Tribunal: STF
Processo: ARE 1458520
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-19
Data de publicação: 2023-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário com agravo cujo objeto é acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 20, p. 2):



    “APELAÇÃO CÍVEL -ICMS -Transferência de Querosene de aviação (QAV) de estabelecimento localizado no Estado de São Paulo para estabelecimento localizado no Estado de Goiás - Operação que destina a outro Estado combustível derivado do petróleo - Artigo 155, §2°, X, 'b', da Constituição Federal — Não incide o ICMS na hipótese — Repetição de indébito bem á determinada — Notas fiscais e comprovantes de pagamento juntados aos autos — Lei n° 11.960/09 que é inaplicável ao caso, por se tratar de restituição de natureza tributária. — Recurso da autora provido - Recurso da Fazenda Estadual e reexame necessário desprovidos. ”



    No recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 97, 100, §12, 102, I, a, e III, 155, II, e 155, § 20, X, h, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 25, p. 4-13):



    “A r. Decisão recorrida merece reforma, eis que não prospera a alegação da suposta imunidade e viola frontalmente o art. 155, § 2º, X, b, da CF.



    A própria recorrida define o produto como um "selo de separação" utilizado para condução do óleo diesel e gasolina através de dutos, e reprocessado posteriormente (fls. 121).



    Portanto, trata-se de refugo de produção e não petróleo ou combustível derivado de petróleo, e portanto fora das condições do artigo 155, § 2º, X, b, da CF .”



    (...)



    Por fim, mas não mesmo importante, impende dizer que a r. Decisão afronta art. 166, do CTN.



    (...)



    Em nenhum momento a recorrida provou que assumiu o encargo, sem transferência a outrem , ou, tendo realizado tal transferência , ser por este autorizado a receber a restituição.



    (...)



    O artigo 155, inciso II, da CF/88, dispõe que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias.



    Ressalte-se que a transferência de mercadorias que a Recorrida realiza enquadra-se no arquétipo do preceito constitucional em comento.



    (...)



    Por seu turno, o fato de se tratarem, as operações em tela, de meras transferências, não significa que não possam ser tidas como fato gerador do imposto. Com a devida vênia dos que entendem o contrário, a circunstância de a mercadoria remetida ou recebida representar ou não transferência de domínio é irrelevante para a configuração do fato gerador do imposto. Este tributo onera as operações relativas à circulação de mercadorias. E por circulação não há qualquer dispositivo quer na CF, quer na legislação complementar que considere deva ser a mesma reduzida à transferência de titularidade.



    (...)



    Eventualmente, caso mantida a condenação, cumpre observar que a respeitável decisão recorrida equivocou-se ao adotar a taxa SELIC e afastar a aplicação da Lei n° 11.960/09 para fins de juros e correção, bem como do art, 100, §12, da CF.”



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário em relação aos arts. 97, 100, § 12, 102, I, a, e III, e 155, II,da Constituição, com base no art. 1.040, I, do CPC, em razão ao que decidido nos Temas 810 e 1099 da repercussão geral e, em relação as demais alegações, não admitiu com fundamento nas Súmulas 279 e 280 do STF (eDOC 43).



    É o relatório. Decido.



    De início, observo o prejuízo em relação a argumentação envolvendo os Temas 810 e 1099 da repercussão geral, por ocasião da realização do juízo de admissibilidade no Tribunal de origem. Nesse sentido, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver se dado exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015).



    Passo ao exame da parte não prejudicada do recurso.



    Nesse ponto, a irresignação não merece prosperar.



    É que, uma vez preclusa a não incidência do ICMS no caso dos autos, com fundamento no Tema 1099 da repercussão geral, torna-se desnecessária a análise dos demais fundamentos relativos a exigência desse tributo no feito em questão.



    Além disso, no que se refere ao art. 166 do CTN, inviável a interposição do recurso extraordinário fundado em contrariedade a dispositivo infraconstitucional.



    Com efeito, essa discussão referente à legitimidade da parte para efeitos de repetição de indébito revela-se adstrita ao âmbito infraconstitucional, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário.



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor . 2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido. 3. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte à restituição dos valores de ICMS, com base no art. 166 do CTN. 4. A análise de tal questão está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (RE 1.394.003-AgR, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 8.11.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. LOCAÇÃO DE bens MÓVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. OFENSA REFLEXA. TEMA 752. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – iss sobre operações de locação de bens móveis (Súmula Vinculante 31 do STF e Tema 212 RE 626.706) II A parte agravante sucumbiu apenas no pedido de repetição de indébito, em face da interpretação que o Tribunal de origem fez do art. 166 do CTN, e do exame das provas produzidas nos autos. III O STF já afirmou, por se tratar de matéria infraconstitucional, a ausência de repercussão geral da controvérsia sobre a legitimidade para ajuizar, nos termos do art. 166 do CTN, ação de repetição de indébito. (Tema 752 RE 753.681 RG). Incidência do óbice previsto na Súmula 279 do STF. IV Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 974.325-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17.11.2016) “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ISS. 4. locação de bens móveis. Não incidência. Repetição de indébito. Ausência de comprovação quanto ao repasse do ônus financeiro. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 743.694-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 24.11.2016). Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos dos arts. 932, IV, a, do CPC.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos dos arts. 932, IV, a, do CPC.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se. 



    Brasília, 19 de outubro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente