Tribunal: STF
Processo: ARE 1413488
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-31
Data de publicação: 2023-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Ante a constatação de que o recurso do evento 35, endereçado a esta Suprema Corte, para questionar a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, com respaldo no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, ainda não foi objeto de análise, passo ao respectivo exame.



    Trata-se, como já enfatizado, de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    MANDADO DE SEGURANÇA ENERGIA ELÉTRICA CONTRATO DE RESERVA DE DEMANDA ICMS. 



    O ICMS vem sendo cobrado da empresa sobre o valor total faturado na conta de energia elétrica, independentemente de ter havido ou não o efetivo consumo da energia contratada.



    Contudo, o ICMS não pode incidir sobre o valor do contrato de demanda reservada, caso a empresa não venha a utilizar a quantidade de energia elétrica contratada.



    Incidência sobre a energia efetivamente consumida e não sobre a demanda contratada.



    Com efeito, a norma de regência do ICMS indica que só há incidência do tributo sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida pelo contribuinte, uma vez que o fato gerador do tributo está atrelado à saída da mercadoria do estabelecimento da fornecedora de energia. Se não há saída, porque o consumidor não precisou fazer uso de toda energia contratada, não ocorreu o fato gerador do ICMS.



    O ICMS é cobrado sobre a circulação de mercadorias, o que somente se consolida com a efetiva saída da energia do estabelecimento do fornecedor e sua entrada no estabelecimento consumidor.



    ENTENDIMENTO FIRMADO PELO C.STJ, EM RECURSO REPETITIVO A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência.



    SÚMULA 391 DO C. STJ O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potencia efetivamente utilizada.



    TESE DO TEMA 176 DO C.STF A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    Sob a ótica constitucional, a disponibilização de potência elétrica no ponto de entrega (pela distribuidora ao consumidor) não constitui fato gerador do ICMS, o qual possui como pressuposto indispensável a efetivação geração de energia, sem a qual não há circulação.



    Por fim, nos termos da Súmula 269 do E. STF, o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança - Pelo mandado de segurança não pode haver cobrança de valores ainda que decorrentes de eventual direito reconhecido em favor do impetrante.



    Sentença mantida. Reexame necessário e recursos interpostos por ambas as partes não providos.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário interposto contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo o recorrente não cuidou de desenvolver fundamentação endereçada a demonstrar a existência de repercussão geral da questão enfocada (evento 23).



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se a deficiência na fundamentação da repercussão geral. Não basta a simples afirmação genérica de que o tema tem repercussão geral; faz-se necessária a fundamentação adequada que supra as exigências do disposto no artigo 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil e no artigo 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    In casu, a parte recorrente não demonstrou a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.



    O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Questão de Ordem no Agravo de Instrumento 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/2007, fixou o seguinte entendimento:



    “I. Questão de ordem. Recurso extraordinário, em matéria criminal e a exigência constitucional da repercussão geral. 



    (...)



    II. Recurso extraordinário: repercussão geral: juízo de admissibilidade: competência.



    1. Inclui-se no âmbito do juízo de admissibilidade - seja na origem, seja no Supremo Tribunal - verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação especificamente voltada para a demonstração, no caso concreto, da existência de repercussão geral (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 2º; RISTF, art. 327).



    2. Cuida-se de requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral, esta sim sujeita ‘à apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal’ (Art. 543-A, § 2º).



    III. Recurso extraordinário: exigência de demonstração, na petição do RE, da repercussão geral da questão constitucional: termo inicial.



    (...)



    4. Assim sendo, a exigência da demonstração formal e fundamentada, no recurso extraordinário, da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007.” 



    Insta ressaltar que a intimação do acórdão ora recorrido deu-se, no caso sub examine, em data posterior à fixada no citado julgamento.



    Demais disso, cabe salientar que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é exigível a demonstração de repercussão geral, devidamente fundamentada, mesmo na hipótese da existência de repercussão geral presumida. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I - Nos termos do art. 327, caput, do Regimento Interno do STF, com a redação dada pela Emenda Regimental 21/2007, os recursos que não apresentem preliminar de repercussão geral serão recusados. Exigência que também se aplica às hipóteses de repercussão geral presumida ou já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



    II - Agravo regimental a que se nega provimento.”(ARE 791.424-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe de 18/11/2014).



    Cite-se, ainda, os seguintes julgados: RE nº 569.476/SC-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 25/4/08; ARE nº 1.163.658/AP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 14/12/18; ARE nº 1.138.998/PE-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/12/18; ARE nº 1.166.618/ES-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 7/12/18.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de agosto de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



Documento assinado digitalmente