Tribunal: STF
Processo: RE 1039603
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Direito constitucional e administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário. Caracterizada a presença tradicional indígena e o esbulho renitente.



I. Hipótese



1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, mantendo o acórdão que anulou a Portaria nº 1.794/2007 do Ministério da Justiça, na parte em que inclui as áreas objeto dos autos nas Terras Indígenas Boa Vista, em Laranjeiras do Sul/PR.



2. Após a publicação da decisão agravada, a Comunidade Indígena Kaingang de Toldo Boa Vista requereu seu ingresso na qualidade de litisconsorte passivo necessário. Já o agravado apresentou petição, na qual noticia a emissão de “Declaração de Reconhecimento de Limites” pela FUNAI e requer que seja declarada a perda do objeto do recurso.



II. Requerimento do agravado



3. O art. 231 da CF reconhece aos índios direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. As terras indígenas “são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis” (art. 231, § 4º, CF), bem como “são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras” indígenas (art. 231, § 6º, CF).



4. Os requisitos necessários à caracterização de determinada área como terra indígena possuem status constitucional. Por isso, a Declaração de Reconhecimento de Limites, obtida com fundamento na Instrução Normativa nº 9/2020, da FUNAI, não importa na perda de objeto do recurso extraordinário, uma vez que é contestada à luz de normas constitucionais.



III. Admissão da Comunidade Indígena como litisconsorte passiva necessária



5. As comunidades indígenas, na qualidade de titulares do direito originário às terras que ocupam, possuem legitimidade processual para defender esse direito em demandas judiciais. Inteligência dos arts. 231 e 232 da CF; da Convenção nº 169 da OIT e da Resolução nº 454/2022 do CNJ. Nesse sentido: ADPF 709 MC, sob a minha relatoria.



6. Nas demandas que tenham por objeto a anulação ou revisão de atos normativos que declaram determinado território como de posse tradicional indígena, as comunidades devem participar como litisconsortes passivas necessárias, pois são diretamente afetadas por eventual decisão de procedência. Nesse sentido: AR 2.750 MC-Ref, Rel. Min. Rosa Weber, j. em 31.08.2020; AR 2.761 MC, sob a minha relatoria; AR 2.766 MC, Rel. Min. Edson Fachin.



7. De acordo com a regra do art. 282, § 2º, do CPC, o juiz não pronunciará a nulidade quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveitaria a declaração. Regra decorrente dos princípios da primazia do julgamento do mérito e da instrumentalidade das formas, que busca assegurar a efetividade da prestação jurisdicional.



IV. Recurso extraordinário da FUNAI



8. Como registrei no julgamento das ACOs 362 e 366, é possível o reconhecimento de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, ainda que algumas comunidades indígenas nelas não estejam circunstancialmente, por terem sido retiradas à força. Somente será descaracterizada a ocupação tradicional indígena caso demonstrado que os índios deixaram voluntariamente o território que postulam e/ou desde que se verifique que os laços culturais que os uniam a tal área se desfizeram.



9. Na hipótese, os documentos antropológicos, transcritos no acórdão recorrido, atestam (i) a presença tradicional da comunidade nas terras; (ii) o fato de que só saíram da região porque foram expulsos; (iii) que mesmo com a expulsão, os índios adotaram estratégias para permanecer na terra; e (iv) a permanência cultural, tendo em vista que a comunidade mantem ativa vinculação socioafetiva e simbólica com o território, sendo aquele o espaço a partir do qual pretendem dar suporte à manutenção das suas práticas e modos de vida tradicionais.



V. Conclusão



10. Reconsideração da decisão anterior e provimento do recurso extraordinário interposto pela FUNAI, a fim de reformar o acórdão recorrido e julgar improcedentes os pedidos formulados na ação anulatória.



    I. A hipótese



    1. Trata-se de agravo interno interposto pela Fundação Nacional do Índio – FUNAI contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário. A agravante insurge-se tão somente quanto ao capítulo da decisão que aplicou a Súmula nº 279 do STF. Sustenta que não pretende o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, mas a “classificação jurídica dos fatos delineados no acórdão recorrido”, de acordo com os ditames do art. 231 da CF. 



    2. Após a publicação da decisão agravada, a Comunidade Indígena Kaingang de Toldo Boa Vista requereu seu ingresso na qualidade de litisconsorte passivo necessário, bem como a declaração de nulidade de todos os atos processuais praticados. Sustenta, em síntese, que: (i) a intervenção como litisconsorte necessário fundamenta-se nos arts. 231 e 232 da CF, bem como na Convenção 169 nº da OIT; (ii) os arts. 7º e 35 da Lei nº 6.001/1973, fruto do antigo regime tutelar sobre os índios, não foram recepcionados pela Constituição de 1988.



    3. O agravado apresentou petição, na qual noticia a emissão, em 10.10.2019, de “Declaração de Reconhecimento de Limites” referente à área objeto da ação. Afirma que, nesse documento, a FUNAI teria reconhecido que o seu imóvel não está delimitado como área indígena. Requer que seja declarada a perda de objeto do presente recurso.



    4. Em face das razões trazidas no agravo interno, reconsidero a decisão agravada e passo a novo exame do recurso.



    II. Requerimento do agravado para que seja declarada a perda do objeto do recurso



    5. Após a interposição do agravo interno, o agravado apresentou petição, na qual noticia que a FUNAI emitiu “Declaração de Reconhecimento de Limites”, a qual reconheceria que o imóvel objeto da lide não se caracteriza como terra indígena. Requer que seja declarada a perda do objeto do presente recurso extraordinário.



    6. O documento foi obtido com fundamento na Instrução Normativa nº 9/2020 da FUNAI[1]. O ato normativo exclui a possibilidade de emissão da declaração quando incidente em (i) terra indígena homologada ou regularizada; (ii) reservas indígenas; e (iii) terras indígenas dominiais havidas por qualquer das formas de aquisição do domínio, nos termos da legislação civil, de propriedade de comunidade indígena. Contudo, permite que seja declarada a legitimidade de ocupação por não-índios sobre as terras indígenas em processo de demarcação (terras indígenas delimitadas, declaradas, demarcadas fisicamente e interditadas).



    7. O art. 231 da CF assegura aos índios direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam e é claro em afirmar que as terras “são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis” (art. 231, § 4º). Trata-se de reconhecer a precedência jurídica do direito dos povos originários do território brasileiro, que tem por consequência a nulidade dos títulos de domínio sobre as terras indígenas (art. 231, § 6º, CF). Portanto, a demarcação da terra indígena possui caráter declaratório e não constitutivo do direito. 



    8. Por esse motivo, a Declaração de Reconhecimento de Limites não é suficiente para afastar a caracterização de determinada área como de ocupação tradicional indígena. Raciocínio contrário importaria, em última análise, na prevalência da Instrução Normativa nº 9/2020, da FUNAI, sobre a própria Constituição. 



    9. Por fim, anoto que a Portaria nº 1.794/2007, de 31 de outubro de 2007, do Ministério da Justiça, que declara como de tradicional ocupação dos índios Kaigang a Terra Indígena Boa Vista e é objeto da ação anulatória, permanece válida, o que também afasta o prejuízo do recurso.



    10. Por esses fundamentos, afasto a alegação de prejuízo do presente recurso extraordinário.



    III. Admissão da Comunidade Indígena como litisconsorte passiva necessária



    11. Antes de passar ao exame do mérito do recurso extraordinário, analiso o requerimento de ingresso no feito como litisconsorte passivo necessário formulado pela Comunidade Indígena Kaingang de Toldo Boa Vista.



    12. O art. 232 da CF confere inequívoca capacidade postulatória às comunidades, ao estabelecer textualmente que elas “são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses”. Além disso, o art. 231 da CF assegura o direito dos índios às terras que tradicionalmente ocupam, afirmando a titularidade do seu direito fundamental à identidade cultural, que está ligado de maneira íntima à ocupação da terra. Confira-se, na íntegra, a redação dos dispositivos:



    “Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.



    § 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.



    § 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.



    § 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.



    § 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.



    § 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.



    § 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.



    § 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.



    Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.” (grifos acrescentados)



    13. Da leitura dos dispositivos, vê-se que, de um lado, o art. 231 da CF reconheceu o direito originário dos índios à ocupação de suas terras tradicionais. De outro lado, o art. 232 da CF assegurou-lhes a legitimidade para atuar em juízo na defesa de seus direitos. A combinação dos dois dispositivos conduz à conclusão inafastável de que as comunidades indígenas, na qualidade de titulares do direito originário às terras que ocupam, possuem legitimidade processual para defender esse direito em demandas judiciais. Veja-se, quanto ao ponto: ADPF 709, sob a minha relatoria. Quanto mais quando se tratar de uma demanda que tenha por objetivo a anulação de portaria que declara determinado território como de posse permanente dos índios. Nesse sentido: AR 2.750 MC-Ref, Rel. Min. Rosa Weber, j. em 31.08.2020; AR 2.761 MC, sob a minha relatoria; AR 2.766 MC, Rel. Min. Edson Fachin.



    14.  As normas constitucionais, nesse ponto, promovem o valor da igualdade dos índios com relação aos demais cidadãos brasileiros. Elas traduzem a superação da visão de que eles não teriam a capacidade de falar por si próprios e atuar na defesa de seus direitos, estando submetidos a uma espécie de regime tutelar. Diante de tais considerações, é preciso assegurar às comunidades indígenas a possibilidade de participação nos processos em que se discute a validade do ato de declaração de suas terras, sob pena de violação aos arts. 231 e 232 da CF.



    15.  Além disso, a necessidade de participação processual das comunidades indígenas também decorre da Convenção nº 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais, promulgada pelo Decreto nº 5.051/2004. Em diversos dispositivos, a Convenção garante aos índios a efetiva participação em todos os procedimentos estatais que possam impactar seus direitos. O artigo 2º dispõe que os governos deverão assumir a responsabilidade por uma ação coordenada de proteção “com a participação dos povos interessados”, devendo-se incluir medidas “que assegurem aos membros desses povos o gozo, em condições de igualdade, dos direitos e oportunidades que a legislação nacional outorga aos demais membros da população” (artigo 2º, 2, a). O artigo 6º estabelece que os governos deverão “consultar os povos interessados” e “estabelecer os meios através dos quais os povos interessados possam participar livremente” nas decisões responsáveis por políticas e programas que lhes sejam concernentes (artigo 6º, 1, a e b). O artigo 12, por sua vez, trata da legitimidade dos índios de participarem de procedimentos legais. Confira-se a íntegra do dispositivo:



    Artigo 12



    Os povos interessados deverão ter proteção contra a violação de seus direitos, e poder iniciar procedimentos legais, seja pessoalmente, seja mediante os seus organismos representativos, para assegurar o respeito efetivo desses direitos. Deverão ser adotadas medidas para garantir que os membros desses povos possam compreender e se fazer compreender em procedimentos legais, facilitando para eles, se for necessário, intérpretes ou outros meios eficazes. (grifou-se)



    16. Com relação a esse ponto, vale destacar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos – CIDH possui diversos precedentes sobre a matéria. A jurisprudência aponta que o reconhecimento da personalidade jurídica das comunidades indígenas possui uma dupla dimensão, garantindo-lhes tanto o direito à terra, quanto o direito de acesso à justiça como um instrumento de proteção do primeiro. 



    17. No Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa vs. Paraguai[2], a CIDH entendeu que a Convenção nº 169 da OIT e a Convenção Americana de Direitos Humanos obrigam “o Estado a oferecer um recurso eficaz, com as garantias do devido processo, que permita aos membros das comunidades indígenas realizar as reivindicações de terras ancestrais, como garantia de seu direito à propriedade comunal”. No Caso do Povo Saramaka vs. Suriname[3], entendeu que “o reconhecimento de sua personalidade jurídica é um modo, ainda que não seja o único, de assegurar que a comunidade, em seu conjunto, poderá gozar e exercer plenamente o direito à propriedade, de acordo com seu sistema de propriedade comunal, bem como o direito à igual proteção judicial contra toda violação deste direito” (grifou-se). No Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam[4], a CIDH reiterou o entendimento de que o reconhecimento da personalidade jurídica coletiva assegurava à requerente o direito de acesso à justiça como comunidade.



    18. Nessa temática, destaco, ainda, a Resolução nº 454 do CNJ, de 22 de abril de 2022, que estabelece diretrizes e procedimentos para efetivar a garantia do direito ao acesso ao Judiciário de pessoas e povos indígenas. De acordo com o art. 3º, VI, o Poder Judiciário deve “garantir a intervenção indígena nos processos que afetem seus direitos, bens ou interesses, em respeito à autonomia e à organização social do respectivo povo ou comunidade, promovendo a intimação do povo ou comunidade afetada para que manifeste eventual interesse de intervir na causa, observado o disposto no Capítulo II da presente Resolução”. Ademais, o art. 7º veda a aplicação do regime tutelar dos índios, bem como enuncia que “a atuação da Funai ou do Ministério Público Federal em causas sobre direitos indígenas não supre a necessidade de manifestação do povo interessado”.



    19. O Capítulo II explicita as diretrizes para concretização do direito do acesso à justiça dos povos indígenas. Destaco as seguintes orientações, pertinentes à hipótese em análise: (i) o ingresso em juízo independe de prévia constituição formal como pessoa jurídica (art. 10); (ii) será possível o ingresso, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, de indígenas, suas comunidades ou organizações em processos em que esteja presente interesse indígena (art. 12, § 5º); e (iii) nas ações judiciais, inclusive possessórias, cuja discussão venha alcançar terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, deve ser dada ciência ao povo indígena interessado, com instauração de diálogo interétnico e intercultural, e oficiados à Funai e ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), para que informem sobre a situação jurídica das terras (art. 18).



    20. Por fim, quanto à natureza da intervenção processual, a questão passa pela análise dos arts. 114 e 115 do CPC. Confira-se a redação dos dispositivos:



    “Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.



    Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:



    I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;



    II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.



    Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.” (grifou-se)



    21.  No caso dos autos, o acórdão recorrido anulou a Portaria nº 1.794/2007, de 31 de outubro de 2007, do Ministério da Justiça, na parte que declarou como de tradicional ocupação dos indígenas Kaingang a área conhecida como “Fazenda Passo Liso”, no Município de Laranjeiras do Sul/PR. É evidente que, devido à natureza da relação jurídica controvertida (art. 114 do CPC), a decisão produz efeitos diretos sobre a esfera de direitos da Comunidade Indígena Kaingang de Toldo Boa Vista, sem que ela tenha tido a oportunidade de integrar a lide.



    22. Por esses fundamentos, admito a Comunidade Indígena Kaingang de Toldo Boa Vista como litisconsorte passiva necessária.



    IV. Anulação dos atos processuais



    23. O reconhecimento da Comunidade Indígena como litisconsorte passiva necessária implica, como regra, a anulação dos feitos que não contaram com sua participação. Nesse sentido, destaco que foram deferidas medidas liminares em ações rescisórias que tratam de matéria semelhante: a AR 2.761, sob a minha relatoria; a AR 2.756, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, a AR 2.750, de relatoria da Min. Rosa Weber e a AR 2.761, sob minha relatoria. Nesses precedentes, suspenderam-se os efeitos do acórdão rescindendo devido à plausibilidade da alegação de nulidade, tendo em vista que a comunidade indígena não integrou a lide.



    24. Contudo, a redação do art. 282, § 2º, do CPC, é no sentido de que “quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”. Trata-se de regra decorrente dos princípios da primazia do julgamento do mérito e da instrumentalidade das formas, que busca, em última análise, assegurar a efetividade da prestação jurisdicional.



    25. Na hipótese, adianto que irei dar provimento ao recurso extraordinário da FUNAI, para julgar improcedentes os pedidos formulados na ação anulatória, restabelecendo os efeitos da Portaria nº 1.794/2007. Desse modo, tendo em vista que o julgamento do mérito beneficia a comunidade indígena, deixo de declarar a nulidade dos atos processuais anteriormente praticados.



    V. Recurso extraordinário da FUNAI



    26. O recurso extraordinário da FUNAI foi interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que manteve a sentença que anulou a Portaria nº 1.794/2007 do Ministério da Justiça e todos os efeitos dela decorrentes, na parte em que inclui as áreas pertencentes à parte autora, ora agravada, nas Terras Indígenas Boa Vista, em Laranjeiras do Sul/PR. O acórdão foi assim ementado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS ÍNDIOS. CF/88, ART. 231 DEMARCAÇÃO. MARCO TEMPORAL. ESBULHO RENITENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. 



    1. O conceito de 'terras tradicionalmente ocupadas pelos índios' não abrange terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto, conforme o enunciado da Súmula 650/STF. 



    2. A configuração de 'terra tradicionalmente ocupada pelos indígenas', bem da União suscetível de demarcação, cuja posse e fruição é assegurada às comunidades indígenas a ela vinculadas, à exclusão de qualquer outro, conforme previsto no art. 231 e parágrafos da Constituição da República, dado o requisito temporal fixado pelo STF no julgamento da Petição 3.388 (caso 'Raposa Serra do Sol'), exige que ditas terras estivessem sendo tradicionalmente ocupadas pelos indígenas na data de 05 de outubro de 1988, ou que, não sendo mais por eles ocupadas naquela data em face de desalojamento coercitivo, tenham sido por eles ocupadas no passado e fossem, quando da promulgação da Constituição de 1988, objeto de efetiva disputa possessória entre índios e não índios, configurando-se, assim, o 'esbulho renitente'.



    3. Se, em outubro de 1988, a relação da comunidade indígena com a terra da qual fora desalojada no passado limita-se a incursões ocasionais, ou a iniciativas esparsas no sentido de reaver a terra, ou a anseios pelo grupo de retorno ao local, não estão presentes elementos suficientes para configurar o 'esbulho renitente', que, conforme entendimento emanado do STF, exige conflito possessório efetivo. 



    4. Remessa oficial e apelações desprovidas.”



    27. O acórdão recorrido parte da premissa de que na Pet 3.388 foi fixado como “marco temporal” de ocupação indígena a data de promulgação da Constituição de 1988. Dessa forma, para a demarcação da terra indígena, a comunidade deveria ocupá-la na data da promulgação da Constituição de 1988. Confira-se trecho da ementa daquele caso:  



    “O CONTEÚDO POSITIVO DO ATO DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS. 



    11.1. O marco temporal de ocupação. A Constituição Federal trabalhou com data certa -- a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) -- como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.”



    28. Além da fixação do marco temporal, no acórdão da Pet nº 3.388, entendeu-se que o direito à posse não se perderia quando configurado o renitente esbulho praticado contra a comunidade, que a impedisse de estar na terra tradicionalmente ocupada. Nessa oportunidade, a Corte não definiu o que se entende por “esbulho renitente”. Afirmou-se apenas que “a tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não-índios”.



    29. A definição do estatuto jurídico-constitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena à luz das regras dispostas no art. 231 da CF foi submetida a esta Corte no RE 1.017.365, Rel. Min. Edson Fachin, cujo julgamento já foi iniciado. No entanto, a solução da controvérsia deste caso independe de tais discussões. Isso porque, ainda que se apliquem os parâmetros definidos na Pet nº 3.388, o conceito de esbulho renitente impõe que seja reconhecida a existência de ocupação indígena no imóvel objeto da lide na data de promulgação da Constituição de 1988.



    30. A jurisprudência do STF evoluiu no sentido de que a tese do marco temporal não se aplica às hipóteses em que os índios foram expulsos de suas terras. Nas ACOs 366 e 362, o Plenário deste Tribunal reconheceu a proteção constitucional reforçada atribuída às terras indígenas. O Min. Alexandre de Moraes destacou que deslocamentos compulsórios e venda ilícita de áreas não descaracterizam a permanência da ocupação. Já o Min. Edson Fachin ressaltou que a prática - muito comum no período anterior à Constituição de 1988 - de deslocamento de povos indígenas para áreas diversas, a fim de dar andamento à política desenvolvimentista - não descaracteriza determinada área como de ocupação tradicional. Ressaltou, ainda, que a delimitação da extensão das terras indígenas não deve se guiar pelo conceito de posse civil, mas pela investigação da posse indígena, que se vincula à vivência cultural, às crenças, rituais e demais traços que caracterizam suas tradições.



    31. Como consignei em meu voto, não me parece razoável exigir-se violência ou conflito possessório envolvendo os índios para que a ocupação não seja considerada extinta. Demandar que os índios se ponham em permanente conflito pela terra, significa, na prática, condicionar o reconhecimento da tradicionalidade a um estado de confronto físico, em que, não raro, os índios se encontram em franca desvantagem e devem enfrentar armas de fogo. A interpretação também não considera que nem todas as etnias indígenas possuem esse espírito de combate e, uma vez expulsas de seu território, não partem para o confronto. Da mesma maneira, exigir-se o ajuizamento de uma ação possessória implicaria em interpretar o comportamento das comunidades indígenas à luz dos costumes e instituições brancos, sem o devido respeito à interculturalidade. Além disso, até a promulgação da Constituição de 1988 as comunidades indígenas estavam submetidas a regime tutelar estabelecido pelo Estatuto do índio, de 1973[5]. Sequer lhes era reconhecida capacidade postulatória, que só foi prevista no art. 232, CF[6].



    32. Além do mais, tal imposição requer o prolongamento no tempo dessa situação de conflito. Inverte-se, assim, aos índios que foram esbulhados o ônus de demonstrar que seguem lutando, pelas vias de fato ou de direito (direito esse definido pela cultura dominante), por uma terra da qual foram expulsos.



    33. A meu ver, somente será descaracterizada a ocupação tradicional indígena caso demonstrado que os índios deixaram voluntariamente o território que postulam ou desde que se verifique que os laços culturais que os uniam a tal área se desfizeram. Tendo havido o desapossamento forçado, injusto, e tendo permanecido o vínculo com a área, entendo que essas comunidades preservam o direito de serem reconhecidas.



    34. É justamente esse o caso dos autos. Para firmar suas conclusões sobre a ausência de ocupação indígena na data de promulgação da Constituição de 1988, o voto-vista condutor do acórdão se fundamentou (i) no Resumo do Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação da Terra Indígena Boa Vista; e (ii) em laudo antropológico realizado em processo análogo, envolvendo a mesma região objeto dos presentes autos. 



    35. O acórdão recorrido concluiu que “esses depoimentos indicam que não chegou a se estabelecer litígio efetivo entre índios e não-índios sobre a posse da terra depois deles terem sido desalojados da Fazenda Passo Liso, no início da década de 1960, mantendo os indígenas apenas uma relação tênue com a área da qual foram desalojados, não mais intensa do que aquela que as circunstâncias permitiam, sem configurar efetivo litígio possessório”. O voto transcreve longos trechos dos documentos, que permitem o reenquadramento jurídico do conceito de esbulho renitente, sem que seja necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que afasta a incidência da Súmula nº 279 do STF.



    36. Os documentos atestam (i) a presença tradicional da comunidade nas terras; (ii) o fato de que só saíram da região porque foram expulsos; (iii) que mesmo com a expulsão, os índios adotaram estratégias para permanecer na terra, tais como: aceitar trabalhar para os não-índios em imóveis estabelecidos sobre terras indígenas, o recurso à ocupação discreta, para caçar, pescar e realizar atividades de coleta e a manutenção do trânsito por antigos caminhos e trilhas de acesso; e (iv) a permanência cultural, tendo em vista que a comunidade mantem ativa vinculação socioafetiva e simbólica com o território, sendo aquele o espaço a partir do qual pretendem dar suporte à manutenção das suas práticas e modos de vida tradicionais. Destaco, nesse sentido, alguns trechos dos documentos transcritos no acórdão recorrido:



    Resumo do Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação da Terra Indígena Boa Vista



    “Apesar dos esforços de funcionários e da expectativa dos indígenas de que seriam legalizadas suas terras, os Kaingang do PI [Posto Indígena] Boa Vista foram transferidos, em 1962, de maneira forçada para as áreas de Terras Marrecas e Rio das Cobras. (...) Foram obrigados a deixar suas terras na Área Boa Vista e passaram a viver no PI Marrecas e PI Rio das Cobras. (...) O proprietário do caminhão que conduzi os índios, o senhor Zeno, se encontra ainda residindo nas proximidades de Passo Liso. Relatou à equipe do GT, que fez duas viagens, para transportar os índios de Boa Vista, cujas casas, ranchos, salão de festas do Posto foram destruídos e queimados pelos novos ocupantes. Atualmente, sessenta índios estão vivendo, desde 1995, em barraca