Tribunal: STF
Processo: HC 234514
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO PELA LEI 13.964/19. CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE EXAME COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 112, VI, “A”, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus nº 849.015. 



    Colhe-se dos autos que o paciente “cumpre pena total de trinta e oito (38) anos, nove (9) meses e sete (7) dias de reclusão em regime fechado diante de condenações pela prática de latrocínio, furto qualificado, coação no curso do processo, roubo circunstanciado, ameaça, fuga do local do acidente e porte de droga para consumo próprio”.



    O Juízo da execução deferiu pedido de retificação do cálculo para fins de progressão, estabelecendo o prazo de 40% (quarenta por cento) de cumprimento da pena para a progressão de regime.



    Contra esse decisum, o Ministério Público interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, que deu provimento ao recurso para determinar a aplicação da fração de 60% (sessenta por cento).



    Em habeas corpus manejado pela defesa perante o Superior Tribunal de Justiça, a ordem foi parcialmente concedida “para cassar o acórdão coator e determinar que o Juízo das Execuções aplique o percentual de 50% [cinquenta por cento] ao crime de roubo com resultado morte”. 



    Sobreveio o presente mandamus, no qual a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado no indeferimento do percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime.



    Alega que no “no presente caso, em que pese a reincidência do paciente, ele não é reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado, vez que sua condenação anterior é pela pratica do crime de roubo”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Diante do exposto requer-se o conhecimento e a concessão de ordem de habeas corpus liminarmente, para reformando-se a R. Decisão a quo, aplicar o lapso de 2/5 ou 40% previsto no inciso V, do art. 112 da Lei de Execuções Penais, ainda em observância ao artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal e artigo 66, I da Lei de Execuções Penais, por ser medida da mais lídima e cristalina justiça!”



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência de julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/9/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216.856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] o Tribunal acatou o recurso ministerial, retificando o lapso de progressão em relação ao crime de latrocínio para 60%, ao considerar que o paciente é reincidente, não importando se a reincidência é genérica ou específica.



    Ocorre que, no caso, segundo consulta ao site do Tribunal, segunda instância, Ação Penal n. 0003450-43.2011.8.26.0073, evento do dia 5/3/2013, no julgamento da apelação, consta que da ação delituosa, houve resultado morte, com descrição do crime tipificado no art. 157, § 3º, parte final, do CP, redação antiga (o crime praticado em 2011). 



    Do boletim informativo (e-STJ, fls. 17/25), verifico que além do crime acima referido, há apenas um outro hediondo, referente à Ação Penal n. 120/2002, em que foi extinta a punibilidade, mas sem data da extinção. De todo modo, como a data da sentença é de 2002, entre a data da extinção e a nova infração, de 2011, certamente não decorreu o prazo de 5 anos (art. 64, I, do CP). 



    Para tal hipótese - condenado por crime hediondo com resultado morte, mas reincidente em razão da prática de crime comum -, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, com ou sem resultado morte.



    Assim, considerando que o paciente, condenado pela prática de homicídio qualificado, é reincidente genérico, impõe-se a aplicação do percentual equivalente ao que é previsto para o primário - 50% (art. 112, VI, ‘a’, da LEP). [...]



    Ante o exposto, com amparo no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo parcialmente a ordem, para cassar o acórdão coator e determinar que o Juízo das Execuções aplique o percentual de 50% ao crime de roubo com resultado morte, relativo ao Processo n. 0003450-43.2011.8.26.0073. [...]”



    Com efeito, a Lei nº 13.964/2019 revogou o dispositivo da Lei nº 8.072/90 que, desde 2007, previa frações diferenciadas de cumprimento da pena para a progressão de regime de crimes hediondos e a ele equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo). Eis o teor da norma revogada:



    Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:



    [...]



    § 2º. A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). 



    Ao mesmo tempo, alterou-se a redação original do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), que estabelecia fração de 1/6 (um sexto) de cumprimento da pena para a progressão de regime, aplicável aos condenados por crimes comuns (não hediondos).



    Com a Lei 13.964/2019, a matéria - que, no paradigma anterior, era disciplinada por dois diplomas legais, um tratando dos crimes hediondos, outro dos crimes comuns - passou a ser inteiramente regulada no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, com a seguinte redação, vigente a partir de 23 de janeiro de 2020:



    Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:



    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;



    II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;



    III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;



    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;



    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;



    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:



    a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;



    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou



    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;



    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;



    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.



    Em razão disso, a Lei nº 13.964/2019 abarcou dois efeitos: (i) quanto aos condenados por crimes comuns, agravou a situação dos réus reincidentes, elevando o tempo de cumprimento do antigo patamar de 1/6 (16%) para 1/5 (20%) da pena privativa de liberdade; (ii) quanto aos condenados por crimes hediondos, beneficiou os condenados sem reincidência específica, reduzindo a fração exigida para a progressão de regime, de 3/5 (60%) para 2/5 (40%) ou 1/2 (50%).



    In casu, consoante apontado pelo Superior Tribunal de Justiça, “condenado por crime hediondo com resultado morte, mas reincidente em razão da prática de crime comum -, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida”, mas sendo certo que “considerando que o paciente, condenado pela prática de homicídio qualificado, é reincidente genérico, impõe-se a aplicação do percentual equivalente ao que é previsto para o primário - 50% (art. 112, VI, ‘a’, da LEP)”.



    Destarte, diante dessa situação específica em que se verifica a omissão legislativa, impõe-se a integração da norma pelo uso da analogia in bonam partem, consoante orientação firmada por esta Suprema Corte em sede de repercussão geral, in verbis:



    Repercussão geral no recurso extraordinário com agravo. Constitucional. Processo Penal. Execução. 



    2. Progressão de regime prisional. Condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, reincidente por crime comum (não específico). Art. 112, incisos V, VI e VII, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime). 



    3. Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CF): taxatividade e interpretação mais benéfica ao réu. Retroatividade da norma mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, CF). Repercussão geral reconhecida. 



    4. A leitura dos dispositivos legais (art. 112 e incisos, LEP) atinentes à progressão de regime permite constatar a existência de verdadeiro vácuo normativo. Referida legislação não disciplinou, de forma expressa, a fração para progressão do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum. 



    5. Diante da lacuna legislativa, não se pode admitir a aplicação de norma mais gravosa a partir de interpretação prejudicial ao réu. Tendo em vista a ausência de previsão aplicável a apenados condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes genéricos (condenação anterior por crime não hediondo ou equiparado), deve-se integrar a norma a partir de interpretação em benefício do réu, já que vedada a analogia in malam partem . 



    6. A Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) resultou em tratamento mais benéfico a condenados por crime hediondo, sem resultado morte, reincidentes não específicos. Nesse cenário, a norma mais benéfica deve retroagir mesmo para fatos criminosos passados. 



    7. Julgamento do mérito por reafirmação de jurisprudência: RHC 200.879/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, por unanimidade, DJe 14.6.2021; RHC 196.810 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria, DJe 25.6.2021; RHC 198.156 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria, DJe 25.6.2021; ARE 1.330.176/SC, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 6.8.2021; HC 202.691/SP, Rel. Min. Nunes Marques, decisão monocrática, DJe 6.8.2021; HC 193.187/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, DJe 25.5.2021. 



    8. Agravo no recurso extraordinário provido para conhecer mas não prover o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal. 



    9. Fixação da tese: ‘Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.” (ARE 1.327.963-RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/2/2023)



    Destarte, nos casos em que o apenado tratar-se de “condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico”, revela-se cabível a aplicação do artigo 112, V, da LEP, em atenção ao princípio da vedação da analogia in malam partem.



    Ocorre que, na hipótese sub examine, tratando-se de paciente reincidente não específico, condenado por crime hediondo com resultado morte, não se vislumbra teratologia ou flagrante ilegalidade na decisão do Tribunal a quo que estabelece o percentual de 50%, com fundamento no inciso VI, a, do artigo 112 da Lei de Execução Penal. Nesse diapasão é a doutrina de Renato Brasileiro Lima, in litteris:



    [...] Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI alínea “a” da LEP; [...] (in: LIMA, Renato Brasileiro. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 394)



    Nesse contexto, convém destacar as decisões monocráticas proferidas no âmbito desta Corte, em casos análogos ao presente: RHC nº 196.811, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/52021; RHC nº 203.530, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 1/10/2021 e HC nº 227.366, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/5/2023. No mesmo sentido: 



    Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Progressão de regime. Crime hediondo com resultado morte. Lei n. 13.964/2019. Reincidência não específica. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1.327.963/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, consignou a tese de que “a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no artigo 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inciso VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico”. 2. No caso, tratando-se de paciente reincidente por delito de natureza comum, condenado por crime de roubo qualificado com resultado morte (latrocínio), acertada a fixação do percentual de 50% para fins de progressão de regime, nos termos do inciso VI, a, do art. 112 da LEP, na redação da Lei nº 13.964/2019. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 228.739-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/8/2023)



    Impende consignar, por fim, que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de outubro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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