal Superior do Trabalho, autoridade ora reclamada. Confira-se: 



    “Insurge-se a segunda Reclamada (Telemar Norte Leste S.A.) contra a decisão de primeiro grau, que declarou a existência do vínculo empregatício, diretamente estabelecido com o Autor, sustentando, em síntese, que este jamais esteve sob sua dependência e subordinação, não restando preenchidos os pressupostos contidos nos artigos 2º e 3º da CLT. Argumenta que a terceirização operada foi lícita. Invoca, em seu favor, o disposto nos artigos 60, 85 e 94 da Lei 9.472/97.



    A primeira Ré (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.), por sua vez, também não se conforma com a decisão recorrida, argumentando, em síntese, que, in casu, não se fizeram presentes os pressupostos contidos nos artigos 2º e 3º da CLT, como a subordinação.



    Examino.



    A intermediação de mão-de-obra é vedada pelo Direito do Trabalho, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou nos estritos casos de contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula 331, incisos I e III, do c. TST.



    Dessa forma, a terceirização somente será lícita nos casos de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza, e contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador e, ainda assim, se inexistentes os pressupostos inerentes ao contrato de emprego, na forma insculpida no artigo 3º da CLT, máxime a pessoalidade e a subordinação jurídica.



    Pois bem.



    Na audiência realizada no dia 02/08/2016, o próprio representante da primeira Ré deixou claro que Autor prestou serviços, exclusivamente, para a Telemar, durante todo o interregno contratual (ID 95f07ec - Pág. 1).



    Destarte, a partir do que se verifica da mencionada prova oral, constata-se que a contratação do Reclamante, na manutenção de redes (cabista/emendador) não objetivava a prestação de serviços verdadeiramente especializados, ligados à atividade-meio da tomadora de serviços, mas, sim, de autêntica atividade-fim, motivo pelo qual, de plano, não se pode ter como lícita a terceirização havida.



    Os serviços ‘terceirizados’ pela segunda Ré (Telemar Norte Leste S.A.) e prestados pelo Autor sempre foram essenciais ao seu empreendimento, na sua notória condição de empresa de telecomunicações. Nesse contexto, embora ‘terceirizada’, a atividade desempenhada pelo Reclamante era executada de acordo com o direcionamento e os interesses da TELEMAR.



    A atividade-meio não deve ser entendida como uma das etapas do processo produtivo, mas, sim, como aquela que serve de mero suporte à atividade principal da empresa, concessionária do serviço de telecomunicação. E o Reclamante, no contexto das funções que desempenhava, inseria-se, diretamente, no âmbito das atividades essenciais à empresa de telefonia.



    Destarte, vislumbra-se do contexto probatório que a contratação do Reclamante, através de empresa prestadora de serviço (primeira Ré), para o exercício de funções ligadas à atividade-fim da tomadora de serviços (segunda Reclamada), foi ilícita, em razão da fraude verificada na interposição de atribuição essencial para se alcançar o objetivo social da empresa, nos termos do artigo 9º da CLT.



    (...)



    Ora, não há dúvida de que as atividades do Reclamante fazem parte do universo da atividade-fim da TELEMAR, tratando-se de atribuições que possibilitam a oferta de telecomunicação, através da instalação e reparação de suas linhas.



    De fato, a atividade aqui terceirizada não é de suporte, mas sim de concentração de esforços naquilo que é vocação principal da segunda Demandada, ou seja, os seus serviços de telefonia.



    Inaplicáveis, portanto, os artigos 85 e 94, inciso II, da Lei 9.472/97, em razão de a atividade obreira não ser acessória, estando as atividades desenvolvidas pela prestadora inseridas naquelas empresariais da tomadora de serviços, já que esta empresa, para a consecução de seus objetivos, repita-se, está obrigada a colocar à disposição dos usuários serviços de manutenção das linhas.



    Saliente-se que a Lei 9.472/97 não obsta a configuração do vínculo empregatício entre o Reclamante e a tomadora (TELEMAR), sendo certo que este entendimento não configura infringência à referida lei e ao art. 5º, inciso II, da CR/88, em razão de se aplicar ao caso vertente o entendimento sedimentado na Súmula 331, inciso I, do C. TST. Em outras palavras, a situação regulada na citada legislação é totalmente diversa da retratada no processado, já que no presente feito restou caracterizada a ilicitude da terceirização, sendo reconhecida a fraude na contratação do Reclamante.



    Nem se cogite vulneração ao art. 25 da Lei 8.987/95 e aos arts. 94, II, 117, II, ambos da Lei 9.472/97, pois as citadas leis foram levadas em conta pela Súmula 331/TST, sem que houvesse sido aberta exceção para as empresas de telecomunicações, como foi feito em relação à impossibilidade de estabelecimento de vínculo com os órgãos públicos, mesmo quando terceirizada a atividade-fim.



    Há, pois, evidente demonstração de fraude à legislação trabalhista, caracterizada pela contratação de empregado, por empresa interposta, no intuito de se obter mão-de-obra menos onerosa, frustrando o princípio protetor inerente ao Direito do Trabalho, o que não encontra respaldo na norma legal trabalhista e, por conseguinte, não pode merecer amparo do Poder Judiciário, devendo-se reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a TELEMAR, segunda Reclamada.



    Por oportuno, necessário destacar que a existência de subordinação direta do Autor à segunda Ré se torna irrelevante ao deslinde da questão, haja vista que o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a empresa TELEMAR decorre da fraude perpetrada pelas Demandadas (art. 9º, CLT), consistente na celebração de contrato para cessão de mão-de-obra, com evidente intenção de burlar a legislação trabalhista pertinente, já que o Reclamante, durante todo o contrato, esteve desenvolvendo funções essenciais às atividades da tomadora.



    Uma vez reconhecido o vínculo de emprego diretamente entre o Autor e a empresa tomadora, aplicam-se ao Obreiro, pelo princípio da isonomia, todos os direitos e benefícios concedidos aos empregados da segunda Reclamada(Telemar Norte Leste S.A.), pelo que não há como fazer o enquadramento sindical do Autor aos ACT's firmados pela Telemont”. (eDOC 10, pp. 47-49 - ID: 537a9bb1; grifo nosso)



    No caso, o Tribunal de origem, ao considerar ilícita a terceirização, afastou a aplicação do § 1º do art. 25 da Lei 8.987/95, que tem a seguinte redação:



    “§1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados”.



    Além disso, afastou, também, a aplicação do art. 94, II da Lei 9472/97, que possui a seguinte redação:



    “Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:



    (...)



    II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados”



    Nesses termos, verifico que a autoridade reclamada conferiu interpretação que resulta no esvaziamento da eficácia dos citados dispositivos, sem declaração de sua inconstitucionalidade, por meio de seu órgão fracionário. Assim, vislumbra-se a violação ao artigo 97 da Constituição Federal, cuja proteção é reforçada pela Súmula Vinculante 10 do STF, que assim dispõe:



    “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. 



    Ademais, verifico que a controvérsia trazida pela parte reclamante corresponde ao objeto do julgamento da ADPF 324 e do RE-RG 958.252, Rel. Min. Luiz Fux, tema 725 da sistemática da repercussão geral, no qual se reconheceu a inconstitucionalidade do critério de distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude ou ilicitude da terceirização, afastando a incidência da interpretação conferida pelo TST à Súmula 331 daquele Tribunal, estabelecendo-se tese, nos seguintes termos:



    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.



    2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”.



    Desse modo, entendo que, ao afastar a aplicação da norma do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995 e da norma do art. 94, II da Lei 9472/97, o Tribunal reclamado viola a autoridade da Súmula Vinculante 10 e ao considerar ilícita a terceirização de atividades inerentes ao serviço concedido, violou a autoridade da decisão proferida por esta Corte na ADPF 324.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados:



    “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE 10. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. ORGÃO FRACIONÁRIO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. TEMA 739 DA REPERCUSSÃO GERAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RECURSO PROVIDO. 1. Embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do TRT-3 afastou a aplicação da Lei 8.987/1995, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de Plenário. 2. O Plenário desta SUPREMA CORTE, em recente julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES), provocado sobre a inobservância da cláusula de reserva de Plenário com relação aos serviços de call center e ao disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST; tendo, simultaneamente, avançado para fazer prevalecer a autoridade do que decidido por este TRIBUNAL no RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), oportunidade em que a CORTE declarou a inconstitucionalidade da Súmula 331/TST, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio. 3. Assim como no julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES), a conclusão adotada pelo acórdão reclamado fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar os resultados produzidos nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto. 4. Recurso de Agravo ao qual se dá provimento”. (Rcl 34.173 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator para acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 11.2.2020)



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TERCEIRIZAÇÃO. LEI N. 8.987/1995 AFASTADA SEM OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO: DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (Rcl 33.217 ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 18.2.2020)



    Cito ainda as seguinte decisões monocráticas: Rcl 38.437, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 11.2.2020; e Rcl 38.460, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 13.2.2020.



    Ante o exposto, julgo procedente a presente reclamação para cassar o acórdão reclamado no ponto em que reconheceu a ilicitude da terceirização da atividade-fim, determinando que outro seja proferido, nos termos da jurisprudência desta Corte.



    Comunique-se. Publique-se.



    Brasília, 27 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente