Tribunal: STF
Processo: RE 858893
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-11
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. REMUNERAÇÃO DO CAPITAL DOS ACIONISTAS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. INAPLICABILIDADE. TEMA 508 DA REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS FEDERAIS. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO:  Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ART. 150, VI, ALÍNEA A, § 2º, DA CF/88. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDADEMENTE RECOLHIDOS. 1. A Suprema Corte pacificou a questão no sentido de que a imunidade tributária recíproca alcança as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos que não atuem em ambiente concorrencial. 2. Hipótese em que a impetrante tem como finalidade a “administração e a prestação dos serviços públicos de água e esgotos sanitários em todo o Estado do Rio Grande do Norte”, fazendo jus, portanto, ao benefício tributário. 3. Não é possível a utilização de mandado de segurança como substitutivo de ação de cobrança. Súmulas 269 e 271, ambas do STF. 4. Apelações e remessa oficial improvidas.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 150, VI, a, e § 2º, da Constituição Federal. Suscita que a imunidade tributária recíproca conferida à ora recorrida, sociedade de economia mista, é indevida por não se adequar às condições estabelecidas no regime constitucional.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário. 



    Determinei a devolução do feito à origem, com fundamento no artigo 328, parágrafo único, do RISTF (na redação da Emenda Regimental 21/2007), por entender que a matéria versada no recurso extraordinário é abrangida pelo Tema 508 da repercussão geral, que será examinado no RE 600.867 (doc.3).



    Ante o não conhecimento dos embargos de declaração opostos pela COMPANHIA DE ÁGUAS E ESGOTO DO RIO GRANDE DO NORTE – CAERN, determinei a devolução imediata dos autos à origem (doc. 6). Enviados os autos ao TRF da 5ª Região, a CAERN apresentou petição reiterando a impossibilidade de sobrestamento do recurso, sustentando configurado o distinguishimg in casu com a controvérsia afetada à repercussão geral no Tema 508.



    O Vice-Presidente do TRF da 5ª Região enviou os autos novamente ao STF, para que este tribunal aprecie o referido requerimento, ao fundamento de que o recurso extraordinário já teria sido admitido. 



    Por último, após nova remessa dos autos ao TRF da 5ª Região, retornam os autos ao STF, após apreciação da órgão julgador do Tribunal de origem que, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, in verbis:  



      “TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 600.687/SP. (TEMA 508). 1. Trata-se de despacho proferido pela Presidência deste TRF da 5ª Região, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, determinando o retorno dos autos a essa Terceira Turma para realizar juízo de retratação, considerando a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 600.867/SP - (Tema 508). 2. A COMPANHIA DE ÁGUAS E ESGOTOS DO ESTADO DO RIO GRANDO DO NORTE - CAERN impetrou mandado de segurança com o fim de obter provimento jurisdicional assegurando o gozo da imunidade tributária prevista no art. 150, § 2º, da CRFB/1988 (extensão da imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, "a", da CRFB/88), tendo em vista que é uma sociedade de economia mista estadual, com quase a totalidade de seu patrimônio integralizado pelo Estado do Rio Grande do Norte e com a finalidade de prestar serviço público essencial de água e esgoto em toda a região do referida entidade federativa. 3. A sentença concedeu parcialmente a segurança apenas para reconhecer a imunidade tributária da impetrante, determinando a não incidência de impostos federais sobre sua renda, patrimônio e serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. 4. O acórdão desta Terceira Turma, no que importa ao juízo de retratação, negou provimento às apelações, confirmando que a imunidade prevista no art. 150, VI, § 2º, da Constituição Federal alcança as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos que não atuem em ambiente concorrencial. 5. No julgamento do RE 600.867/SP, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal considerou que a situação peculiar das sociedades de economia mista que abriram o capital da empresa para conseguir fontes sólidas de financiamento, advindas do mercado, o qual espera receber lucros como retorno deste investimento, afasta a aplicação da jurisprudência da Suprema Corte que legitima o gozo da imunidade tributária. 3/5 6. Na referida assentada, o STF firmou a seguinte tese jurídica (Tema 508): "Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas". 7. No entanto, a tese firmada no julgamentos RE 600.867/SP (Tema 508) não é capaz de sepultar a pretensão ao gozo da imunidade tributária prevista no art. 150, § 2º, da CRFB/1988 pela impetrante, haja vista que não há notícia nos autos de que ela negocie ação na bolsa de valores. 8. Registre-se que a multicitada tese não exclui a imunidade tributária pela eventual possibilidade de negociação na bolsa de valores, sendo imprescindível a efetiva abertura de capital da empresa. 9. Conforme se verifica, o entendimento consagrado no acórdão recorrido não está em dissonância com a tese firmada nos julgamentos do RE 600.867/SP (Tema 508), cujo teor afasta a incidência da imunidade tributária recíproca apenas para as sociedades de economia mista cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores , o que não é o caso da impetrante, de modo a não subsistir fundamento para provocar a utilização do juízo de retratação. 10. É dizer, afastada a peculiaridade obstativa, deve ser retomada a aplicação da jurisprudência da Suprema Corte que legitima o gozo da imunidade tributária. 11. Posto isso, ante a insuficiência da tese firmada no julgamento do RE 600.867/SP (Tema 508) para ensejar a alteração do entendimento acolhido pelo acórdão recorrido, não se cogita a necessidade do exercício do juízo de retratação, devendo os autos retornar à Presidência para o normal prosseguimento do juízo de admissibilidade. 12. Juízo de Retratação não exercido.”



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Destaco do voto condutor do acórdão que rejeitou os embargos declaratórios opostos pelo ora recorrente ante o acórdão que rejeitou a adoção do Tema 508 da sistemática da repercussão geral do STF, o seguinte trecho, in verbis: 



      “(...) ainda que exista a distribuição de lucros por meio de Juros sobre Capital Próprio (JCP), o quadro acionário da empresa tem predominância eminentemente pública (sendo 97,19% do Governo do Estado do Rio Grande do Norte; 2,72% da EMGERN - Empresa Gestora de Ativos do Rio Grande do Norte; 0,07% da União Federal; e 0,01%, dentre órgãos estaduais, municipais e pessoas físicas dos demais acionistas - os 0,01% restantes são ações preferenciais pertencentes integralmente à União Federal), de modo a se evidenciar que a CAERN não está inequivocamente predisposta à remuneração dos acionistas"



    O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 600.867, Redator do acórdão Min. Luiz Fux, DJe de 30/9/2020, Tema 508, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas”. Confira-se a ementa do referido julgado:



    “TRIBUTÁRIO. IPTU. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA DISPERSA E NEGOCIADA EM BOLSA DE VALORES. EXAME DA RELAÇÃO ENTRE OS SERVIÇOS PÚBLICOS PRESTADOS E O OBJETIVO DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS A INVESTIDORES PÚBLICOS E PRIVADOS COMO ELEMENTO DETERMINANTE PARA APLICAÇÃO DA SALVAGUARDA CONSTITUCIONAL. SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO BÁSICO SEM FINS LUCRATIVOS. CF/88, ARTS. 5º, II, XXXV, LIV E LV; 37, INCISOS XIX E XXI E § 6º; 93, IX; 150, VI; E 175, PARÁGRAFO ÚNICO. PRECEDENTES QUE NÃO SE ADEQUAM PERFEITAMENTE AO CASO CONCRETO. IMUNIDADE QUE NÃO DEVE SER RECONHECIDA. REDATOR PARA ACÓRDÃO (ART. 38, IV, B, DO RISTF). FIXAÇÃO DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL.



    1. A matéria foi decidida por maioria pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que acompanhou o voto do I. Relator, Min. Joaquim Barbosa. Redação da proposta de tese de repercussão geral (art. 38, IV, b,do RISTF).



    2. A imunidade tributária recíproca (art. 150, IV, ‘a’, da Constituição) não é aplicável às sociedades de economia mista cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, estão voltadas à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, unicamente em razão das atividades desempenhadas.



    3. O Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 253.472, Redator para o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe1º/2/2011, já decidiu, verbis: atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política.



    4. In casu, trata-se de sociedade de economia mista de capital aberto, autêntica S/A, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores (Bovespa e New York Stock Exchange, e.g.) e que, em agosto de 2011, estava dispersa entre o Estado de São Paulo (50,3%), investidores privados em mercado nacional (22,6% - Bovespa) e investidores privados em mercado internacional (27,1% - NYSE), ou seja, quase a metade do capital social pertence a investidores. A finalidade de abrir o capital da empresa foi justamente conseguir fontes sólidas de financiamento, advindas do mercado, o qual espera receber lucros como retorno deste investimento.



    5. A peculiaridade afasta o caso concreto da jurisprudência da Suprema Corte que legitima o gozo da imunidade tributária.



    6. Recurso Extraordinário improvido pela maioria do Supremo Tribunal Federal.



    7. Proposta de tese de repercussão geral: Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas.



     É certo que em alguns julgados o Supremo Tribunal Federal vem entendendo pelo distinguishing em relação ao tema 508, no que se refere ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana (IPTU) incidente sobre o patrimônio público concedido a empresas privadas concessionárias de serviços públicos (Rcl 60.726, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Sessão Virtual de 22.9.2023 a 29.9.2023). Não é o caso deste feito, em que a autora pretende a não incidência de impostos federais sobre sua renda. 



    Dessarte, há de prevalecer o entendimento formado em sede de julgamento da reprecussão geral haja vista a aderência do entendimento ali esposado ao caso concreto, considerando que a incidência de impostos federais opera-se em sede diversa do imposto municipal sobre a propriedade. 



    Ex positis, PROVEJO recurso, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, para, reformando o acórdão recorrido, denegar a segurança.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de outubro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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