Tribunal: STF
Processo: RE 1448200
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-11
Data de publicação: 2023-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A União formalizou recurso extraordinário contra acórdão que, proferido em sede de embargos de declaração pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, está assim ementado:



    PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. TEMA 69 DO STF. 



    A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 (Tema 69 do STF) alcança também os pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014. Contradição sanada, para afastar limitação descabida do indébito.



    Em suas razões recursais, alega violação aos arts. 155, § 2º, I; e 195, I, “b”, da Constituição Federal.



    Sustenta que o Tribunal de origem não aplicou, adequadamente, a modulação de efeitos realizada pelo Supremo na análise dos embargos de declaração opostos em face do acórdão do Tema n. 69/RG.



    Aduz que o acórdão considerou a data do pagamento/recolhimento tributário para aplicação da modulação, sem atentar que o Supremo, ao modular os efeitos da decisão proferida no Tema n. 69/RG, o fez considerando a data de realização do fato gerador.



    Por meio da Petição n. 81.293/2023 (eDoc. 47), pugna pela reforma parcial do acórdão recorrido para que sejam consideradas válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem deu provimento aos aclaratórios para reconhecer o direito da empresa de excluir o ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS dos pagamentos efetuados sob o manto da Lei n. 12.973/2014. Colho do acórdão, proferido em sede de juízo de retratação, o seguinte trecho elucidativo:



    As particularidades do caso concreto já foram analisadas no voto embargado: 



    O caso em tela tem peculiaridade que deve ser observada para fins de exercício do juízo de retratação. 



    A empresa impetrante ajuizou em 9 de fevereiro de 2007 o mandado de segurança 2007.71.00.002935-9, atualmente tramitando na forma eletrônica com o nº 5015324-69.2019.404.7100. Este primeiro mandamus tinha objeto idêntico ao atual, ou seja, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Todavia, apesar de o pleito da impetrante ter sido acolhido, esta Corte limitou os efeitos da decisão até 31/12/2014, por conta das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. A decisão transitou em julgado em 25 de março de 2021. 



    O entendimento então adotado encontre-se hoje superado, de forma que a tese firmada pelo STF no Tema 69 vem sendo aplicada inclusive quanto ao período posterior às alterações promovidas pela Lei 12.973/2014.



    De todo modo o presente mandado de segurança é desdobramento do primeiro writ, tendo por cerne o interesse do impetrante de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS para o período posterior a 31/12/2014. A impetração em exame ocorreu em 13/12/2019. 



    De fato, no primeiro MS, o direito da impetrante de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS foi limitado até 31/12/2014, por conta do advento da Lei 12.973/2014. Eventuais mudanças de entendimento quanto a tal limitação não tem o condão de alterar a coisa julgada, fosse para beneficiar ou para prejudicar o contribuinte.



    Assim, tendo em conta a modulação de efeitos do Tema 69, e que o mandado de segurança ora em exame foi impetrado em 23/12/2019, deve ser reconhecido o direito da impetrante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS apenas a partir de 15/03/2017, data da sessão em que julgado o mérito do Tema com repercussão geral.



    (...)



    Considero que efetivamente o acórdão embargado incorreu em contradição. Explico. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 alcança também os pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014.



    (...)



    Reconheço, portanto, que o acórdão embargado incorreu em contradição. Ademais, como o mandado de segurança originário foi impetrado ainda em 2007, o direito à restituição/compensação do indébito deve abranger os valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, atualizados pela SELIC. 



    (...)



    Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração, para sanar contradição e determinar que o entendimento firmado pelo STF no Tema 69 seja aplicado inclusive ao período posterior à Lei 12.973/2014.



    Esse entendimento diverge da compreensão do Supremo quanto ao tema. 



    O Plenário desta Corte, ao apreciar o RE 574.706/PR, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, fixou tese de repercussão geral no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.



    Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do paradigma, esta Corte modulou os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese de repercussão geral, a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, conforme excerto da ementa:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. (...) MODULAÇÃO DOS EFEITOS. (...) MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 



    Ressalto, no ponto, que esta Suprema Corte, ao atribuir modulação aos efeitos de julgamentos em Direito Tributário, o faz, em regra, tendo como marco a data do fato gerador e não o dia do pagamento do tributo. Nesse sentido: RE 1.063.187-ED, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 16 de maio de 2022 ou ADI 5576, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe 10 de setembro de 2021.



    Assim, o entendimento firmado no Tema n. 69/RG é de que os efeitos da tese se aplicam às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e às futuras, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir de 15 de março de 2017. 



    Tendo a recorrida impetrado o mandado de segurança em 23 de dezembro de 2019, data posterior à sessão de julgamento do mérito do Tema n. 69/RG, não há falar em efeitos retroativos, para fins de restituição do indébito. Nesse sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE. ICMS. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. TEMA 69/RG. MODULAÇÃO. VALIDADE DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS SURGIDAS ATÉ 15.03.2017. 



    (...)



    3. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu, em parte, os embargos de declaração apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 



    4. A norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida — com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS — até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgirem as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, considerou a ocorrência do fato gerador. Nesse contexto, o acórdão recorrido deve ser modificado, a fim de assentar que são válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. (...)



    (RE 1.437.139 ED, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 19 de julho de 2023)



    Importa dizer, por fim, que essa compreensão foi sedimentada pelo julgamento do RE 1.452.421, Tema n. 1279/RG, ministra Presidente Rosa Weber, DJe de 29 de setembro de 2023, que fixou a seguinte tese de repercussão geral: “em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”.



    3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para determinar a aplicação da modulação de efeitos da tese firmada no RE 574.706 (Tema n. 69/RG) apenas aos fatos geradores ocorridos após 15 de março 2017.



    4. A recurso interposto nos autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512/STF, não se aplica o disposto no art. 85, § 11 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 11 de dezembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente