Tribunal: STF
Processo: ARE 822357
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-12
Data de publicação: 2023-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 3, p. 58):



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM COSMÉTICOS, PERFUMARIA, ARTIGOS DE HIGIENE PESSOAL E DE TOUCADOR. PROTOCOLO ICMS 92/2007 E PROTOCOLO 101/2007.



    A Constituição Federal assegura à lei complementar dispor acerca da substituição tributária (art. 155, inciso XII, letra 'b')



    O art. 9º da Lei Complementar nº 87/96 dispõe que a adoção do regime de substituição tributária dependerá de acordo específico celebrado entre os Estados interessados.



    Com base nisso, foi entretido entre os Estados do Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com artigos de higiene pessoal, cosméticos, perfumaria e de toucador, cabendo ao estabelecimento remetente, a retenção e o recolhimento do ICMS, independente da sua categoria, Simples Nacional ou não (Protocolos ICMS n' 92/07 e ICMS n2 101/07.



    Não, por isso, qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no disposto no Decreto n° 45.471/2008 que reproduz os termos dos protocolos referidos.



    Inexistência de direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre operações interestaduais, com aqueles produtos. pelo sistema normal.



    Apelação provida. Voto vencido.”



    No extraordinário, interposto com base nas alíneas a, c e d do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 146, III, 150, III, b e § 7º, 155, § 2º, XII, a, b e d, e 179 da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 5, p. 12-17):



    “A primeira ofensa a direito líquido e certo da Recorrente, consagrado sob a forma de garantia constitucional, foi a de que a inequívoca modificação promovida pelo Decreto 45.471/2008 no regime de tributação entrou vigência e passou a ser exigido no mesmo exercício em que publicado, violando o principio da anterioridade previsto no artigo 150, III, "b" da CRFB. 



    (...)



    De igual modo, a Carta Republicana de 1988, em seu artigo 146, Inciso III, disciplina que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de Legislação Tributária, especialmente sobre (a) fatos geradores, bases de cálculo, contribuintes, (b) obrigação, lançamento, prescrição e decadência tributária, entre outras matérias. 



    Já o artigo 155, ao disciplinar especificamente o ICMS, complementa o dispositivo supra referido ao determinar em seu parágrafo segundo, inciso XII que cabe à Lei Complementar (a) definir seus contribuintes, (b) dispor sobre substituição tributária, e (d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços.



    Pela simples análise dos artigos supra referidos, percebe-se que somente à lei complementar é permitido disciplinar a substituição tributária, a antecipação de sua exigibilidade e sua forma de arrecadação no caso do ICMS. 



    Já a Lei Complementar 87 de 1996 (Lei Kandir), ao disciplinar o imposto em referência, cumprindo a determinação da Carta Magna, determinou em seu artigo 5º que Lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles (terceiros) concorrerem para o não recolhimento do tributo e, em seu artigo 6º, que Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer titulo a responsabilidade pelo seu pagamento, hipóteses em que assumirá a condição de substituto tributário.



    Em ambas as situações, tanto sob o prisma constitucional quanto sobre o ângulo legal, está consagrado o princípio da reserva legal. Somente a Lei poderá instituir regime de substituição tributária para o ICMS e a antecipação de seu recolhimento, independentemente de outras exigências que, eventualmente, poderão ser requisitadas para a sua validade e eficácia, que no caso é o atendimento do artigo 9º da Lei Complementar 87 de 1996!.



    Igualmente, somente através de lei poderá ser exigido o recolhimento antecipado do ICMS por substituição tributária, uma vez que claramente assim resta disciplinado no parágrafo 70 do artigo 150 , da CRFB/1988.



    (...)



    Por fim, cabe destacar que o Decreto Estadual 45.471/2008, em relação à Recorrente e às demais empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL está a violar o artigo 179 da CRFB/1988 e a promover semelhante agressão à esfera jurídica das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte àquela promovida pela Lei 9.711/ 8, que ao modificar o artigo 31 da Lei 8.212 de 1991 passou a exigir retenção de 11% sobre o valor bruto da Nota Fiscal a titulo de contribuição social.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    No que diz respeito a instituição da substituição tributária ou da antecipação do pagamento do ICMS, esta Corte firmou tese, no julgamento do RE 598.677, Tema 456 da repercussão geral, com a seguinte redação:



    “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”



    Extrai-se do julgado que a antecipação do pagamento deve ser instituída por lei estadual em sentido estrito, enquanto que a substituição tributária depende de previsão em lei complementar federal dispondo sobre a matéria, bem como a instituição por meio de lei estadual em sentido estrito, independentemente da autorização em convênio ICMS interestadual.



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ANTECIPAÇÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E INTERNA POR DECRETO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO: TEMA 456 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (RE 1.363.559-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 11.05.2022)



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Perda de objeto. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Necessidade de instituição da substituição tributária por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa. Operações interestaduais. Imprescindibilidade de submissão do Convênio ICMS nº 50/19 à Assembleia Legislativa. Aplicação das anterioridades geral e nonagesimal quanto à majoração indireta de ICMS provocada pela substituição tributária. 1. A antecipação do ICMS com substituição tributária deve se harmonizar com a lei complementar federal que dispõe sobre a matéria (Tema nº 456, RE nº 598.677/RS, de minha relatoria, DJe de 5/5/21). É imprescindível, ademais, que a instituição dessa substituição tributária seja feita por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa (ADI nº 4.281/SP, redatora do acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/12/20). 2. Versando o convênio ICMS interestadual autorizativo sobre matéria em relação à qual se exige, ainda, disciplina em lei estadual em sentido estrito, deve ele ser submetido às respectivas Casas Legislativas. Nessa direção, vide: ADI nº 5.929/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 6/3/20. 3. Por meio do Convênio ICMS nº 50/19, os estados signatários acordaram em adotar, quanto ao ICMS, o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com energia elétrica neles iniciadas com destino a distribuidora localizada no Estado do Amazonas. 4. O Decreto nº 40.628/19 do Estado do Amazonas, ao instituir substituição tributária relativamente ao ICMS e incorporar à legislação amazonense o referido convênio, sem a prévia submissão desse à Assembleia Legislativa, incidiu em inconstitucionalidade formal. 5. Está sujeita às anterioridades geral e nonagesimal a majoração indireta do ICMS provocada pela instituição da substituição tributária em questão. Precedentes. 6. Ação direta julgada prejudicada quanto ao inciso II do art. 1º do Decreto nº 40.628/19, na parte em que fixou a Margem de Valor Agregado (MVA) de 150% em relação à energia elétrica, e procedente quanto à parte subsistente, declarando-se a inconstitucionalidade formal - por ofensa ao princípio da legalidade tributária - e material - por violação das anterioridades geral e nonagesimal - dos arts. 1º, I e II - na parte remanescente -, e 2º do mesmo decreto. 7. Ficam modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.” (ADI 6144, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 03.09.2021)



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DISPOSIÇÕES DO ANEXO I DO DECRETO N. 4.676/2001. ICMS. OPERAÇÕES COM TRIGO EM GRÃO E PRODUTOS DERIVADOS. INSTITUIÇÃO DE REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO, COM REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E DA MARGEM DE AGREGAÇÃO APLICADA. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA (§§ 6º E 7º DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO). EXIGÊNCIA DE QUE TODAS AS ETAPAS DE INDUSTRIALIZAÇÃO SEJAM REALIZADAS NO PARÁ. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA NÃO DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA OU DESTINO. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.” (ADI 6479, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJe 30.06.2021)



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA 456. 1. No julgamento do Tema 456 da repercussão geral, esta CORTE reputou inconstitucional a exigência contida apenas em decreto estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias no território tributante. 2. Agravo Interno a que se nega provimento.” (ARE 1.302.070-ED-AgR, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 07.05.2021)



    Nesse contexto, considerando a ausência de lei estadual em sentido estrito instituindo um regime de substituição tributária, editada em harmonia com lei complementar federal prévia que permita a adoção desse regime de recolhimento pelos entes estatais, revela-se inconstitucional, por ausência desses requisitos, o decreto estadual discutido nos autos estabelecendo essa forma de exigência do tributo.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar o regime de substituição tributária estabelecido nos termos do Decreto estadual 45.471/2008 no caso dos autos.



    Saliento que as questões referentes à eventuais restituições e/ou compensações devem ser solvidas no juízo de origem.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Custas judiciais ex lege.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de junho de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente