Tribunal: STF
Processo: HC 234996
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-24
Data de publicação: 2023-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Lucas Cazarin, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp nº 2058603/SP, Relator o Ministro Rogério Schietti Cruz.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, às penas de 03 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 333 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, e § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Na sequência, o TJSP deu provimento ao recurso do Ministério Público a fim de afastar o privilégio do tráfico e tornar a reprimenda do paciente definitiva em 6 anos e 2 meses e 5 dias de reclusão, em regime fechado, mais 625 dias-multa.



    O impetrante sustenta que o afastamento da benesse do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não pode lastrear-se em mera presunção quanto à prática de atividades criminosas e que o regime de cumprimento deve ser o semiaberto, referindo a mandado de prisão expedido.



    Ao final, requer o deferimento de liminar para afastar a decisão que determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente, bem como a decisão proferida pelo STJ, restabelecendo-se a sentença do Juízo de primeiro grau, ainda que de ofício.



    É o relatório. Decido.



    Transcrevo a ementa do aresto questionado:



“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTO DA DECISÃO IMPUGNADA NÃO COMBATIDO. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O agravante deixou de infirmar causa específica de não conhecimento do recurso especial – ausência de dialeticidade recursal –, motivo pelo qual este agravo regimental também não pode ser acolhido, segundo o entendimento enunciado na Súmula n. 182 do STJ. 



2. No agravo, a defesa apenas reiterou a fundamentação explicitada no recurso especial e o pedido de aplicação da minorante e impugnou genericamente a aplicação do óbice da Súmula n. 283 do STF, sem demonstrar que não haveria simples reiteração do pedido formulado no HC n. 761.221/SP no ponto, em ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. 



3. Agravo regimental não conhecido.”



    Pelo que há no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.



    Além disso, a questão versada nesta impetração não foi objeto de análise por parte do Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância, portanto, impede sua apreciação, de forma originária, por parte desta Suprema Corte, já que configura supressão de instância não admitida por larga jurisprudência. 



    A esse respeito, confiram-se: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe de 3/2/06, entre outros.



    Todavia, para fins de eventual concessão de habeas corpus de ofício, passo à análise dos pedidos.



    Inicialmente, destaco que o TJSP, ao afastar a causa especial de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, concluiu que o paciente se dedicava à atividade criminosa, consignando:



    “Não há que se falar em aplicação do redutor especial na terceira etapa, porque: 1. a quantidade e a qualidade dos variados entorpecentes fazem presumir o envolvimento do Réu com essa atividade criminosa (não sendo possível que alguém tivesse a confiança de um traficante-chefe para portar e vender o que tinha consigo, a não ser por sua íntima relação com a ilícita conduta (como já considerado na primeira etapa de fixação da pena fls.408); 2. a aplicação indiscriminada da benesse contraria o espírito da repressão penal mais severa que foi introduzido com a Lei n° 11.343/06, como já destacado por esta Câmara (Ap. n° 3002741-18.2013.8.26.0224, rel. Des. José Raul Gavião de Almeida, j. em 18.02.2016): “O § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 tem por escopo realizar a Justiça no caso concreto, permitindo a redução da pena do traficante ocasional, não comprometido com atividades ilícitas e cuja conduta, de reduzida importância, tem limitada expressão na consideração do específico tipo penal. Não é o que ocorre nos autos”; 3. tendo havido fixação da pena-base acima do mínimo pela quantidade e pela variedade das drogas, essa circunstância não fica vedada de consideração na terceira etapa, como fator obstativo da benesse, porque: a. isso indica que o agente criminoso não atua sozinho, mas faz parte de um conglomerado ativo de traficância (dedicando-se, pois, às atividades criminosas; b. a prova oral indicou - e muito bem - essa circunstância (o Réu traficava há cerca de três meses, vendendo para pessoas conhecidas pelo aplicativo “WhatsApp” e recebendo dinheiro por transferência na modalidade PIX), mostrando que atuava com regularidade e frequência, estando presumido, portanto, seu envolvimento com atividade criminosa (situação vedante da esdrúxula benesse), como já afirmou: b.1. esta Câmara (Ap. n° 0001893-46.2017.8.26.0417, rel. Des. Marcos Corrêa, j. em 29.04.2020): “Na terceira, dado o fato de haver diversas notícias contra o réu no sentido de que ele praticava o tráfico habitualmente, bem como que ele tinha em depósito algumas porções de entorpecente, circunstância indicativa da intenção de reiteração, entendo que não se encaixa ele no perfil do traficante eventual e de menor potencial para quem a lei criou a redutora de pena” (doc. 18 fls. 488/489).



    Como visto, a instância revisora levou em conta não apenas a quantidade de droga apreendida, no caso: (i) 3 invólucros plásticos de maconha, pesando 6,1 gramas; (ii) 3 invólucros plásticos e 18 tabletes de maconha, pesando 385,6 gramas; (iii) 1 invólucro plástico de maconha, pesando 57,18 gramas; (iv) 1 invólucro de maconha, pesando 7,41 gramas; (v) 62,27 gramas de skunk; (vi) 9,65 gramas de haxixe; (vii) 76 micropontos de LSD; (viii) 29 comprimidos de ecstasy, além de R$ 543,00 em espécie, dois rolos de película de filme plástico PVC, um pote de vidro marca Invicta, dois controladores de umidade para plantas, uma balança de precisão marca SF-400, uma balança pequena sem marca e um aparelho de telefone celular marca Xiaomi.”



    Ressaltou que o paciente “traficava há cerca de três meses, vendendo para pessoas conhecidas pelo aplicativo “WhatsApp” e recebendo dinheiro por transferência na modalidade PIX)”



    Nesse sentido, a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 192.230-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia; HC 191.788-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso; HC 154.301 AgR, relator o Ministro Edson Fachin):



    “1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).” (RHC 193.149, redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes).



    Ademais, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que a paciente se dedica a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito. II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. III – Ordem denegada.” (HC 110.983, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski).



    Quanto à imposição do regime fechado o Juízo sentenciante e o Tribunal de Justiça aludiram a gravidade concreta e a quantidade de droga, logo, a conclusão se mostra harmonizada como entendimento da Corte. Confira-se:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PREPONDERÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas 718 e 719 desta Suprema Corte o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza e às demais circunstâncias em que o crime foi cometido. Precedentes. 2. Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.09.2018). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.(HC 193259 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe-033, PUBLIC 23-02-2021)”



    Inexiste, portanto, flagrante ilegalidade a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando prejudicado o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de novembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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