Tribunal: STF
Processo: MS 39491
Classe: MS
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-23
Data de publicação: 2023-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CNMP. AFASTAMENTO CAUTELAR DE PROMOTOR DE JUSTIÇA. APARENTE DESPROPORCIONALIDADE E IRRAZOABILIDADE DA MEDIDA. POSSÍVEL OFENSA A PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA FUNCIONAL E DA INAMOVIBILIDADE. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA CONFIGURADOS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA AD REFERENDUM DA PRIMEIRA TURMA DO STF.



    Decisão: Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, tendo por objeto ato praticado pelo CNMP, consubstanciado em decisão proferida nos autos da Reclamação Disciplinar nº 1.00356/2023-47, que deflagrou processo administrativo disciplinar contra Promotor de Justiça do MPSP, determinou o seu afastamento cautelar pelo prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período, com sua alocação em outra unidade ministerial, e propôs a instauração de procedimento para sua remoção por interesse público.



    O Ministério Público de São Paulo - MPSP, ora impetrante, narra que foi apontada na reclamação em face do 9º Promotor de Justiça de Araraquara indevida ingerência em processo legislativo municipal, possível usurpação de atribuições do Procurador-Geral de Justiça para o controle de constitucionalidade de lei municipal e deflagração de procedimento preparatório com objeto genérico e majoritariamente desvinculado de indícios concretos de irregularidades, o que configuraria pescaria probatória direcionada ao prefeito municipal.  



    Sustenta que a decisão do CNMP, pautada em supostas irregularidades formais em procedimentos investigatórios e emissão de nota técnica, consubstancia violação a direito líquido e certo, com violação à autonomia do Ministério Público local, bem como à independência funcional, à inamovibilidade e à garantia do promotor natural. 



    Destaca a falta de proporcionalidade e razoabilidade no afastamento cautelar do Promotor de Justiça, membro do Ministério Público do Estado de São Paulo há 28 anos, sem qualquer mácula em sua ficha funcional, que atuou de boa-fé, no âmbito de suas atribuições de tutela do patrimônio público e, ainda, visando cooperar com o devido processo legislativo. Informa que em nenhum momento foi provocada a atuação disciplinar da Corregedoria-Geral do Ministério Público do Estado de São Paulo, de modo que, a despeito da competência constitucional do CNMP, não restou configurada na hipótese omissão do órgão correcional local, que deveria ter sido prestigiada.



    Defende a impossibilidade de afastamento em razão da emissão de nota técnica, destacando que esta limitou-se a apresentar relevantes informações para o trâmite de processo legislativo que tinha como objeto matéria afeta às suas atribuições (estrutura administrativa e criações de cargos) e que poderia trazer sérios impactos à gestão orçamentária e financeira do Município. Assinala que a emissão da nota técnica não se confunde com a consultoria jurídica vedada pelo inciso IX do artigo 129 da Constituição Federal. Ressalta, ainda, que o processo legislativo teve trâmite normal, culminando na aprovação da lei municipal, a revelar inexistência de perigo na demora que pudesse justificar a drástica medida do afastamento cautelar antes do término do processo administrativo disciplinar.



    Argumenta, lado outro, que não se sustenta a alegação de invasão a atribuições do Procurador-Geral de Justiça, apontando que a instauração do inquérito civil teve como fundamento principal a caracterização de lesão ao erário municipal em razão da concessão de benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais, na forma do art. 10, VII, da Lei nº 8.429/92, não a eventual inconstitucionalidade da lei municipal. Aduz ser incompreensível a opinião sobre o mérito da investigação ao se afirmar que a instauração do inquérito civil não teria sido acompanhada de indícios concretos de irregularidades, o que revela avanço no campo da independência funcional. Aponta, ainda, que a portaria inicial de instauração de procedimento preparatório de inquérito civil se mostrou devidamente fundamentada com objeto delimitado, qual seja, apurar possíveis irregularidades em alienações de imóveis públicos. 



    Conclui que “a decisão do CNMP em nenhum momento aponta conduta omissiva ou desidiosa no desempenho das atribuições, além de inexistir questionamento sobre a idoneidade moral do membro do Ministério Público do Estado de São Paulo na condução da investigação”. Salienta que o afastamento configura   verdadeira sanção antecipada de remoção por interesse público, em ofensa ao art. 130-A, § 2º, da Constituição Federal, além de inexistir qualquer conduta real que possa demonstrar eventual risco na instrução processual do PAD e que justificasse a medida.



    Considera presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora diante das peculiaridades da situação, destacando que o Município de Araraquara vinha mantendo tratativas visando celebrar compromisso de ajustamento de conduta e, somente ao perceber que seus termos não seriam aceitos, buscou o CNMP, em verdadeiro venire contra factum proprium.



    Ao final, requer a concessão de medida liminar para suspensão da decisão proferida na Reclamação Disciplinar nº 1.00356.2023-47 até o final julgamento do presente mandado de segurança. No mérito, pugna pela concessão da segurança, determinando-se a anulação da referida decisão.



    A autoridade coatora prestou informações (doc. 39). Sustenta que o pedido liminar não merece acolhimento, tecendo considerações que ratificam os fundamentos que embasaram a decisão impugnada no writ. Acrescenta que se encontram satisfeitos in casu os requisitos para o afastamento do membro do MPSP de suas atribuições da 9ª Promotoria de Justiça de Araraquara, medida que se mostra necessária a restabelecer a normalidade institucional na Comarca. Aduz que o fumus boni iuris remete ao quadro fático revelador de reiterada extrapolação das atribuições do Promotor e de ingerências excessivas na atuação do Poder Público Municipal, ao passo que o periculum in mora corresponde ao fundado receio de dano de difícil reparação e grave repercussão ao Ministério Público, cuja credibilidade no seio social pode restar comprometida por meio da possível reiteração de condutas indevidas.



    Aponta a ausência de violação aos princípios da independência funcional, da inamovibilidade e do Promotor natural, bem como defende a razoabilidade e proporcionalidade da medida determinada com base no poder geral de cautela. Ventila que as questões fáticas subjacentes à decisão hostilizada escapam ao estrito âmbito do mandado de segurança e não prescindem de dilação probatória, além de desbordar dos parâmetros adotados pela Suprema Corte para o controle dos atos do CNJ e do CNMP.



    É o breve relatório. DECIDO.



    A presente decisão tem caráter provisório e julga, ad referendum da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, o pedido liminar formulado pelo impetrante. 



    As normas processuais e a jurisprudência desta Corte impõem como requisitos para a concessão de medida provisória a comprovação de fumus boni iuris e de periculum in mora. O primeiro requisito exsurge a partir de evidências diretas ou indiretas que demonstrem elevada probabilidade de acolhimento futuro do direito alegado. Por sua vez, o segundo requisito consiste no perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (Vide FUX, Luiz. Processo Civil Contemporâneo. Editora Forense, 2019).



    No presente caso, verifico satisfeitos os requisitos para a concessão da tutela provisória, nos termos da argumentação a seguir exposta.



    Com efeito, esta Suprema Corte possui posicionamento de que, “como regra geral, o controle dos atos do CNJ pelo STF somente se justifica nas hipóteses de (i) inobservância do devido processo legal; (ii) exorbitância das competências do Conselho; e (iii) injuridicidade ou manifesta irrazoabilidade do ato impugnado” (MS 35.100, Rel. Min. Luiz Fux, red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/6/2018 - destaquei).



    Como narrado, extrai-se dos autos que a medida aplicada em reclamação disciplinar decorre de supostas irregularidades em procedimentos investigatórios e emissão de nota técnica, ausente o apontamento de condutas que questionem a idoneidade moral do Promotor de Justiça, membro do MPSP há 28 anos, sem qualquer mácula em sua ficha funcional. Observa-se, destarte, aparente desproporcionalidade e irrazoabilidade na providência acautelatória consubstanciada no afastamento do membro do Ministério Público do Estado de São Paulo das suas funções perante a 9ª Promotoria de Justiça de Araraquara, pelo prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período. Eventual irregularidade formal na atuação do membro do Parquet poderá ensejar medidas menos gravosas, notadamente se não apontado desvio de conduta moral. 



    Nessa linha, destacam-se os seguintes julgados de minha relatoria:  



    “MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PROMOTOR DE JUSTIÇA. AFASTAMENTO CAUTELAR. INFRAÇÃO DISCIPLINAR PUNÍVEL COM A PENA DE ADVERTÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE COM AFASTAMENTO PREVENTIVO. LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA, APENAS PARA SUSPENDER O AFASTAMENTO PREVENTIVO DO IMPETRANTE.” (MS 33.349-MC, rel. Min. Luiz Fux, j. 4/12/2014) 



    “MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PROCURADOR DA REPÚBLICA. AFASTAMENTO CAUTELAR. MEDIDA EXCEPCIONAL, QUE DEVE SER FUNDAMENTADA NA INCONVENIÊNCIA AO SERVIÇO OU NA PREJUDICIALIDADE NA APURAÇÃO DOS FATOS. INFRAÇÃO DISCIPLINAR PUNÍVEL COM A PENA DE CENSURA. DESPROPORCIONALIDADE COM AFASTAMENTO PREVENTIVO. LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA, APENAS PARA SUSPENDER O AFASTAMENTO PREVENTIVO DO IMPETRANTE.” (MS 33.332-MC, rel. Min. Luiz Fux, j. 5/12/2014)  



    Ademais, não se constata, nesta análise perfunctória, extrapolação pelo apenado da garantia constitucional da independência funcional que justifique o afastamento da incidência do Enunciado nº 06, de 28/4/2009, do CNMP, in verbis:  



    “Os atos relativos à atividade-fim do Ministério Público são insuscetíveis de revisão ou desconstituição pelo Conselho Nacional do Ministério Público. Os atos praticados em sede de inquérito civil público, procedimento preparatório ou procedimento administrativo investigatório dizem respeito à atividade finalística, não podendo ser revistos ou desconstituídos pelo Conselho Nacional do Ministério Público, pois, embora possuam natureza administrativa, não se confundem com aqueles referidos no art. 130-A, § 2°, inciso II, CF, os quais se referem à gestão administrativa e financeira da Instituição.” 



    Verifica-se, outrossim, que o afastamento aplicado cautelarmente pelo CNMP, que, a propósito, não se mostra necessário no caso a assegurar a efetividade da apuração disciplinar, pauta-se especialmente em discussões jurídicas referentes a emissão de nota técnica e investigações voltadas à tutela do patrimônio público, vislumbrando-se possível violação à independência funcional do Ministério Público. 



    Anote-se, ainda, que o afastamento preventivo pode ser utilizado somente em situações excepcionais, devidamente fundamentado, sob pena de violação da inamovibilidade constitucionalmente prevista para os membros do Ministério Público.  



    Presente, assim, o fumus boni iuris dos argumentos ora delineados, constato também a presença do periculum in mora, decorrente do perigo de dano advindo do afastamento do Promotor de Justiça de suas atribuições e, por conseguinte, da ofensa à autonomia institucional do Ministério Público paulista.



    Ex positis, DEFIRO PARCIALMENTE A LIMINAR, ad referendum da Primeira Turma, a fim de suspender os efeitos do afastamento cautelar promovido pelo CNMP até o julgamento de mérito do presente mandado de segurança.



    Submeta-se esta decisão a referendo pela Primeira Turma do STF na próxima sessão virtual disponível. 



    Após, dê-se vista ao Ministério Público.



    Intime-se, ainda, a Advocacia-Geral da União, na forma do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 23 de novembro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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