Tribunal: STF
Processo: HC 234295
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA EM PATAMAR MÁXIMO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 842.264. 



    Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Foram apreendidos 17 kg (dezessete quilogramas) de cocaína.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo, para redimensionar a pena para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantidos os demais termos da sentença.



    Contra esse decisum, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que, em decisão monocrática, não conheceu o habeas corpus e concedeu a ordem de ofício “para redimensionar a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e multa, mantidos os demais termos da condenação”.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente.



    Alega que “o dolo já é elemento volitivo do tipo penal, não podendo ser utilizado pura e simplesmente para fundamentar a exasperação da sanção criminal, sob pena de configuração de bis in idem”. Aduz que “o Magistrado não se cercou de elementos concretos a justificar o seu entendimento, a demonstrar o porquê de a circunstância judicial, a saber, a culpabilidade, ter sido considerada em desfavor do paciente, posto que não restou claro se o magistrado sentenciante, valorou como negativa ou neutra, visto que trouxe a sua fundamentação o próprio tipo penal do crime”. Afirma que “a quantidade da droga foi utilizada tanto para a elevação da pena-base quanto para a determinação da fração de 1/6 na causa de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas”. Advoga, por fim que “a redução pelo tráfico privilegiado deve incidir na fração de 2/3, como requerido, também ausente qualquer outro elemento concreto que justifique a aplicação de redutor menos favorável, sendo certo que a quantidade de drogas apreendida, na espécie, por si só, não indica periculosidade mais acentuada”.



    Pugna pela adequação na dosimetria com a aplicação, em seu patamar máximo, do redutor previsto no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Ante o exposto, demonstrada a ilegalidade da decisão, requer seja o presente habeas corpus conhecido e provido, concedendo-se a ordem para que: 



    Seja reconhecida a ausência de fundamentação da sentença no tocante à fixação da pena-base para o crime previsto no artigo 33 da lei 11.343/06. (lei federal antidrogas);



    Que seja concedida ordem constitucional, desconstituir a fração dosimétrica da sentença de piso, aplicando-lhe o redutor máximo pelo tráfico privilegiado, ou seja, 2/3.”



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102 da CRFB – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.517-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 8/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO A DECISÃO INDIVIDUAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Mostra-se incabível a impetração, uma vez voltada contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado da Corte Superior, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). 2. A ausência de análise, pelo Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, de questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas por esta Suprema Corte. A atuação originária acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. 3. A reincidência é fundamento idôneo a sustentar a manutenção da prisão preventiva, forte na necessidade de evitar a reiteração delitiva. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 213.160 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 1º/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] Busca-se, no caso, a redução da pena-base e a aplicação da redutora na fração de 2/3. 



    Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 



    Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: [...]



    No caso dos autos, o Tribunal local exasperou a pena-base em razão da natureza da droga apreendida (cocaína). 



    Como é cediço, a quantidade e natureza das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base. [...]



    Contudo, não obstante a natureza da droga seja deletéria, o quantum arbitrado se mostrou desproporcional - 2 anos de reclusão. 



    E para evitar o indevido bis in idem, tendo em vista que as circunstâncias referentes a droga já foram utilizadas para modular o redutor, afasto essa valoração negativa e redimensiono a pena-base para o mínimo legal.



    Quanto à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sabe-se que a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. 



    No caso, a minorante foi aplicada na fração de 1/6, cujo quantum de redução foi mantido pela Corte local com base na natureza e quantidade das drogas apreendidas – 17 kg de cocaína (e-STJ fl. 37).



    No caso, não há ilegalidade a ser sanada. Isso porque, é cediço que a quantidade e a natureza das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo legal. E, no presente caso, a quantidade e natureza da droga apreendida autorizam a incidência da redutora do tráfico privilegiado no patamar declinado pelas instâncias ordinárias. [...]”  



    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013).



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS II e III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. O quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, nem tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a, e 44, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus denegado - Sem grifos no original. (HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013).



    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Na espécie, sobre a primeira fase da dosimetria, observo que o Superior Tribunal de Justiça redimensionou “a pena-base para o mínimo legal”. Nesse contexto, esse aspecto da pretensão se encontra prejudicado.



    Nesse diapasão, cabe referir que esta Corte sufraga o entendimento de que o habeas corpus é a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes. Nessa linha, in vebis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. Na dicção dos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, que conferem ao Relator a faculdade de decidir monocraticamente o habeas corpus, inexiste ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática - indeferitória, denegatória ou de não conhecimento de writ - do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes. 3. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 4. Para acolher a tese defensiva no sentido da ausência de prova da autoria delitiva, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 6. A jurisprudência desta Corte entende que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 7. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 8. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 9. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 afastada pelas instâncias anteriores forte nos maus antecedentes do paciente. Precedentes. 10. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 11. Inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 12. Inviável o exame de teses defensivas não analisadas pela Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 13. Alegação suscitada apenas por ocasião da interposição de agravo regimental configura inovação recursal, o que inviabiliza o conhecimento da matéria. Não se admite, em sede de agravo regimental, a ampliação objetiva da demanda, visando à análise de teses omitidas na impetração. Precedentes. 14. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 208.206, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 15/2/2022) - grifei.



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA DA PENA BASE. LIMITES INSTRUTÓRIOS DO HABEAS CORPUS. 1. Elementos concretos para a fixação da pena base imposta ao Paciente, entre os quais a culpabilidade, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 132.361, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 22/4/2016)



    Por oportuno, vale mencionar a posição deste Supremo Tribunal Federal no sentido da prescindibilidade de valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais para fixação da pena em patamar máximo, cabendo ao órgão julgador, à luz do caso concreto, fixar o quantum a ser exasperado. Nesse contexto, cumpre mencionar, in verbis:  



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA PARA FIXAR A PENA-BASE EM PATAMAR MÁXIMO. DOSIMETRIA DA PENA PAUTADA À LUZ DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA DE TODOS OS VETORES PREVISTOS NO ART. 59 DO CP. DESNECESSIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA ASSENTADA UNICAMENTE NA MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. É adequada e suficiente a fundamentação que exaspera a pena-base em razão da intensa ação do paciente em todas as fases do crime. 2. A exasperação da reprimenda assentada unicamente na maior reprovação da conduta não destoa da ordem jurídica, pois a fixação da pena em patamar máximo, consoante jurisprudência desta Corte, prescinde da avaliação negativa de todas as vetoriais do art. 59 do CP. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 140.539, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 19/9/2017) 



    DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas. Recurso ordinário em habeas corpus não provido. (RHC 101.576, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 14/8/2012)



    Com efeito, o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, estabelece que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    Noutro giro, consoante destacado pelo Tribunal a quo, “a minorante foi aplicada na fração de 1/6, cujo quantum de redução foi mantido pela Corte local com base na natureza e quantidade das drogas apreendidas – 17 kg de cocaína”, e “no presente caso, a quantidade e natureza da droga apreendida autorizam a incidência da redutora do tráfico privilegiado no patamar declinado pelas instâncias ordinárias”.



     Deveras, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REVISÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. No caso, o Superior Tribunal de Justiça manteve a dosimetria da pena para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e, na terceira fase, aplicou o redutor de pena referente ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) na fração de 1/6, com fundamento na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (103 eppendorfs com cocaína e 20 invólucros de maconha). 3. A revisão da fração aplicada na terceira fase da dosimetria da pena é inviável em habeas corpus, que não comporta dilação probatória, nos termos da jurisprudência do Supremo. 4. Agravo interno desprovido. (HC 219.401-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 11/11/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA FUNDAMENTAR A FRAÇÃO DO REDUTOR DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – In casu, não houve a supressão total do benefício, mas sim a mensuração da causa de diminuição, dentro dos parâmetros legais, em virtude da elevada quantidade de droga apreendida, qual seja, 15 kg de maconha. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 158.803-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandoski, DJe de 28/2/2019)



    Outrossim, cabe destacar que os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a fixação do quantum a ser aplicado para as causas de diminuição e exasperação da pena não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Nesse sentido, in verbis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. ARTIGO 121, § 1° E § 2°, II E IV, DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013, RHC nº 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/06/2013, RHC nº 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/06/2013, HC nº 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11.06.13, e RHC nº 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Roberto Barroso, DJe de 03/12/2014. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação. 3. In casu, a pena-base não foi majorada em razão de o paciente ter matado a vítima, porquanto a fundamentação do juízo a quo na primeira fase da dosimetria mostrou-se idônea, máxime em razão da adequada fundamentação no que diz respeito a cada uma das circunstâncias judiciais apontadas para o aumento da reprimenda. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 122.688-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10/6/2016)



    Habeas corpus. Penal. Condenação pelo delito de tráfico de drogas. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não incidência. Paciente integrante de organização criminosa, conforme reconhecido pelas instâncias de mérito. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório. Precedentes. Pretendida fixação do regime i