Tribunal: STF
Processo: HC 235215
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-09
Data de publicação: 2023-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 815.350/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa e deu provimento à do Ministério Público, alterando o regime para inicialmente fechado, mantendo no mais a sentença.



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ. O ministro relator não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. Contra essa decisão, foi interposto o mencionado agravo.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez preenchidos os requisitos legais. Afirma ser inidônea a fundamentação veiculada para afastá-la, qual seja, a existência de registros de atos infracionais.



    6. Requer, em âmbito liminar e no mérito, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e, por conseguinte, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. 



    Decido.  



    7. Em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, constatou-se a ocorrência do trânsito em julgado do título condenatório em 13/04/2023. No entanto, esta impetração foi formalizada apenas em 14/11/2023. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a inicial, entendo não ser o caso dos autos.



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.



    10. O juízo sentenciante concluiu não preenchidos os requisitos, tendo em vista a prática anterior de atos infracionais, elementos a evidenciarem, sob sua ótica, a dedicação do paciente a atividades criminosas:



    “Na terceira fase, malgrado se trate de réu primário, de bons antecedentes, denota-se que possui antecedentes infracionais na Vara da Infância e Juventude (fls. 33/34), inferindo-se que se dedicava ao tráfico desde a adolescência, por isso deixo de reconhecer a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tornando-se definitiva a reprimenda penal em 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, ausentes elementos que permitam aferir a condição econômica do réu.” (e-doc. 2, p. 70; grifos nossos). 



    11. Por sua vez, o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação levou em conta, para além dos registros de atos infracionais, o local em que cometido o crime, a quantidade e qualidade da droga e a desenvoltura com que o paciente praticava o comércio espúrio. Confira-se os trechos pertinentes:



    “Segundo o apurado, o apelante adquiriu e recebeu considerável quantidade de Cocaína para desenvolver o comércio ilícito de drogas na área verde do bairro Jardim São Francisco. 



    Na data dos fatos, policiais civis em viaturas descaracterizadas realizavam diligências de combate ao tráfico de drogas pelo bairro, em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes. Na ocasião, um policial avistou e filmou o réu entregando drogas para três pessoas e, pouco tempo depois, viu VITOR HUGO buscava as drogas em um pneu cheio de terra que se encontrava na entrada da área verde.



    (...) 



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, torna-se definitiva a reprimenda em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no mínimo legal. 



    Nesse ponto, incabível a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, porquanto ausentes os requisitos legais previstos para sua aplicação. 



    A benesse sob comento trata da figura do “traficante privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”, estabelecendo a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. 



    No caso dos autos, a forma e a quantidade de droga apreendida aliada as diversas anotações por atos infracionais, relacionados ao tráfico de drogas, ostentados pelo réu quando de sua adolescência (fls. 33/34), ainda que tecnicamente primário, revelam que o apelante se dedicava à atividade criminosa e faz da difusão do vício, com animus lucrandi, seu modus vivendi.



    (...)



    Destaca-se que a ausência de indicação de trabalho lícito, reforça o entendimento de que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, não por estar desempregado, mas por não ser capaz de comprovar a origem lícita do dinheiro apreendido e os meios para arcar com o valor das drogas apreendidas, sendo certo que no mundo do crime o produto de venda não é fornecido a prazo, sem que se tenha proximidade e confiança da fonte distribuidora. 



    O lugar do crime é conhecido ponto de comércio nefasto de drogas proibidas. A ré fazia a difusão espúria de drogas proibidas aliás, de grande poder destrutivo , com animus lucrandi, de maneira profissionalizada, própria de quem é estabelecido no ramo do crime.



    (...)



    Marcada, como dito, a dedicação à espúria difusão de drogas proibidas, com animus lucrandi e com modus vivendi, que é resultante de livre escolha do acusado, com absoluta consciência da ilicitude, não se trata de iniciante no tráfico de drogas. Nesse sentido: “De se ver que a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar aqueles pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dada a apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo” (Superior Tribunal de Justiça. HC n. 190426 / MS. Ministro OG FERNANDES. DJ 04.04.2011). 



    Portanto, inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, conforme estabelecido na r. sentença.” (e-doc. 2, p. 86-87 e 89; grifos nossos).



    12. O Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo regimental em habeas corpus, assentou correta a visão adotada nas instâncias ordinárias:



    “Com efeito, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.916.596, destacou que a existência de registro de ato infracional anterior, para ser utilizada para afastar a incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ressaltar, caso a caso, a gravidade concreta dos atos infracionais prévios, com a demonstração da conexão temporal e circunstancial entre os atos infracionais e o crime em apuração, de forma a se verificar que o paciente de dedica a atividades criminosas ou integra organização dessa natureza.



    No caso, a Corte local enfatizou que o quadro analisado ainda deixou patente não ter se tratado de um tráfico isolado, meramente ocasional ou incipiente a que visa enfocado benefício legal, frisando-se que o réu também foi menor infrator por ato equiparado a tráfico de drogas por diversas vezes.  



    Dessa forma, verifico que a Corte de origem entendeu que o paciente se dedicava a atividades criminosas, com base na existência de diversos registros de atos infracionais prévios (inclusive por ato equiparado ao crime de tráfico), aliados aos demais elementos da prática delitiva.“ (e-doc. 3, p. 6; grifos nossos). 



    13. Embora, nos termos da jurisprudência da Segunda Turma desta Corte, seja inviável utilizar a prática anterior de atos infracionais como premissa válida a demonstrar a dedicação a atividades criminosas, em vista da necessidade de proteção integral de crianças e adolescentes (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021), o caso dos autos apresenta matizes diversos, uma vez que, conforme exposto, foram utilizados outros elementos para demonstrar a dedicação do paciente a atividades delituosas.  



    14. Com efeito, os contornos do delito, da forma como retratados nas instâncias ordinárias — comércio espúrio, com evidente profissionalismo, em local conhecido como ponto de venda de droga, somado à apreensão de considerável quantidade de cocaína, 70 porções, pesando 28,45 gramas —, demonstram não se tratar de criminoso ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas.Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias(ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência.Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    15. Além disso, uma vez assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, destaco:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    16. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de dezembro de 2023.    



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator