Tribunal: STF
Processo: ARE 1341442
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-22
Data de publicação: 2023-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 3ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora recorrente, mediante acórdão (eDOC 4, p. 33-38) assim ementado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. APLICAÇÃO RETROATIVA DA REGRA DO § 5º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL, ACRESCENTADO PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). INVIABILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. TEMA 150 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. 



    1. A alteração introduzida pela Lei n.º 13.964/19 no art. 171 do CP, conquanto de aplicação retroativa, não alcança o processo, restringindo-se à fase policial. Jurisprudência do STJ.



    2. Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. Tema 150 do STF.



    3. Inviável a fixação de regime inicial mais benéfico quando o réu é reincidente e possui maus antecedentes, nos termos do art. 33, §1°, b, do CP.



    4. Recurso conhecido e desprovido.” (eDOC 4, p. 33; grifos originais)



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 4, p. 64-68).



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 4, p. 82-95), no qual se alegou ofensa aos arts. 1º, incisos III e IV; 3º, incisos I e IV; 5º, incisos I, II, XXII, LIV, LV, LVI, da Constituição Federal, além de ter sido ressaltada a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. No que concerne ao § 5º do art. 171 do Código Penal, defendeu-se, em síntese, o seguinte:



    “(...)



    Intimação da vítima para manifestar se tem interesse em representar criminalmente contra o embargante. Retroatividade do § 5º do art. 171 do Código Penal. 



    A Lei nº. 13.964/19 alterou o art. 171 do Código Penal, acrescentando-lhe o § 5º, para estabelecer que em tais delitos a ação penal somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for a Administração Pública (direta ou indireta), criança, adolescente, pessoa com deficiência mental, maior de 70 anos ou incapaz. 



    A vítima, ao ser ouvido em Juízo, em nenhum momento manifestou expressamente em ter interesse que o denunciado respondesse ao processo criminal. Ressalte-se que o fato de ter registrado ocorrência policial, por si só, não comprova interesse dela em representar criminalmente, pois o registro do fato na Delegacia de Polícia era medida necessária que ela pudesse resolver a questão junto ao estabelecimento bancário, não devendo ser, necessariamente, interpretado como manifestação de interesse em ver o réu processado.” (eDOC 4, p. 91; grifos originais)



    Ao final, no RE, formularam-se os seguintes pedidos:



    “1) A intimação da vítima para se manifestar se tem ou não interesse em representar criminalmente contra o denunciado (retroatividade benéfica do § 5º do art. 171 do Código Penal). 



    2) A aplicação da pena-base no mínimo legal (o réu não deve ser considerado portador de maus antecedentes, pois duas condenações transitadas em julgado foram por fatos em que já houve o decurso do prazo depurador previsto no inciso I do art. 64 do Código Penal e a restante já configura a reincidência, não devendo ser considerada na primeira fase da dosimetria nos termos da Súmula 241 do STJ), o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (Súmula 545 do STJ) e respectiva compensação com a agravante da reincidência (precedente da 3ª Seção do STJ), bem como a fixação de regime de cumprimento de pena menos gravoso que o fechado (súmula nº 269 do STJ). 



    3) A reforma da r. Sentença para que tenha a aplicação da pena BASE e FINAL no seu MINIMO legal, com aplicação do REGIME ABERTO, por questão de Justiça.” (eDOC 4, p. 94-95; grifos originais)



    O recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 4, p. 73-79).



    O Presidente do TJDFT não admitiu os citados recursos (eDOC 4, p. 103-105). 



    Houve, então, a interposição do presente ARE e do AREsp (eDOC 4, p. 108-117 e 120-130).



    O relator, no STJ, não conheceu do AREsp 1.917.674/DF (eDOC 8, p. 1-2). Após, certificou-se o trânsito em julgado no âmbito daquela Corte (certidão; eDOC 11, p. 1).



    O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo não conhecimento deste ARE (eDOC 17, p. 1-3). 



    É o relatório.



    Decido.



    A presente irresignação recursal merece prosperar, em parte.



    Quando a controvérsia chegou a esta Corte, no julgamento do HC 180.421 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 6.12.2021, assim resumi as conclusões lançadas no meu voto-vista:



    “1. A norma que versa sobre ação penal tem natureza mista, ou seja, material e processual, por acarretar reflexos em ambas as esferas.



    2. A norma de natureza mista retroage em benefício do réu, devendo ser aplicada a investigações e processos em andamento, ainda que iniciados em momento anterior à sua vigência.



    3. Em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sedimentada na interpretação de modificações semelhantes anteriormente realizadas pela Lei 9.099/95, a norma inserida no § 5º do art. 171 do CP pela Lei 13.964/2019 (necessidade de representação da pessoa ofendida no crime de estelionato) deve ser aplicada a processos em curso, ou seja, ainda não transitados em julgado quando da entrada em vigor da Lei 13.964/19.



    Em analogia ao art. 91 da Lei 9.099/95, deve-se intimar a pessoa ofendida para que, no prazo de 30 dias, ofereça, se quiser, a representação, sob pena de decadência. 



    Contudo, em cada caso concreto, deve-se analisar se houve manifestação da vítima que possa ser considerada para fins de representação, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, afastando-se a necessidade de maiores formalidades para tal ato. 



    Diante do exposto, acompanho o Relator em seu voto reajustado para negar provimento ao agravo regimental e deferir o pedido incidental de modo a determinar ao Juízo de origem que intime o ofendido para que, no prazo de 30 dias, ofereça, se quiser, a representação, sob pena de decadência.” (p. 15-16 do voto-vista; grifos originais).”



    Destaco, também, o acórdão proferido no ARE 1.249.156 AgR-ED/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.3.2022, assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA, NAS RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DE DEMONSTRAÇÃO FUNDAMENTADA DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA EM DEBATE. PEDIDO INCIDENTAL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. ESTELIONATO. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 



    1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal.



    2. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP).



    4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal.



    7. O comparecimento da vítima em Delegacia ou em Juízo para prestar declarações não traduz, necessariamente, manifestação de vontade inequívoca dessa de representar criminalmente contra o acusado. Nesse sentido, cumpre memorar que vítimas, assim como testemunhas, são intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1º e 224, do CPP).



    8. Embargos de declaração acolhidos para suprir a omissão apontada e determinar ao Juízo de origem a intimação da pessoa ofendida para manifestar se tem interesse em representar criminalmente contra o acusado no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95 c/c o art. 3º do Código de Processo Penal.” (grifos nossos)



    No caso, do que consta nos autos e no acórdão recorrido (eDOC 4, p. 33-38), não houve inequívoca manifestação de vontade da vítima, perante o juízo de origem, no sentido do interesse na persecução criminal, nos termos dos mencionados julgados da Segunda Turma desta Corte, sendo ainda certo que não houve intimação para esse fim.



    Ainda sobre o tema, no sentido acima explicitado, menciono os seguintes precedentes desta Corte: HC 215.010 AgR/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.6.2022; HC 215.527/AP, por mim relatado, DJe 26.5.2022; HC 211.753 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022; ARE 1.385.977/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 4.7.2022; ARE 1.370.525 AgR/PR, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 10.1.2023; ARE 1.396.203/SP, por mim relatado, DJe 9.1.2023; dentre outros.



    Ante o exposto, conheço do ARE e dou provimento, em parte, ao RE, para cassar o acórdão recorrido e determinar ao juízo de origem que proceda à intimação da vítima para, querendo, oferecer a representação no prazo de 30 dias, sob pena de decadência.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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