Tribunal: STF
Processo: RE 1455203
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-02
Data de publicação: 2023-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 230, p. 13-14): 



    “APELAÇÕES CÍVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. EXCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AOS MATERIAIS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL E SUBEMPREITADAS. PRECEDENTES DA CORTE. LEGITIMIDADE ATIVA EVIDENCIADA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. ESTRUTURAS PRÉ-MOLDADAS DE CONCRETO FABRICADAS PELA EMPREITEIRA E UTILIZADAS NA OBRA POR ELA MESMA EDIFICADA. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.



    Embora presumível que o encargo financeiro do ISS recolhido pelo incorporador/construtor é repassado ao adquirente de imóvel edificado, exclusivamente a natureza jurídica do tributo, e não a repercussão econômica, deve ser considerada. À luz dessa premissa, detém o incorporador/construtor legitimidade para postular a restituição do imposto recolhido indevidamente' (AC n. 2013.010453-5, de Itapema, rel. Des. Newton Trisotto, j. 14-5-2013)" (Apelação Cível n. 2013.010657-7, de Itapema, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. em 18/03/2014) (TJSC, Des. Carlos Adilson Silva).



    Prevalece no STJ entendimento no sentido de que, na construção civil, sob o regime de empreitada global, na utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para serem montadas em edificação especifica, sem comercializá-las individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICMS (STJ, Min. ELIANA CALMON).



    A fabricação dos pré-moldados pela empreiteira para a utilização em obra por ela mesmo edificada é considerada prestação de serviço, na qual são utilizados materiais (atividade meio) para adimplir a obrigação assumida, que é a construção civil (atividade fim), e, portanto, não incide o ICMS, mas sim o ISS. Inteligência da Súmula n.° 167 do Superior Tribunal de Justiça e do item 7.2 da Lei Complementar n.° 116/2003 (TJRS, Des. Sergio Luiz Grassi Beck).” 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 146, III, a, da Constituição Federal, para, ao final, requerer (eDOC 233, p. 15):



    “(...) o seu provimento integral para, reformando o v. acórdão recorrido, reconhecer a dedução dos materiais “estruturas pré-moldadas” fornecido na prestação de serviço de empreitada de construção civil da base de cálculo do ISSQN (...).”



    É o relatório. Decido.



    Não assiste razão à parte recorrente.



    É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 247 da repercussão geral, cujo o paradigma é o RE 603.497, fixou o entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil, ratificando a jurisprudência firmada por esta Corte, conforme o teor da ementa:



    “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 603.497-RG, de relatoria da Min. Ellen Gracie, Pleno, DJe 7.5.2010)



    Ocorre que, para dissentir das razões consignadas pelo Tribunal a quo, quanto a caracterização da fabricação dos pré-moldados pela empreiteira para a utilização em obra por ela mesmo edificada como prestação de serviço, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    É, portanto, incabível a interposição do extraordinário para discutir o tema. Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Suprema Corte:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. LEGALIDADE DA COBRANÇA EM RAZÃO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.396.191-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 13.4.2023)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. LOCAÇÃO DE BENS. ATIVIDADES MISTAS. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, quando a locação de bens estiver atrelada a demais atividades que constituam serviço, é admitida a incidência do ISS. 2. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado das Súmulas 279/STF e 280/STF. Precedente. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.” (ARE 1.424.071-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 05.05.2023)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DO CONTRIBUINTE. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.390.586-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 13.12.2022)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo. 



    Publique-se. 



    Brasília, 2 de outubro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente