Tribunal: STF
Processo: ARE 1452046
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-04
Data de publicação: 2023-09-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Valmir Adami interpôs recurso extraordinário com agravo (eDoc 42) em face de decisão (eDoc 40) que inadmitiu o recurso extraordinário.



    O recurso extraordinário (eDoc 36), em que se alega violação ao art. 5º, LV, LXVII, XXXIX e LVII, e art. 93, IX, da Constituição da República, foi formalizado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (eDoc 23) assim ementado:



    APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2°, II, DA LEI N. 8.137/90 [SEIS VEZES] C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 



    IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) DECLARADO MAS NÃO RECOLHIDO. TESE DE MERA INADIMPLÉNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO E CONDUTA ATÍPICA NÃO PASSÍVEL DE SANÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA ENFRENTADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL (ARE 999.425, SESSÃO PLENÁRIA, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, J. EM 2-3-2017): TEMA 937 - "É CONSTITUCIONAL O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 2°, INC, II DA LEI N. 8.137/1990, POR NÃO SE CONFIGURAR A CONDUTA NELE DESCRITA COMO MERO ILÍCITO CIVIL". 



    AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. IMPOSTO DECLARADO MAS NÃO RECOLHIDO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONFIGURAÇÃO DELITIVA A PARTIR DO MOMENTO QUE DEIXA DE RECOLHER O IMPOSTO NO PRAZO LEGAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. NÃO ACOLHIMENTO. IMPOSTO INDIRETO (ICMS). PAGAMENTO SOFRIDO PELO CONSUMIDOR FINAL (CONTRIBUINTE DE FATO) E NÃO PELA EMPRESA (CONTRIBUINTE DE DIREITO), QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR E REPASSAR O RESPECTIVO VALOR AO FISCO. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHER O TRIBUTO REJEITADA. 



    DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. DELITOS PRATICADOS POR 6 (SEIS) VEZES. MANUTENÇÃO. 



    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.



    (Apelação Criminal n. 0902090-86.2015.8.24.0033, desembargador José Everaldo Silva)



    É o relatório.



    2. O recurso extraordinário foi parcialmente inadmitido com suporte na alínea a do inciso I do art. 1.030 do Código de Processo Civil, ou seja, na sistemática da repercussão geral (AI 791.292 QO-RG, Tema 339, ministro Gilmar Mendes; ARE 748.371 RG, Tema 660, ministro Gilmar Mendes; ARE 964246 RG, Tema 925, ministro Teori Zavascki; e ARE 999.425 RG, Tema 937, ministro Ricardo Lewandowski). 



    A parte recorrente interpôs, nesse ponto, agravo interno (eDoc 47, fls. 3-16), nos termos do § 2º do art. 1.030 do Código de Processo Civil, que desprovido pelo Colegiado de origem (eDoc 50), o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário com agravo, nessa dimensão.



    Por outro lado, o Tribunal de origem afastou as alegações de ausência de dolo e de inexigibilidade de conduta diversa, com fundamento em interpretação da legislação infraconstitucional e em aspectos fático-probatórios. Confira-se fragmento do acórdão (eDoc 23):



    Cumpre assinalar que o tipo penal em análise é de natureza formal, pune aquele que deixa recolher o imposto no prazo legal, independentemente do dolo especifico, de efetivo prejuízo ao erário e do valor eventualmente sonegado, sendo os mencionados documentos suficientes a comprovar a existência dos ti delitos. 



    De outra parte, a ação de receber os valores atinentes ao imposto do consumidor e a omissão de não repassá-los aos cofres públicos já configura sobremaneira a ação voluntária e consciente do agente em locupletar-se ilicitamente (dolo específico).



    Concernente à falta de recolhimento do ICMS ter ocorrido em razão das dificuldades financeiras que a empresa vinha passando e a excludente de inexigibilidade de conduta diversa, mais uma vez sorte não lhe socorre. 



    Isso porque tais justificativas não isentam a sua responsabilidade penal, pois o ICMS é espécie de tributo indireto, e seu pagamento é suportado pelo consumidor final (contribuinte de fato), cabendo à empresa (contribuinte de direito) tão somente a função de arrecadar e repassar os valores ao Fisco.



    Para o acolhimento das teses defensivas — ausência de dolo e inexigibilidade de conduta diversa —, demandaria necessariamente o reexame de fatos e provas, inviável na via extraordinária, incidindo, na espécie, o enunciado n. 279 da Súmula do Supremo, que possui a seguinte dicção:



    Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.



    3. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 4 de setembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente