Tribunal: STF
Processo: RE 1431959
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. PRESTADOR DE SERVIÇOS NÃO ESTABELECIDO NO MUNICÍPIO. CADASTRAMENTO. RETENÇÃO DO IMPOSTO PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA: IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.020 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. SERVIÇOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. BITRIBUTAÇÃO. IMPOSTO PAGO AO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, LOCAL DE DOMICÍLIO DA PARTE AUTORA, E RETENÇÕES AO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO PELO MESMO TÍTULO, FEITAS PELOS TOMADORES DOS SERVIÇOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DA PARTE AUTORA. EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL, PELA INDICAÇÃO DE DOMICÍLIO DA APELANTE EM MUNICÍPIO EQUIVOCADO. VÍCIO MENOR QUE NÃO ENSEJA NULIDADE DA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO À ANÁLISE DE DOCUMENTOS. TRIBUTO COM SEDE CONSTITUCIONAL. ARTIGO 156, III, DA CRFB. RETENÇÕES OCORRIDAS EM MARÇO, ABRIL E MAIO DE 2016. REGULAMENTAÇÃO PELA LC 116/03. COMO REGRA, O TRIBUTO É DEVIDO AO MUNICÍPIO EM QUE ESTÁ SITUADO O ESTABELECIMENTO PRESTADOR, CONFORME ARTIGO 3º DA LC 116/03, COM REDAÇÃO ANTERIOR À LC 157/06. INAPLICABILIDADE DAS EXCEÇÕES. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ANALISADA EM RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS, TEMA 355. POR OUTRO LADO, SE O SERVIÇO É PRESTADO NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, CABE A ESTE ENTE REALIZAR A FISCALIZAÇÃO DEVIDA. O CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL, COM ALTERAÇÃO PELA LEI MUNICIPAL 4452/06 ESTABELECEU O CHAMADO CADASTRO DE EMPRESAS PRESTADORAS DE OUTRO MUNICÍPIO – CEPOM, OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA PARA EMPRESAS QUE TEM SEDE FORA DO MUNICÍPIO E AQUI PRESTAM SERVIÇOS. REGULAMENTAÇÃO PELO DECRETO MUNICIPAL 28.248/07, QUE IMPÕE A RETENÇÃO DO VALOR REFERENTE AO IMPOSTO, CASO O PRESTADOR DE SERVIÇOS NÃO SEJA CADASTRADO. LEGALIDADE DA RETENÇÃO, POR SE TRATAR DE DECORRÊNCIA DO PODER DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DE ARRECADAÇÃO. CADASTRO DEFERIDO EM MOMENTO POSTERIOR ÀS RETENÇÕES, JUSTIFICANDO-AS. INEXISTÊNCIA DE EFEITO RETROATIVO AO CADASTRO. PRECEDENTES DESTE EG. TRIBUNAL. QUESTÃO AFETADA EM REPERCUSSÃO GERAL, TEMA 1.020, SEM DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DE PROCESSOS EM TRAMITAÇÃO. APELO DESPROVIDO” (e-doc. 5).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 7). 



    2. No recurso extraordinário, a recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput e os incs. I e XXXVI do art. 5º, o art. 30, o inc. I do 146 e o inc. III do 152 da Constituição da República.



    Assinala que “a ausência de inscrição no CEPOM [Cadastro de Empresas Prestadoras de Outros Municípios], gerou à recorrente a obrigação de recolhimento do ISS ao Município do Rio de Janeiro, obrigação esta que resultou no recolhimento em duplicidade do imposto por cada prestação de serviço, uma vez que por possuir sua sede no Município de São Paulo a recorrente também deve recolher o ISS pela prestação do serviço aos cofres paulista” (fl. 12, e-doc. 9).



    Assevera ser “cristalina a violação do v. acórdão tal como proferido nestes autos com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou o CEPOM e a respectiva obrigação de retenção de valores em caso de não cadastramento, inconstitucional” (fl. 13, e-doc. 9).



    Menciona “divergência entre o v. acórdão e a tese fixada pelo STF [Tema 1020] que deverá ser aplicada ao caso concreto, reconhecendo-se a inexistência de relação jurídico-tributária entre a recorrente e o recorrido, em relação à retenção do ISS em favor do Município do Rio de Janeiro” (fl. 15, e-doc. 9).



    Argumenta que, “embora as retenções realizadas pelo Município carioca tenham sido levadas a termo antes do cadastro da recorrente no Cadastro de Empresas de Fora do Município (‘CEPOM’), a ausência deste cadastro não pode influenciar na competência tributária e alterar o sujeito ativo desta relação. O eventual descumprimento de obrigação acessória como esta, enseja, quando previsto em lei, no máximo, a aplicação de penalidades, mas nunca o nascimento a obrigação principal de pagar determinado tributo” (fl. 21, e-doc. 9).



    Pede o “provimento do presente Apelo Extraordinário, com fulcro na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, com a reforma integral do v. acórdão e, em consequência, que seja analisado outro aspecto da lide, posto que indissociáveis do provimento principal, qual seja, o direito da recorrente à restituição dos valores que foram retidos pelas empresas Claro S/A, Embratel TVSAT Telecomunicações S/A e Peixe Urbano Web Serviços Digitais Ltda. e recolhidos aos cofres do Município carioca, devidamente acrescidos de juros e correção monetária, cujos valores deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença” (fl. 24, e-doc. 9).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3. Razão jurídica assiste em parte à recorrente. 



    4. Na espécie, o Tribunal de origem assentou a possibilidade de lei municipal determinar a retenção do Imposto sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória de cadastro, em órgão da Administração municipal:



    “Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de retenção a título de ISSQN pelo Município do Rio de Janeiro, em razão do descumprimento de obrigação acessória de cadastro. (...)



    A regulamentação do artigo 14-A do Código Tributário Municipal, foi efetivada pelo Decreto nº 28.248/2007, o qual determina ao tomador do serviço a retenção do Imposto quando não houver cadastro do prestador do serviço: (...)



    Um dos primeiros argumentos da apelante é ilegalidade da medida de retenção, sob o fundamento de que o regulamento exacerba os limites da lei que pretende regulamentar. 



    Não é este o entendimento esposado por este Eg. Tribunal. Isso porque a retenção é medida decorrente do poder de fiscalização e controle da arrecadação tributária. (...)



    É incontroverso que a parte autora não possuía cadastro no período das retenções. Seu cadastro foi deferido em 13.05.2016 (artigo 374, II, do CPC). Todas as retenções são anteriores a essa data (index nº 346, 348 e 349). 



    A jurisprudência deste Eg. Tribunal não atribui efeitos retroativos ao mencionado cadastro. Não se trata de certificado para fruição de imunidade tributária, como o Certificado de Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS). In casu, o cadastro no CEPOM é obrigação acessória, que deve ser cumprida em conjunto com a obrigação principal. Seu descumprimento deve ensejar penalidades, que não devem ser afastadas pela adequação à obrigação acessória, por si só” (fls. 4-12, e-doc. 5).



    O Tribunal de origem divergiu do entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.167.509, Tema 1.020, Relator o Ministro Marco Aurélio, no qual este Supremo Tribunal assentou ser “incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”. Esta a ementa do julgado:



    “ISS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – SUJEITO ATIVO – OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – CADASTRAMENTO – RETENÇÃO – TOMADOR DOS SERVIÇOS DE MUNICÍPIO DIVERSO – INCONSTITUCIONALIDADE. É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestadores de serviços não estabelecidos no território do Município, impondo-se ao tomador o recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação” (DJe 16.3.2021).



    Em seu voto, o Relator, Ministro Marco Aurélio, ressaltou:



    “Os incisos referidos excepcionam a regra de ser sujeito ativo do tributo o Município em que situado o prestador dos serviços, circunstância diversa da retratada neste processo. O Município de São Paulo não dispôs sobre o sujeito ativo da obrigação tributária. Criou, sim, à margem da Constituição Federal, à margem do Código Tributário, à margem da Lei Complementar nº 116/2003 – lei geral – obrigações acessórias, de cadastramento de contribuinte em Município diverso e, não ocorrido, de retenção do tributo pelo tomador. 



    A norma, ao estipular a ‘penalidade’ de retenção do ISS pelo tomador dos serviços, nos casos em que o prestador, situado em outro Município, não observar a obrigação acessória de cadastramento na Secretaria Municipal, opera verdadeira modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo, revelando duas impropriedades formais: a usurpação da competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, e a inadequação do móvel legislativo, considerada a exigência constitucional de veiculação por lei complementar”.



    5. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para cassar o acórdão recorrido e determinar outro julgamento seja realizado, observando-se o Tema 1.020 da repercussão geral. 



    Publique-se.



    Brasília, 25 de abril de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora