Tribunal: STF
Processo: RHC 214120
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-06
Data de publicação: 2023-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NORMA DE NATUREZA MISTA OU HÍBRIDA (MATERIAL E PROCESSUAL). APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA NORMA. LIMITE TEMPORAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 697.872/SC.  



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado a 3 anos, 11 meses e 29 dias de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 311 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), observada a causa de diminuição do § 4º.



    3. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu-lhe provimento, para reduzir a pena ao patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão e substituí-la por duas restritivas de direitos. Na sequência, foram opostos embargos de declaração nos quais se alegou omissão indireta, porquanto o Colegiado deixara de se pronunciar sobre o cabimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), embora já em vigor a Lei nº 19.964, de 2019. Os embargos foram rejeitados.



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ, a qual foi indeferida liminarmente pelo Relator. Seguiu-se o agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado.  



    5. Neste recurso ordinário, a Defensoria Pública da União sustenta ser cabível o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP, com base na retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, inc. XL, da Constituição da República e art. 2º, parágrafo único, do Código Penal). Ademais, ressalta que o recorrente preenche os requisitos legais para concessão do benefício.  



    6. Pretende, em sede liminar, a suspensão do processo na origem e, no mérito, que seja viabilizado o oferecimento do acordo pelo Ministério Público. 



    7. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina e o Ministério Público Federal apresentaram contrarrazões (e-docs. 35 e 39).



    8. Em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, verificou-se que o título condenatório transitou em julgado em 18/02/2021.



    É o relatório. 



    Decido.



    9. A 5ª Turma do STJ, no ato recorrido, adotou o entendimento de que “a retroatividade do instituto aplica-se somente aos casos em que a denúncia ainda não havia sido recebida na data da entrada em vigor da nova lei.” (e-doc. 16, p. 5). Eis a ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUSSÃO PENAL. DENÚNICA RECEBIDA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.964/2019. INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    2. O Tribunal de origem, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, deixou de aplicar o benefício seguindo a orientação no sentido de que a retroatividade do instituto aplica-se somente aos casos em que a denúncia ainda não havia sido recebida na data da entrada em vigor da nova lei. 



    3. A denúncia foi recebida em 25/2/2017, data anterior a entrada em vigor a referida norma, afastando a ocorrência de constrangimento ilegal decorrente do não oferecimento do acordo de não persecução penal. Precedentes desta Corte Superior e do STF. 



    4. Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 15).



    10. A questão em jogo é a aplicabilidade, no tempo, da norma que prevê o Acordo de Não Persecução Penal, notadamente, o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime), cuja entrada em vigor se deu em 23/01/2020. 



    11. O tema encontra-se afetado ao Plenário deste Pretório Excelso nos autos do Habeas Corpus nº 185.913/DF, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, oportunidade em que a Corte examinará as seguintes questões: 



    “a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado?



     b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou o processo?” 



    12. Não há previsão para o julgamento do mencionado processo. Isso porque o referido habeas corpus:



    (i) em 28/10/2020, foi incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 13/11/2020, mas o julgamento foi interrompido na mesma data, ante destaque do Ministro Relator;



    (ii) em 02/09/2021, foi novamente incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 17/09/2021, sobrevindo novo pedido de destaque, desta vez do e. Ministro Alexandre de Moraes;



    (iii) em 13/10/2021, foi incluído no calendário de julgamento do Pleno, a ser realizado em 18/05/2022, mas em 05/05/2022 foi excluído;



    (iv) em 09/09/2022, foi novamente incluído no calendário de julgamento do Pleno, agendado para a sessão de 22/09/2022, mas foi excluído na véspera;



    (v) foi mais uma vez incluído na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 16/11/2022, mas em 12/11/2022 foi retirado da pauta; e,



    (vi) por fim, foi incluído na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 02/03/2023, mas em 16/02/2023 houve nova exclusão do calendário.



    13. Estou certo de que o julgamento definitivo do Habeas Corpus nº 185.913/DF pelo Plenário contribuiria para a segurança jurídica e pacificação social sobre o tema. Com efeito, após as idas e vindas concernentes à sua pauta, considero que, nos processos que estão submetidos a minha relatoria, a análise da matéria tornou-se imperativa, sob pena de negar-se jurisdição, especialmente diante de recentes pronunciamentos de Ministros da Segunda Turma, que têm demonstrado entendimento consentâneo ao por mim adotado.



    14. Assim, verifico que o disposto acerca dos efeitos do cumprimento do acordo evidencia a natureza da norma que o prevê. Nos termos do § 13 do art. 28-A do CPP, “cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”.



    15. O citado dispositivo evidencia a natureza híbrida ou mista do Acordo de Não Persecução Penal. Isso porque, embora discipline instituto processual, explicita sua incidência sobre a pretensão punitiva (de natureza material). Em outras palavras, o ANPP é negócio jurídico processual que, ademais, afeta diretamente ius puniendi do Estado. Por essa razão, a doutrina majoritária e a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entendem que tais normas devem observar a regra de direito intertemporal das normas penais, ou seja, a retroatividade benéfica.



    16.  Portanto, a retroatividade da lei processual-material benigna deve ter em conta os atos processuais relativos ao desenvolvimento do processo; e não simplesmente a data do delito (tempus delicti).



    17. Desse modo, o recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a aplicação retroativa da norma. Ela seguramente deve retroagir para atingir processos em curso, ao menos desde que não ocorrido o trânsito em julgado quando do início da vigência do art. 28-A do CPP. Convergindo com essa posição, cito as decisões monocráticas nos seguintes habeas corpus: HC nº 224.936/SC, Rel. Min. Nunes Marques, j. 07/03/2023, p. 08/03/2023; HC nº 225.491/SE, Rel. Min. Edson Fachin, j. 09/03/2023, p. 10/03/2023; e HC nº 224.654/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 07/02/2023, p. 08/02/2023. Consigno, ainda:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1.(...). 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. (...). 5. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão verificada e reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.”



    (ARE nº 1.174.889-AgR-ED/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 1º/03/2023, p. 10/03/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AOS PROCESSOS INICIADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 (DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO E MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU). RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO ANTERIORMENTE AGRAVADA PARA CONCEDER A ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. II – Trata-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público, no qual, cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP). III – Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão. IV(...)”. V – Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento.”



    (RHC nº 207.880-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 13/02/2023, p. 16/02/2023; grifos nossos).



    18. Em arremate, como dito, tenho o limite do trânsito em julgado como certo. Daí, considero imperiosa a possibilidade de retroação aos casos em que a preclusão maior ocorrera após a entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019 (referencial), como aconteceu neste caso, em que, tendo havido a postulação em segundo grau de jurisdição, o Tribunal de Justiça deixou de acolher embargos de declaração e indeferiu o retorno dos autos à origem, para que o Ministério Público oferecesse, se entendesse cabível, o ANPP (e-doc. 2, p. 78-86).



    19. Ante o exposto, com base no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para determinar o retorno dos autos à origem, com a subsequente remessa ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina, a fim de que este se manifeste sobre o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal ao recorrente.



    20. Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de maio de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator