Tribunal: STF
Processo: RE 1462754
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Aquecebem Comércio de Aquecedores Ltda. formalizou recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 



    "O ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS porque o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições". (TRF4 5017653- 83.2021.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 19/08/2022). Precentes da Segunda Turma desta Corte.



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 195, I, “b”, da Constituição Federal. 



    Aduz que a inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS prejudica uma série de contribuintes, uma vez que gera a incidência de tributo sobre valores que não integram a receita ou o faturamento das empresas.



    Assevera que as receitas que apenas transitam pelos registros contábeis, mas nada acrescentam ao patrimônio do contribuinte, não são passíveis de incidência das contribuições, eis que constituem receita e/ou faturamento de terceiros. 



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu que o ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das referidas contribuições. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    Assim, para evitar tautologia, adoto como razões de decidir a fundamentação expendida nos precedentes acima referidos, da lavra do e. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila: (...)



    De qualquer forma, o ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS pela simples razão de que o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições. 



    De fato, tomamos como exemplo uma venda efetuada de um contribuinte de ICMS de Santa Catarina para um consumidor final não contribuinte em Minas Gerais, em uma operação de venda de mercadoria, cuja base de cálculo do ICMS é o valor de R$10mil, sendo a alíquota interna de 17% em SC, de 18% em MG e interestadual de 12%. 



    Nos termos da Cláusula §1º-A do Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, “o ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: (...)



    O fato de a operação interestadual contemplar o ICMS-DIFAL não altera a base de cálculo do ICMS, e nem a do PIS/COFINS. O próprio Convênio dispõe no § 1º da Cláusula Segunda que “a base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996”.



    Como se vê, não existe prova de que o contribuinte tenha computado como receita a despesa com o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota. Como dito, a base de cálculo do PIS/COFINS é a receita bruta auferida com as vendas das mercadorias, excluindo-se apenas, se fosse o caso, o ICMS que estivesse destacado na nota fiscal. Mas na hipótese dos autos, considerado o exemplo dado, a pretensão é para que os R$600,00 do ICMS-DIFAL sejam excluídos. Ou seja, a parte pretende, sem qualquer amparo constitucional ou legal, amputar a receita bruta auferida com a venda, mediante a exclusão de uma despesa tributária de ICMS partilhado entre as unidades federadas. 



    O resultado do diferencial da alíquota do ICMS nas operações interestaduais pode incrementar as receitas do Estado, mas é neutro em relação à apuração do PIS/COFINS, cuja base de cálculo não é afetada nas operações interestaduais sujeitas ao diferencial de alíquotas de ICMS. Como o ICMSDIFAL nunca foi incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, jamais poderá ser excluído."



    Nesse contexto, o apelo da União deve ser provido para reformar a sentença relativamente ao pedido de exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS/COFINS.



    No caso concreto, considerando a sucumbência recíproca, ambas as partes devem ser condenadas ao pagamento de honorários.



    Divergir das conclusões alcançadas na origem — de que os valores a título de ICMS-DIFAL nunca foram incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS, e consequentemente não há falar em sua exclusão — demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (especificamente o que disciplinado pelo Convênio ICMS n. 93/2015 e pela Lei Complementar n. 87/96).



    Eventual afronta ao Texto Constitucional seria meramente reflexa ou indireta, não podendo ser enfrentada em sede recursal extraordinária. 



    Ressalto, no ponto, o entendimento do Supremo no sentido de que o debate acerca da exclusão dos valores transferidos a terceiros da base de cálculo da Contribuição para o PIS e a COFINS é restrito à análise de legislação infraconstitucional. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. COFINS E CONTRIBUÇÃO PARA O PIS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE VALORES TRANSFERIDOS A TERCEIROS. ART. 3º, § 2º, III, DA LEI 9.718/98. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA. VALORES DECORRENTES DA VENDA DE IMÓVEIS RECEBIDOS COMO PAGAMENTO. EMPRESA CONSTRUTORA E INCORPORADORA DE IMÓVEIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a questão referente à exclusão de valores transferidos a terceiros das bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, § 2º, III, da Lei 9.718/98, possui natureza infraconstitucional. Eventual ofensa à Constituição se daria de forma meramente reflexa. (...)



    (RE 747.929 AgR, Segunda Turma, Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6 de março de 2014)



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Incidência de PIS/COFINS. Valores repassados a terceiros. Necessidade de reexame de legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.



    (ARE 1.269.235 AgR, Segunda Turma, Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15 de setembro de 2020)



    Cabe ressaltar, ainda, que esta Suprema Corte, em situação análoga, na análise do RE 1.258.842, piloto do Tema 1.098/RG, ministro Dias Toffoli, DJe de 15 de setembro de 2020, assentou o caráter infraconstitucional do debate relativo à inclusão do valor de ICMS destacado nas notas fiscais, ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral.



    As razões de decidir então adotadas pelo paradigma são aplicáveis a esta controvérsia, e considerado o precedente, incabível o enfrentamento do tema por este Pretório Excelso.



    Por fim, reputo inviável a remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, na esteira do art. 1.033 do Código de Processo Civil, vez que a Corte de Justiça não conheceu do recurso especial, interposto pela recorrente, em razão da incidência do óbice do enunciado n. 284 da Súmula/STF.



    Assim, embora não haja interposição simultânea do extraordinário e do recurso especial, a existência de outros óbices impedem a passarela recursal. Nesse viés:



    (...) 3. Inaplicabilidade do art. 1.033 do CPC/2015. Existência de outro óbice processual a impedir a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça. (...)



    (RE 1.055.107 AgR-ED, Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º de outubro de 2019)



    III Inaplicabilidade do art. 1.033 do CPC, visto que o entendimento de que a ofensa à Constituição seria reflexa não foi o único fundamento para se negar seguimento ao recurso extraordinário.



    (RE 1.405.351 AgR-ED, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16 de março de 2023)



    Esse o quadro, inaplicável o preceito, face à existência de óbice diverso, que não o caráter infraconstitucional da controvérsia.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    5. Publique-se.



Brasília, 6 de novembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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