Tribunal: STF
Processo: AO 2754
Classe: AO
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-19
Data de publicação: 2023-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de ação originária, proposta por Mônica Lima Pessoa, com pedido de tutela provisória, em face da União Federal, na qual objetiva a anulação da decisão do Conselho Nacional de Justiça proferida nos autos da Reclamação nº 0001898-24.2013.2.00.000, que determinou a exoneração da autora, sem observar o devido processo legal.



    A inicial traz a seguinte narrativa:



    “Ao julgar o PP 1111 o CNJ apurou irregularidades na contratação de servidores pelo TJAM, sem a realização de concurso público, e determinou àquela Corte a regularização da situação no prazo de 90 dias.



    (...)



    Isso gerou a dispensa dos servidores que se encontravam em situação de suposta irregularidade – incluindo a ora autora –, conforme ato do então presidente daquela Corte, de 24/05/2017. Ou seja, embora a autora não tivesse integrado aquele primeiro pedido de providências, a ordem dele emanada ensejou culminou com a imediata dispensa, sem qualquer procedimento prévio, por ato do presidente, dos servidores que se encontravam exercendo suas funções perante o TJAM sem concurso público.



    Não obstante o Plenário do TJAM reviu o ato de dispensa do Presidente, por duas ordens de razão, seja porque não havia sido observado o devido processo legal, seja por entender que o poder da administração pública de rever seus próprios atos encontra limite temporal na segurança jurídica, assinalando a necessidade de ‘recondução dos interessados aos seus caros de origem, em absoluta excepcionalidade, face o decurso de quase 20 anos de uma situação jurídica sui generis’. 



    Essa decisão foi proferida em 30/10/2008, ensejando a anulação do ato de dispensa por meio do ato 257/2008, de 04/11/2008. 



    Passados quase 5 anos desse ato do TJAM foi autuada em 12/04/2013, perante o CNJ, a reclamação para garantia das decisões do Conselho na qual proferida a decisão ora combatida (0001898-24.2013.2.00.000).



    Somente em 20/06/2014, mais de 5 anos depois da decisão do TJAM, a referida reclamação foi julgada pelo então Ministro Joaquim Barbosa, com o seguinte comando dispositivo:



    (...)



    Como se vê a determinação fora no sentido de exonerar os servidores que não preenchessem os requisitos constitucionais para continuar exercendo a função, porém, depois de assegurado o devido processo legal, vale dizer, depois de apresentada e examinadas as respectivas defesas. 



    Essa determinação foi cumprida pelo TJAM que, em sessão do Tribunal Pleno de 14//04/2015, manteve os servidores em suas funções em cumprimento do quanto decidido no PP 1111, seja em função da segurança jurídica, em vista do quanto decidido pelo plenário do TJAM em 2007 (‘recondução dos interessados aos seus caros de origem, em absoluta excepcionalidade, face o decurso de quase 20 anos de uma situação jurídica sui generis’), seja porque já transcorridos 5 anos desde que prolatada a referida decisão, o que fez com que a mesma fosse alcançada pela decadência do direito da administração pública rever seus próprios atos:



    (...)



    Não obstante, em 28/06/2016 o Ministério Público do Amazonas compareceu aos autos da reclamação para garantia das decisões do Conselho na qual proferida a decisão ora combatida (0001898-24.2013.2.00.000), e comunicou o suposto descumprimento da decisão anteriormente prolatada pelo em. Ministro Joaquim Barbosa. 



    Diante disso a em. Ministra Carmen Lúcia prolatou a r. decisão ora objeto de pedido de anulação, sem prévia intimação da aqui autora – ou de qualquer outro interessado – diretamente alcançada pelos efeitos da respectiva decisão, fixando o prazo de 30 dias para o Presidente do TJAM exonerar os servidores”



    A autora alega que



    “[a] em. Ministra Carmen Lúcia partiu da premissa de que o devido processo legal assegurado pelo em. Ministro Joaquim Barbosa não poderia em nenhuma hipótese levar à recondução dos servidores, ou seja, a apresentação de defesa e o devido processo legal assegurado seriam apenas proforma, sem qualquer possibilidade de o exame dos respectivos argumentos ensejar o seu acolhimento. 



    Neste ponto a r. decisão ora atacada viola o devido processo legal substancial, na medida em que afastar a possibilidade de acolhimento da defesa – verificada a partir da premissa de que a única forma de cumprir a decisão do CNJ seria exonerando os servidores – torna dispensável ou inócuo o devido processo legal. Só faz sentido cogitar de apresentação de defesa se ela for examinada e se esse exame puder levar ao seu acolhimento. 



    A garantia constitucional contida no art. 5º, LV, da CF, vai além da mera intimação ‘proforma’ dos interessados, garantindo-lhes, tal qual a qualquer parte em processo administrativo, o direito líquido e certo não apenas de apresentar manifestação, mas para além disso, de ver apreciado pelo órgão administrativo os fundamentos da sua defesa, com possibilidade de acolhimento dos mesmos. conforme já foi reconhecido por este eg. STF (MS 24268/MG. Min. Ellen Gracie. Rela. P/ acórdão Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. 17.09.04):



    (...)



    Na prática o CNJ, a pretexto de descumprimento da decisão anterior reformou a decisão do TJAM que resultara do contraditório e impôs aos servidores a sua exoneração em 30 dias.”.



    Defende que eventual declaração de nulidade de ato administrado pelo CNJ, que implique em efeitos concretos na esfera de direitos dos jurisdicionados, há de ser precedida do devido processo legal.



    Sustenta, ademais, que “a decisão do CNJ feriu de morte o princípio da segurança jurídica e da confiança nos atos do poder público, desfazendo situação consolidada há mais de 30 anos” e ainda deixou de observar o prazo decadencial previsto nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9784/99.



    Postula a concessão de tutela de urgência, determinando-se a suspensão imediata dos efeitos da decisão do CNJ.



    No mérito, requer seja julgada procedente a presente ação para “anular a decisão do CNJ (a) seja para, desde logo, assegurar o direito líquido e certo da autora à observância dos arts. 54 e 55 da Lei do Processo Administrativo, conforme reconhecido pelo STJ no RMS 25.652, e diante disso a impossibilidade de ser alterada a decisão do TJAM prolatada em 2007 reconduzindo a autora à sua função pública (b) seja para impor ao CNJ a observância do devido processo legal.”.



    A ação foi inicialmente proposta perante o Juízo Federal no Distrito Federal (9ª Vara Federal Cível da SJDF), que apreciou e deferiu o pedido liminar, suspendendo os efeitos da decisão que determinou a exoneração da autora (e-doc. 7, fl. 4). 



    Na sequencia, foi apresentada contestação pela União, em que aduziu o seguinte (e-doc. 7, fl. 24):



    “Observe-se que, ao julgar procedente a Reclamação apresentada pelo Ministério Público do Amazonas, o então Presidente do CNJ determinou, de forma clara, a abertura de prazo para manifestação dos servidores afetados pela decisão do PP, sendo que, após a análise das manifestações, deveriam ser exonerados aqueles cuja situação funcional não preenchesse os requisitados para investidura em cargo público. 



    Assim, é inequívoco que à demandante foi oportunizado o exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa, tendo a mesma apresentado sua defesa ao TJAM, que analisou tal manifestação, bem como a dos demais interessados, antes de proferir decisão. 



    Não obstante tenha sido respeitado o devido processo legal, a decisão do TJAM de manter a autora em sua função, apesar de a mesma não ter sido previamente aprovada em concurso público, contrariou frontalmente o determinado pelo CNJ no sentido de que, após análise das manifestações dos servidores, aqueles que não preenchessem os requisitos para investidura em cargo público deveriam ser exonerados. 



    Em outras palavras, nos termos da decisão do CNJ, que, repita-se, garantiu-lhe os direitos ao contraditório e à ampla defesa, incumbia à autora o ônus de demonstrar a regularidade de seu vínculo com a Administração para que pudesse ser mantida na função então ocupada, em atenção à exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo público efetivo. 



    Não tendo sido comprovada pela demandante, no âmbito administrativo, a regularidade do vínculo funcional, cabia ao TJAM dar cumprimento à decisão do CNJ e exonerar a servidora.



    (...)



    Alega a parte autora que a decisão do CNJ teria violado o princípio da segurança jurídica, contrariando o disposto nos artigos 54 e 55 da Lei n. 9.784/99.



    Ocorre que, no presente caso, não se aplica o prazo decadencial por se tratar de ato manifestamente nulo, cujo vício não se convalida. A irregularidade na manutenção, nos quadros do TJAM, de servidora que não foi aprovada em concurso público, como bem demonstrado nos autos, decorre de flagrante inconstitucionalidade.”



    A autora apresentou réplica à contestação (e-doc. 7, fl. 64).



    As partes informaram não terem provas a produzir.



    Após o processo ter ficado sobrestado por conta do julgamento da ADI 4412, o Juízo da 9ª Vara Federal Cível da SJDF declinou de sua competência e os autos foram remetidos à esta Suprema Corte (e-doc. 7, fl. 75).



    Em despacho publicado em 2/5/23, reconheci a competência desta Suprema Corte, dei por saneado o processo e determinei a intimação das partes para apresentação de suas razões finais.



    A União apresentou sua manifestação, juntada ao e-doc. 10.



    A autora deixou de se manifestar, conforme certidão acostada pela Secretaria Judiciária desta Corte no e-doc. 12.



    Por fim, a Procuradoria-Geral da República opinou pela improcedência do pedido, com a seguinte ementa:



    “AÇÃO ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ENQUADRAMENTO POSTERIOR EM CARGO EFETIVO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXONERAÇÃO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal não há de atuar como instância recursal das decisões administrativas do Conselho Nacional de Justiça ou do Conselho Nacional do Ministério Público, somente se justificando o controle judicial desses atos nas hipóteses de (i) inobservância do devido processo legal; (ii) exorbitância das competências do Conselho; e (iii) injuridicidade ou manifesta ausência de razoabilidade do ato impugnado. 2. O postulado constitucional do concurso público é de observância obrigatória para a investidura em cargo público, seja para o ingresso originário ou para provimento de cargo diverso daquele para o qual o servidor foi admitido. 3. Descabe falar em ausência de fundamentação quando constam da decisão os elementos necessários e aptos para que se promova a exoneração de servidores que não preenchem os requisitos constitucionais para permanência em cargo público. 4. Inexiste violação do devido processo legal quando demonstrada a concessão de oportunidade para o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. 5. Descabe manter servidor em cargo efetivo, ainda que sob o albergue da segurança jurídica, quando a irregularidade de sua investidura e permanência, sem prévia aprovação em concurso público, decorre de flagrante inconstitucionalidade. — Parecer pela improcedência do pedido, com a cassação da medida liminar deferida.”. (e-doc. 15).



    É o relatório. Decido. 



    Conforme já havia consignado em despacho por mim proferido anteriormente, reconheço a competência desta Suprema Corte para julgar o presente feito.



    Isso porque o Plenário deste STF, em discussão acerca da competência desta Corte, nos autos da Pet nº 4.770/DF-AgR, julgada em conjunto com a ADI nº 4.412/DF e com a Rcl nº 33.459/PE-AgR, resolveu fixar a seguinte tese: 



    "Nos termos do artigo 102, inciso I, r, da Constituição Federal, é competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, todas as ações ajuizadas contra decisões do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público proferidas no exercício de suas competências constitucionais, respectivamente, previstas nos artigos 103-B, § 4º, e 130-A, § 2º, da Constituição Federal" (DJe de 8/1/21).



    Portanto, sendo o ato questionado derivado de decisão advinda do Conselho Nacional de Justiça, patente estar tal atuação inserida em suas competências constitucionais, o que legitima a atuação deste Supremo Tribunal Federal na hipótese.



    Voltando ao mérito da presente ação, tenho que as razões invocadas pela autora não merecem acolhida.



    Quanto à necessidade de observância do devido processo legal, a decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça não merece reparos.



    Ao decidir a Reclamação nº 0001898-24.2013.2.00.000, o Min. Joaquim Barbosa assim se manifestou:



    “Trata-se de reclamação para garantia das decisões apresentada por Mirtil Fernandes do Vale em que noticia descumprimento pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas (TJAM) do decidido no Pedido de Providências - PP Nº 1111, que concedeu prazo de 90 dias ao tribunal para regularizar a situação de contratações de pessoas sem concurso público.



    (...)



    6. Informam os autos que os servidores de que trata a reclamação, apesar de terem ingressado no Poder Judiciário sem prévia habilitação em concurso público no decorrer de 1988, foram enquadrados no mesmo ano em cargos efetivos por meio de ato administrativo regular e nessa situação permaneceram até sua dispensa, em meados de 2007. 



    7. A decisão contra a qual se insurge o reclamante assevera que a dispensa ocorreu de forma unilateral, sem que fosse garantida a ampla defesa e o contraditório, bem como que o direito dos interessados estaria resguardado pelo princípio da confiança e da segurança jurídica (ID 74287).



    8. A Constituição Federal de 1988 prevê as formas de ingresso definitivo no serviço público e dispõe, em seu art. 37, II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração. 



    9. Como exceção a essa regra, a Constituição Federal prevê, no inciso IX do mesmo dispositivo, que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. 



    10. O art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, por sua vez, também previu exceção à regra, ao prescrever a estabilidade dos servidores públicos que, na data da promulgação da Constituição, já estivessem em exercício há pelo menos cinco anos continuados. 



    11. Da análise desse conjunto normativo é possível concluir que a situação constante dos autos não autoriza a manutenção dos interessados nos quadros da Administração Pública. 



    12. De fato, pessoas que não se submeteram aos ditames dos princípios da isonomia e da igualdade, concretizados nos certames públicos, não podem ser mantidas no Poder Judiciário, ainda que sob o albergue da segurança jurídica, pois atos eivados de nulidade absoluta não se convalidam, mesmo com o decorrer dos anos.



    13. Busca-se, sob essa ótica, impedir sejam privilegiados concorrentes que, em virtude de uma estreiteza com o poder público, acabam sendo colocados em posição vantajosa, muitas vezes em detrimento de pessoas mais preparadas para o exercício das atribuições dos cargos.



    (...)



    16. Fica caracterizado, assim, o descumprimento do determinado no Pedido de Providências 1111 pelo TJAM, de forma que deve ser acolhida a pretensão.



    17. Necessário observar, contudo, que a dispensa de funcionários que foram enquadrados em cargos de provimento efetivo por ato da Administração Pública não prescinde da obediência dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Logo, antes de serem exonerados os servidores, deve ser dada a eles a oportunidade de se manifestar a respeito de sua dispensa. 



    18. Essa é a posição que vem se firmando nos tribunais superiores:



    (...)



    19. Ante o exposto, julgo procedente a reclamação e determino ao TJAM que, em 90 (noventa) dias, abra prazo para os interessados apresentarem suas defesas, analise as suas razões, exonere os servidores cuja situação funcional não preencha os requisitos constitucionais mencionados e comunique ao CNJ o resultado da apuração.”.



     Dessa forma, extrai-se dos fundamentos acima transcritos, que a situação daqueles servidores contratados sem concurso público pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas já havia sido analisada pelo Conselho Nacional de Justiça e, tendo em vista o não cumprimento dos requisitos constitucionais, ficou comprovada a irregularidade na contratação.



    Não poderia, portanto, o TJAM mantê-los nos quadros do Poder Judiciária local, ainda que sob a justificativa da segurança jurídica. Entretanto, de acordo com os precedentes dos tribunais superiores, a exoneração deveria ser precedida do devido processo legal.



    Assim, houve determinação do Conselho Nacional de Justiça para que o TJAM abrisse prazo para os interessados apresentarem suas defesas e, após a análise, exonerasse aqueles que não preenchiam os requisitos constitucionais para investidura no serviço público.



    Destarte, não há falar em violação ao princípio do devido processo legal. Os interessados foram chamados a apresentarem suas defesas e estas foram analisadas pelo TJAM.



    Ocorre que, ainda que respeitada a decisão do CNJ quanto à necessidade quanto à abertura de prazo para apresentação da defesa dos interessado, o TJAM resolveu manter o entendimento pela observância do princípio da segurança jurídica. O acórdão do processo administrativo que tramitou naquela Corte de Justiça encontra-se assim ementado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECLAMAÇÃO CNJ - MANUTENÇÃO DA DECISÃO DO COLEGIADO PLENO DESTA CORTE - PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA - MANUTENÇÃO DA DECISÃO DO PLENO QUE RECONDUZIU OS REQUERIDOS, DECLARANDO, EM RAZÃO DISSO, REGULARIZADA A SITUAÇÃO FUNCIONAL DESSES CONTRATADOS EM CUMPRIMENTO À DECISÃO PROLATADA NO PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS Nº 1.111, QUE TRAMITOU NO COLENDO CNJ, EM CONSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO MAIOR DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.” (e-doc. 5, fl. 192).



    Com efeito, é certo que houve descumprimento da decisão do Conselho Nacional de Justiça, proferida pelo Min. Joaquim Barbosa, no sentido de que “pessoas que não se submeteram aos ditames dos princípios da isonomia e da igualdade, concretizados nos certames públicos, não podem ser mantidas no Poder Judiciário, ainda que sob o albergue da segurança jurídica, pois atos eivados de nulidade absoluta não se convalidam, mesmo com o decorrer dos anos”.



    Bem examinados os documentos dos autos, não se evidencia que os servidores contratados sem concurso público pelo TJAM tenham cumprido os requisitos mencionados na decisão então proferida pelo CNJ, mas sim que o Tribunal de Justiça manteve o vínculo com o Poder Judiciário “em consonância com o princípio maior da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana”.



    Por sua vez, a decisão proferida pela Min Cármen Lúcia foi assim fundamentada:



    “O Plenário do Tribunal amazonense considerou irregulares as exonerações realizadas pelo Desembargador Hosannah Florêncio de Menezes e determinou fossem reconduzidos os servidores, com fundamento no princípio da segurança jurídica, em detrimento da estrita legalidade administrativa.



    Concluiu que as modificações na jurisprudência não poderiam provocar a reabertura de casos já decididos, sob pena de violar o princípio da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana. Ao final, o Tribunal Pleno determinou a recondução dos servidores e a regularização de sua situação funcional.



    O posicionamento do Tribunal de Justiça do Amazonas representa resistência a determinação da Presidência deste Conselho para que fossem exonerados os servidores investidos em função pública sem concurso público, quando não obedecidos os requisitos constitucionais, após análise das manifestações da defesa.



    No caso os descumprimentos da decisão do Pedido de Providências 1111 e do decidido nesta reclamação pelo Ministro Joaquim Barbosa persistem, razão pela qual deve o Tribunal providenciar o seu imediato cumprimento.



    4. Pelo exposto, determino o cumprimento, no prazo de trinta dias, da decisão proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa no ID 1395580, sob pena de remessa dos autos a Corregedoria Nacional de Justiça para a adoção das providências disciplinares cabíveis, nos termos do art. 105 do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça.” (e-doc. 2, fl. 39 e ss).



    Assim, a decisão não merece reparos, posto que já oportunizada defesa aos interessados. 



    Com efeito, comprovado o descumprimento, pelo TJAM, da decisão proferida pela então Presidente do CNJ, não há necessidade de se chamar novamente os interessados.



    Ressalto, por pertinente, que a jurisprudência desta Suprema Corte, foi firmada no sentido de que após a promulgação da Constituição Federal de 1988, é inconstitucional o provimento de cargo público sem a prévia aprovação em concurso público, com exceção dos casos previstos no art. 19 do ADCT.



    A Constituição Federal e fundamento de validade e de legitimidade de todo o ordenamento jurídico e, por conseguinte, dos atos da Administração Pública, a qual deve observância aos princípios inscritos no artigo 37, caput, da CF/88:



    “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (…)”



    Ainda em sede constitucional, a regra do concurso público para investidura em cargo ou emprego público está assim disciplinada:



    “II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.” 



    Discorrendo sobre a exigência do concurso público, na Constituição Federal de 1988, como via exclusiva de acesso a cargo ou emprego público, salvo as exceções constitucionais (“nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”), escreve Jessé Torres Pereira Junior:



    “A história registra pelo menos sete modos de provimento de cargo público: hereditariedade, venalidade, arrendamento sorteio, eleição, nomeação direta e nomeação mediante concurso. Não há sociedade que, se havendo politicamente organizada, não adotasse um desses caminhos para recrutar os que exerceriam as funções públicas. Cada qual com suas conveniências e inconveniências em função dos valores e vicissitudes socioeconômico-culturais prevalecentes em dado contexto histórico.”



    E prossegue:



    “Chega-se a democratização do acesso ao serviço público progressivamente, após a Revolução Francesa. Ganham terreno e se estabelecem, nos Estados nacionais organizados a partir do século XIX, a eleição e a nomeação mediante concurso.



    A questão dos agentes públicos sempre foi questão política relevante, e continuará sendo, porque importa à definição do sistema e do regime de governo, influindo nas relações entre a Administração e os administrados. O tema está entre os mais genuinamente constitucionais. Esteve presente em todas as nossas Constituições. Implica opção que o Documento Político Fundamental deve resolver. Em Estado de Direito, o concurso público é instrumento democrático porque, estimulando o critério do mérito, garante igualdade de acesso aos cargos e empregos do Estado para quantos se comprovem habilitados mediante processo seletivo aberto a todos.



    Do ponto de vista das funções, o constitucionalismo brasileiro esposou, em síntese esquemática, as vias da eleição, para a nomeação dos agentes políticos, e do concurso, para a nomeação dos servidores técnicos, formando a burocracia estatal. (…)



    A Constituição de 1988 fez do concurso público a via exclusiva da investidura e, cargo ou emprego público, a ponto de o Supremo Tribunal Federal haver decidido que a maioria dos modos derivados de investidura (mudança de cargo mediante procedimentos internos, tais como acesso, transposição, progressão) não foi recepcionada pelo novo regime, estando, pois proibida: ‘não mais restritiva a exigência constitucional à primeira investidura em cargo público, tornou-se inviável toda a forma de provimento derivado do servidor público em cargo diverso do que detém, com a única ressalva da promoção, que pressupõe cargo da mesma carreira; inadmissibilidade de enquadramento de servidor em cargo diverso daquele de que é titular, ainda quando formulado em desvio de função iniciado antes da Constituição’. Na ADIN nº 1.150-2, Rel, Min. Moreira Alves, o Pretório excelso confirmou a ‘Inconstitucionalidade da expressão ‘operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes’, contida no § 2º do art. 276 da Lei nº 10.098, de 03.02.1994, do Estado do Rio Grande do Sul, porque essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores não concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige os concursos aludidos no art. 37, II, de sua parte permanente e no § 1º do art. 19 de seu ADCT’” (Artigo 37, incisos e parágrafos. In. BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; BILAC PINTO FILHO, Francisco. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pp. 737/738).



    Dessa perspectiva, afirmo que a exigência de concurso público se encontra em plena consonância com o disposto no caput do artigo 37 da Lei Maior, na medida em que permite a instrumentalização dos princípios da impessoalidade, da isonomia e da eficiência, cujos conceito e abrangência são assim trabalhados na doutrina de José dos Santos Carvalho Filho: 



    “A referência a esse princípio no texto constitucional, no que toca ao termo impessoalidade , constitui uma surpresa para os estudiosos, que não o empregavam em seus trabalhos. Impessoal é o que não pertence a uma pessoa especial, ou seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas. O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, p. 20/26). 



    Destarte, o concurso público é o instrumento erigido na Constituição Federal de 1988 como garantia de acesso dos indivíduos, em condições de igualdade, a cargos e empregos públicos. 



    Nesse sentido, vide precedentes desta Suprema Corte, de relatoria do Ministro Celso de Mello:



    “O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. 



    - O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina” (ADI nº 2.364/AL-MC, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ e 14/12/01)



    “O postulado constitucional do concurso público, enquanto cláusula integralizadora dos princípios da isonomia e da impessoalidade, traduz-se na exigência inafastável de prévia aprovação em concurso público de provas, ou de provas e títulos, para efeito de investidura em cargo público. 



    Essa imposição jurídico-constitucional passou a estender-se, genericamente, com a promulgação da Constituição de 1988, à investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas, unicamente, as exceções previstas no próprio texto constitucional” (ADI nº 637/MA-MC, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 8/4/94)



    Desse modo, como preconiza a própria Constituição Federal, a não observância de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público torna o ato nulo. Assim dispõe o artigo 37, § 2º:



    “§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”



    Nesse sentido, imperioso consignar que, em sendo nulo o ato que determinou a reintegração da recorrida ao cargo, não há que se falar em produção de efeitos válidos. Sobre o tema, destaco a doutrina do saudoso professor Hely Lopes Meirelles:



    “Ato nulo: é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente, indiciando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência d