Tribunal: STF
Processo: ADI 2968
Classe: ADI
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-02
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral da República, em face do artigo 243 da Lei 8.112/90, por suposta ofensa à regra prevista no art. 37, II, da Constituição Federal. Eis o teor do dispositivo impugnado:



    “Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.” 



    O requerente sustenta, em síntese, que: (a) nos termos do art. 2º da Lei 8.112/90, conceitua-se servidor público como sendo “a pessoa legalmente investida em cargo público”; (b) com o advento do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos da União (Lei 8.118/90), em especial do disposto no art. 243 da referida lei, os funcionários públicos civis da União e os empregados públicos, anteriormente regidos pela Lei 1.711/52 e pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), foram investidos em cargos públicos; (c) a Constituição Federal de 1988, no art. 37, II, determina que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações em cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (redação original); (d) “se a investidura em cargo público depende da aprovação em concurso público, e o art. 243 da Lei nº 8.112/90 passa a qualificar aqueles servidores antes regidos pela Lei 1.711/52 e pela CLT como servidores públicos, sem lhes exigir qualquer condição, então o legislador ordinário laborou em flagrante inconstitucionalidade” (eDOC 0, p. 2); e (e) o art. 19 do ADCT apenas estabilizou os servidores com mais de 5 anos de serviço, não os tornando efetivos. 



    Partindo dessas premissas, conclui que todos os servidores abarcados pela regra prevista no art. 243 da Lei 8.112/90 foram investidos em cargos públicos, sem a exigência de prévia aprovação em concurso público, em desrespeito à regra contida no art. 37, II, da CF/88, razão pela qual requer seja julgada procedente a ação e declarada inconstitucional a norma do artigo 243 da Lei 8112/90.



    O Presidente da República, em informações (eDOC 19), alega que o art. 243 da Lei 8.112/90 veio para cumprir o disposto no artigo 39 da Constituição, na sua redação original, que determinou a instauração do regime jurídico único. Assim, a não criação do regime jurídico único (art. 243) ou a intenção de excluir servidores do regime jurídico único é que seria inconstitucional. Informa, ainda, que a efetivação dos servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT dependeu da realização de concurso público (§1º do art. 19 do ADCT) e que a mudança de regime jurídico não se confunde com a admissão sem prévia aprovação em concurso. 



    Em suas informações (eDOC 30), o Congresso Nacional manifesta-se no sentido de que a norma impugnada não irradia mais efeitos, visto que serviu apenas para regular uma situação transitória, consistente na transposição dos servidores e empregados públicos, em exercício ou atividade na data da edição da Lei 8.112/90, para o regime jurídico único instituído pelo art. 39 da CF de 1988. Aduz que a Procuradoria-Geral da República partiu de premissa equivocada, no sentido de que o art. 243 da Lei 8.112/90 teria permitido a investidura de servidores em cargos públicos sem a prévia aprovação em concurso público, e que a intenção do constituinte foi simplesmente excluir as contratações realizadas pelo regime da Consolidação das Lei do Trabalho (CLT) no âmbito da Administração Pública Federal, não tendo havido nova investidura nos cargos públicos, mas apenas a substituição do antigo regime pelo regime estatutário.



    Conclui no sentido de que “entendimento diverso beiraria ao absurdo, pois teríamos de conceber que, em face da obrigatoriedade constitucional do regime jurídico único para servidores civis da União, inserta no art. 39 da CF, todos os antigos empregos públicos haveriam de ser extintos, novos cargos deveriam ser criados, impondo-se, consequentemente a realização de processo seletivo para preenchê-los” (eDOC 30, p. 12).



    A AGU (eDOC 32) manifesta-se pela impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que a Lei 8.112/90 é anterior à EC 19/98, que alterou a redação do art. 37, II, da Constituição, apontado como parâmetro de controle de constitucionalidade na petição inicial. Ademais, ato estatal de efeito concreto não dá ensejo ao controle concentrado e, uma vez que os beneficiários da norma são perfeitamente determináveis, não haveria abstração e generalidade, pressupostos necessários para o conhecimento da ação direta. Ainda, infere que saber se os transpostos para o regime jurídico único realizaram ou não concurso público dependeria de dilação probatória, também vedado nas ações diretas, ou seja: “o exame do pedido de inconstitucionalidade do art. 243, caput, da Lei nº 8.112/90, depende da solução de controvérsia acerca da antecedente situação de fato e de direito, o que afasta a possibilidade de conhecimento da presente ação”. Por fim, entende que não foi impugnado todo o complexo normativo relacionado ao tema em análise.



    A Procuradoria-Geral da República manifesta-se no sentido de dar interpretação conforme à Constituição, excluindo-se da unificação do regime, implementada pelo art. 243, os servidores que não realizaram concurso público. Assim, pede que sejam excluídos dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada: “a) os que, por época da adoção do regime único, tinham emprego ou cargo público em decorrência de submissão a concurso público; b) os estáveis por força do artigo 19, do ADCT; e c) os aposentados”.



    É o relatório.



    Decido.



    Acolho a preliminar apresentada pelo Congresso Nacional, às fls. 430/431 (eDOC 30), pelo não conhecimento da presente ação direta de inconstitucionalidade.



    Verifico que a norma do art. 243 da Lei 8.112/90 já exauriu seus efeitos. Embora lei em sentido formal, a norma impugnada consubstancia ato estatal de efeito geral e concreto, que exauriu seus efeitos com sua publicação, não mais possuíNdo coeficiente de normatividade ou generalidade capaz de suscitar o controle de constitucionalidade. 



    Utilizo-me das lições de Norberto Bobbio, que, ao explicar a generalidade e abstração como requisitos essenciais da norma jurídica, constata a existência de quatro tipos diferentes de normas, conforme se combinam as características de abstração, generalidade, individualidade e concretude. Para maior clareza, transcrevo a lição de Bobbio:



    “Julgamos que o fato de considerar a generalidade e a abstração como requisitos essenciais da norma jurídica tem uma origem ideológica, e não lógica, ou seja, acreditamos que por trás dessa teoria existe um juízo de valor do seguinte tipo: ‘Convém (é desejável) que as normas jurídicas sejam gerais e abstratas’. Em outras palavras, pensamos que generalidade e abstração são requisitos não da norma jurídica como é, mas como deveria ser para corresponder ao ideal de justiça, para o qual todos os homens são iguais, todas as ações são certas; isto é, que são requisitos não tanto da norma jurídica (ou seja, da norma válida num determinado sistema), mas na norma justa.



    Em particular, quais são os valores em que se inspira a teoria da generalidade e da abstração? Em relação a uma prescrição individual, considera-se que uma prescrição geral sirva melhor para realizar um dos fins fundamentais a que todo ordenamento jurídico deveria tender: o fim da igualdade. Isso não significa que toda norma individual constitua um privilégio.



    (…) Que um ordenamento totalmente composto de normas gerais e abstratas seja um ideal, parece-me que pode ser confirmado pelo fato de que semelhante ordenamento dificilmente poderia subsistir. Se admitirmos, como admitimos até aqui, que, posto um sistema de normas, deve-se prever sua violação, também teremos de admitir, ao lado das normas gerais e abstratas, normas individuais e concretas, apenas para tornar possível a aplicação, em determinadas circunstâncias, das normas gerais e abstratas. (...)



    Na realidade, combinando-se os quatro requisitos da generalidade, da abstração, da individualidade e da concretude, as normas jurídicas podem ser de quatro tipos: normas gerais e abstratas (a maior parte das leis é desse tipo, por exemplo, as leis penais); normas gerais e concretas (uma lei que declare a mobilização geral destina-se a uma classe de cidadãos e, ao mesmo tempo, prescreve uma ação individual que, uma vez realizada, exaure a eficácia da norma); normas individuais e abstratas (uma lei que atribui a uma determinada pessoa uma função, por exemplo, a de juiz da Corte Constitucional, destina-se a um único indivíduo e prescreve-lhe não uma ação singular, mas todas aquelas ações que são inerentes ao exercício do cargo); normas individuais e concretas (o exemplo mais característico é fornecido pelas sentenças do juiz).” (BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. 3ª Edição, São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 175-177)



    A partir desta classificação, a norma impugnada seria, portanto, uma norma geral e concreta. Geral, porque se destina a uma classe de cidadãos, aqueles que prestavam serviços para o Estado e que passaram a ser servidores públicos; concreta, porque prescreve uma ação individual (aqui, estatal) que, uma vez realizada (unificação dos regimes determinada pelo art. 39 da Constituição), exaure a eficácia da norma. Nesse sentido, transcrevo a manifestação do Congresso Nacional:



    “Preliminarmente, entendemos que a norma insculpida no art. 243, da Lei nº 8.112/90, embora efetivada mediante lei formal, é ato estatal de efeito concreto, porque tem natureza casuística e, devido o seu efeito imediato e exaustivo, tornou-se despojada de qualquer coeficiente de normatividade ou de generalidade abstrata. No controle abstrato de normas, em cujo âmbito instauram-se relações processuais objetivas, viu-se apenas a tutela da ordem constitucional, sem quaisquer vinculações a situações jurídicas de caráter individual ou concreto. A referida norma não irradia mais seus efeitos. Serviu ela apenas para regular uma situação transitória, qual seja a da transposição dos servidores e empregados públicos para um único regime normativo. Já cumpriu ela o seu papel. Exauriu-se. Seus destinatários eram apenas aqueles servidores e empregados públicos da União a que a Lei se refere, em exercício ou atividade quando da data da sua edição. O dispositivo já operou seus efeitos e não tem mais incidência. Perdeu seu suporte fático, não mais incidindo sobre novas situações hipotéticas.”



     



    Ora, a ordem constitucional anterior convivia com mais de um regime jurídico para os servidores do Estado. A nova Constituição, em seu art. 39, determinou a implementação de um regime jurídico único. Veja-se a redação original:



    “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”



    Dessa forma, a Lei 8.112/90 veio para instituir esse regime jurídico único. O art. 243 da Lei 8112 nada mais fez do que dar concretude ao comando do art. 39 da Constituição, unificando o regime dos servidores públicos da União (administração direta, autárquica e fundacional) até então regidos por diferentes regimes: Lei 1.711/52 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União) ou pela CLT:



    “Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 – Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.”



    A norma do art. 39 da Constituição, ao determinar a unificação dos regimes, deu um comando claro ao legislador, não deixando margem de conformação nesse ponto.



    Paulo Gonet, ao explicar a densidade e aplicabilidade das normas constitucionais, ensina que a liberdade de conformação do legislador varia de acordo com o conteúdo de cada norma constitucional:



    “A liberdade do legislador na escolha do conteúdo concretizador das normas constitucionais será tanto maior quanto menor for a densidade dos preceitos constitucionais envolvidos. Isso nos conduz a outro ponto importante para a compreensão das características das normas constitucionais: a questão da abertura dessas normas à complementação e concretização legislativa.



    É traço que se repete nas normas constitucionais modernas serem elas abertas à mediação do legislador, apresentando uma regulamentação deliberadamente lacunosa, a fim de ensejar liberdade para a composição de forças políticas no momento da sua concretização. Com isso, também, viabiliza-se a adequação das normas às novas necessidades de cada tempo. De fato, a Constituição não é um Código, nem pretende tudo resolver nas suas disposições, como se fosse um sistema cerrado e bastante em si. Percebe-se no Texto Constitucional, entretanto, que essa abertura à ação complementar e integradora do legislador não ocorre de modo sempre idêntico. Há, no conjunto das normas constitucionais, variações de grau de abertura às mediações do legislador. Há normas densas, em que a disciplina disposta pelo constituinte é extensa e abrangente, dispensando ou pouco deixando para a interferência do legislador no processo de concretização da norma. A liberdade de conformação é ampla, porém, nas normas que se valem de conceitos de significação aberta, vazadas, por vezes, com termos de múltiplas denotações, ou naquelas formuladas de modo genérico.” (MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. Saraiva, 2023, p. 32)



    Esta Suprema Corte teve oportunidade de se manifestar sobre o comando do art. 39 da CF, em sua redação originária, quando do julgamento da ADI 449, oportunidade em que declarou a inconstitucionalidade do art. 251 da Lei 8.112/90. O acórdão restou assim ementado: 



    “Constitucional. Administrativo. Servidor Público. Banco Central do Brasil: Autarquia: Regime Jurídico do seu pessoal. Lei 8.112, de 1990, art. 251: Inconstitucionalidade.



    I – O Banco Central do Brasil é uma autarquia de direito público, que exerce serviço público, desempenhando parcela do poder de polícia da União, no setor financeiro. Aplicabilidade, ao seu pessoal, por força do disposto no art. 39 da Constituição, do regime jurídico da Lei 8.112, de 1990.



    II – As normas da Lei 4.595, de 1964, que dizem respeito ao pessoal do Banco Central do Brasil, foram recebidas, pela CF/88, como normas ordinárias e não como lei complementar. Inteligência do disposto no art. 192, IV, da Constituição.



    III – O art. 251 da Lei 8112, de 1990, é incompatível com o art. 39 da Constituição Federal, pelo que é inconstitucional.



    IV – ADIn julgada procedente.” (ADI 449, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJe 29.08.1996)



    O acórdão em questão, ao consignar que os servidores do Banco Central – porque servidores públicos de uma autarquia que presta serviços públicos – não poderiam continuar regidos pelo regime da CLT, não deixa dúvidas quanto ao alcance da norma do art. 39 da CF e a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único implementado pelo art. 243 da Lei 8.112/90. Nesse sentido, transcrevo do voto do relator:



    “Ora, sendo o Banco Central do Brasil uma autarquia federal, os seus servidores não podem ser excluídos do regime jurídico único aludido no art. 39 da Constituição.



    Abrindo o debate, deixa-se expresso que, a partir da Lei 8.112, de 11.12.90, editada por força do que estabelece o art. 39 da Constituição Federal, somente aos empregados de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de outras entidades, inclusive autarquias, que explorem atividade econômica, é que será aplicável a legislação trabalhista (CF, art. 39 e art. 173, §1º). Também aos serviços temporários aplicar-se-á a CLT (CF, art. 37, IX). Na verdade, mesmo antes da mencionada Lei 8.112, de 1990, já era assim. Com a Constituição de 1988, art. 39, a questão parece que se pacificou. (…)



    Posta assim a questão – o Banco Central do Brasil é uma autarquia que exerce, substancialmente, atividades públicas, assim prestadora de serviços públicos, pelo que é uma autêntica autarquia de personalidade jurídica de direito público – aos seus servidores aplica-se o regime da Lei 8.112, de 1990, pelo que é inconstitucional o seu art. 251.”



    Em outras palavras, sustentar a inconstitucionalidade do art. 243 da Lei 8.112/90 é incompatível com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 449. Se não foi dado ao legislador espaço de conformação suficiente para manter os servidores do BACEN no regime da CLT, porque todos os servidores devem passar ao regime jurídico único, qual seria a alternativa constitucionalmente válida para a norma do art. 243 da Lei 8.112/90? A unificação do regime foi imposta pelo art. 39 da CF, não pelo art. 243 da Lei 8.112/90. Assim, há que se compatibilizar a norma do art. 37 da CF, que estabeleceu a regra do concurso público para acesso aos cargos públicos, e a do art. 39 da CF, que determinou que fosse adotado o regime jurídico único. 



    Em outras palavras, o art. 243 da Lei 8.112/90 apenas deu cumprimento ao art. 39 da CF, unificando o regime jurídico dos servidores da União. Ou seja, a norma impugnada não determinou transposição de regime nem efetivou servidores que não atendiam aos requisitos constitucionais.



    Entendo, inclusive, que a Procuradoria-Geral da República acabou por corroborar a manifestação do Congresso Nacional quando, em seu parecer, passou a questionar a constitucionalidade do art. 243 apenas para os servidores que não se submeteram ao concurso público. Transcrevo a manifestação nesse ponto:



    “Vale ressaltar, que a inconstitucionalidade do dispositivo sob ataque, repousa justamente na qualificação daqueles servidores que ficaram submetidos ao novo regime jurídico dos servidores públicos, na qualidade de servidores públicos, sem que houvessem se submetido a concurso público. Não há qualquer vício de constitucionalidade no dispositivo quanto aqueles servidores que foram enquadrados no regime da Lei nº 8.112/90, e que ocupavam empregos ou cargos públicos em decorrência da aprovação prévia em concurso público. (…)



    É de dizer, ainda, que não há como acolher o pedido de declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc, sustentado pela Presidência da República e pela Advocacia-Geral da União. É que a norma do art. 243 da Lei nº 8.112/90 se exauriu no momento da publicação daquela lei, convertendo todos os servidores regidos pela Lei nº 1.711/52 e pela CLT ao regime jurídico que estabelecia. (...)



    De tudo o que escreveu não são atingidos, pela declaração de inconstitucionalidade do questionado preceito:



    a) os que, por época da adoção do regime único, tinham emprego ou cargo público em decorrência de submissão a concurso público;



    b) os estáveis por força do artigo 19, do ADCT; e



    c) os aposentados, pelo que se disse nos itens 33/35, retro.” (Manifestação da PGR, eDOC 46)



    Em seu parecer, a própria PGR reconhece que a norma exauriu seus efeitos com a publicação. Ao contrário do que defendido na inicial, passa a questionar em seu parecer apenas a constitucionalidade da inclusão de servidores não concursados no regime jurídico único, o que supostamente teria ocorrido com base no art. 243.



    Cabe esclarecer que o art. 243 da Lei 8.112 não determinou a efetivação de servidores estabilizados, transposição de cargos ou efetivação de servidores sem concurso público. 



    Se leis ou atos administrativos efetivaram servidores sem concurso, tais atos não foram impugnados nesta ação.



    Na ADI 3.636, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, esta Corte bem diferenciou a norma que ordena a unificação do regime jurídico, da situação de transposição de cargos operada em favor de servidores não concursados. Confira-se a ementa:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei do Estado do Amazonas que realizou a modificação do regime dos servidores do Instituto de Medicina Tropical de Manaus para o regime estatutário. Transformação dos empregos em cargos públicos. Ocupação automática dos cargos públicos pelos antigos servidores celetistas. Ausência de distinção entre servidores concursados e não concursados. Violação dos arts. 37, II; e 39 da Constituição Federal, e do art. 19, caput, e § 1º, do ADCT. Parcial procedência. Interpretação conforme à Constituição. Modulação dos efeitos da decisão. Efeitos ex nunc. 



    1. Não se afigura inconstitucional a lei amazonense quando promove a modificação do regime jurídico dos funcionários da autarquia, já que o Estado do Amazonas atendeu a determinação constitucional de conformar seus servidores da administração direta, autárquica ou fundacional a um regime jurídico de sujeição uniforme, no caso, ao regime estatutário. O Instituto de Medicina Tropical de Manaus, como autarquia, deveria, de fato, ter seus servidores submetidos ao regime estatutário, não mais se admitindo que os servidores da autarquia permanecessem regidos pela CLT. Entretanto, não é possível extrair-se do art. 39 da Constituição que a adoção do regime único deva se dar em desconformidade com a regra imperativa do concurso público (art. 37, II, da CF/88).



    2. A inconstitucionalidade do art. 1º da lei questionada aflora da extensão com que se promoveu a transposição do regime dos funcionários da autarquia estadual, uma vez que a norma não especificou a quais servidores se dirigia o comando. A expressão ‘atuais servidores sujeitos ao regime trabalhista’ pode dizer respeito, sem dúvida, a servidores que foram contratados sem realização de concurso até a data de publicação da lei, no caso, 7 de maio de 1993. No entanto, esses servidores, se contratados antes do novo regime constitucional, poderiam não atender os requisitos previstos no art. 19 do ADCT da Constituição, em especial o do exercício ininterrupto por cinco anos, e, ainda assim, serem todos aproveitados como servidores estatutários. É necessário se conferir interpretação conforme à Constituição à expressão ‘os atuais servidores sujeitos ao regime trabalhista’ contida no art. 1º da Lei nº 2.205 do Estado do Amazonas, de 7 de maio de 1993, para excluir do âmbito de sua incidência os servidores que não foram admitidos por meio de concurso público e que não estavam em exercício há pelo menos 5 anos ininterruptos na data da promulgação da Constituição da República, nos termos do art. 19 do ADCT da Constituição Federal.



    3. A Lei 2.205/93 determinou, ainda, em seu art. 2º, a transformação dos empregos ocupados pelos então servidores da autarquia em cargos públicos. A segunda parte da disposição (‘mantidas as atuais situações funcionais de seus titulares, que passam a ser regidas pela Lei nº 1.762/86’) acabou por vincular a transformação à consequente titularização desses cargos pelos servidores beneficiários da modificação do regime. Essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores, ainda que não concursados, em cargos efetivos, nos quais a investidura se devia dar, conforme a atual Constituição, mediante prévia submissão de tais servidores a concurso público, seja aquele previsto no art. 37, inciso II, de seu texto permanente, seja o concurso para fins de efetivação mencionado no § 1º do art. 19 do ADCT.



    4. Mesmo os celetistas estabilizados pela regra do art. 19 do ADCT, e agora amparados pelo regime estatutário, não poderiam titularizar cargo de provimento efetivo sem a aprovação em concurso ao qual se refere o § 1º do art. 19 do ADCT. Esses possuem apenas o direito de permanecer na função para as quais foram admitidos, somente vindo a adquirir efetividade no cargo quando se submeterem a certame público. A interpretação a ser conferida ao art. 2º deve ser mais restritiva que a atribuída ao art. 1º da lei estadual, devendo-se excluir do âmbito de incidência da expressão ‘mantidas as atuais situações funcionais de seus titulares, que passam a ser regidas pela Lei nº 1.726/86’, contida no art. 2º da Lei estadual nº 2.205/93, os servidores que não tenham se submetido ao concurso público previsto no art. 37, II, da Constituição Federal, ou ao concurso para fins de efetivação referido no § 1º do art. 19 do ADCT.



    5. Igual interpretação conforme à Constituição deve ser conferida aos §§ 1º e 2º do art. 3º da Lei 2.205/93, restringindo-se o âmbito de sua incidência apenas àqueles servidores concursados. Não é cabível assegurar aos servidores não concursados – inclusive os estáveis na forma do art. 19 do ADCT que não realizaram concurso de efetivação (§ 1º) – a concessão de vantagens e deveres próprios dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos.



    6. Considerando-se que a lei combatida está em vigor há mais de 28 anos e que, provavelmente, muitos dos servidores admitidos até sua edição estão, atualmente, recebendo proventos de aposentadoria, ou seus dependentes, pensões por morte, hão de se modular os efeitos da decisão, com fundamento no art. 27 da Lei 9.868/99, para se conferir ao julgado efeitos ex nunc, ficando expressamente ressalvados dos efeitos da decisão os servidores que já estejam aposentados e aqueles que, até a data de publicação da ata deste julgamento, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria. Precedentes .



    7. Ação julgada parcialmente procedente.” (ADI 3.636, Rel. Min. Dias Toffoli, sessão virtual do Plenário de 1º a 8.10.2021.)



    Portanto, uma coisa é a unificação do regime; e outra a transposição de regimes ou efetivação de servidores sem concurso. 



    Considero, ainda, importante registrar que ainda que esta Corte viesse a entender que o art. 243 da Lei 8.112/90 violou o disposto no art. 37 da Constituição, quais efeitos práticos poderiam advir dessa decisão? Reverter a unificação e passar a conviver com três regimes: o dos servidores públicos, regidos pela Lei 8.112/90; o dos funcionários públicos civis da União, regidos pela Lei 1.711; e dos empregados públicos, regidos pela CLT? Anular atos de aposentadoria ou tempo de contribuição de milhares de servidores passados mais de 30 anos da unificação do regime?



    Lembro que o tema da segurança jurídica é pedra angular do Estado de Direito sob a forma de proteção da confiança. É o que destaca Karl Larenz: 



    “O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica.” (Derecho Justo Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91).



    O autor tedesco prossegue afirmando que o princípio da confiança tem um componente de ética jurídica, que se expressa no princípio da boa-fé:



    “Dito princípio consagra que uma confiança despertada de um modo imputável deve ser mantida quando efetivamente se creu nela. A suscitação da confiança é imputável, quando o que a suscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar. Nesta medida é idêntico ao princípio da confiança. (...) Segundo a opinião atual, [este princípio da boa-fe] se aplica nas relações jurídicas de direito público.” (Derecho Justo Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 95-96)



    Na Alemanha, o princípio em questão contribuiu decisivamente para a superação da regra da livre revogação dos atos administrativos ilícitos em uma decisão do Tribunal Administrativo de Berlim, proferida em 14.11.1956, posteriormente confirmada pelo Tribunal Administrativo Federal. 



    Cuidava-se de ação proposta por viúva de funcionário público que vivia na Alemanha Oriental. Informada pelo responsável pela Administração de Berlim de que teria direito a uma pensão, desde que tivesse o seu domicílio fixado em Berlim Ocidental, a interessada mudou-se para a cidade. A pensão foi-lhe concedida. Tempos após, constatou-se que ela não preenchia os requisitos legais para a percepção do benefício, tendo a Administração determinado a suspensão do pagamento e solicitado a devolução do que teria sido pago indevidamente. Hoje, a matéria integra a complexa regulação contida no § 48 da Lei sobre processo administrativo federal e estadual, em vigor desde 1977 (Cf. Erichsen, Hans-Uwe, in: Erichsen, Hans-Uwe/Martens, Wolfgang, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9a edição, Berlim/Nova York, 1992, p. 289). 



    Dessa forma, é forçoso concluir que leis ou atos administrativos que porventura tenham efetivado servidores sem concurso, em desobediência aos comandos constitucionais, precisam ser analisados caso a caso, inclusive à luz do princípio da segurança jurídica.



    No caso dos autos, tais legislações ou atos administrativos não foram nem mencionados, não sendo objeto de impugnação. O objeto da presente ação direta, conforme petição inicial, limita-se ao art. 243 da Lei 8.112/90. 



    Entendo, dessa forma, que a