Tribunal: STF
Processo: RE 1405331
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-09
Data de publicação: 2023-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 628.075-RG/RS; TEMA RG Nº 490 ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. ESTORNO PROPORCIONAL DE CRÉDITO DE ICMS EFETUADO PELO ESTADO DE DESTINO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM ACORDO COM O DECIDIDO PELO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

1.	Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão prolatado pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONVÊNIO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O mandado de segurança é o remédio constitucional apto a proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, consoante dispõem os artigos 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, e 1º, da Lei nº 12.016/2009. Para a concessão da segurança se faz necessária a prova escrita, inequívoca e pré-constituída dos fatos, bem como o relevante fundamento jurídico a ensejar tal pretensão. In casu, a parte impetrante não comprovou o direito alegado. O crédito presumido, concedido independentemente da existência de convênio entre os Estados da Federação, viola o art. 155, XII, alínea g, da CF. Precedentes do STF. Ademais, não há ofensa ao princípio da não-cumulatividade do ICMS, no que tange ao crédito presumido e não pago, em razão de benefício concedido por outro ente da federação, não reconhecido pelo Estado de destino. O creditamento somente é autorizado sobre o quantum efetivamente pago na operação anterior. Precedentes desta Corte. Ausente qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na glosa efetuada pelo Fisco do Estado do Rio Grande do Sul, deve ser mantida a sentença que denegou a ordem pleiteada. 
APELO DESPROVIDO. 
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.” (e-doc. 27; grifos nossos).
 
2.	Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 43).

3.	No recurso extraordinário, interposto com fundamento nas als. “a “, “c” e “d” do permissivo constitucional, os recorrentes alegam violação ao art. 155, § 2º, incs. I, II, VII e XII, als. “c“ e “g”, da Constituição da República. Sustentam que o acórdão recorrido “viola frontalmente o princípio da não-cumulatividade, […] bem como as próprias competências constitucionalmente delimitadas entre o Poder Judiciário e o Poder Executivo […].” Aduzem que “basta que o imposto tenha incidido na etapa anterior, ainda que não tenha sido efetivamente recolhido, para que surja o direito ao crédito na etapa seguinte [...].” Afirmam que “o fato de não ter havido o recolhimento integral do imposto constante na nota fiscal, em razão do benefício fiscal concedido pelo Estado de origem ao alienante, não pode tornar o Estado de destino credor da parcela do imposto correspondente ao benefício fiscal. Pugnam, ao final, pelo provimento do recurso extraordinário (e-doc. 71).

4.	Nas contrarrazões, a recorrida refuta as alegações dos recorrentes e pede, ao final, seja negado provimento ao presente recurso extraordinário (e-doc. 75).

5.	Ainda na origem, no acórdão prolatado em juízo de retratação em razão do julgamento do RE nº 628.075-RG/RS, leading case do Tema nº 490 do ementário da Repercussão Geral, o Órgão julgador do Tribunal a quo manteve o entendimento do acórdão proferido em apelação, em decisão assim ementada:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONVÊNIO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 490 DO STF. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. Acórdão objeto de Recurso Extraordinário e Especial se encontra em consonância com o entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE nº 628.075/RS (Tema 490), no sentido de que “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido e concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”. A tese firmada apenas expressa o que, aliás, este colegiado já vinha consignado em diversas oportunidades no sentido de que inexiste qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na recusa do Estado do Rio Grande do Sul em não estornar a totalidade do crédito ICMS, em razão de benefício fiscal concedido por outro ente federativo, diante da ausência de convênio firmado entre eles. Desse modo, considerando que o acórdão recorrido está em estrita consonância com as disposições firmadas no Tema 490 do STF, deve ser mantido o desprovimento provimento ao apelo das partes impetrantes, em seus exatos termos. MANTIDO O ACÓRDÃO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.”
(e-doc. 36, p. 1; grifos nossos)

6.	Em seguida, a Vice-Presidência do TJRS realizou o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, admitindo-o com a seguinte fundamentação:

“O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 628.075/RS (Tema 490/STF), em sede de repercussão geral, assentou que “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”, em acórdão assim ementado:
(...)
Ademais, no acórdão do aludido paradigma, procedeu-se à modulação de efeitos da decisão, nos seguintes termos:
(...)
No caso, ainda que remetidos os autos ao Órgão Julgador para manifestação quanto à modulação de efeitos do aludido tema, não houve análise quanto ao referido ponto, razão pela qual é de ser admitido o recurso extraordinário.”
(e-doc. 87, p. 6-8; grifos nossos).

7.	Com a admissibilidade do recurso extraordinário, os autos vieram a minha apreciação.

É o relatório.

Decido.

8.	De início, rememoro que, no RE nº 628.075-RG/RS, leading case do Tema nº 490 do ementário da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal julgou a matéria de fundo objeto do presente recurso: a constitucionalidade do art. 8º, inc. I, da Lei Complementar nº 24, de 1975, ou seja, saber se viola a Constituição da República o estorno proporcional (“glosa”) de crédito fiscal de ICMS realizado por parte do Estado de destino referente a benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem à revelia de autorização unânime do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

9.	Na ocasião, ao concluir pela constitucionalidade da norma, esta Corte firmou a seguinte tese de julgamento:

“Tema 490 - Creditamento de ICMS incidente em operação oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente, benefício fiscal. Tese:
O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.

TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral).”
(RE nº 628.075-RG/RS, Tema RG nº 490, Rel. Min. Edson Fachin, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/08/2020, p. 1º/10/2020; grifos nossos)

10.	Acrescento, ainda, que, em nome da segurança jurídica, este Tribunal modulou os efeitos da decisão, reconhecendo a validade das relações tributárias constituídas pelo lançamento antes daquele julgamento. Em outras palavras, foram mantidas as glosas de crédito de ICMS relativas aos atos de constituição do crédito tributário iniciados antes do julgamento do RE nº 628.075-RS/RS. Por outro lado, no caso de inércia das autoridades fiscais, o estorno dos créditos de ICMS somente será possível após a decisão do leading case. Veja-se excerto da decisão: 

“Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, apreciando o Tema 490 da repercussão geral, negar provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da Lei Complementar 24/1975, uma vez considerado que o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade; conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão, nos termos do voto do Redator para o acórdão.”

11.	Sobre a modulação de efeitos, transcrevo as palavras do Redator do Acórdão, eminente Minsitro Gilmar Mendes, ao rejeitar os embargos de declaração opostos contra a decisão do Pleno:

“Por fim, no tocante à modulação dos efeitos da decisão, sustenta a necessidade de definir expressamente acerca das operações anteriores ao julgado que já foram objeto de autuação. No que concerne a essa questão, reitero o consignado no acórdão ora embargado que delimitou o marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, ou seja, a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. Assim, não se verifica a alegada obscuridade.”
(RE nº 628.075-RG-ED/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 30/08/2021, p. 27/09/2021; grifos nossos).

“Conforme consignado na decisão embargada, na hipótese dos autos, houve delimitação do marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, levando-se em consideração a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamento tributário por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. 
Além disso, a parte repisa a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, nas situações em que se reconheceu a inconstitucionalidade de determinado benefício, esta Corte modulou os efeitos dessas decisões, com efeitos ex nunc, para que os benefícios irregulares fossem considerados inválidos apenas e tão somente a partir da publicação das respectivas atas de julgamento. Não obstante, reitero que, na espécie, inexistiu declaração de inconstitucionalidade, mas, sim, a confirmação de constitucionalidade da legislação estadual que permite o estorno proporcional do crédito de ICMS."
(RE nº 628.075-RG-ED-segundos-ED/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 11/11/2021, p. 19/11/2021; grifos nossos).

12.	Nessa perspectiva, o entendimento representado pelo Tema nº 490 do ementário da Repercussão Geral vem sendo seguido por este Tribunal, conforme os seguintes acórdãos da Primeira Turma, todos, destaco, posteriores ao julgamento do RE nº 628.075-RG/RS:

“Ementa Agravo interno. Reclamação constitucional. Alegação de equívoco na aplicação de precedente de repercussão geral pelo Tribunal de origem. ICMS. Concessão unilateral de crédito presumido. Aplicação da tese jurídica firmada no RE 635.688 (Tema 299). Decisão que segue a mesma orientação do precedente cuja autoridade a reclamante pretende garantir (RE 628.075 – Tema 490). Impossibilidade de creditamento de forma integral de ICMS nos casos em que o imposto não foi efetivamente suportado pelo contribuinte. Ausência de teratologia. Agravo a que se nega provimento. 
1. Não há falar em equívoco ou teratologia na aplicação da repercussão geral pela Corte reclamada, pois a decisão exarada no julgamento do RE 628.075/RS (Tema 490) - cuja autoridade a reclamante pretende garantir - corrobora o entendimento firmado no julgamento do RE 635.688/RS (Tema 299), invocado pela Corte de origem para negar seguimento ao recurso extraordinário da reclamante, no sentido da impossibilidade do creditamento de forma integral de ICMS nos casos em que o imposto não foi efetivamente suportado pelo contribuinte. 
2. Agravo interno conhecido e não provido.”
(Rcl nº 45.212-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/06/2022, p. 29/06/2022; grifos nossos).

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE CONTÉM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO SENTIDO DA INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA NA APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO DO TEMA 299 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL, VISTO TER SIDO ESTE ENTENDIMENTO CORROBORADO NO JULGAMENTO DO RE 628.075 - TEMA-RG 490. MERO INCONFORMISMO NÃO SE ADMITE NESTA VIA RECURSAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.
(...)
In casu, inexiste qualquer vício a viabilizar o manejo do presente recurso, haja vista conter ter o acórdão embargado fundamentação idônea no sentido de que a invocação, pelo Tribunal de origem, do Tema-RG 229 ao invés do Tema-RG 490 não configurou teratologia, haja vista que a decisão exarada no julgamento do RE 628.075/RS (Tema 490) apenas corroboraria o entendimento firmado no exame do RE 635.688/RS (Tema 299), “no sentido da impossibilidade do creditamento de forma integral de ICMS nos casos em que o imposto não foi efetivamente suportado pelo contribuinte”. 
(Rcl nº 45.212-AgR-ED/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 22/11/2022, p. 25/11/2022; grifos nossos).

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTORNO PROPORCIONAL DE CRÉDITOS DO ICMS. TEMA 490 DA REPERCUSSÃO GERAL. EFEITOS EX NUNC DO ACÓRDÃO PARADIGMA, COM INTUITO DE PRESERVAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO QUE JÁ HAVIA SIDO REALIZADO PELO ESTADO DE DESTINO. 
1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 
2. O Tribunal de origem anulou a autuação lavrada contra a empresa autora pelo Estado de São Paulo, que glosara o aproveitamento de créditos de ICMS concedidos pelo Estado do Paraná, ao entendimento de ser ”vedado à FESP obstar fruição do benefício e autuar contribuinte por agir em consonância com a legislação de outro Estado, cabendo-lhe arguir a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pela via adequada.” 
3. No juízo de retratação negativo proferido em face do Tema 490 da repercussão geral, embora o TJSP tenha reconhecido que essa compreensão está em desacordo com a tese fixada no precedente paradigma, asseverou que, no caso dos autos, é de rigor a preservação da relação tributária constituída a partir do benefício fiscal concedido pelo Estado do Paraná, uma vez que, no leading case, foram conferidos efeitos ex nunc à decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a fim de resguardar o contribuinte que usufruiu do favor fiscal concedido pela legislação do Estado de origem - no caso, o Estado do Paraná. 
4. Entretanto, o real intuito do STF com a modulação dos efeitos dada no Tema 490 foi preservar o lançamento tributário que já havia sido realizado pelo Estado de destino, e não aquele decorrente do benefício fiscal concedido pelo Estado de origem. 
5. Os efeitos prospectivos da decisão resguardaram não só o ente federativo de destino, que já havia efetuado o lançamento tributário com a glosa do benefício fiscal conferido pelo Estado de origem, como também preservou os contribuintes, ao vedar que as unidades federativas que ainda não haviam adotado qualquer medida em relação ao estorno proporcional dos créditos assim o procedessem de forma retroativa aos últimos cinco anos. 
6. Na presente hipótese, o lançamento tributário já havia sido feito pelo Estado de destino - São Paulo -, tanto é que a empresa ora recorrida ajuizou ação anulatória contra a autuação do Fisco paulista, referente ao ICMS pela entrada de mercadorias advindas do Estado do Paraná, e que foram objeto de subvenção econômica na forma de 10% de crédito presumido sobre o valor de saídas, consoante constou no relatório da sentença (Vol. 3, fl. 93). Assim, nos termos da modulação de efeitos conferida ao Tema 490, o lançamento tributário contestado é hígido, razão pela qual deve ser mantido. 7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, a que se nega provimento.”
(RE nº 1.355.948-ED/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 21/03/2022, p. 25/03/2022; grifos nossos). 

13.	Com o mesmo entendimento sobre a controvérsia, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.378.445/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30/05/2022, p. 31/05/2022; RE nº 1.409.716/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 16/11/2022, p. 18/11/2022, RE nº 1.407.016/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 31/10/2022, p. 04/11/2022; RE nº 1.406.940/SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 18/10/2022, p. 19/10/2022; RE nº 1.404.197/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10/10/2022, p. 11/10/2022, e RE nº 1.367.263/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 23/03/2022, p. 24/03/2022.

14.	In casu, conforme assentado no acórdão proferido em juízo de retratação, o TJRS entendeu que “inexiste qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na recusa do Estado do Rio Grande do Sul em não estornar a totalidade do crédito ICMS, em razão de benefício fiscal concedido por outro ente federativo, diante da ausência de convênio firmado entre eles.” (e-doc. 36, p. 1). 

15.	Nesse contexto, tenho convicção de que a decisão recorrida não diverge do entendimento do Supremo Tribunal Federal manifestada no âmbito da sistemática da repercussão geral, ao julgar o RE nº 635.688-RG/RS, Tema RG nº 490.

16.	Por todo o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF, nego seguimento ao recurso extraordinário. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).

Publique-se.

Brasília, 9 de abril de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator