Tribunal: STF
Processo: HC 228062
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-10
Data de publicação: 2023-07-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que restou assim ementado (AgRg no HC 699799/SP - DOC 6):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS QUE ATACA AÇÃO REVISIONAL. ABOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. EXAME APROFUNDAO DE PROVAS. NECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Corte de origem, assentou a inexistência de fato novo ou erro no julgamento da apelação a justificar o deferimento da revisão criminal e o acolhimento da pretensão da defesa não pode ser feito na via estreita do habeas corpus, por demandar o reexame de matéria fáticoprobatória, providência inviável na via estreita do habeas corpus. 2. Agravo regimental desprovido



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.



    Alega-se que a condenação foi embasada exclusivamente em elemento informativo, consubstanciado em suposta confissão informal, em violação aos direitos constitucionais da não autoincriminação, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da paridade de armas.



    Busca-se, em síntese, a nulidade da confissão informal e, consequentemente, a absolvição do paciente. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações.



    No caso dos autos, há constrangimento ilegal a ser reconhecido de pronto.



    2.1. A controvérsia central dos autos relaciona-se com a obrigatoriedade da advertência ao direito ao silêncio em interrogatório informal realizado pela autoridade policial, matéria que têm sido debatida de forma intensa por esta Suprema Corte recentemente. 



    Reconhecendo a relevância social e jurídica, submeti a matéria ao Plenário, que, por unanimidade, reconheceu a repercussão geral do tema, em acórdão assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. ART. 5º, INCISOS LXIII E LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESO. DIREITO AO SILÊNCIO. INTERROGATÓRIO INFORMAL. QUESTÃO RELEVANTE DO PONTO DE VISTA SOCIAL E JURÍDICO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. A controvérsia acerca da obrigatoriedade de o Estado informar ao preso do direito ao silêncio no momento da abordagem policial, e não somente no interrogatório formal, é tema constitucional digno de submissão à sistemática da repercussão geral.” (RE 1177984 RG, de minha relatoria, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2021



    Conquanto ainda não finalizado o julgamento da repercussão geral acima mencionada, sedimentou-se na ambiência da Egrégia Segunda Turma deste STF a compreensão quanto à imprestabilidade de prova decorrente de diligência realizada em ofensa ao princípio do nemo denetur se detegere. 



    Nesse sentido, a Segunda Turma deste Tribunal, no 170.843 AgR, julgado em 4.5.2021, e no RHC 192.798 AgR, no RHC 207.459 AgR, julgado em 25.04.2023, todos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, fixou a compreensão de que “[a] Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito”.



    No voto condutor do primeiro dos mencionados precedentes, Sua Excelência rememorou julgado da Primeira Turma desta Corte, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, o qual, no HC 80.949/RJ, julgado em 30.10.2001, estabeleceu que tanto a falta de advertência ao investigado a respeito de seu direito ao silêncio quanto a ausência de documentação formal desse aviso acarretam a ilicitude de seu interrogatório, seja ele formal ou sub-reptício. De acordo com aquele precedente, “o privilégio contra a auto-incriminação nemo tenetur se detegere, erigido em garantia fundamental pela Constituição além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não”.



    Expostas essas premissas, resta clara a existência de ofensa ao direito a não auto incriminação na diligência policial que deu início as investigações no caso concreto, que, por sua vez, inquina de nulidade todas as provas dela decorrentes, restando imperativa a absolvição nos moldes do pleiteado pela ora paciente. 



    2.2. No caso dos autos, a dinâmica dos fatos foi assim descrita na denúncia (eDOC 2, p. 1): 



    “policiais militares estavam empatrulhamento de rotina quando deram ordem de parada a um ônibus da viação Vale Sul(linha Santos Ilha Comprida) Em seu interior, em busca realizada nos pertences dos passageiros, localizaram, dentro da mala do denunciado um invólucro contendo 152g de cocaína. Informalmente, o denunciado confessou aos policiais que recebeu o entorpecente de um indivíduo não identificado em Caraguatatuba-SP e que o levaria até Iguape-SP, recebendo quantia para tanto. Afirmou ainda que está desempregado em razão de estar egresso.”



    O Juízo de primeiro grau condenou o paciente como incurso na figura prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 2/3):



    (...)



    A responsabilidade criminal do acusado, por sua vez, restou suficientemente demonstrada no conjunto probatório. Em solo policial, o réu optou por permanecer em silêncio. 



    Em juízo, o réu disse que os policiais mentiram. Disse que foi abordado no ônibus e relatou aos policiais que estava em regime aberto. Os policiais encontraram uma mochila preta e nela havia droga. Sustentou que a mala não era dele. Disse que a bolsa que estava com ele era a branca. Negou a propriedade da droga e a confissão extrajudicial. Afirmaram que não viu quem estava com a bolsa que estava as drogas. Não conhecia os policiais anteriormente. Disse que subiu no ônibus em Caraguatatuba. Num primeiro momento contou que os policiais não perguntaram de onde ele vinha e que não sabia dizer como eles descobriram que ele viria do Litoral Norte. Posteriormente, ao notar a contradição, em pergunta da acusação, disse que não entendeu a pergunta.



    A negativa do réu está em absoluta dissonância com as demais provas produzidas, se afigurando completamente isolada nos autos.



     Os policiais Josemar e Marcileno, em solo policial, disseram que estavam em patrulhamento de rotina na Rodovia Padre Manoel da Nobrega KM 304,quando deram sinal de parada a um ônibus da Empresa Vale Sul - linha Santos/Ilha Comprida a fim de realizar abordagem de rotina nos passageiros. Que realizaram busca nos pertences dos passageiros encontraram na bagagem de Benilson Braga Ferreira um invólucro contendo 152g de substância similar a pasta base destinada aprodução de cocaína. Que Benilson declarou informalmente que recebeu o entorpecente de um indivíduo não identificado no município de Caraguatatuba-SP e que o levaria até Iguape, cidade onde reside, a fim de comercializá-lo, para levantar um dinheiro, pois segundo ele estaria desempregado em razão de estar egresso do sistema prisional a apenas dois meses.



     Em juízo Josemar reiterou que a mochila estava com o réu, na direção dele, em cima do banco, no bagageiro. Disse que o réu confessou, no ato da abordagem que a mochila era dele e que ele vinha do litoral norte. 



    No mesmo sentido foi o depoimento do policial Marcileno. Acrescentou que notou nervosismo, ele confirmou ser dele a bolsa. Estava em cima, no bagageiro. Disse que tinha pego com um conhecido e que iria revender no Vale do Ribeira. Não conhecia o réu anteriormente. Na mochila tinham pertences dele. 



    Os depoimentos relatados pelos policiais ouvidos em Juízo, sob compromisso legal das penas do crime de falso testemunho, certamente merecem credibilidade; não existem provas aptas a infirmar a verossimilhança da versão dada pelos policiais, cujas atos são presumidamente verdadeiros; e não prospera descartar seus depoimentos apenas com base em mero preconceito decorrente da condição funcional dessas testemunhas.



    (...)



    Por outro lado, a defesa não produziu provas suficientes para desconstituir o relato dos policiais militares, assim como não trouxe indicativos aptos a conclusão de que o ato praticado pelo réu não foi de traficância.



     A versão trazida pelo réu é claramente inventada para se furtar à aplicação da lei penal. O juízo possui duas opções: acreditar na versão coerente trazida pelos policiais, agentes do estado, ou acreditar na claudicante versão trazida pelo réu, multirreincidente, há dois meses em liberdade e em cumprimento de regime aberto. É evidente que a primeira hipótese é a que deve prevalecer. 



    Os policiais tinham dados do réu e de sua confissão extrajudicial com detalhes que não se coadunam com uma história inventada.



    (...)



     2.3. Ao que se nota, o Juízo sentenciante considerou comprovado o delito com base na confissão informal feita pelo paciente, não precedida de aviso ao direito ao silêncio, e no relato dos policiais, que se limitaram a confirmar a suposta confissão informal extrajudicial.



     Tais circunstâncias, contudo, consoante consolidada jurisprudência deste STF não autorizam a prolação de édito condenatório em desfavor da ora paciente.



    A ausência de formalização da advertência quanto ao direito à não autoincriminação efetivamente conduz à nulidade da confissão informal. 



    Ademais, os depoimentos dos policiais (os quais limitaram-se a reproduzir a confissão informal do paciente) também são contaminados pelo vício do ato de que derivam.



    Com efeito, as provas derivadas da prova ilícita restam imprestáveis em razão do que a doutrina denomina de teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal). 



    Assinalo, nesse sentido, que a hipótese dos autos não se inclui nas exceções de contaminação, quais sejam, a inexistência de nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as provas derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente. 



    3. Ante o exposto, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para o fim de reconhecer a nulidade do interrogatório extrajudicial do paciente, não precedido de aviso ao direito ao silêncio, e suas menções em juízo pelas testemunhas e, por conseguinte, absolver o paciente  BENILSON BRAGA FERREIRA da imputação descrita na ação criminal 1500638-98.2018.8.26.0366, com fulcro no art. 386, II, do CPP. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Comunique-se, outrossim, o TJSP e STJ, encaminhando-lhes cópia da presente decisão, para ciência.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de julho de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente