Tribunal: STF
Processo: Rcl 61092
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-20
Data de publicação: 2023-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 837.311-RG, TEMA 784: ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DA PRIMEIRA TURMA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE E DA UNIFORMIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS: RESSALVA DE ENTENDIMENTO. RECONSIDERAÇÃO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.



Relatório



    1. Em 29.8.2023, foi negado seguimento à reclamação ajuizada pela Bahia, contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça da Bahia no Mandado de Segurança n. 8013953-16.2019.8.05.0000, pela qual teria sido descumprido o decidido por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 837.311-RG, Tema 784.



    Na decisão agravada, tem-se a seguinte fundamentação:



    “8. Põe-se em foco nesta reclamação se, ao reconhecer o direito subjetivo da candidata beneficiária da decisão reclamada à nomeação para o cargo de Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça da Bahia em razão de pretensa preterição injustificada, a autoridade reclamada teria descumprido a decisão deste Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 837.311-RG, Tema 784.



    9. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito formulado judicialmente e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de plena eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter as suas competências enfrentadas e menosprezadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade de suas decisões mitigada em face de atos reclamados.



    Busca-se pela reclamação fazer com que a prestação jurisdicional se mantenha dotada de vigor jurídico próprio ou que o órgão judicial de instância superior tenha a competência resguardada. 



    A reclamação não se presta a antecipar julgados, a atalhar julgamentos, a fazer sucumbirem decisões sem que se atenham à legislação processual específica discussão ou litígio a serem solucionados judicialmente. 



    10. Este Supremo Tribunal assentou que a reclamação fundada na aplicação de paradigma da repercussão somente é cabível quando demonstrada teratologia na decisão reclamada e esgotamento da via recursal ordinária (inc. II do § 5º do art. 988 do Código de Processo Civil). Assim, por exemplo:



    ‘O Plenário desta Corte decidiu, no julgamento da Ação Cautelar 2.177-MC-QO/PE, que a jurisdição do Supremo Tribunal Federal somente se inicia com a manutenção, pelo Tribunal de origem, de decisão contrária ao entendimento firmado no julgamento da repercussão geral, nos termos do § 4º do art. 543-B do Código de Processo Civil. 3. Fora dessa específica hipótese não há previsão legal de cabimento de recurso ou de outro remédio processual para o Supremo Tribunal Federal. 4. Inteligência dos arts. 543-B do Código de Processo Civil e 328-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 5. Possibilidade de a parte que considerar equivocada a aplicação da repercussão geral interpor agravo interno perante o Tribunal de origem. 6. Oportunidade de correção, no próprio âmbito do Tribunal de origem, seja em juízo de retratação, seja por decisão colegiada, do eventual equívoco’ (Rcl n. 7.569, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJe 11.12.2009).



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DE AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OCORRÊNCIA DE PRÉVIO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PRECEDENTES. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DE NATUREZA SUBJETIVA. APLICAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 748.371. TEMA 660. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO ORA RECLAMADA. DECISÃO IMPUGNADA QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM O LEADING CASE QUE SE REPUTA VIOLADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, da Constituição da República, além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o desvirtuamento do referido instrumento processual. Disso resulta i) a impossibilidade de utilizar per saltum a reclamação, suprimindo graus de jurisdição, ii) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida em rol numerus clausus, e iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado e o conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma. 
2. In casu, houve o prévio esgotamento das instâncias ordinárias, na medida em que o Tribunal de origem já julgou o agravo interno interposto pelo ora reclamante contra a decisão que negou seguimento, com fundamento nos Temas 451 e 660 da Repercussão Geral, ao seu recurso extraordinário. 3. No julgamento do Recurso Extraordinário 748.371, Tema 660 da Repercussão Geral, que tratava do cerceamento de defesa e suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, esta Suprema Corte reputou infraconstitucional a matéria posta em análise, negando-lhe a existência de repercussão geral. 4. O Tribunal reclamado decidiu a controvérsia consoante o entendimento previamente fixado nesta Corte sobre o tema, em pleno respeito aos pilares hierárquicos da jurisdição, não incorrendo em qualquer conduta que represente usurpação de competência desta Corte. 5. Evidencia-se a ausência de teratologia na decisão ora impugnada a viabilizar o progresso desta via reclamatória. 6. Agravo regimental desprovido’ (Rcl n. 29.484-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23.4.2019). 



    11. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311-RG, Tema 784, Relator o Ministro Luiz Fux, este Supremo Tribunal assentou não ser causa automática de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame anterior, exceto se comprovada preterição imotivada e arbitrária de candidatos aprovados. Confira-se a tese fixada: 



    ‘O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima’ (grifos nossos). 



    Esse julgado tem a seguinte ementa:



    ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO’ (DJe 18.4.2016).



    12. Na espécie em exame, o Tribunal de Justiça da Bahia assim decidiu:



    ‘Inicialmente, entendo que não merece prosperar a preliminar de ausência de interesse processual por esgotamento do prazo de validade do certame, haja vista que o ato inquinado de ilegalidade se traduz na dita omissão da Administração Pública no que concerne à nomeação da Impetrante para o cargo apontado nos autos, em razão de suposta preterição ocorrida ainda durante o prazo de validade do certame. 



    Sendo assim, considerando que o mandado de segurança foi impetrado antes mesmo da data de expiração de validade do concurso, resta demonstrado o interesse processual da Impetrante e resguardada a sua pretensão de nomeação. (…)



    Feitas estas considerações, é de fundamental importância iniciar destacando que a convocação de candidato classificado em cadastro de reserva situa-se no campo da discricionariedade da Administração Pública, caracterizando mera expectativa de direito do aprovado. Todavia, tal condição de mera expectativa convola-se em direito subjetivo, líquido e certo, quando comprovada a preterição do candidato pela inobservância da ordem de classificação, por meio de contratação de pessoal, a título precário, para preencher aquele determinado cargo ou função, assim também pela abertura de vagas novas no prazo de validade do certame (…)



    No referido julgamento restou consolidado o entendimento de que o Estado Democrático de Direito impõe à Administração Pública o exercício da discricionariedade desde que sopesado ‘pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade’. Assim, por óbvio, cabe ao Administrador Público, através do juízo de conveniência e oportunidade, escolher a melhor forma de provimento das vagas de forma a garantir sempre o melhor interesse para a coletividade. Por tal razão, entendeu o Pretório Excelso que a mera publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. Por esta ótica, o candidato aprovado fora do número de vagas teria mera expectativa de direito à nomeação. No entanto, configurada a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, recai sobre o candidato aprovado fora do número de vagas o direito líquido e certo à nomeação. (…)



    O julgado [do Tema 784 da repercussão geral] é cristalino ao afirmar que a preterição ocorre quando o Poder Público, seja de forma expressa ou mesmo tácita, revela a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado e, nesta hipótese, havendo vagas não providas, a discricionariedade é reduzida ao patamar zero, passando o candidato a deter o direito líquido e certo à nomeação. (...)



    Portanto, a conclusão inexorável é a de que há de se considerar como requisitos para fins de convolação da mera expectativa de direito em efetivo direito líquido e certo à nomeação os seguintes critérios: 1) Desistência de candidatos melhores classificados; 2) Violação da ordem de classificação dos candidatos; 3) Contratações precárias para exercer as mesmas funções; 4) Abertura de novo certame na vigência do anterior; 5) Aposentadorias; 6) Exonerações; 7) Demissões; 8) Óbitos; 9) Requisição de servidores de outros órgãos; 10) Contratações temporárias para exercer atribuições dos cargos, a exemplo de estagiários ou terceirizados. 



    No presente writ, restou demonstrado que foram convocados 194 (cento e noventa e quatro) candidatos para o cargo de Técnico Judiciário, tendo sido o último candidato nomeado em junho de 2019 e, inobstante tais nomeações, ainda assim restam 1.308 (hum mil trezentos e oito) cargos vagos, conforme se verifica da Certidão emitida pela Sra. Cláudia de Souza Barbosa, Coordenadora de Registros e Concessões deste Egrégio Tribunal de Justiça, datada também de junho de 2019, juntada ao ID 3920961 – Pág 17. Frise-se, inclusive, que tal quantitativo de cargos vagos serve como parâmetro máximo para eventual contagem de preterição. Pois bem, demonstrada a existência de cargos vagos, passa-se ao exame da preterição.



    In casu, a Impetrante alega a existência de: i) vagas decorrentes de aposentadorias, exonerações, demissões e óbitos não repostas; ii) existência de terceirizados (contratações temporárias) exercendo funções de Técnico Judiciário; iii) existência de servidores cedidos de outros órgãos (…)



    Na esteira dos julgados provenientes do STJ e deste Tribunal de Justiça, revela-se legítima a pretensão autoral no sentido de que sejam consideradas, para fins de reposição, as vagas decorrentes de aposentadorias, exonerações, demissões e óbitos de servidores.



    Ademais, verifica-se que a autoridade coatora não apresentou qualquer motivo plausível para deixar de observar o direito da Impetrante quanto à pretendida nomeação para os cargos que restaram vagos em razão das referidas aposentadorias, exonerações, demissões e óbitos. Por tais razões, é inafastável a conclusão de que a vacância decorrente de tais situações leva à necessidade de seu imediato provimento. (…)



    No que se refere à alegação de existência de aposentadorias no período, fora colacionada, foi juntada lista fornecida pela Coordenação de Assuntos Previdenciários deste Egrégio Tribunal de Justiça, constando 324 (trezentos e vinte e quatro) aposentadorias no período de validade do certame (ID 5118607 – Págs. 06/08), evidenciando assim a necessidade de reposição deste numerário de vacâncias, configurando patente preterição nos termos dos fundamentos acima elencados. Ademais, a alegação de que os proventos dos aposentados, a partir do ano de 2016, passaram a constar no limite orçamentário do Tribunal de Justiça não deve prosperar para fins de objeção à nomeação do candidato que possui direito líquido e certo. (…)



    2. Contratações temporárias – terceirizados exercendo funções de Técnicos. No mais, alega a Impetrante a existência de contratações temporárias de terceirizados que vêm exercendo as funções de Técnico Judiciário/Escrevente. (…)



    Ocorre que o objeto do contrato firmado entre o TJBA e a empresa Confiança Mão de Obra é a execução dos serviços especializados e continuados de movimentação e informação documental nas unidades do Poder Judiciário do Estado da Bahia, atividade esta que se confunde com as atividades de organização de processos e correspondências em geral, bem como com as atividades de envio e anotações de comunicações, próprias de Técnicos Judiciários/Escreventes. 



    Inclusive, em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (http://www5.tjba.jus.br/portal/anexo-vi-empregados-de-empresas-contratadas-em-exercicio-no-tj2019), salta aos olhos o grande número de terceirizados que exercem funções de Técnicos. 



    No referido sítio eletrônico, é possível aferir a existência de 192 (cento e noventa e dois) terceirizados (empregados da empresa Confiança em exercício em diversos setores do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia), a denotar que tal numerário corresponde a evidente preterição dos aprovados no concurso público para o cargo de Técnico Judiciário. 



    A existência de terceirizados exercendo funções administrativas e de arquivamento de documentos e processos, mais uma vez adentrando nas funções dos Técnicos Judiciários, também ocorre com a empresa Avant, possuindo mais 162 contratações nesse sentido. (…)



    Os diversos convênios que vêm sendo firmados junto às Municipalidades, acrescido ao fato de que tais servidores exercem as mesmas funções dos Escreventes, denotam inequívoca intenção do Poder Judiciário em ter tais cargos providos. Esta diferenciação entre a legalidade dos convênios e a necessidade de provimento de cargos do Poder Judiciário foi destacada inclusive pelo Conselho Nacional de Justiça, no julgamento do Procedimento de Controle Administrativo de nº 0000359- 33.2007.2.00.0000, tendo naquela oportunidade sido determinado que o Poder Judiciário buscasse o preenchimento de tais cargos por servidores concursados. (…)



    Ante o exposto, VOTO no sentido de REJEITAR as PRELIMINARES suscitadas pelo Estado da Bahia e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA vindicada, para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante à nomeação e posse no cargo de Técnico Judiciário/Escrevente deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia’ (e-doc. 8, grifos nossos). 



    Diferente do que pretende fazer crer o reclamante, a decisão reclamada não está fundamentada apenas na comprovação da existência de novas vagas surgidas após a abertura do certame, mas também no reconhecimento de que tais vagas não teriam sido preenchidas por candidatos aprovados no certame, embora fora do número de vagas inicialmente ofertadas, em razão de contratações precárias para o exercício das mesmas atribuições daqueles cargos de provimento efetivo.



    Não se vislumbra descompasso entre o ato impugnado e a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no paradigma de repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 837.311-RG, Tema 784), não tendo o reclamante demonstrado teratologia na decisão reclamada, o que afasta o cabimento da reclamação. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    ‘AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. NÃO CABIMENTO DE RECLAMAÇÃO PARA O STF. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. À míngua de má aplicação da repercussão geral pela Corte de origem, não há como divisar a alegada afronta à autoridade de decisão desta Excelsa Corte. 2. Conforme RE 837.311-RG (Tema nº 784), o surgimento de novas vagas gera o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital na hipótese de ‘preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do concurso’. 3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação’ (Rcl n. 25.930-ED-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 8.6.2020).



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CONTROVÉRSIA QUANTO À EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA DE PRÉVIO EXAURIMENTO DAS VIAS RECURSAIS. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO EQUIVOCADA DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELA CORTE A QUO. RE 837.311. TEMA 784. SEMELHANÇA ENTRE O PRECEDENTE INVOCADO E O CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO ORA RECLAMADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO’ (Rcl n. 39.819-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.5.2020).



    13. O reclamante pretende fazer uso da presente reclamação como sucedâneo de recurso, o que não é permitido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que são exemplos: Rcl n. 5.847/PR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2014; Rcl n. 15.752-AgR/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 25.6.2014; Rcl n. 10.766-AgR/DF, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJe 24.6.2014; Rcl n. 16.551-AgR/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Plenário, DJe 21.3.2014; e Rcl n. 12.692-AgR/DF, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 21.3.2014.



    Acrescente-se que, diferente do que parece sugerir o reclamante, a decisão reclamada está lastreada em substancial acervo probatório que conduziu à conclusão de que teria havido preterição injustificada e arbitrária na nomeação da beneficiária da decisão reclamada, não sendo a reclamação instrumento processual apto a viabilizar o reexame aprofundado dos fatos e das provas apreciadas pelas instâncias ordinárias. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO ATO RECLAMADO. SUBSTITUIÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 56 (…). IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS PARA AVERIGUAR EVENTUAL RISCO À INCOLUMIDADE FÍSICA DO AGRAVANTE NÃO CONFIRMADO NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (Rcl n. 38.681-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.5.2020).



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311. TEMA 784. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO ORA RECLAMADA. DECISÃO IMPUGNADA QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM O LEADING CASE QUE SE REPUTA VIOLADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO’ (Rcl n. 31.713 AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.3.2019).



    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE O ATO RECLAMADO E O PARADIGMA DE CONTROLE. INEXISTÊNCIA. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte veda o revolvimento fático e probatório dos autos originários pela via reclamatória (Rcl 18.354-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-197 de 1.9.2017) e exige estrita aderência entre o objeto do ato reclamado e o conteúdo do paradigma de controle (Rcl 4.487-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli , Tribunal Pleno, DJe-230 de 5.12.2011). 2. A incursão sobre o elemento subjetivo do agente, para infirmar ou confirmar o caráter fraudulento dos contratos por ele firmados com entidades do terceiro setor, demanda incursão em matéria fática e probatória incompatível com a estreita via da reclamação constitucional. (…) 4. Agravo regimental conhecido e não provido’ (Rcl n. 25.934-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 2.9.2019).



    De se realçar que a controvérsia envolvendo a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente previstas no concurso público para o provimento dos cargos de técnico e analista judiciários do Tribunal de Justiça da Bahia não é nova neste Supremo Tribunal. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.387.547-AgR, de relatoria da Ministra Presidente, que tratava especificamente sobre a recusa imotivada da nomeação de candidatos aprovados no mesmo concurso público, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou a inviabilidade de se reexaminar o acervo probatório para afastar a reconhecida preterição na nomeação de candidatos. Foram fundamentos da decisão:



     ‘DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO QUE APLICA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CABIMENTO. SÚMULAS Nº 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. (…)



    Além disso, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    ‘Para tanto, os impetrantes acostam resposta do setor responsável do Tribunal de Justiça – COREC – em consulta formulada por terceiro (e. 3761716), no qual é atestada, na data de 22.03.2019, a existência de 608 (seiscentas e oito) vagas não providas no cargo de subescrivão. Portanto, está evidente o preenchimento da primeira exigência quanto à existência de cargos vagos no quadro de pessoal do TJBA.



    No tocante ao segundo requisito, inicialmente, os impetrantes apontam a conduta reiterada da Administração Pública em designar servidores ocupantes de cargos de nível médio – técnicos – para responder ou substituir cargos de subescrivão/escrivão, cargos de nível superior, privativo de bacharel em direito. (…) Diante dos diversos documentos colacionados aos autos, portanto, restou cristalina a conduta ilegal da Administração em designar servidores escreventes para ocupar provisoriamente cargos de subescrivão, sob o fundamento de necessidade do serviço. Comprovado está o segundo requisito exigido para afastar a discricionariedade da Administração Pública. Assim, configuradas a existência de vagas e a preterição imotivada e arbitrária, verifico que existente o direito subjetivo dos candidatos preteridos à nomeação’.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279 do STF’ (DJe 22.8.2023).



    No mesmo sentido: 



    EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. (...) 
4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação’ (ARE n. 1.397.572-AgR, Relatora a Ministra Presidente, Plenário, DJe 9.2.2023).



    Na mesma linha, são precedentes: ARE n. 1.398.652-AgR, Relatora a Ministra Presidente, Plenário, DJe 9.2.2023 e ARE n. 1.399.146-AgR, Relatora a Ministra Presidente, Plenário, DJe 17.2.2023.



    Essa mesma compreensão é perfilhada pela Procuradoria-Geral da República que, em caso rigorosamente análogo ao presente (Rcl n. 61.090/BA), no qual se questionava o reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado no certame realizado pelo Tribunal de Justiça da Bahia, assim se manifestou:



    ‘RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. RE 837.311/PI (TEMA 784). NÃO SE VISLUMBRA INOBSERVÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESSE PRETÓRIO EXCELSO. RECONHECIDA, COM RESPALDO EM FATOS E PROVAS, A EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO, CARACTERIZA-SE O DIREITO SUBJETIVO À POSSE NO CARGO PÚBLICO. - Parecer pela improcedência da Reclamação.’ 



    De se realçar, por fim, que, diferentemente do que sucedeu na Reclamação n. 58.919-AgR, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, julgada pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal em 5.6.2023, na espécie vertente o mandado de segurança foi impetrado pela candidata ainda na vigência do concurso público e a decisão reclamada indica precisamente as circunstâncias que conduziram a constatação de que a impetrante teria sido preterida de forma imotivada e arbitrária pela Administração. Essa conclusão não pode ser afastada na presente reclamação, instrumento processual que não admite o revolvimento dos fatos e das provas examinados nas instâncias de origem.



    Ausentes, na espécie, os requisitos processuais viabilizadores do regular trâmite desta reclamação’



    14. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação” 
(doc. 46). 



    2. Publicada essa decisão no DJe de 5.9.2023, o agravante interpõe, tempestivamente, agravo regimental (doc. 50).



    3. Alega ter sido evidenciado na decisão reclamada que “a parte interessada fora classificada em posição bem distante das vagas ofertadas (…) [e que], para justificar a preterição, o Tribunal a quo aduz que há vagas decorrentes de aposentadorias, vacâncias e exonerações que estariam sido preenchidas por funcionários terceirizados” (fl. 2).



    Argumenta que, “a partir dos fatos incontroversos[,] é possível concluir que o v. Acórdão recorrido contrariou a tese fixada no Tema 784 (RE 837.311- RG) que diz expressamente que o surgimento de novas vagas – seja qual for o motivo – não gera direito líquido e certo de nomeação aos candidatos aprovados fora no número de vagas ofertadas no Edital” (fl. 3).



    Enfatiza que “a designação precária de terceirizados para exercer função de técnicos judiciários igualmente não configura preterição. Eventual adaptação temporária de mão de obra no âmbito do Poder Judiciário somente corrobora a existência de vaga, mas não de preterição” (fl. 3).



    Pede a reconsideração da decisão agravada