Tribunal: STF
Processo: ARE 888049
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-06
Data de publicação: 2023-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto por José Lopes Fernandes Neto, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional (eDoc 51, fls. 124/125 e eDoc 52, fls. 1/26), contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (eDoc 51, fls. 41/62):



    Ação civil pública. Improbidade administrativa. Fraude licitatória na aquisição de aparelho médico.



     I - Prescrição. Inocorrência. Aplicação do art. 37, parágrafo 5o da CF e art. 23 da Lei 8.429/92. Inadmissibilidade da prescrição quanto às pretensões sancionatórias.



     II - Ministério Público. Legitimidade. O 'Parquet' tem suas atribuições constitucionais prefixadas nos artigos 127 e 129 e incisos da Constituição da República. A legitimidade do Ministério Público para defesa do patrimônio público e social deflui de norma constitucional com potencialidade jurídica própria, de tal sorte que nem o sistema infra-constitucional, nem a Constituição Estadual, poderiam retirar do órgão essa pertinência subjetiva da demanda pública.



    II - A Lei de Improbidade Administrativa deve ser aplicada aos Órgãos do Poder Executivo, pois a Carta Política no artigo 37, § 4o, prevê as penas administrativas, civis e políticas pertinentes à improbidade, relegando à lei infraconstitucional seu regramento. Não há dúvida de que crime de responsabilidade, crime comum, impeachment e ato de autoridade são distintos, mas com relação aos Prefeitos e seus Secretários é perfeitamente ajustável à aplicação da Lei 8.429/92. 



    III - Competência do Juízo de 1o grau. O artigo 84, §§ 1o e 2o do CPP, que prevê o privilegiado a autoridades e ex-autoridades processadas por ato de improbidade administrativa, foi questionado por meio da ADIN 2.797, tendo o Plenário do STF declarado a sua inconstitucionalidade. A Reclamação 2138/DF, na qual foi sustentada a tese de que os agentes políticos não estão sujeitos ao processo e à sanção decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/92, mesmo na hipótese de ser julgada procedente, não terá o condão de afetar diretamente outras ações, pois a decisão nela proferida limitar-se-á, apenas, às partes envolvidas no processo de origem, não possuindo eficácia vinculante e 'erga omnes'.



    IV - Não há que se falar em nulidade do contrato celebrado. Além disso, a existência da compra do equipamento está provada pela prova documental que instruiu a incoação, não se tratando de matéria controvertida, prescindindo realmente da necessidade de ser aprovada. 



    V - Evidente a ocorrência de fraude licitatória, verificada pela prova documental acostada e pelos depoimentos dos réus, e ainda pela decisão do Tribunal de Contas que atestou o superfaturamento, caracterizando a lesão efetiva ao Erário Público. 



    VI - Sentença de parcial procedência. Recursos improvidos.



    Em suas razões recursais, o recorrente alega a violação aos arts. 5o, LIV, 29, caput, 37, § 4o, 55, II, e 125 da Constituição Federa, sustentando, em síntese, que, “Os Prefeitos não estão sujeitos às sanções e providências da Lei de Improbidade Administrativa”.



    Aduz, ainda, que as sanções impostas violaram Princípios Constitucionais da Proporcionalidade e da Razoabilidade, porquanto à revelia do contraditório e da ampla defesa.



     



    Inicialmente, o apelo extremo foi inadmitido à justificativa da ausência de ofensa à Constituição e da natureza infraconstitucional da matéria debatida (eDoc 52, fls. 106/107).



    Seguiu-se, então, agravo dirigido a este Supremo (eDoc 53, fls. 16/28).



    O ministro Celo de Mello, meu antecessor na relatoria do feito, em 29/3/2017 proferiu decisão determinando a remessa dos autos à origem para que fosse observada a sistemática da repercussão geral, no tocante ao Tema n. 576 (eDoc 56).



    Em renovado juízo de admissibilidade, o apelo extremo foi inadmitido com fundamento nos óbices dos enunciados n. 279 e 636 da Súmula/STF. De outro lado, negou-se seguimento com amparo no que decidido pelo STF no julgamento do Tema n. 576/RG (eDoc 60).



    Ato contínuo, foi interposto novo recurso de agravo em recurso extraordinário, ora em análise (eDoc 61).



    Recebidos os autos nesta Corte, determinei a vista ao Parquet que, em parecer da lavra da ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opinou contrariamente aos pleitos formulados no extraordinário, assentando a seguinte conclusão (eDoc 69):



    Direito administrativo. Agravo. Decisão que não admitiu e negou seguimento a RE. Improbidade administrativa. Pleito que busca afastar a incidência da Lei 8.429/92 ao presente caso. 



    1. Decisão do TJSP além de ter inadmitido negou seguimento ao recurso extraordinário, não interposto o agravo interno do art. 1.030, § 2º, do CPC, o que acarretou preclusão da matéria na instância pretérita. 



    2. A interposição do agravo do art. 1.042 do CPC contra decisão que aplica a sistemática de Repercussão Geral constitui erro grosseiro. 



    3. O acórdão recorrido está em conformidade com o Tema 576/RG. 



    4. Pelo não conhecimento do agravo em recurso extraordinário ou pela negativa de seguimento ao recurso extraordinário.



    Esse é o relatório. DECIDO.



    1. O recurso extraordinário com agravo é, em parte, insuscetível de conhecimento.



    É que o capítulo da decisão da Presidência da Seção de Direito Público da Corte recorrida que aplicou o tema n. 576 da repercussão geral (eDoc 60), seria impugnável, com supedâneo no § 2º do art. 1.030 do mesmo CPC, por agravo interno na própria origem.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados (meus grifos):



    Agravos regimentais nos recursos extraordinários com agravo. Matéria eleitoral e criminal.Aplicação da sistemática da repercussão geral pelo juízo de origem. Recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal. Não cabimento. Questões remanescentes. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.



    1. Segundo a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não cabe recurso ou outro instrumento processual na Corte contra decisão do juízo de origem em que se aplique a sistemática da repercussão geral.



    2. Essa orientação está consolidada no Código de Processo Civil de 2015, que prevê, como instrumento processual adequado contra a aplicação do instituto da repercussão geral, a interposição de agravo interno perante o próprio tribunal de origem (art. 1.030, § 2º, do CPC). […]



    (ARE 1.201.526 AgR Terceiro, ministro Dias Toffoli)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INADMISSIBILIDADE. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. […]



    II – Esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível a interposição de agravo para o Supremo Tribunal Federal contra decisão do Tribunal de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, uma vez que o recurso cabível, para a hipótese, é o agravo interno (art. 1.030,§ 2º, do CPC). […] 



    (ARE 1.161.301 AgR, ministro Ricardo Lewandowski)



    Todavia, o agravante deixou de assim proceder. Tal comportamento foi ressaltado pela Procuradoria-Geral da República, no parecer oferecido nestes autos (eDoc 69):



    Preliminarmente destaque-se que após essa Corte determinar a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça a quo, para que fosse observado o rito previsto no art. 1.040 do Código de Processo Civil, seguiu nova decisão que além de inadmitir o recurso extraordinário negou seguimento ao mesmo, por reconhecer que “no que diz respeito à questão referente à possibilidade de julgamento de agente político (prefeito) com base na Lei 8.429/92, o julgamento de mérito do RE nº 976.566/PA, Tema nº 576, STF, DJe 26.09.2019, o Col Supremo Tribunal Federal” fixou tese de mérito em conformidade com o acórdão recorrido. 



    Nesse contexto seria necessário ao recorrente ter interposto agravo interno contra esse capítulo da decisão, nos termos do art. 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil, providência inobservada pelo ora agravante que apenas interpôs o recurso previsto no art. 1.042 do CPC vocacionado a impugnar a inadmissão do recurso extraordinário. Por essa razão é inviável o conhecimento do presente agravo consoante pacífica jurisprudência dessa Corte. [...]



    Portanto, a inobservância da previsão constante no art. 1.030, §2º, do Código de Processo Civil, acarretou preclusão da decisão que aplicou o Tema 576 de Repercussão Geral ao presente caso, esvaziado o interesse no julgamento do agravo interposto com fundamento no art. 1.042 do CPC.



    Tal o contexto, o apelo extremo é incognoscível quanto à discussão abrangida por referido Tema de Repercussão Geral.



    2. Quanto à matéria remanescente - Proporcionalidade e Razoabilidade das sanções impostas -, reputo correta a decisão agravada.



    2.1 Rememoro que à questão atinente ao suposto desrespeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal são aplicáveis os efeitos da ausência de repercussão geral, por articular a matéria impugnada, em casos tais, ofensa meramente reflexa à Constituição Federal (ARE 748.371, Tema n. 660/RG



    2.2 Para além disso, vale ressaltar que dissentir do entendimento adotado pelo Colegiado a quo - quanto às sanções aplicadas - demandaria a interpretação de legislação infraconstitucional, tornando a ofensa à Constituição, caso existente, indireta. Ademais, dependeria de uma nova análise dos elementos fático-probatórios dos autos. Tal circunstância atrai a incidência, na espécie, do enunciado n. 279 da Súmula/STF.



    Nesse sentido, transcrevo a seguinte a ementa : 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E PECUNIÁRIAS. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULAS NS. 279 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS INCS. XXXV, LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 660 E 895. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (ARE 1.351.279 - AgR, ministra Cármen Lúcia - meus grifos)



    3. Diante do exposto, conheço em parte do ARE e, nesta parte, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo por que, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior – como na espécie –, a sua incidência é indevida. 



    5. Publique-se. Intime-se.



Brasília, 6 de dezembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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