Tribunal: STF
Processo: ARE 1362979
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-04
Data de publicação: 2023-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Vinicius de Andrade Araújo interpôs recurso extraordinário com agravo (eDoc 33) em face de decisão (eDoc 29) que inadmitiu o recurso extraordinário (eDoc 25) interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região que está assim ementado (eDoc 21):



    PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. ARTIGO 317 DO CÓDIGO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 



    1. A norma que regula o ANPP traz, em seu bojo, carga de conteúdo processual e material, o que permite sua incidência não só aos casos em que ainda não houve ajuizamento da ação penal, como também aos processos em andamento, já que se revela mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, da Constituição Federal).



    2. O oferecimento de ANPP não é direito público subjetivo do investigado. Ao revés, tal instituto constitui poder-dever do titular da ação penal, a quem cabe analisar a possibilidade de sua aplicação.



    3. Para os processos em curso quando da entrada em vigor da Lei que criou o ANPP, o momento processual da provocação é aquele imediatamente após a vigência, ou seja, na primeira oportunidade a parte poderia ter vindo a Juízo, peticionado e informado que tinha interesse em entabular o ANPP com o Ministério Público Federal.



    4. Admitir que o acusado ou a acusada aguardem o julgamento e, apenas na hipótese de um resultado que não lhes seja favorável, pleiteiem o ANPP, significa distorcer completamente o objetivo da legislação em baila, que tem como meta evitar a persecução penal, até porque, dado o seu caráter negocial, o ANPP deve observar os princípios da autonomia, da lealdade, da eficiência, do consenso, da boa-fé e da paridade de armas.



    5. Não tendo o Ministério Público Federal ou a defesa do acusado comparecido aos autos para informar o interesse quanto ao ANPP, que se diga poderia ter sido revelado desde a audiência de instrução (04/03/2020), não cabe qualquer manifestação desta Corte quanto ao tema, dado esse caráter negocial do ANPP, que pressupõe a atuação da defesa e da acusação (ao Poder Judiciário cabe a verificação das condições e sua viabilidade e, se o caso, a homologação judicial).



    6. Autoria e materialidade delitiva sobejamente comprovadas pela gravação ambiental da conversa mantida entre o acusado, na condição de perito judicial, e a testemunha, na qualidade assistente técnico da empresa COFCO, na qual o réu solicita vantagem indevida a referida testemunha, para que fosse emitido laudo favorável nos autos da reclamação trabalhista movida contra a referida empresa.



    7. Ao ouvir o áudio pode-se concluir que nada de jocosa teve a declaração do apelante, visto que a dinâmica da narrativa se desenvolveu a todo o tempo de forma a retratar a realidade que rodeava as partes, denotando uma real negociação.



    8. A aventada tese de que a entrega de um laudo desfavorável à empresa denota a inexistência de favorecimento e sucesso de eventual tratativa não se sustenta, haja vista que a corrupção passiva é um crime formal que, portanto, se consuma pela simples solicitação de vantagem indevida pelo agente público, independentemente do agente praticar ou retardar a prática de ato de ofício, sendo até mesmo indiferente que o ato venha, ou não, a ser praticado.



    9. As circunstâncias do crime dizem respeito ao modus operandi empregado na prática do delito, são elementos que, embora não componham o crime, influenciam em sua gravidade e no caso não refogem ao ordinário nos crimes da espécie.



    10. As consequências da prática delitiva não estão abarcadas na tipicidade penal, porquanto, a conduta criminosa, conforme assinalado pelo magistrado a quo " gerou descrédito ao Judiciário Trabalhista, constatação essa amparada na necessidade de substituição do perito em todos as demandas em que anteriormente havia funcionado, não se podendo deixar de mencionar os prejuízos financeiros derivados dos atrasos processuais daí decorrentes".



    11. Apelação parcialmente provida.



    (Apelação Criminal n. 0000046-25.2019.4.03.6136, desembargador federal José Lunardelli)



    Sustenta, nas razões do recurso extraordinário, que “a decisão recorrida violou a garantia da retroatividade da lei penal benéfica, prevista no artigo 5º, XL, da Constituição Federal, uma vez que ao ora recorrente fora sonegada a aplicação do art. 28-A, do Código de Processo Penal, que introduziu ao ordenamento jurídico pátrio o instituto do Acordo de Não Persecução Penal”. 



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Inicialmente, observo que o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do acusado. É preciso, assim, considerar a manifestação bilateral de vontades: a da acusação e a da defesa.



    Tal compreensão encontra respaldo na doutrina. Vale destacar fragmento da obra de Renato Brasileiro de Lima1:



    Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de um direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso.



    Desse modo, a meu ver, não compete ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a celebração do acordo. Anoto, todavia, o dever do magistrado, caso preenchidos os requisitos legais, de remeter os autos ao Ministério Público a fim de oportunizar a propositura do acordo, com a devida remessa ao órgão superior, em caso de recusa, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:



    Art. 28-A. […]



    […]



    § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.



    De outro lado, a matéria relativa à retroatividade do acordo de não persecução penal (ANPP), descrito no art. 28-A do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, encontra-se afetada ao Plenário desta Corte, nos autos do HC 185.913, ministro Gilmar Mendes, desde 24 de dezembro de 2020.



    Embora pendente de apreciação pelo Plenário, a Segunda Turma, no julgamento do HC 220.249 AgR, ministro Edson Fachin, na Sessão Virtual de 9 a 16 de dezembro 2022, por unanimidade, firmou entendimento no sentido de reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, devendo atingir tanto as investigações criminais quanto as ações penais em curso até o trânsito em julgado. A ementa do referido habeas corpus ficou assim resumida:



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 



    1. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.



    3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.



    Seguindo a mesma linha, a Lei n. 13.964/2019, na parte em que institui tal ajuste, pode ser considerada norma penal de natureza híbrida. 



    O ANPP foi inserido mediante “norma processual de conteúdo material”, por ser instituto de direito processual penal (ao prever a possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal) e, concomitantemente, ter natureza material em função da eventual extinção da punibilidade ante o cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal.



    Como se sabe, envolvida norma penal de conteúdo material, aplica-se a retroatividade penal benéfica, conforme dispõe o art. 5º, XL, da Constituição da República: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.



    Nesse aspecto, entendo pela incidência retroativa das regras relacionadas ao ANPP às persecuções penais em curso, ante a natureza híbrida da norma e o seu conteúdo mais favorável ao réu. 



    No mesmo sentido é a doutrina de Marcos Paulo Dutra Santos2. Confira-se:



    Se o ANPP persegue fins idênticos aos da transação penal – não deflagração da denúncia –, com as mesmas consequências – extinção da pretensão punitiva estatal após o cumprimento, sem configurar reincidência nem maus antecedentes, tão somente impedindo novo benefício nos próximos 5 anos, enquanto, se inadimplido, restaura-se ao Ministério Público o direito de ação –, preenchida está a identidade de razões para aplicar a inteligência desses precedentes, por analogia, aos acordos de não persecução penal […]. Por conseguinte, os ANPPs alcançam as ações penais em curso, independentemente da fase na qual estiverem.



    Dessa forma, a Lei n. 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal, deve retroagir, por ser lei penal mais benéfica ao réu.



    No caso, nota-se que a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigência quando não havia sentença penal condenatória transitado em julgado.



    Desse modo, tenho como razoável conclusão segundo a qual instituto que busca conciliação e visa a obstar a tramitação de persecução penal seja aplicado até a última fase desta, isto é, até o momento anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, não se encontrando o exercício da persecução penal restrito à apresentação da denúncia.



    À luz da presunção de inocência, a força executiva da condenação criminal apenas se torna definitiva com a preclusão máxima. Até lá, é possível que, durante o curso da persecução penal (fases investigativa e judicial), as partes optem pela formalização do acordo previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.



    Noutras palavras, o ANPP, inspirado no modelo de justiça consensual que o orienta, e desde que integralmente cumpridas as condições ajustadas pelas partes e homologado o acordo pelo juízo competente, revela natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade (CPP, art. 28-A, § 13).



    Por esse motivo, salvo nos casos de evidente ausência dos requisitos hábeis à celebração do ajuste previsto no art. 28-A do diploma processual penal, não cabe recusa do magistrado em remeter o processo ao órgão acusatório, sob pena de negar vigência ao dispositivo referido e, sobretudo, de frustrar a própria natureza do instituto.



    3. Em face do exposto, reconheço a retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal e converto o julgamento em diligência, com determinação ao Juízo de primeira instância para que remeta os autos ao órgão acusatório, a fim de oportunizar a propositura de acordo de não persecução penal, observados os requisitos previstos na legislação, sendo eventual recusa passível de controle nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. 



    4. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 4 de maio de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente




1 LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.




2 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Comentários ao Pacote Anticrime. 2. ed. São Paulo: Gen-Metódo, 2022. p. 159-172.