Tribunal: STF
Processo: ARE 886185
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
Despacho: 



    No evento 80 proferi a seguinte decisão:



    “Decisão:  Trata-se de agravo nos próprios autos, interposto por  Modesto Correa Malimpensa  , contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Apelação n. 0002847-78.2012.8.26.0543, assim ementado (eDOC 41):



    Tráfico de entorpecentes Agente que traz consigo substância estupefaciente e é flagrado na prática de oferta gratuita ou de venda Caracterização Basta à realização do tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 o fato do agente ser flagrado trazendo consigo substância entorpecente, com o intuito de tráfico. Conquanto a tipicidade dessa conduta prescinda da demonstração da prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente a terceiro, sua subsunção à descrição legal tornar-se-á ainda mais evidente na hipótese de haver flagrância também dessa circunstância. Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório Validade No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea  a  do permissivo constitucional, alega-se que o acórdão recorrido viola o art. 5º, inciso XLVI , da Constituição Federal de 1988 (eDOC 54).



    Em síntese, a defesa sustenta excessivo e imotivado o aumento da pena acima do mínimo legal ante a quantidade ínfima da droga (35,1 gramas de cocaína, sob a forma de 28  eppendorfs).



    Alega, ainda, manifesta ilegalidade na aplicação da agravante da reincidência, porquanto a condenação anterior foi com base, unicamente, no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não se tratando de reincidência específica. Caso afastada a reincidência, o condenado faria jus a minorante prevista no § 4º, art. 33, da Lei n. 11.343/2006.



    O Tribunal  a quo  não admitiu o recurso extraordinário por deficiência de fundamentação, ausência de prequestionamento, ofensa reflexa à Constituição Federal e óbice da Súmula n. 279/STF (eDOC 59).



    Contra referida decisão de inadmissibilidade foi interposto agravo nos próprios autos, que repisa a tese exposta no recurso extraordinário e refuta os fundamentos da decisão recorrida.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, quanto aos argumentos relativos à dosimetria da pena dispensada na pena base, saliento que a jurisprudência desta Suprema Corte entende que a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. Cabem às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Aos Tribunais Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não vislumbro no caso em deslinde.



    Nessa esteira, registre-se que esta Corte já proferiu entendimento, em sede de repercussão geral, no sentido de que a valoração das circunstâncias judiciais auferidas na aplicação do art. 59 do CP não possuem repercussão geral por se tratar de interpretação dispensada à norma infraconstitucional. Confira-se:



    Recurso. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido.  Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional.  (AI 742.460/RJ RG, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 25.9.2009) (grifei)



    Nesse sentido, conheço do recurso neste ponto, negando-lhe seguimento.



    Por outro lado, extrai-se que a agravante da reincidência, impeditiva da aplicação da minorante prevista no § 4º, art. 33, da Lei 11.343/2006, deu-se, única e exclusivamente, com base em condenação anterior prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (eDOC 6, p. 20/eDOC 17/eDOC 41).



    Considerando que a discussão a respeito da constitucionalidade do referido artigo teve repercussão geral reconhecida por esta Suprema Corte (RE 635.659/SP RG, minha relatoria, Dje 9.3.2012), conheço das alegações da defesa neste ponto. Por oportuno, transcrevo a ementa:



    Constitucional. 2. Direito Penal. 3. Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006. 3. Violação do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. 6. Repercussão geral reconhecida.



    No caso, tanto a sentença, como a acórdão confirmatório da condenação, mantiveram o réu preso durante toda a instrução criminal (desde 25.06.2012, data da prisão em flagrante, posteriormente convertida em preventiva, e mantida durante toda instrução criminal até o presente momento, eDOC 17), ou seja, aproximadamente 3 anos.



    Entretanto, a dúvida sobre a constitucionalidade do artigo e sua possível exclusão da fixação da pena uma vez que não haveria como se utilizar o crime do art. 28 como condenação anterior -, e a consequente diminuição do quantum da reprimenda fixada, podem ter influência direta no regime inicial e nos benefícios carcerários inerentes a execução penal, como, por exemplo, o livramento condicional (parágrafo único, art. 44, da Lei 11.343/2006).



    Não é só. Com eventual redimensionamento da pena (exclusão da reincidência e aplicação da redução prevista no § 4º, art. 33, da Lei 11.343/2006), a depender da quantidade de tempo em que o réu já esteve preso, pode-se concluir pela extinção da punibilidade ante o cumprimento total da pena.



    Logo, por ora, é o caso de suspender a execução provisória da pena a qual está submetida o recorrente.



    Ante o exposto, no que tange à alegação concernente a fixação da pena base,  conheço  do agravo para  negar seguimento  ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, b, do CPC).



    E quanto a alegação remanescente, determino o  sobrestamento  do feito, nesta Corte Suprema, até o julgamento final do tema (n. 506) de repercussão geral (RE 635.659/SP RG, minha relatoria, Dje 9.3.2012)



    Defiro liminar,  de ofício  , para suspender a execução provisória decretada em desfavor do paciente  Modesto Correa Malimpensa,  nos autos do Processo de n. 0002847-78.2012.8.26.0543  , oriunda da 2ª Vara da Comarca de Santa Isabel/SP,  com sua imediata soltura  , se por algum outro motivo não estiver preso e sem prejuízo da aplicação de medidas cautelares previstas na nova redação do art. 319 do CPP, até o trânsito em julgado deste extraordinário.



    Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Juízo da 2ª Vara da Comarca de Santa Isabel/SP e ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, devendo, ainda, prestar informações a respeito do atual estágio de cumprimento da reprimenda imposta ao recorrente”.



    As informações foram prestadas (eDOC 91).



    Intimada a Defensoria Pública da União – DPU, com superveniente manifestação (eDOC 98).



    Solicitei informações quanto ao atual estágio de cumprimento da pena (eDOC 99), reiteradas (e-DOC 104). Sobreveio informação do Juízo da Comarca de Santa Isabel (eDOC 109), indicando o Juízo de Itaquecetuba como o competente, sem resposta. 



    A Procuradoria Geral da República (eDOC 112) manifestou-se afirmando a ausência de equivalência fática do caso concreto com o julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP (Tem n. 506) e, quanto ao mérito do agravo, seja negado provimento ao recurso.



    Em 27.12.2022 proferi o despacho (eDOC 114):



    “Reitere-se a solicitação de informações (eDOCs 99, 103 e 104), inclusive ao Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Itaquaquecetuba/SP, tendo em vista o contido no despacho objeto do eDOC 106, p. 2-3. Consigno que referidas informações também poderão ser fornecidas pelo ora recorrente”. 



    A certidão datada de 18.11.2022 (eDOC 124) a ausência de resposta aos ofícios remetidos.



    Em consequência, determino a expedição de ofício ao eminente Desembargador Fernando Antonio Torres Garcia, DD. Corregedor do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com cópia da presente decisão e dos ofícios anteriormente encaminhados, solicitando as providências e diligências necessárias à obtenção da informação indicada. 



    Aguarde-se por 30 (trinta) dias. 



    Publique-se.



    Brasília, 07 de fevereiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente