Tribunal: STF
Processo: HC 227762
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar impetrado por Claudia Alves Gomes, em favor de Sara Fabiula Alves Gomes Pereira, contra decisão proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RHC 180.246/MG.



    Colho da decisão impugnada: 



    Trata-se de recurso em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por Sara Fabiula Alves Gomes Pereira contra o acórdão proferido pela Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que, nos autos do HC n. 1.0000.23.062502-2/000, conheceu parcialmente do writ e, na extensão conhecida, denegou a ordem, mantendo em curso ação penal pela suposta prática de conduta descrita no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 (Processo n. 0002736-12.2019.8.13.0414, Vara Única de Medina/MG). 



    A recorrente alega, em síntese, que a denúncia foi recebida por magistrado que declarou suspeição, não podendo ser ratificada. 



    Sustenta que a renúncia não demonstra dolo específico e prejuízo ou dano ao erário, elementares do tipo. 



    Afirma que as contratações insertas na denúncia estão abrangidas por hipóteses legais de dispensa de licitação. Aduz que a inicial acusatória não descreve o fato típico, imputando-lhe responsabilidade penal objetiva. 



    Pede, em caráter liminar, o sobrestamento da ação penal; e, no mérito, a nulidade do recebimento da denúncia, da ratificação do recebimento da denúncia, e o trancamento da ação penal (fls. 292/349) (www.stj.jus.br)



    A liminar foi indeferida.



    Nesta Corte, a impetrante diz que “a paciente foi Secretária Municipal de Assistência Social, da cidade de Medina/MG, entretanto a mesma nunca fez parte da COMISSÃO DE LICITAÇÃO, cuja função é conduzir o processo licitatório, ou do setor de compras do Município.”



    Afirma que “ao assumir o cargo de secretária de Assistência Social, apenas solicitou, que fosse realizado compras de gêneros alimentícios, para o funcionamento dos programas e nada mais, e que quanto as compras seriam de total responsabilidade da administração que teve pareceres dos órgãos competentes favoráveis.”



    Argumenta que “foi instaurada portaria fls. 12, visando apurar se houve suspeita de superfaturamento, o que não foi confirmado pelo parecer técnico do próprio Ministério Público.”



    Sustenta que “à época, foi proposta somente ao acusado Robson, Prefeito a época, o TAC para devolução dos R$ 6.428,14, sendo certo que não foi proposto à época para os demais uma vez que não tinham o poder de ordenar despesas ou dispensar qualquer tipo de licitação ou sua inelegibilidade e que em tese não teriam praticado qualquer tipo de ilícito, pois se assim não o fosse teria sido feita a proposta para os demais.”



    Aduz que “seis anos após os fatos foi oferecida denúncia contra o ex prefeito e contra os secretários, até mesmo contra a paciente, fls. 02, na data de 31 de janeiro de 2019 que nada tem a ver com a dispensa de licitação, vez que não participada de comissão de licitação.”



    Assevera que “o próprio Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, opinou pela aprovação das contas, não tendo sido constatado qualquer dano ao erário público no período indicado na denúncia.”



    Requer a concessão da ordem para o fim de ver trancado o processo penal.



    É o relatório.



    Decido.



    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não poderia conhecer.



    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).



    No caso, não verifico constrangimento ilegal manifesto, a autorizar a superação da Súmula 691 desta Corte.



    Colhe-se dos autos que a paciente, então Secretária de Assistência Social de Medina, teria solicitado a aquisição de gêneros alimentícios para o funcionamento da pasta.



    A acusação afirma que ela estaria em conluio com o prefeito e demais servidores a fim de direcionar a formalização do contrato, sem licitação, com EBR Distribuidora.



    A impetrante afirma que o responsável pela transação era o prefeito, alegação comprovada pela tentativa de composição feita pelo Ministério Público apenas com ele.



    Diz, ainda, “o Juiz da Comarca de Medina/MG as f. 139, ID. 7478283027, declarou sua suspeição, entretanto foi o mesmo que recebeu a denúncia, conforme ID fls. 207 do ID 7478283024” e, por isso, o processo está eivado de nulidade.”



    Observem-se trechos da denúncia:



    “(...) Segundo apurado, na data dos fatos, o fornecimento de gêneros alimentícios à Prefeitura de Medina foi providenciado mediante indevida dispensa de licitação, provocada a partir do Ofício nº 03/2013, de 04/01/2013, expedido pela Secretaria Municipal de Educação Sra. Island Batista Chaves e endereçado ao setor de compras da Prefeitura; do Ofício s/n, de 14/01/2013, expedido pelo Secretário Municipal de Administração Sr. Augusto Ferreira Souto Filho e endereçado ao setor de compras da Prefeitura, e dos Ofícios nº 09/2013, nº 08/2013, nº 12/2013, nº 11/2013, nº 10/2013, nº 13/2013, de 10/01/2013, expedidos pela Secretária Municipal de Assistência Municipal de Assistência Social Sra. Sara Fabíula Alves Gomes Pereira e endereçado ao setor de compras da Prefeitura (vide fls. 05/37 do IC), nos quais solicitavam a necessidade de aquisição de gêneros alimentícios para manutenção das atividades das secretarias de educação, assistência social e administração, sendo ressaltados pelas denunciadas Island e Sara que analisando as cotações apresentadas pelo Departamento de Compras a empresa do denunciado Edney apresentava a menor proposta. Contudo, na perícia contábil, foi constatado que não foi possível apurar o valor apresentado pela empresa EBR como sendo a menor proposta, pois somente no Contrato de Fornecimento nº 08/2013, assinado em 16.01.2013, que foi apresentada a planilha com o referido valor. [...] 



    Outrossim, quanto às condutas das denunciadas Sara e Island, convém rememorar que ambas declaram que o orçamento apresentado pela EBR era o menor (fls. 60), justificando a compra, quando o suposto menor valor de R$46.893,15 só veio a constar no Contrato de Fornecimento celebrado, ocasião em que foi apresentada planilha dos produtos com este valor (fl. 140); ademais indicaram a lista dos produtos a serem adquiridos, dos quais vários não se caracterizam como necessários para o atendimento da fabricada situação emergência. A conduta da denunciada Sara mostra-se ainda mais dolosa e grave, pois foi ela que solicitou injustificadamente e de forma genérica o aditamento do contrato, em 22.04.2013, data posterior à própria celebração do termo aditivo do contrato, 17.04.2013 (fls. 104/105). [...] As condutas dos denunciados Sara, Islan e Augusto faziam parte da engrenagem utilizada para camuflar a indevida dispensa de licitação, sem o que ficaria ainda mais escrachada as ilegalidades apuradas e objeto desta ação penal.” (eDOC 13)



    É verdade que a Suprema Corte tem entendido que não basta o dolo genérico, consistente na vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais. Exige-se a demonstração de uma específica intenção de lesar o erário.



    Nessa linha:



    “Ação penal.Dispensa de licitação (art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93). Tomada de preço. Contratos de locação de veículos. Termos aditivos. Prorrogação do prazo de vigência. Alegada violação do art. 57 da Lei nº 8.666/93. Ausência de dolo. Fato atípico. Ordenação de despesas não autorizadas (art. 359-D do Código Penal). Acusado que, à época dos fatos, não mais detinha qualquer poder para ordenar as despesas em questão. Ação penal improcedente. 1. O tipo penal do art. 89 da Lei n° 8.666/93 pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 2. Não se vislumbra, na conduta dos acusados de firmar termos aditivos, prorrogando a vigência de contratos de locação de veículos precedidos de licitação na modalidade de tomada de preços, o dolo de causar prejuízo ao erário. Atipicidade do fato reconhecida. 3. Uma vez que o acusado, à época dos fatos, não detinha mais poderes para ordenar despesas não autorizadas por lei, está provado que não concorreu de qualquer forma para o crime descrito no art. 359-D do Código Penal. 4. Ação penal julgada improcedente”. (AP 700, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 23.2.2016, grifei)



    No mesmo sentido: Inquérito 2.646/RN, Rel Min. Dias Toffoli; Inquérito 3.077, Relator Min. Dias Toffoli; Ação Penal 409, Relator Min. Carlos Britto; Inquérito 2.588, Redator para acórdão Min. Luiz Fux; e Ação Penal 527, Rel. Min. Dias Toffoli.



    Esse posicionamento visa a estabelecer uma necessária distinção entre o administrador probo que, sem má-fé, aplica de forma errônea ou equivocada as intrincadas normas de dispensa e inexigibilidade de licitação, previstas nos artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93, daquele que dispensa o certame que sabe ser necessário na busca de fins espúrios.



    Ocorre que um fato chama a atenção no caso dos autos: o Ministério Pública afirma que a paciente não teria apenas solicitado o material, mas que fosse adquirido com a EBR Distribuidora.



    Como não foi encontrado nos autos, solicitei à impetrante que trouxesse o ofício por meio do qual a paciente teria formulado o pedido.



    Com efeito, a paciente, Secretária de Assistência Social, requereu que os produtos fossem comprados da EBR, empresa supostamente beneficiada pelo esquema. (eDOC 28)



    Solicitou, posteriormente, que o contrato com a referida empresa fosse aditivado. (eDOC 27)



    Com todas as vênias, não era atribuição da paciente indicar o fornecedor dos produtos, mas apenas a necessidade de aquisição.



    A paciente não era responsável pelo setor de compras, ordenador de despesas, nem membro da comissão de licitação, de modo que não lhe cabia dizer que os produtos deveriam ser comprados da empresa A, B, ou C; apenas que deveriam ser comprados.



    Desse modo, não verifico ilegalidade na denúncia a autorizar a prematura supressão do processo penal.



    Quanto ao fato de que haveria ilegalidade pelo fato de o juiz suspeito ter recebido a denúncia, verifico que não tem razão a impetrante.



    É que o juiz declarou sua suspeição por ser amigo da paciente e por ela nutrir admiração (eDOC 5, p. 3), de modo a evidenciar a integral ausência de prejuízo por sua atuação.



    Resultado este writ teria seria se a suspeição estivesse fundamentada em inimizade ou sentimento da espécie.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 23 de maio de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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