Tribunal: STF
Processo: Rcl 60057
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECLAMAÇÃO. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS: INOCORRÊNCIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 

 1.	Trata-se de reclamação formalizada por João Flávio Ribeiro e Advogados Associados contra acórdão proferido pela 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, no processo nº 1009793-13.2020.8.26.0529, no qual, segundo o reclamante, teria sido descumprido o que decidido por este Supremo Tribunal Federal no julgamento que ensejou o Tema nº 918 do ementário da Repercussão Geral.

 2.	A sociedade reclamante narra ser ré em execução fiscal promovida pela Fazenda Pública municipal, no montante de R$ 1.230.028,45 (um milhão, duzentos e trinta mil, vinte e oito reais e quarenta e cinco centavos). Frisa que teria oposto exceção de pré-executividade contra o feito executivo, invocando precedente firmado pelo STF no Tema RG nº 918.

 3.	Informa que o pleito foi acolhido em primeiro grau e a decisão teria sido reformada pelo TJSP, em afronta ao citado precedente.

 4.	Noticia a interposição de recursos especial e extraordinário, além da presente reclamação, pela qual visa à cassação da decisão que alega ser exorbitante. 

É o relatório.

Decido.

 5.	A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), bem como a observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).

 6.	Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.

 7.	No caso em tela, alega-se inobservância, pela autoridade reclamada, ao que decidido por esta Suprema Corte no julgamento do Recurso Extraordinário nº 940.769-RG/RS, no qual se firmou a seguinte tese (Tema RG nº 918):  

“É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.”

 8.	O ato reclamado, a seu turno, consubstancia-se em acórdão da 18ª Câmara de Direito Público do TJSP, por meio do qual reformada a sentença de primeiro grau, conforme o seguinte excerto (e-doc. 12, p. 14-15):

“E respeitado o entendimento adotado pelo Juízo a quo, o apelo da Municipalidade merece provimento para o fim de rejeitar a exceção de pré-executividade oposta pelo executado-excipiente, o que igualmente prejudica a discussão a respeito dos honorários advocatícios decorrentes da sucumbência. 
A execução fiscal é relativa a débitos de ISSQN dos exercícios 2016 a 2019 (fls.1/3), sendo incontroverso nos autos que a cobrança do imposto municipal tomou por base de cálculo o valor dos serviços prestados pelo executado, sociedade de advogados com apenas dois sócios (fls.56/62). 
Na exceção apresentada o devedor defendeu a ilegalidade dos lançamentos alegando que faz jus ao recolhimento do ISSQN de forma fixa e anual, conforme o disposto no art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68 (fls.47/55), entretanto, o executado não trouxe nenhum documento comprovando que pleiteou a sua inclusão ou foi incluído no regime especial de tributação pelo Município de Santana de Parnaíba, local de sua sede (fls.64), tampouco que efetuou o recolhimento de forma fixa e anual nos exercícios debatidos. 
Ademais, o executado-excipiente apresentou algumas notas fiscais emitidas por ele próprio já destacando e calculando os valores a título de ISSQN sobre o preço dos serviços prestados (fls.69/79 – período de janeiro/2017 a novembro/2019), a indicar que a parte não realizava a quitação do tributo pelo regime especial. 
Na hipótese, o recolhimento do ISSQN de forma fixa e anual, conforme o disposto no art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68, não é obrigatório, mas facultativo ao contribuinte, que pode, obviamente, optar por outro regime de tributação.
Por isso a jurisprudência pacífica deste Colegiado entende que se o contribuinte aderir voluntariamente a um determinado regime de tributação é inviável que o mesmo contribuinte queira adotar outro regime de tributação no mesmo período, criando um verdadeiro regime híbrido não previsto em lei. 
É o que ocorre em casos análogos quando o contribuinte adere ao regime do simples nacional, que unifica o recolhimento de tributos (incluindo o ISSQN – art. 13, VIII, da LC nº 123/06) através de alíquota única a ser aplicada sobre a receita bruta da empresa e quitada por meio de “documento único de arrecadação” (artigos 13, caput, e 18 da LC nº 123/06) e pretende adotar igualmente e no mesmo período o “regime especial” de tributação com pagamento fixo e anual, prática vedada. Nesse sentido: AP nº 1023946-86.2021.8.26.0506, rel. Des. Botto Muscari, j. 01/11/2022, e RN nº 1003288-92.2022.8.26.0510, rel. Des. Henrique Harris Júnior, j. 08/09/2022. 	No caso concreto a possibilidade de adoção do regime especial de tributação pela sociedade de advogados, por si só, não afasta a regularidade da exação sobre o preço dos serviços prestados, notadamente porque o executado não comprovou que foi enquadrado no regime especial e fez os recolhimentos de forma fixa anual, prevalecendo, assim, a presunção de regularidade e licitude dos atos administrativos em geral, incluindo os lançamentos tributários. 
Deste modo, o apelo da Municipalidade é acolhido para o fim de rejeitar a exceção de pré-executividade e determinar a continuidade da execução fiscal, sem verba honorária, já que é indevida a fixação de honorários advocatícios na rejeição de exceção de pré-executividade (STJ, AgInt. No REsp. nº 1.972.516-RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 21/03/2022).”

 9.	Ocorre que, para apreciação do objeto e pedido de reclamação desta hipótese jurídica, é necessário observar o disposto na parte final do art. 988, § 5º, inc. II, do Código de Processo Civil, o qual revela que o cabimento da reclamação direcionada ao reconhecimento de erronia quanto à sistemática da repercussão geral está condicionada ao esgotamento das instâncias ordinárias.

 10.	Vejamos:

“Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
(...)
§ 5º É inadmissível a reclamação:
(...)
II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.” (grifos nossos). 

 11.	No caso em tela, em consulta realizada no sítio eletrônico do TJSP, em 07/11/2023, verifico que a interposição dos recursos excepcionais destinados aos Tribunais Superiores ocorreu em 17/05/2023, portanto, poucos dias antes da presente medida, intentada em 29/05/2023. Consta da aludida movimentação, também, que o juízo de admissibilidade dos recursos perante o Tribunal de Justiça foi realizado em 19/07/2023.

 12.	Em reforço, destaco que a movimentação processual consultada ilustra que a interposição dos agravos ocorreu em 21/08/2023.

 13.	Cabe destacar que este Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado, no que concerne ao requisito de esgotamento das instâncias ordinárias, quanto à necessidade de se percorrer todo o caminho processual antes do acesso à Suprema Corte. Logo, caso a decisão reclamada revele possibilidade de reforma por meio de recurso a algum tribunal, inclusive superior, o acesso, pela via estreita da reclamação, é obstado. 

 14.	Menciono precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal:

“RECLAMAÇÃO. TEMA 528. NÃO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. RECLAMAÇÃO INADMISSÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É manifesta a inadmissibilidade da reclamação por ofensa a tema de repercussão geral quando sequer houve interposição de recurso extraordinário na origem. O esgotamento das instâncias ordinárias, previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC, exige a impossibilidade de reforma da decisão reclamada por nenhum tribunal, inclusive por tribunal superior.
2. A ausência de identidade entre a hipótese versada na reclamação e aquela objeto do processo paradigma revela a falta de aderência estrita, pressuposto necessário ao processamento da reclamação.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(Rcl nº 51.206-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 29/08/2022, p. 27/10/2022; grifos nossos).

“AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DIREITO DO TRABALHO. ALEGADA OFENSA AO TEMA 1.075 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ARTIGO 988, § 5º, II, DO CPC. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Supremo Tribunal Federal já sedimentou o entendimento segundo o qual o esgotamento das vias de impugnação a que se refere o artigo 988, § 5º, inciso II, do CPC deve ser lido de modo a englobar todo o iter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte, inclusive com a interposição de recurso extraordinário e eventual agravo interno contra a decisão que nega seu seguimento.
2. In casu, sobressai da narrativa da reclamante que não houve o devido esgotamento das instâncias recursais, na forma preconizada pela jurisprudência do STF, na medida em que a parte deixou de ajuizar recurso de revista contra a decisão que supostamente teria inobservado a jurisprudência vinculante desta Suprema Corte.
3. A admissão de reclamação fundada na alegação de inobservância de tese fixada sob a sistemática da repercussão geral quando cabíveis, ainda, recursos disponíveis no sistema processual implicaria deturpação do caráter eminentemente excepcional da via estreita da reclamação constitucional, o que não se admite.
4. Agravo a que se nega provimento.”
(Rcl nº 54.775-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 10/11/2022, p. 18/11/2022; grifos nossos).

 15.	Com efeito, revela-se evidente, no caso, a ausência de hipótese de cabimento da reclamação constitucional, tendo sido utilizada tal medida como sucedâneo recursal, providência vedada pela jurisprudência desta Corte. Confiram-se os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. TEMA 1.046 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. DESCABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – Verifica-se que o acórdão reclamado não analisou questão jurídica relativa à validade ou não de norma coletiva de trabalho sobre adicional de periculosidade, razão pela qual não há estrita aderência — requisito indispensável para o cabimento de reclamação, segundo a jurisprudência pacífica desta Corte — entre o acórdão reclamado e o mencionado paradigma de repercussão geral.
II – A reclamação não pode ser utilizada como mero sucedâneo recursal.
III - Agravo regimental a que se nega provimento.”
(Rcl nº 54.641-AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,  Segunda Turma, j. 05/09/2022, p. 09/09/2022; grifos nossos).

“AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À DECISÃO PROFERIDA NO ARE 1.121.633 - RG (TEMA 1.046). AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE O ATO RECLAMADO E A DECISÃO PARADIGMA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. À míngua de identidade material entre o paradigma invocado e o ato reclamado, não há como divisar a alegada afronta à autoridade de decisão desta Excelsa Corte.
2. A reclamação constitucional é ação vocacionada para a tutela específica da competência e autoridade das decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não se consubstancia como sucedâneo recursal ou ação rescisória.
3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.”
(Rcl nº 38.597-AgR/GO, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/03/2020, p. 02/04/2020; grifos nossos).

 16.	Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Publique-se.

Brasília, 16 de novembro de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator