Tribunal: STF
Processo: HC 231800
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO IMPETRADO: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: POSSIBILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator denegou a ordem no Habeas Corpus nº 785.594/SP.



    2. Extrai-se dos autos ter sido o paciente condenado, em primeira instância, à pena de 10 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos, e ao pagamento de 8 dias-multa ante a prática do crime do art. 168, § 1º, inc. III, do Código Penal (apropriação indébita com causa de aumento por ter sido a coisa recebida em razão da profissão).



    3. Contra essa decisão, a defesa interpôs apelação alegando, em preliminar, a ocorrência de nulidade processual em razão da ausência de proposta de Acordo de Não Persecução Penal, tendo o Tribunal de Justiça negado provimento ao recurso. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, o paciente-impetrante narra que, quando da propositura da ação penal, o Ministério Público estadual ofereceu denúncia pela suposta prática de dois crimes, sem qualquer conexão entre si: apropriação indébita e peculato. Desse modo, segundo aduz, a cumulação de penas dos delitos em uma única ação certamente foi causa para que não fossem ofertados os benefícios previstos nos arts. 28-A do CPP e 89 da Lei nº 9.099, de 1995. Prossegue expondo que, após o término da instrução processual, restou absolvido da prática do crime de peculato, sendo condenado apenas por apropriação indébita. À vista disso, assistiria o direito a não persecução criminal, uma vez que a pena não ultrapassava o mínimo legal e os demais requisitos para os benefícios foram preenchidos. Diz não ser o caso de alegação tardia, porquanto a inicial acusatória veio composta de duas narrativas desconexas e distintas com penas superiores àquelas estabelecidas nos permissivos legais para concessão dos benefícios, fato que impedia qualquer arguição nesse sentido.



    5. Articula que, “em se reconhecendo a ilegalidade do trâmite processual da ação de apropriação indébita sem a prévia oferta de suspensão de ação penal, deve cumprir o Ministério Público essa determinação legal, descrita nos artigos 28-A do Código de Processo Penal e artigo 89 da Lei n. 9009/95, havendo o presente Writ de ser conhecido e declarado ilegal ante a falta de observância de requisito legal. Portanto, a acusação formulada com base no delito capitaneado no artigo 168 inciso primeiro do Código Penal nos autos do processo de número 1519731.90.2019.8.26.0114 da 1ª Vara Criminal da Comarca de Campinas, deve ser suspensa e declarada ilegal desde o momento em que o Ministério Público deixou de ofertar o direito a suspensão da ação penal.” (e-doc. 1, p. 17).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    7. Quanto ao Acordo de Não Persecução Penal, observo que a questão não passou pelo crivo da instância antecedente, tendo o STJ se limitado à apreciação da possibilidade de oferta da suspensão condicional do processo. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019. 



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, entendo ser o caso dos autos, no que diz respeito ao ANPP.



    9. A controvérsia tratada nos presentes autos consiste na possibilidade de oferta dos institutos despenalizadores previstos nos arts. 89 da Lei nº 9.099, de 1995 (suspensão condicional do processo), e 28-A do Código de Processo Penal (Acordo de Não Persecução Penal).



    10. Apesar de o paciente-impetrante ter deixado de juntar ao processo cópia da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa, consulta ao sítio eletrônico daquela Corte possibilitou o acesso integral à decisão. Eis os fundamentos lançados ao se afastar a aplicação dos benefícios suscitados pela defesa:



    “De proêmio, faz-se necessário afastar as preliminares suscitadas.



    No que tange ao acordo de não persecução penal, conforme acertadamente exposto pelo Parquet, um dos requisitos para a proposta do acordo é que o réu seja confesso, o que não ocorre no presente caso. 



    Além disso, conforme já se pronunciou o C. STJ, ao tratar da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89), instituto da mesma natureza despenalizadora do acordo de não persecução penal, o Superior Tribunal de Justiça orienta que a não proposição gera nulidade relativa, sujeita à preclusão quando a parte não a alega em seu primeiro ato processual praticado (APn 912, Rela. Minª. Laurita Vaz, j. 7.8.19; AgRgno HC 496.414, Rei Mn. Jorge Mussi, j. 26.3.19; AgRg no REsp 1.686.511, Rel. Min. Joelllan Paciornik, j. 20.9.18; AgRg 170S EDcl no REsp 1.611.709, Rei Mn. Félix Fischer, j.4.10.16; e HC 208.051, Rer. Minª. Maria Thereza Assis de Moura, j. 11.3.14).



    Ademais, a defesa teve a oportunidade de questionar a matéria ora debatida por ocasião da apresentação das alegações finais, o que não fez, consoante se extrai dos autos (fls. 213/219), o que implica na ocorrência da preclusão.” (acórdão disponível para consulta pública no site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo).



    11. No ato dito coator, o Ministro Relator no STJ assentou:



    “Não é possível a concessão de ordem, pois a parte não requereu a designação de audiência para a proposta do sursis por ocasião da resposta à acusação e ‘eventual omissão do órgão acusatório ou ilegalidade na negativa do benefício da suspensão condicional do processo deve ser arguida no momento oportuno pela defesa, sob pena de preclusão. Precedentes’ (AgRg no HC n. 496.414/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 3/4/2019).



    Além do silêncio na resposta à acusação, infere-se do aresto recorrido que “a defesa teve a oportunidade de questionar a matéria ora debatida por ocasião da apresentação das alegações finais, o que não fez” (fl. 325). A invocação tardia da nulidade denota que a parte não identificou nenhum prejuízo concreto aos seus interesses, pressuposto (art. 563 do CPP) para a invalidade do ato judicial.



    A jurisprudência desta Corte rechaça o reconhecimento da denominada nulidade de algibeira, quando o litigante, apesar de se manifestar nos autos, não suscita o descumprimento a fórmulas legais oportunamente, e deixa para fazê-lo como mera estratégia de invalidação do processo. O decurso do tempo, nesse casso, é indicativo de ausência de prejuízo concreto.



    Aplica-se ao caso a compreensão de que “’[A] preclusão alcança aqueles casos em que a suspensão condicional do processo não foi ventilada até a sentença' (STJ, AgRg no AREsp 1273432/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19.05.2020, DJe 28.05.2020)” (AgRg no HC n. 727.532/SE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022).



    A “invocação tardia pelo agravante de nulidade [...], a fim de reverter resultado que lhe é desfavorável, demonstra a utilização da chamada nulidade de algibeira, que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça” (AgRg no AREsp n. 2.204.219/SP, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).” (e-doc. 9).



    12. De início, quanto à suspensão condicional do processo, as premissas veiculadas estão em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a qual é firme no sentido de que a benesse deve ser requerida pela defesa em momento oportuno, sob pena de preclusão. Nesse sentido:



    “AÇÃO PENAL PÚBLICA. DIREITO PENAL. ART. 299 DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. OMISSÃO DE GASTOS NA PRESTAÇÃO DE CONTAS DE CAMPANHA ELEITORAL. QUESTÃO DE ORDEM: COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DO MÉRITO. PRIMEIRA PRELIMINAR: INVERSÃO NA APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INVERSÃO CAUSADA PELA DEFESA, QUE PUGNOU POR NOVA MANIFESTAÇÃO POSTERIORMENTE À JUNTADA DA PEÇA FINAL ACUSATÓRIA. PRECLUSÃO LÓGICA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. SEGUNDA PRELIMINAR: NÃO OFERECIMENTO DO SURSIS PROCESSUAL. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 89 DA LEI 9.099/95. AUSÊNCIA. VALIDADE DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MÉRITO: OMISSÃO DE GASTOS. USO DE INTERPOSTA PESSOA – EMPRESA CONTROLADA PELA FAMÍLIA DO ACUSADO – NA AQUISIÇÃO DOS SERVIÇOS, PARA O FIM DE DEIXAR DE CUMPRIR O DEVER LEGAL DE DECLARAR AS DESPESAS À JUSTIÇA ELEITORAL. ALTERAÇÃO DA VERDADE SOBRE FATO JURIDICAMENTE RELEVANTE, PARA FINS ELEITORAIS. ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA DESPESA QUE DESTOA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS QUANTO AO CANDIDATO. ABSOLVIÇÃO DO ENTÃO CONTADOR, POR AUSÊNCIA DE PROVAS. ACUSAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 350 DO CÓDIGO ELEITORAL. 1. Em Questão de Ordem, a Turma decidiu ser competente o Supremo Tribunal Federal para julgamento do mérito da presente ação penal. 2. Primeira questão preliminar: Rejeitada. (a) Opera-se a preclusão lógica quando a parte age contrariamente à alegação de pretensa nulidade; (b) A defesa, ao apresentar suas Alegações Finais anteriormente às do Ministério Público, sem alegar a inversão na ordem processual, contribuiu, voluntariamente, para a produção da suposta nulidade; (c) Ademais, inexiste previsão legal de nulidade decorrente da mera inversão na ordem das Alegações Finais, sendo certo que as nulidades processuais são numerus clausus e, à luz do princípio da instrumentalidade das formas, rege-se pelo princípio pas de nullité sans grief; (d) Atendido o pedido da defesa no sentido da abertura de novo prazo para manifestação, posteriormente à juntada das Alegações Finais do Ministério Público, verifica-se ausente qualquer nulidade. 3. Segunda questão preliminar: Rejeitada. (a) A suspensão condicional do processo deve ser requerida, pela defesa, anteriormente ao recebimento da denúncia, sob pena de preclusão. Precedente: HC 77.962, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; (b) In casu, somente por ocasião das Alegações Finais requereu a defesa a nulidade do processo, pelo não oferecimento do sursis processual, razão pela qual o pleito está manifestamente precluso; (c) Revela-se compatível com o ordenamento jurídico-constitucional a previsão legal de requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo, entre eles o de não responder o acusado por outros delitos. Precedente: HC 73.793, Segunda Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa. (...)”



    (AP nº 968/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Rev. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 22/05/2018, p. 02/08/2019; grifos nossos).



    “SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - NULIDADE - NATUREZA. A nulidade decorrente do silêncio, na denúncia, quanto à suspensão condicional do processo é relativa, ficando preclusa se não versada pela defesa no momento próprio. HABEAS CORPUS - AUSÊNCIA DE EXAME DE CAUSAS DE PEDIR. Constatando-se não apreciadas causas de pedir veiculadas em habeas corpus, impõe-se a concessão da ordem de ofício, em razão da falta de pedido nesse sentido, a fim de que ocorra a complementação da prestação jurisdicional.”



    (HC nº 86.039/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 29/11/2005, p. 17/02/2006; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FALSO TESTEMUNHO (ART. 342, CAPUT, DO CP). ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NÃO OFERTADA. NULIDADE RELATIVA. DIREITO NÃO SUSCITADO PELA DEFESA EM MOMENTO PRÓPRIO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I – Em nenhum momento, na denúncia, cogitou-se do crime na modalidade prevista no § 1º do art. 342 do Código Penal, a impedir que a proposta de suspensão do processo fosse feita no momento oportuno. II – O decisum ora atacado está em perfeita consonância com o entendimento há muito firmado por esta Suprema Corte, inclusive pela Primeira Turma, no sentido de que a ‘nulidade decorrente do silêncio, na denúncia, quanto à suspensão condicional do processo é relativa, ficando preclusa se não versada pela defesa em momento próprio’ (HC 86.039/AM, Rel. Min. Marco Aurélio). III – Ordem denegada.”



    (HC nº 106.003/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 05/04/2011, p. 07/06/2011; grifos nossos).



    13. No que concerne ao Acordo de Não Persecução Penal, consulta ao sítio eletrônico do Tribunal estadual revelou ter sido a denúncia recebida em 31/01/2020 e a sentença condenatória proferida em 10/03/2021 (e-doc. 8), quando já em vigor a Lei nº 13.964, de 2019, norma que instituiu o ANPP. Não é, portanto, caso de retroação, mas, sim, de aplicação de norma já vigente.



    14. O ponto aventado pelo Tribunal de origem acerca da necessidade de confissão prévia do réu encontra-se afetado ao Plenário deste Pretório Excelso nos autos do Habeas Corpus nº 185.913/DF, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, oportunidade em que a Corte examinará as seguintes questões: 



    “a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado?



     b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou o processo?” 



    15. Não há previsão para o término do julgamento do mencionado processo. Isso porque o referido habeas corpus:



    (i) em 28/10/2020, foi incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 13/11/2020, mas o julgamento foi interrompido na mesma data, ante destaque do Ministro Relator;



    (ii) em 02/09/2021, foi novamente incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 17/09/2021, sobrevindo novo pedido de destaque, desta vez do e. Ministro Alexandre de Moraes;



    (iii) em 13/10/2021, foi incluído no calendário de julgamento do Pleno, a ser realizado em 18/05/2022, mas em 05/05/2022 foi excluído;



    (iv) em 09/09/2022, foi novamente incluído no calendário de julgamento do Pleno, agendado para a sessão de 22/09/2022, mas foi excluído na véspera;



    (v) foi mais uma vez incluído na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 16/11/2022, mas em 12/11/2022 foi retirado da pauta; e,



    (vi) incluído novamente na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 02/03/2023, mas em 16/02/2023 houve nova exclusão do calendário;



    vii) em 30/08/2023, foi incluído, mais uma vez, na pauta da sessão de julgamento do Pleno a ser iniciada em 15/09/2023; e,



    viii) por fim, após iniciado o julgamento, houve sua suspensão em razão do pedido de vista do Min. Alexandre de Moraes.



    16. Estou certo de que o julgamento definitivo do Habeas Corpus nº 185.913/DF pelo Plenário contribuiria para a segurança jurídica e pacificação social sobre o tema. Com efeito, após as idas e vindas, considero que, nos processos que estão submetidos a minha relatoria, a análise da matéria tornou-se imperativa, sob pena de negar-se jurisdição, especialmente diante de recentes pronunciamentos de Ministros da Segunda Turma, que têm demonstrado entendimento consentâneo ao por mim adotado, no sentido de ser aplicável o art. 28-A do CPP mesmo que ausente a confissão do réu durante a investigação ou o processo. Convergindo com essa posição, cito as seguintes decisões monocráticas: RHC nº 228.517/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2023, p. 20/06/2023; HC nº 214.948-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, j. 14/02/2023, p. 16/02/2023; e HC nº 217.749/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09/06/2023, p. 14/06/2023. Consigno, ainda:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AOS PROCESSOS INICIADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 (DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO E MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU). RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO ANTERIORMENTE AGRAVADA PARA CONCEDER A ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. II – Trata-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público, no qual, cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP). III – Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão. IV(...)”. V – Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento.”



    (RHC nº 207.880-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 13/02/2023, p. 16/02/2023; grifos nossos).



    17. No caso concreto, ao contrário do afirmado pelo paciente-impetrante, tem-se que o Ministério Público estadual, em 29/01/2020, requereu o arquivamento do inquérito policial instaurado para apuração do delito do art. 312 do Código Penal (peculato), tendo oferecido denúncia apenas quanto à prática daquele previsto no art. 168, § 1º, inc. III, do Código Penal (apropriação indébita com causa de aumento por ter sido a coisa recebida em razão da profissão) (e-doc. 6).



    18. Sem embargo, o delito pelo qual denunciado — ainda que considerada a causa de aumento em razão do agente ter recebido a coisa em razão de profissão — possui pena mínima inferior a 4 anos de reclusão, sendo viável a propositura do ANPP:



    “CP, Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:        



     Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.        



     Aumento de pena        



     § 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:    



    (...)        



     III - em razão de ofício, emprego ou profissão.”



    19. Desse modo, tendo em vista que o Tribunal estadual afastou a pretensão defensiva de oferta do ANPP em razão, exclusivamente, do fato de o réu não ser confesso, os autos devem ser remetidos ao Ministério Público, para sua manifestação, motivada, sobre a oferta do referido acordo, uma vez que não ficou assentado que o paciente não preenche, de forma inequívoca, os requisitos para a benesse. Ressalto não ter havido, até o momento, o trânsito em julgado do título condenatório, porquanto pendente de julgamento, conforme consulta realizada ao sítio eletrônico do TJSP, os recursos especial e extraordinário interpostos pela defesa.



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público de São Paulo, a fim de se manifestar, motivadamente, sobre a propositura do Acordo de Não Persecução Penal.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator