Tribunal: STF
Processo: ARE 1422379
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO DE VIGILÂNCIA INTERNA. COMPLEXO PENITENCIÁRIO. CONTRATAÇÃO. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO: CONTRARIEDADE AO INC. II DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. POSSIBILIDADE: AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NS. 3.247, 6.999 E 7.098. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVOS E RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS PROVIDOS.



Relatório



    1. Agravos nos autos principais interpostos peloor Sindicato dos Agentes Penitenciários e Servidores da Secretaria de Estado da Justiça – SINDPEN e por Wesley Alves de Souza e Renato Câmera Freitas de Oliveira, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra inadmissão de recursos extraordinários interpostos contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Sergipe:



    “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA ‘OPERACIONALIZAR’ O PRESÍDIO LOCALIZADO NO BAIRRO SANTA MARIA, EM ARACAJU - RECURSO DAS PARTES PRELIMINARES AFASTADAS - MÉRITO - TERCEIRIZAÇÃO ANALISADA QUE NÃO SE DESTINA À ATIVIDADE FIM DO COMPLEXO PENITENCIÁRIO - VIGILÂNCIA INTERNA QUE NÃO SE CONFUNDE COM SEGURANÇA PÚBLICA - EMPRESAS EM CO-GESTÃO QUE POSSUEM MECANISMOS MAIS EFICAZES DE CONTROLE - ENTENDIMENTO NO STF, NA ADPF 324 E NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 958.252 SINALIZANDO A FAVOR DAS TERCEIRIZAÇÕES NAS ATIVIDADES FIM - RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS - POR MAIORIA” (fls. 1-2, e-doc. 50).



    Os embargos de declaração opostos por Sindicato dos Agentes Penitenciários e Servidores da Secretaria de Estado da Justiça – SINDPEN foram rejeitados (e-doc. 58).



Agravo no recurso extraordinário interposto por Sindicato dos Agentes Penitenciários e Servidores da Secretaria de Estado da Justiça – SINDPEN 



    2. No recurso extraordinário, Sindicato dos Agentes Penitenciários e Servidores da Secretaria de Estado da Justiça – SINDPEN alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 37 da Constituição da República. Argumenta que “o Tribunal a quo, por maioria, entendeu ser irrelevante o fato de a empresa terceirizada estar desenvolvendo as atividades típicas dos agentes prisionais, porquanto as atividades de agentes penitenciários serem apenas de vigilância interna, e não de segurança pública, e por isso entendeu que é permitida a terceirização, em evidente ofensa ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal” (fl. 6, e-doc. 64).



    Pede “o provimento do recurso para reforma do Acórdão combatido, mantendo-se então a sentença de primeiro grau” (fl. 7, e-doc. 64).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal (e-doc. 77).



    4. No agravo, o agravante assevera que “não deve prevalecer a alegação do Tribunal de impossibilidade de admitir recurso ao Supremo Tribunal Federal, com a alegação do enunciado da Súmula nº 279 do STF, vez que o recorrente não está querendo realizar reexame de prova, mas sim a que seja discutida e analisada a violação do artigo 37, II, da Constituição Federal” (fl. 3, e-doc. 81).



    Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo.



Agravo no recurso extraordinário interposto por Wesley Alves de Souza e Renato Câmera Freitas de Oliveira



    5. No recurso extraordinário, os agravantes alegam ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 37 da Constituição da República. Argumentam que “a decisão do Tribunal, que entendeu que as atribuições dos agentes penitenciários podem ser terceirizadas porque são apenas de vigilância interna e não de segurança pública, afronta o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal” (fl. 3, e-doc. 66).



    Pedem o “provimento do recurso para reforma do Acórdão combatido, mantendo-se então a sentença de primeiro grau” (fl. 7, e-doc. 66).



    6. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (fl. 6, e-doc. 77).



    7. No agravo, os agravantes sustentam que “não há necessidade de revolvimento de fatos e provas quando se atenta que o Tribunal de Justiça local fixou uma conclusão e foi esta que serviu para firmar o entendimento, qual seja, de que as atribuições legais do agente penitenciário (policial penal) são de mera vigilância, por isso pode ser terceirizada sem ofender a obrigatoriedade de concurso público prevista no art. 37, inciso II, da Constituição da República” (fls. 3-4, e-doc. 79).



    Pedem o provimento do agravo, para o provimento do recurso extraordinário.



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    8. Verificada a semelhança de argumentos e pedidos, os recursos extraordinários com agravos interpostos por Sindicato dos Agentes Penitenciários e Servidores da Secretaria de Estado da Justiça e por Wesley Alves de Souza e Renato Câmera Freitas de Oliveira serão analisados em conjunto.



    9. Cumpre afastar os óbices das decisões agravadas, por tratar-se de matéria constitucional. 



    Superados os óbices processuais, é de se concluir assistir razão jurídica aos agravantes.



    10. Na espécie vertente, o Tribunal de origem assentou:



    “A Terceirização questionada diz respeito à contratação de mão de obra dos agentes de disciplina de atividades prisionais do Sistema Penitenciário Estadual Advogado Antônio Jacinto Filho.



    Entendo que a terceirização em questão não se destina à atividade fim do Complexo Penitenciário, uma vez que a vigilância em questão diz respeito à vigilância interna, dentro da Penitenciária.



    A segurança pública que é dever do Estado é que não pode ser terceirizada, conforme preceitua o art.144 da CF que preceitua, verbis: ‘Art.144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: (...)’



    O serviço em questão não é prestado para população em geral, mas apenas para os presos na unidade, o que, sem sombra de dúvida, desconfigura a ilicitude defendida na presente Ação Popular.



    Nesse diapasão, o serviço de custódia de presos em penitenciárias se encaixa no conceito de vigilância e não de Segurança Pública.



    O art.83-A, acrescido à que dispõe sobre execuções penais (Lei nº7210/1984) autoriza a co-gestão’ (...)



      Mesmo que assim não entendesse, sopesando os princípios da eficiência e da obrigatoriedade de realização de concurso público, não restam dúvidas que o primeiro deve prevalecer, uma vez que as empresas em co-gestão possuem mecanismos mais eficazes de controle, disciplina e bem estar dos presos, como por exemplo, prestação de serviço de saúde, monitoramento eletrônico, rastreamento de celulares etc, instrumentos estes que, diante da situação financeira do Estado, não há como ser ofertada pela máquina administrativa (...)



    Ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral reconhecida, sete ministros votaram a favor da terceirização de atividade-fim e quatro contra. 



    A tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte: ‘É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante’.



    Diante disto, não restam dúvidas quanto a legalidade da terceirização em questão.



    Ante o exposto, voto pelo provimento dos recursos, para anular a sentença e julgar improcedente a ação popular nº201911201094 e a ação civil pública anulatória de contrato administrativo nº 201311201390. É como voto”(fls. 12-13, e-doc. 50).



    11. Este Supremo Tribunal assentou não ser lícita a terceirização de atividades de vigilância e segurança no sistema penitenciário, sendo necessária, para tanto, a contração de servidor público que preencha os requisitos específicos para o cargo, com a prévia realização de concurso público, nos termos do inc. II do art. 37 da Constituição da República. Confira-se o seguinte julgado: 



    “Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Ordinária nº 10.678, de 13 de setembro de 2017, do Estado do Maranhão. Contratação, por tempo determinado, de pessoal para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público no âmbito da Administração Penitenciária estadual. 3. A contratação para exercer a função de policiais penais e para desempenho de atividades na administração penitenciária deverá ocorrer, exclusivamente, mediante concurso público ou por meio da transformação de cargos isolados, dos cargos de carreira dos atuais agentes penitenciários e dos cargos públicos equivalentes. Art. 4º da Emenda Constitucional nº 104/2019. 4. Precedentes do STF. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei Ordinária nº 10.678/2017, do Estado do Maranhão. Modulação dos efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade só tenha eficácia dois anos após a publicação da ata de julgamento” (ADI n. 7.098, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 5.5.2023).



    No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.247, o Supremo Tribunal Federal concluiu que “a obrigatoriedade de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público é instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade, excepcionados nas seguintes hipóteses expressamente previstas na Constituição da República: a) ‘nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração’ (art. 37, inc. II, parte final, da Constituição da República) e b) contratações ‘por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público’ (art. 37, inc. IX, da Constituição da República)” (ADI n. 3.247, de minha relatoria, Plenário, DJe 18.8.2014).



    12. Quanto à necessidade de concurso público para a contratação de policiais penais e servidores para administração penitenciária, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.999, o Ministro Gilmar Mendes, Relator, assentou que “a Emenda Constitucional 104 de 2019 (...) permitiu que os cargos de policiais penais sejam preenchidos por meio da transformação de cargos isolados, dos cargos de carreira dos atuais agentes penitenciários e dos cargos públicos equivalentes, além do concurso público (art. 4º da EC 104/2019), o que pressupõe, portanto, o preenchimento dos requisitos previstos na jurisprudência desta Corte: semelhança de atribuições e de requisitos de provimento entre os cargos. No caso em análise, o legislador estadual propiciou ao servidor investir-se em cargo que não integra a carreira à qual fora investido, cujo requisito de provimento e as atribuições do cargo são diferentes do original, em contrariedade inclusive à Súmula 685 desta Corte”. Esta a ementa do julgado:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 9º da Lei n. 2.542, de 5 de abril de 2021, do Estado do Amapá. 3. Transformação do cargo de Educador Social Penitenciário em Policial Penal. 4. Inexistência de semelhança de atribuições e de requisitos de provimento entre os cargos. 5. Legislador estadual propiciou ao servidor investir-se em cargo que não integra a carreira à qual fora investido. 6. Inconstitucionalidade do dispositivo impugnado. 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente” (Plenário, DJe 17.3.2022).



    É de se anotar que, no art. 4º da Emenda Constitucional n. 104/2019, há vedação expressa à contratação temporária para a prestação de serviço em atividades fins do sistema penitenciário. Essa disposição constitucional prevê que o preenchimento de quadros das polícias penais deverá ser feito exclusivamente por concurso público, reforçando a tese de não ser lícita a terceirização de serviços públicos de administração penitenciária.



    Sobre a inafastabilidade do concurso público, confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS POR FUNCIONÁRIOS TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. FUNÇÕES VINCULADAS ÀS ATIVIDADES FINS DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS MANTIDO POR AUTARQUIA FEDERAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. DEVER DO ESTADO DE PROVER CARGOS PÚBLICOS NOS TERMOS DETERMINADOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 37, II, CF). DECISÃO DO PLENÁRIO DESTA CORTE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O provimento de cargos públicos deve se dar por meio de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CF. 2. A determinação de provimento de cargos públicos por servidores aprovados em certame dentro do prazo de validade do concurso é medida que se impõe, não se revelando lícita a sua preterição para mantença de empregados terceirizados nas funções públicas. Precedente em repercussão geral: RE 598.099, Plenário, Relator o Min. GILMAR MENDES. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO INDIRETA DE PESSOAL, ATRAVÉS DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, COM OSCIP, INCLUINDO DENTRE OS TERCEIRIZADOS PESSOAL PARA EXERCÍCIO DE FUNÇÕES VINCULADAS AO CONJUNTO DE ATIVIDADES FINS DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS. - A União Federal deve providenciar e fornecer os recursos necessários à viabilização do respectivo provimento dos cargos da Autarquia, mediante concurso público, sendo tal medida administrativa mera consequência lógica da procedência do pedido. - É juridicamente aceitável a celebração de termo de parceria entre o Poder Público e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, mas torna-se incabível a utilização desse expediente, quando contratados prestadores de serviços terceirizados para o exercício de funções próprias da atividade fim da entidade pública. - Tal distorção mais se agrava quando comprovado que auxiliar de enfermagem aprovada em primeiro lugar no concurso para o cargo, não foi nomeada em detrimento de terceirizada que no mesmo concurso galgara posição posterior ao décimo lugar.- As contratações irregulares foram sobejamente identificadas nos autos e a obrigação do poder público viabilizar a regularização dessa situação é confirmada também pelas diversas manifestações do MPF. - Remessa oficial e apelação improvidas.’ 4. Agravo regimental DESPROVIDO” (AI n. 848.031-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.12.2012).



    13. Em consonância com essa orientação, a Procuradoria-Geral da República emitiu parecer nestes termos: 



    “No entanto, ainda que a natureza permanente da atividade de segurança pública não impeça a contratação temporária quando atendidos os demais requisitos para essa espécie de contratação, o caráter indelegável de determinadas atividades dessa área, como é o caso, por exemplo, do policiamento ostensivo e da segurança penitenciária, reclama o exercício dessas atribuições exclusivamente por quem tenha vínculo permanente com o Estado, razão pela qual não pode ser terceirizada. (...)



    Não obstante, no julgamento da ADPF 324/DF, o STF absteve-se de analisar a questão da constitucionalidade da terceirização de atividades centrais e materiais da Administração Pública, que, em razão da incidência dos princípios previstos no caput do art. 37 da Constituição e da exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público (CF/1988, art. 37, II), exige maior aprofundamento.



    Em tal julgado, o Plenário do STF abordou, em perspectiva geral, as atividades empresariais no contexto da diferenciação entre atividades-meio e fim, antes realizada pelo Tribunal Superior do Trabalho no enunciado da Súmula 331.



    Importante delimitar, para fins de determinar o alcance dos precedentes vinculantes, e, por consequência, aferir a plausibilidade do direito invocado, que em nenhum momento, por ocasião do julgamento da ADPF 324/DF, tratou-se atenta e especificamente da terceirização no âmbito da Administração Pública, com as suas peculiaridades e a incidência de princípios constitucionais e jurídicos públicos próprios.



    Deixou-se de adentrar à questão da terceirização como forma de burla a concurso público e de substituição de pessoal que deve, necessariamente, ingressar na função pública lato sensu mediante prévia aprovação em concurso público. (...)



    A exigência de prévia aprovação em concurso público tem profundo alicerce no regime democrático, em que a titularidade do poder pelos cidadãos implica o direito de participar ativamente do exercício e do controle das funções estatais, inclusive por meio do acesso à função pública. Respalda-se, portanto, nos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade, imediatamente vinculantes para a Administração Pública (art. 37, caput), normas que pressupõem a igualdade de oportunidade de todos na disputa por cargos e empregos públicos, sendo vedado tratamento injustificadamente privilegiado ou desfavorecido por parte do Estado. (...)



    Nesse contexto, não há de se admitir a possibilidade de terceirização das atividades de ‘Agente de disciplina’ ou ‘Agente de controle’, por ofensa ao art. 37, II, da CF/1988 e ao art. 4º da EC 104/2019.



    Em face do exposto, o PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA opina pelo conhecimento e provimento dos agravos, para que sejam conhecidos e providos os recursos extraordinários interpostos” (fls. 35-42, e-doc. 132).



    14. No acórdão recorrido, adotou-se entendimento divergente da jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    15. Pelo exposto, dou provimento aos agravos (als. a e b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e, desde logo, dou provimento aos recursos extraordinários, para cassar o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para, observada a jurisprudência deste Supremo Tribunal, decidir como de direito.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora