Tribunal: STF
Processo: RHC 224825
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-06
Data de publicação: 2023-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. CERCEAMENTO DE DEFESA: NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 723.261/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado a 6 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, e ao pagamento de 18 dias-multa, ante a prática do crime do art. 2º, § 2º, da Lei nº 12.850, de 2013 (organização criminosa armada), e a 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, acrescidos de 793 dias-multa, pelo delito do art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas cometido nas imediações de estabelecimento de ensino). Foi estabelecido o regime inicial fechado.



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento, em parte, às apelações da defesa e do Ministério Público: à primeira, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea em relação ao delito de organização criminosa e, à segunda, para majorar a pena imposta ao recorrente, resultando em 6 anos e 5 meses de reclusão, além de 18 dias-multa, para a organização criminosa, e 9 anos e 26 dias de reclusão, com o pagamento de 906 dias-multa, para o tráfico de entorpecentes. O acórdão transitou em julgado em 25/02/2021.  



    4. A Defensoria Pública da União, então, impetrou, em 15/02/2022, o habeas corpus no STJ, não conhecido pelo Relator. Embargos de declaração foram acolhidos, sem efeitos modificativos, para sanar omissão. A 5ª Turma negou provimento ao agravo regimental interposto na sequência.  



    5. Neste recurso ordinário, o recorrente alega cerceamento de defesa ante o indeferimento, pelo Juízo de primeira instância, da realização de exame toxicológico, por meio do qual pretendia comprovar ser usuário de drogas, e não traficante. Aduz que a não realização da diligência tornou inviável a tese da desclassificação da conduta para a descrita no art. 28 da Lei de Drogas. Afirma que a quantidade de maconha encontrada em sua residência (500 gramas) é compatível com o consumo próprio. Sustenta a ilegalidade do reconhecimento da majorante do art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343, de 2006, uma vez que “a instituição de ensino mais próxima fica a 350 metros” de distância da sua residência. Aponta a desproporcionalidade do aumento realizado em virtude da reincidência (1/3), em contrariedade ao patamar considerado adequado pela jurisprudência (1/6), assim como a insuficiência da redução decorrente da confissão espontânea (1/12). Diz que há anos já não integrava a organização criminosa em questão (PCC), em razão de sua condição de saúde, tanto que “percebia mensalmente uma ‘ajuda’ de R$ 700,00 (setecentos reais) para cuidar de saúde, complementar sua renda familiar e NÃO MAIS PRATICAR QUAISQUER ATIVIDADES CRIMINOSAS”. Ressalta não ter sido encontrada consigo qualquer arma, razão pela qual se mostra ilegal a incidência da causa de aumento do § 2º do art. 2º da Lei nº 12.850, de 2013.



    6. Pretende a anulação do acórdão condenatório, determinando-se a realização do exame toxicológico, ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta relativa ao tráfico de drogas para a prevista no tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006; ainda subsidiariamente, o afastamento da causa de aumento do art. 40, inc. III, da mesma Lei. Busca, em relação a ambos os delitos, a observância do patamar de 1/6 para a reincidência e para a confissão. No que diz respeito ao delito de organização criminosa, requer a absolvição ou, ao menos, a redução do quantum da majorante, com a readequação da pena.   



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 25/02/2021, tendo sido formalizada a impetração no Superior Tribunal de Justiça apenas em 15/02/2022, ao que se seguiu a interposição do recurso ordinário, em 03/01/2023. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verifica-se, igualmente, que as questões suscitadas neste recurso ordinário a respeito da desclassificação da conduta relativa ao tráfico para a de posse de droga para consumo pessoal; da causa de aumento relativa à proximidade de estabelecimentos de ensino e da configuração do delito de organização criminosa armada não passaram pelo crivo do STJ. No acórdão recorrido, a 5ª Turma limitou-se a reiterar os argumentos lançados pelo Ministro Relator no sentido da inadequação da via eleita em relação a essas pontos, considerada a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incabível em sede de habeas corpus. A atuação originária do Supremo Tribunal Federal acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.  



    9. No ponto, observa-se que o STJ atuou em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte, ao assentar a impossibilidade de, na via estreita do habeas corpus, proceder-se a revolvimento do acervo fático-probatório, de modo a desclassificar as condutas atribuídas ao recorrente, de tráfico de drogas para simples consumo de entorpecentes. Os julgados a seguir ilustram esse entendimento:   



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE DROGAS: INCABÍVEL REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (RHC nº 221.014-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 28/11/2022, p. 29/11/2022; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A insurgência deduzida no writ não foi previamente examinada por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que, na linha da reiterada jurisprudência do STF, o conhecimento originário por esta Corte resta inviabilizado, em face do imperativo constitucional previsto no art. 102, I, “i”. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido.



    (HC nº 198.223-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 06/12/2021, p. 10/03/2022; grifos acrescidos).  



    10. Além disso, as instâncias ordinárias firmaram a compreensão de que o recorrente “desenvolvia o tráfico de drogas nas imediações de três escolas, duas estaduais e uma municipal” (e-doc. 20, p. 55) e de que “a organização criminosa da qual os denunciados fazem parte se vale do emprego de arma, o que se viu comprovado durante as investigações (...). Portanto, Alcino e João Lucas pessoalmente, integram a organização criminosa denominada PCC”. Dissentir dessas premissas para alcançar conclusão diversa, como bem assinalou o STJ, demandaria reexame do acervo fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. Nessa linha: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 18/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 05/03/2021, p. 09/04/2021.



    11. No que concerne ao alegado cerceamento de defesa, não verifico ilegalidade a merecer reparo. O Juízo de origem fundamentou a negativa de realização da diligência requerida, reputando-a impertinente:



    “Quanto ao pedido de realização de exame toxicológico no acusado, entendo que a Defesa não apresentou indícios suficientes de que o acusado fosse dependente de drogas, ou seja, não juntou aso autos qualquer atestado médico indicando a realização ou necessidade de realização de tratamento médico contra a dependência toxicológica. Não apresentou testemunhas que indicassem a prática de atos, pelo acusado, que fossem característicos de quem é dependente químico. Especialmente em relação à abstinência ou uso compulsivo de drogas, com prejuízo de outras atividades e que fosse apto a comprometer a sua capacidade de entendimento. Portanto, à vista da falta de elementos concretos que indicasse da dependência toxicológica do acusado, indefiro o pedido de exame de dependência toxicológica.” (e-doc. 14, p. 39).



    12. A justificativa veiculada mostra-se adequada, especialmente em se considerando que, além de ter registrado a inexistência de elementos a indicarem que o recorrente se tratava de usuário, e não de traficante, o Juízo considerou demonstrada a traficância, porquanto, além de meio quilo de maconha, foram apreendidos 38,59 gramas de cocaína, petrechos para embalagem de drogas, cápsulas vazias, dinheiro e celular no qual foram registradas negociações para venda de drogas. Confira-se o trecho respectivo:



    “A materialidade do referido delito ficou comprovada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 07/08 (totalizando 488,65 g. de maconha, dividida em 07 (sete) porções, e 38,59 g. de cocaína, dividida em 03 (três) porções) e pelo exame químico toxicológico de fls. 88/90. 



    A autoria ficou comprovada pela confissão parcial do acusado, que admitiu a posse das drogas, que estavam escondidas na garagem de sua residência, conforme informou o policial militar Salustiano Vieira, que narrou que estava presente quando do cumprimento do mandado de busca domiciliar na casa do corréu ALCINO, sendo que o próprio acusado informou à equipe onde encontrava-se o entorpecente (na garagem), local em que foram encontradas uma sacola com pó branco, cápsulas de diversos tamanhos, porções de maconha e a quantia em dinheiro aproximada de R$ 300,00. Narrou ainda, que havia balança, petrechos para acondicionamento das drogas, assim como, cápsulas vazias e o réu assumiu a propriedade do entorpecente apreendido. 



    Vale dizer, que junto com as drogas foram encontrados petrechos destinados à embalagem das drogas (balança de precisão, mais de mil cápsulas vazias e rolos de plástico filme de cozinha), juntamente com celular contendo negociações de tráfico de drogas (fls. 142/143), pois o aparelho foi submetido a perícia e constatou-se que a na véspera da prisão em flagrante ele conversou com pessoa desconhecida dizendo: ‘preciso ver essa fita rápido, pq a da loja acabou’; além de dinheiro trocado (R$ 335,00) (fls. 142). 



    Portanto, tenho como demonstrada a destinação comercial em face da quantidade, variedade, apetrechos de embalagem, dinheiro trocado e conversa gravada no celular apreendido, conforme exposto acima.” (e-doc. 14, p. 47-48; grifos acrescidos).



    13. Assim, a decisão do Juízo encontra respaldo no art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal — em cujos termos o juiz poderá indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias — e na jurisprudência deste Tribunal, a seguir ilustrada:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Latrocínio. Recurso manifestamente inadmissível autoriza o Relator a, monocraticamente, negar-lhe seguimento. 3. É legítimo o indeferimento de diligências requeridas pelas partes, quando consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Inteligência do art. 400, § 1º, do CPP. Precedentes. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de configurar-se concurso formal a ação única que tenha como resultado a lesão ao patrimônio de vítimas diversas, e não crime único. 5. Agravo improvido.”



    (RHC nº 221.004-AgR/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2023, p. 28/02/2023; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL, POR DUAS VEZES. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AVALIAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DE DILIGÊNCIAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Nos termos do art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal, cabe ao Juízo processante indeferir as diligências consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Assentado pelas instâncias antecedentes que as justificativas apresentadas para o indeferimento do pedido de dilação probatória se mostram idôneas, a análise da alegação de cerceamento de defesa, de modo a avaliar a imprescindibilidade das diligências requeridas, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, que é próprio do Juiz da instrução, além de ser providência incompatível com esta via processual. Precedentes. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 218.760-AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 05/09/2022, p. 09/09/2022; grifos acrescidos).



    14. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que se trata de matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada”(HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    15. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    16. Na espécie, conforme se destacou no voto condutor do acórdão impugnado, o acréscimo realizado na segunda etapa da dosimetria das penas impostas ao recorrente, em virtude da multirreincidência, foi de 1/3. Ante o reconhecimento da confissão espontânea quanto ao crime de organização criminosa, a pena deste foi reduzida em 1/12, resultando no patamar de 1/4 de aumento. Confira-se:



    “No tocante à insurgência da fração da atenuante da confissão espontânea, esclareço, na presente oportunidade, que o Tribunal de origem, na verdade, aumentou a pena intermediária em 1/4 (1/3 de aumento (muitirreincidência) e 1/12 de diminuição (confissão espontânea). 



    Sendo assim, não há o que ser reformado no acórdão impugnado, tendo em vista que, como é cediço, a multirreincidência impede a compensação integral com a atenuante da confissão. Mostra-se proporcional, portanto, o incremento da pena em 1/4, já que o ora embargante ostentava três títulos condenatórios caracterizadores da reincidência, sendo certo que um deles deve ser compensado com a atenuante da confissão espontânea.” (e-doc. 55, p. 16; grifos acrescidos).



    17. Nesse ponto, também não há ilegalidade, seja porque o aumento em 1/3 (para o tráfico de drogas) ou 1/4 (para a organização criminosa, a cujo respeito houve a confissão) não se revela desproporcional, diante de três condenações definitivas, seja porque o entendimento consolidado no âmbito desta Corte é o de que a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I – No caso concreto, para se chegar à conclusão pela existência da confissão espontânea, faz-se necessário o incurso no acervo fático- probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II – Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. III – Recurso ordinário ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 120.677/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 18/03/2014, p. 02/04/2014; grifos acrescidos).



    “Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, “a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada” (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual.”



    (HC nº 105.543/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/04/2014, p. 27/05/2014; grifos acrescidos).



    18. Por todo o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, c/c art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator