Tribunal: STF
Processo: HC 225443
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-04
Data de publicação: 2023-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado), do Superior Tribunal de Justiça, no HC 800.603/SP. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. 



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que o Ministro relator concedeu parcialmente a ordem para fixar o regime semiaberto, em decisão assim fundamentada: 



    […]



    Colhe-se do exposto que a minorante do § 4º do art. 33, da Lei de drogas foi afastada, tendo em vista que o paciente possui mais de uma medida socioeducativa pela prática de atos infracionais análogos ao crime de tráfico, há pouco mais de um ano. 



    Com efeito, no julgamento recente dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, a Terceira Seção desta Corte Superior, para fins de consolidação jurisprudencial, firmou orientação intermediária no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021). 



    Nesse contexto, verifica-se que não consta dos autos cópia da certidão de antecedentes referente ao período da menoridade, motivo pelo qual deve ser considerada legítima a decisão da Corte estadual ao afastar o tráfico privilegiado devido ao histórico infracional da paciente. 



    Assim, não é viável conceder o writ para determinar a aplicação da causa de diminuição da pena pleiteada pela paciente, prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. 



    Lado outro, quanto à fixação de regime inicial, verifica-se que as instâncias ordinárias aplicaram o regime inicial fechado baseado na hediondez do delito e na natureza e quantidade da droga apreendida. 



    Contudo, "o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES em 27/6/2012, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe conferiu a Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados" (HC n. 612.054/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 3/11/2020). 



    Além disso, o § 3º do art. 33 do CP estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Ou seja, exige-se fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite, nos termos do disposto nas Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, ad litteram: 



    [...]



    Desse modo, assim como demonstrado pelo Ministério Público Federal, tratando-se de réu primário, com circunstâncias judiciais favoráveis impõe-se o estabelecimento do regime inicial semiaberto, ao considerar que o regime fechado está fundamentado apenas na hediondez do tráfico de drogas e na quantidade de entorpecentes que não se mostra expressiva - 41,18g de maconha. A esse respeito: 



    […]



    Ante o exposto, concedo parcialmente o habeas corpus para fixar o regime inicial semiaberto. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma, que estão presentes os requisitos para a incidência da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Enfatiza que os atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes, tampouco como reincidência. Requer, assim, a concessão da ordem, para aplicar a referida minorante, assim como estabelecer regime prisional menos gravoso.



    É o relatório. Decido.



    No presente caso, incide óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 181.447-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/5/2020).



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 2156.951-AgR, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022) ou em casos excepcionais (HC 212.368-AgR, Primeira Turma, DJe de 25/4/2022), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.



    No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de teratologia ou excepcionalidade.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de março de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente