Tribunal: STF
Processo: HC 233126
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-06
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado por Cristiano de Souza Nunes, advogado, em 26.9.2023, em benefício de Antônio de Carvalho Neto, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 28.8.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 833.731, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior. Esta a ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. Agravo regimental improvido” (e-doc. 7). 



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante sustenta que o paciente teria direito à aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Assevera serem inidôneos os fundamentos apresentados para o afastamento dessa minorante. 



    Assinala ter sido reconhecido pelo juízo sentenciante que o paciente teria antecedentes “imaculados”, ressaltando que “uma pessoa com 51 anos de idade na data dos fatos, realmente se dedicasse ao submundo do tráfico de drogas, com toda certeza já haveria sido preso anteriormente” (fl. 3, e-doc. 1).



    Defende não ter sido comprovada a dedicação a atividades criminosas, nem apresentado elemento concreto para fundamentar o afastamento do tráfico privilegiado (fl. 4, e-doc. 1). 



    Alega que a quantidade do entorpecente apreendido teria sido utilizada para aumentar a pena-base e para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em pretensa contrariedade à jurisprudência deste Supremo Tribunal (fl. 6, e-doc. 1). 



    Pede a “reforma do v. acórdão, proferido pela autoridade coatora, para que seja concedido ao paciente o benefício previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, levando em consideração as circunstâncias favoráveis, como ser primário e não se dedicar a atividade criminosa além de não se tratar de grande quantidade de drogas” (fl. 7, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Mato Grosso que a condenação imposta ao paciente, no Processo n. 0000676-84.2008.8l1.0098, transitou em julgado em 24.9.2020, tornando-se definitivo o título penal condenatório.



    A presente impetração foi protocolizada em 26.9.2023, após o trânsito em julgado da condenação na ação penal da qual cuida este habeas corpus.



    Este Supremo Tribunal firmou entendimento no sentido de não se admitir habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO PARA O AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CÁLCULO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 228.232-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.6.2023).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA ESPÉCIE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.769-AgR, de minha relatoria, DJe 11.11.2021).  



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE” (RHC n. 206.548-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe. 2.6.2022).  



    5. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    6. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual ilegalidade, não se verifica teratologia na espécie. 



    7. Na Ação Penal n. 0000676-84.2008.8l1.0098, o juízo da comarca de Porto Esperidião/MT condenou o paciente, em 14.5.2015, às penas de oito anos de reclusão, pela prática do delito de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), e três anos de reclusão, pela prática de associação para o tráfico de entorpecente (caput do art. 35 da Lei n. 11.343/2006), em concurso material. As penas totais foram fixadas em onze anos de reclusão, em regime inicial fechado, e mil e setecentos dias-multa (fls. 13-28, e-doc. 6). 



    Na sentença proferida, a pena-base foi majorada em três anos, consideradas a quantidade e a natureza do entorpecente (18,5 quilos de cocaína) como circunstância judicial desfavorável, e afastada a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o paciente se dedicava a atividades criminosas. 



    8. Em 30.7.2019, ao julgar a Apelação n. 0000676-84.2008.8.11.0098, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso deu parcial provimento ao recurso, para absolver o paciente do delito de associação para o tráfico de entorpecente e manter a condenação pelo crime de tráfico de entorpecente e o regime inicial fechado, nos termos da sentença:



    “Destaca-se do conjunto probatório que: 



    - os policiais militares do Grupo Especial de Fronteira – GEFRON receberam informação anônima no sentido de que na propriedade rural denominada ‘Fazenda Bonanza’, localizada na gleba Barranqueira, na comarca de Cáceres/MT, a aproximadamente 20km da Bolívia, de propriedade do apelante MOISÉS DA SILVA PAGLIUCA, havia substância entorpecente ‘escondida’, a qual seria entregue para dois homens que sairiam do município de Porto Esperidião/MT nesta data para buscá-la (IDs 5687156 e 5687602); 



    - na sequência, os agentes policiais empreenderam diligência até o local e, nas proximidades, encontraram dois homens em uma motocicleta, sendo eles o apelante ANTÔNIO DE CARVALHO NETO e o corréu absolvido Alexandre Alves de Almeida, os quais foram abordados e revelaram que estavam indo para a fazenda do apelante MOISÉS DA SILVA PAGLIUCA; a equipe policial os acompanhou ‘à paisana’ e, ao chegarem na propriedade rural, o apelante MOISÉS DA SILVA PAGLIUCA] já estava esperando o apelante ANTÔNIO DE CARVALHO NETO e o corréu absolvido Alexandre Alves de Almeida, tendo afirmado, imediatamente, que a ‘mercadoria’ estava escondida nos fundos da casa (IDs 5687156 e 5687602); 



    - em ato contínuo, os policiais foram até os fundos da residência e localizaram 36 (trinta e seis) invólucros de cocaína ocultados debaixo ‘de uma palha de arroz’, cujo peso totalizou 18,5kg (dezoito quilos e meio), conforme se extrai do Auto de Apresentação e Apreensão (ID 5687158);



    (...) O envolvimento dos apelantes com a traficância está demonstrado pelas narrativas seguras dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, os quais relataram coerentemente o recebimento de informação anônima sobre o depósito de substância entorpecente na fazenda do apelante MOISÉS DA SILVA PAGLIUCA e o transporte da referida droga pelo apelante ANTÔNIO DE CARVALHO NETO, a abordagem deste a caminho da propriedade rural, a imediata indicação, pelo apelante MOISÉS DA SILVA PAGLIUCA, do local em que a droga estava ocultada e a efetiva apreensão de 18,5kg (dezoito quilos e meio) de cocaína, no exato lugar apontado.



    (...) Em relação às penas-bases do tráfico de drogas, a natureza e a expressiva quantidade de entorpecente apreendido – 18,5kg (dezoito quilos e meio) de cocaína – autorizam a fixação acima do mínimo legal ante sua nocividade e alto grau de dependência (STJ, (HC nº 100.487/MS – Relatora: Min.ª Laurita Vaz – 3.4.2008; TJMT, Ap 0001090-28.2017.8.11.0111 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 22.5.2018). 



    Note-se que o aumento em 3 (três) anos acima do mínimo legal não se apresenta desarrazoado, sobretudo porque recentemente o c. STJ, em caso de apreensão semelhante [20kg], reconheceu a pertinência da pena basilar fixada pelo juiz da causa, in verbis:



    (...) No que tange à minorante do tráfico privilegiado, o registro de denúncia anônima, o valor estimado da droga apreendida [R$92.500,00 mil reais], a forma de acondicionamento [tabletes envoltos em fita adesiva bege], o planejamento de transporte intermunicipal [de fazenda localizada em Cáceres, a 20km da fronteira com a Bolívia, para a Comarca de Porto Esperidião] e o concurso de agentes, evidenciam a dedicação dos apelantes à traficância. 



    Consequentemente, o reconhecimento dessa causa de diminuição afigura-se impertinente.



    (...) Com essas considerações, recursos conhecidos e PROVIDOS PARCIALMENTE para absolver os apelantes MOISÉS DA SILVA PAGLIUCA e ANTÔNIO DE CARVALHO NETO da associação para o tráfico, por insuficiência de prova (CPP, art. 386, VII), mantidas as penas de ambos pelo tráfico de drogas a 8 (oito) anos de reclusão, readequada proporcionalmente a pena pecuniária deles para 800 (oitocentos) dias-multa, em regime inicial fechado” (e-doc. 9). 



    9. Essa decisão foi objeto do Habeas Corpus n. 833.731, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente em 27.6.2023 (e-doc. 8).



    Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 28.8.2023, negou provimento ao agravo regimental da defesa:



    “Com efeito, este writ é sucedâneo de revisão criminal, uma vez que a condenação já transitou em julgado. 



    Assim, como não existe, neste Superior Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo agravante, forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do presente pedido. Nesse sentido, a propósito: AgRg no HC n. 494.794/MA, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 11/4/2019. 



    E mais, ainda que assim não fosse, conforme explicitei na decisão impugnada, para afastar as conclusões das instâncias ordinárias, de que o paciente não era neófito na prática delitiva, tendo em vista, o registro de denúncia anônima, o valor estimado da droga apreendida [R$ 92.500,00 mil reais], a forma de acondicionamento [tabletes envoltos em fita adesiva bege], o planejamento de transporte intermunicipal [de fazenda localizada em Cáceres, a 20km da fronteira com a Bolívia, para a comarca de Porto Esperidião] e o concurso de agentes (fl. 24), seria indispensável o inviável reexame do conjunto fático-probatório do processo principal, o que não se coaduna com a via eleita.



    (...) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” (e-doc. 7). 



    10. Não se comprova, portanto, desproporção na majoração da 
pena-base. Como assentado em segunda instância, no julgamento do recurso da defesa, em acórdão mantido no Superior Tribunal de Justiça, a pena-base para o delito de tráfico de entorpecente foi majorada em três anos, sendo estabelecida em oito anos de reclusão, realçando-se que a “natureza e a expressiva quantidade de entorpecente apreendido – 18,5kg (dezoito quilos e meio) de cocaína – autorizam a fixação acima do mínimo legal ante sua nocividade e alto grau de dependência”. 



    Na espécie, atentou-se às diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal, sendo consideradas a elevada quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (18,5 quilos de cocaína) para elevar a sanção básica em três anos acima do mínimo legal.



    O habeas corpus não se presta para examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 157.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018; RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).



    Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos levados em conta pelos órgãos judiciais antecedentes não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, pela necessidade de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).



    11. Quanto à dosimetria da pena na terceira fase, também foram apontados elementos concretos na prática delitiva que subsidiaram a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Para afastar a aplicação dessa causa de diminuição, considerou-se que o paciente se dedicava a atividades criminosas, realçadas as peculiaridades do modus operandi da prática delitiva. Enfatizou-se que o paciente “não era neófito na prática delitiva, tendo em vista, o registro de denúncia anônima, o valor estimado da droga apreendida [R$ 92.500,00 mil reais], a forma de acondicionamento [tabletes envoltos em fita adesiva bege], o planejamento de transporte intermunicipal [de fazenda localizada em Cáceres, a 20km da fronteira com a Bolívia, para a comarca de Porto Esperidião] e o concurso de agentes”. Descabe, portanto, cogitar-se de bis in idem na espécie, pois a quantidade e a natureza do entorpecente foram utilizadas apenas para a fixação da pena-base.



    Para afastar a premissa de que o paciente dedica-se a atividade criminosa e concluir que deveria incidir, na espécie, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INAPLICABILIDADE DE REGIME MENOS GRAVOSO (SÚMULA N. 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL) E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 228.750-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 5.7.2023). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E DISPARO DE ARMA DE FOGO. REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. 



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição prevista art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 



    2. Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do agente a atividades criminosas. Além da variedade de entorpecentes apreendidos, o crime de ‘tráfico de drogas foi praticado em concurso material com o delito de disparo de arma de fogo’. 



    3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 228.420-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.6.2023). 



    12. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Publique-se.



    Brasília, 6 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora