Tribunal: STF
Processo: HC 224887
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES TIPIFICADOS NOS ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 1º, § 4º, DA LEI Nº 9.613/98. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº  779.990.



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 17 (dezessete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.762 (mil setecentos e sessenta e dois) dias-multa, em razão da prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, e art. 1º, § 4º, da Lei nº 9.613/98. Foram apreendidos “cerca de 90 [noventa] quilogramas de crack/cocaína”.



    Em sede recursal, a defesa não logrou êxito.



    Ainda irresignada, impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos termos do decisum monocrático.



    Sobreveio o presente habeas corpus, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na condenação do paciente e na dosimetria da pena imposta. 



    Aduz que “o Paciente preenche todos os requisitos autorizadores para a aplicação da causa de diminuição disposta no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, haja vista ser reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes, não ter se dedicado às atividades criminosas por integrar organização criminosa – ponto nodal da discórdia requestada -, salientando, não ter sido apreendida nenhuma droga em poder do Paciente, sequer a quantidade poderia ser utilizada nas duas fases da dosagem da apenação, como é consabido e reafirmado diuturnamente pela jurisprudência desse STF”. Aponta “desapego à subsunção dos fatos ao tipo penal dissentido, pois para o crime de associação para o tráfico, demanda-se elementos de estabilidade e permanência, o que não ocorreu no cenário aqui delineado”. Alega que “não sendo a associação para o tráfico um obstáculo, assim como seria a organização criminosa -- e, deste modo, de rigor a redução da pena aplicada ao Paciente, para além da exclusão do tipo descrito no art. 35 da Lei em referência, por restarem insatisfeitos os fatos quanto a adequação à figura penal”. 



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Isto posto, após a liturgia procedimental à espécie, requerem, a Vossa Excelência, batendo às portas dessa Suprema Corte, a concessão da ordem neste presente mandamus para se ter aplicada a minorante do §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que o Paciente preenche todos os requisitos necessários, em alinho à legislação, doutrina e jurisprudência pacífica desse eg. STF, com a absolvição do delito disposto no art. 35 da Lei mencionada, em decorrência da ausência de elementos próprios à espécie.” 



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/09/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/09/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Noutro giro, in casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis :  



    “[...] No que tange ao pedido de absolvição pelo crime de associação para o tráfico, é cediço que o habeas corpus não se presta a apreciação de alegações que buscam a absolvição e/ou desclassificação do crime do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. A propósito do tema, trago à colação os seguintes julgados desta Corte:[...]



    Como se verifica, a Corte de origem concluiu haver provas robustas da estabilidade e da permanência da associação criminosa, apresentando elementos concretos que indicam que o envolvimento entre o paciente e os corréus não se deu de maneira eventual, mas sistemática. As interceptações telefônicas evidenciam a divisão de tarefas e são indicativos da ocorrência do crime de associação, por serem luminares do intuito de dedicação à atividade criminosa. 



    Dessa forma, não procede a pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, uma vez que, sem maiores incursões no acervo probatório, à luz apenas dos fundamentos expendidos pelas instâncias ordinárias, revelam-se suficientes as provas produzidas para a condenação pelo crime do art. 35, da Lei n. 11.343/06. Nesse sentido: [...]



    No que tange à não incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, assim se posicionou o Tribunal de origem: 



    "[...] A defesa requer também a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei11.343/06, contudo, tal pleito não merece prosperar, pois, não houve o preenchimento dos requisitos do art. 33, §4ºda Lei 11.343/06, já que o apelante fora condenado por associação para tráfico (art. 35 da Lei de Drogas). [...]" (e-STJ, fls. 3.718). 



    Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    A jurisprudência desta Corte compreende de modo uníssono que a condenação concomitante por tráfico de drogas e associação para o tráfico impede a concessão do benefício. Vejamos:”



    Em relação à aduzida insuficiência probatória, o Superior Tribunal de Justiça vislumbrou “a Corte de origem concluiu haver provas robustas da estabilidade e da permanência da associação criminosa, apresentando elementos concretos que indicam que o envolvimento entre o paciente e os corréus não se deu de maneira eventual, mas sistemática. As interceptações telefônicas evidenciam a divisão de tarefas e são indicativos da ocorrência do crime de associação, por serem luminares do intuito de dedicação à atividade criminosa”.



    Neste contexto, registro que este Supremo Tribunal Federal sufraga o entendimento no sentido de o habeas corpus não se consubstanciar na via adequada ao exame da alegação de insuficiência probatória. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVAS DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. 1. Nos termos do artigo 413 do Código de Processo Penal, a decisão de pronúncia configura um juízo de admissibilidade da acusação, aplicável nas situações em que o julgador se mostra convencido (a) da materialidade do delito e (b) da existência de indícios – e não certeza – de autoria ou de participação. 2. Os indícios declinados pela instância ordinária, ao menos nesta sede processual, revelam-se idôneos para submissão do paciente ao Conselho de Sentença. 3. Para acolher a alegação de insuficiência probatória, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 206.244-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/10/2021)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. IDONEIDADE DA PEÇA ACUSATÓRIA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus é via adequada ao trancamento da ação penal apenas em casos excepcionais, de evidente atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência de justa causa. 2. A denúncia observou todas as exigências formais do art. 77 do Código de Processo Penal Militar. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento das teses defensivas – ausência de justa causa, por insuficiência probatória e inépcia da denúncia –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 4. Ausente, nos autos, demonstração de alguma excepcionalidade, não se justifica o trancamento da ação penal. 5. Agravo interno desprovido. (RHC 203.155-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 17/12/2021)



    De outro lado, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. 



    Deveras, esta Corte sufraga o entendimento de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:  



    Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal e processual penal. Tráfico de drogas. Inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ausência de requisitos. Inviabilidade da via eleita. Dedicação a atividades criminosas. Agravante responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas. Agravo regimental não provido. 1. Segundo a firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 2. Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, providência que o habeas corpus não comporta. 3. O fundamento lançado para afastar o tráfico privilegiado foi a demonstração de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, pois atuava como “responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas na Favela da Vila Municipal (Km 21)”. 4. Agravo regimental não provido. (HC 219.736 -AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 05/12/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 194.313-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/08/2021)



    A propósito, a corte a quo consignou que “as interceptações telefônicas evidenciam a divisão de tarefas e são indicativos da ocorrência do crime de associação, por serem luminares do intuito de dedicação à atividade criminosa” e “a condenação concomitante por tráfico de drogas e associação para o tráfico impede a concessão do benefício”.



    Na espécie, a figura privilegiada restou afastada em razão de se ter identificado a dedicação do agente a atividades criminosas. Neste contexto, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:  



    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33, CAPUT, e 33, § 1º, II, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INVIABILIDADE. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. 1. As instâncias ordinárias, em Apelação e em Revisão Criminal, concluíram pela suficiência de provas que embasaram a condenação do paciente pela prática de “duas condutas delitivas distintas e autônomas” (art. 33, caput, e 33, § 1º, II, da Lei 11.343/2006). Para afastar essa conclusão, com vistas a incidir o princípio da consunção, seria necessário proceder a investigações de natureza fática, medida incompatível com a via do Habeas Corpus. 2. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 3. As instâncias antecedentes assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas, tendo em vista a apreensão de substância entorpecente, de estufas de cultivo da droga e de petrechos relacionados ao seu comércio (balança de precisão e embalagens plásticas), destoando, assim, de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 213.542-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/05/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. (HC 210.563 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 06/06/2022)



    Acresça-se, ainda, que o referido entendimento está em consonância com a orientação sufragada no âmbito do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a condenação pelo crime de associação para o tráfico se consubstancia em fundamento idôneo ao afastamento da figura do tráfico privilegiado. Nesse sentido:



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO EM RAZÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) é fundamento apto a afastar o benefício do tráfico privilegiado. 3. Agravo interno desprovido. (HC 212.170-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 23/11/2022)



    Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal e processual penal. Tráfico e associação para o tráfico. Necessário reexame do acervo fático-probatório. Fundamentação per relationem. Ausência de ilegalidade. Pena-base fixada acima do mínimo previsto para o tipo. Possibilidade. Quantidade de droga (9 kg de cocaína). Inaplicabilidade do tráfico privilegiado. Demonstração de vínculo com organização criminosa e reincidência. Direito de recorrer em liberdade. Supressão de instância. Agravo regimental não provido. 1. No caso concreto, as instâncias ordinárias concluíram pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, aludindo a diversos elementos por meio das quais foram demonstrados o vínculo associativo e a permanência do grupo especializado no comércio ilícito de entorpecentes (autos de interceptação telefônica nº 62945- 38.2015.8.16.0014, ação controlada e relatório final da Operação Parintins). 2. “A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição” (HC nº 203.689-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 7/10/21). 3. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, considerando-se a quantidade de droga (9 kg de cocaína) e o não reconhecimento do tráfico privilegiado, em razão da participação do agravante em organização criminosa e da reincidência. 4. Mostra-se inviabilizada a análise de suposta ilegalidade da prisão preventiva quando a parte interessada não anexa à inicial a decisão por meio da qual foi determinada a medida constritiva. 5. Agravo ao qual se nega provimento. (HC 220.010-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 05/12/2022)



    Impende consignar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 09/09/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/08/2022)  



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de fevereiro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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