Tribunal: STF
Processo: ARE 1126701
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-15
Data de publicação: 2023-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:



    APELAÇÃO-CRIME. ARTIGO 273, §1º-B, I, CP. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. CONDENAÇÃO EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. APELO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 273, §1º-B, INCISO I, CP. AFASTAMENTO. 



    O supramencionado dispositivo de lei goza de plena vigência, descabendo a esse órgão fracionário declarar sua inconstitucionalidade, haja vista se tratar de competência do Supremo Tribunal Federal. Eventual desproporção entre a pena cominada em abstrato e o caso concreto não implica a inconstitucionalidade da norma, devendo ser objeto de ponderação quando da aplicação da pena em caso de condenação. Ademais, as esferas penal e administrativa são independentes entre si, pelo que não há óbices a punição do agente em ambas. 



    PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. AFASTAMENTO. 



    A inicial acusatória preenche os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, uma vez que apresentou de maneira suficiente, a proporcionar à ampla defesa, a exposição dos fatos delituosos com todas as suas circunstâncias obrigatórias, não havendo que se falar em inépcia. 



    PRELIMINAR DE ILICITUDE DA PROVA POR DERIVAÇÃO. AÇÃO PENAL INICIADA POR INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 



    Não há vedações à colheita de prova por parte do parquet, malgrado haja proibição de este órgão conduzir o inquérito policial propriamente dito. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 



    PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INDEFERIMENTO. 



    Materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas pelo lastro probatório. 



    DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA DO DELITO. DESCABIMENTO. 



    A prova é clara no sentido de evidenciar o dolo na conduta perpetrada pelo ora apelante. 



    REDIMENSIONAMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. 



    Em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e valendo-se de analogia in bonam partem, puniu-se o delito previsto no artigo 273 do Código Penal com a reprimenda prevista na Lei de Drogas, haja vista que ambos tutelam a saúde pública. Precedentes deste Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelo parcialmente provido, por maioria.



    2. Em juízo de retratação, o Tribunal de Justiça estadual manteve a decisão recorrida em acórdão assim ementado:



    JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 273, § 1°-B, I, DO CP. CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO. RECONHECIMENTO PELO STF. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO. DISTINÇÃO DO CASO CONCRETO. VENDA DE PRODUTO SEM AUTORIZAÇÃO DA ANVISA. DECISÃO MANTIDA. 



    De acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 979.962/RS, quanto ao delito previsto no art. 273, § 1°, do CP, é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do tipo à hipótese de importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Caso concreto que, em princípio, difere da tese firmada pela Corte Superior. Pena aplicada que, por analogia, seguiu o preceito secundário do crime de tráfico de drogas, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça. Hipótese de retração não verificada. DECISÃO MANTIDA.



    3. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega ofensa ao art. 5º, XXXIX, da CF. Requer o provimento do recurso para que incida na pena do recorrente “o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do artigo 273, caput, na redação anterior à Lei 9.677/98, solução esta que em nada afeta a orientação assentada por este e. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 979.962/RS”.



    4. Decido.



    5. O recurso é inadmissível. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 979.962-RG (Tema 1.003), de minha relatoria, decidiu que “[é] inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária”. Veja-se a ementa do referido julgado:



    Direito constitucional e penal. Recurso extraordinário. Importação de medicamentos sem registro sanitário (CP, art. 273, 273, § 1º-B, I, do Código Penal). Inconstitucionalidade da pena abstratamente prevista .



    1. O art. 273, § 1º-B, do CP, incluído após o escândalo das pílulas de farinha, prevê pena de dez a quinze anos de reclusão para quem importar medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente.



    2. Como decorrência da vedação de penas cruéis e dos princípios da dignidade humana, da igualdade, da individualização da pena e da proporcionalidade, a severidade da sanção deve ser proporcional à gravidade do delito.



    3. O estabelecimento dos marcos penais adequados a cada delito é tarefa que envolve complexas análises técnicas e político-criminais que, como regra, competem ao Poder Legislativo. Porém, em casos de gritante desproporcionalidade, e somente nestes casos, justifica-se a intervenção do Poder Judiciário, para garantir uma sistematicidade mínima do direito penal, de modo que não existam (i) penas exageradamente graves para infrações menos relevantes, quando comparadas com outras claramente mais reprováveis, ou (ii) a previsão da aplicação da mesma pena para infrações com graus de lesividade evidentemente diversos.



    4. A desproporcionalidade da pena prevista para o delito do art. 273, § 1º-B, do CP, salta aos olhos. A norma pune o comércio de medicamentos sem registro administrativo do mesmo modo que a falsificação desses remédios (CP, art. 273, caput ), e mais severamente do que o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33), o estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), a extorsão mediante sequestro (CP, art. 159) e a tortura seguida de morte (Lei nº 9.455/1997, art. 1º, § 3º).



    5. Mesmo a punição do delito previsto no art. 273, § 1º-B, do CP com as penas cominadas para o tráfico de drogas, conforme propugnado por alguns Tribunais e juízes, mostra-se inadequada, porque a equiparação mantém, embora em menor intensidade, a desproporcionalidade.



    6. Para a punição da conduta do art. 273, § 1º-B, do CP, sequer seria necessária, a meu ver, a aplicação analógica de qualquer norma, já que, com o reconhecimento da sua inconstitucionalidade, haveria incidência imediata do tipo penal do contrabando às situações por ele abrangidas.



    7. A maioria do Plenário, contudo, entendeu que, como decorrência automática da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, deve incidir o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do art. 273, caput , na redação original do Código Penal, que previa pena de 1 a 3 anos de reclusão.



    8. Recurso do Ministério Público Federal desprovido. Recurso de Paulo Roberto Pereira parcialmente provido.



    6. No caso que ora se analisa, contudo, existem particularidades que afastam esse entendimento. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo Tribunal estadual:



    [...]



    Quanto à possibilidade de retratação, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 979.962/RS, a respeito do delito previsto no art. 273, § 1°-B, do CP, firmou a seguinte tese de repercussão geral: “É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, com a redação dada pela Lei 9.677/1998 - reclusão de 10 a 15 anos - à hipótese prevista no seu parágrafo 1º-B, inciso I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do artigo 273, na redação originária - reclusão de um a três anos e multa”. 



    No entanto, consultando os autos, verifico que o entendimento do STF não se aplica ao caso em comento. 



    Inicialmente, analisando o entendimento do RE 979.962/RS, verifica-se que o caso se referia à importação do medicamento Alprostadil 500mg/ml, de nome comercial Prostin VR, que não possuía registro na ANVISA. Referido medicamento, conforme se extrai do voto do Min, Ricardo Lewandowski, “não era proibido. Na verdade, esta empresa, da qual o recorrente era sócio, só não obteve o registro na Anvisa porque não atualizou a autorização de funcionamento. Como não tinha renovado a referida autorização, não teve permissão para vender produto que normalmente seria autorizado pela Anvisa, e pelo que aparentam os autos, trata-se de um produto absolutamente legal, tanto que foi adquirido por uma universidade e três hospitais.”. 



    No presente caso, é discutida a venda do produto Espaçador Intervertebral Peek, utilizado em cirurgias na coluna vertebral e sem registro na ANVISA. Referido produto, conforme extraído da sentença de primeiro grau, “estava fora das especificações técnicas, com problemas de confecção e de matérias-primas, o que gerava perigo concreto aos seus recipientes”. Além disso, o relatório da ANVISA no processo administrativo instaurado para apurar a venda do espaçador, referenciado tanto na sentença quanto no acórdão recorrido, concluiu que “o risco a que a população está exposta é de natureza GRAVÍSSIMA” (fl. 77 dos autos). 



    Ademais, entre outros relatos referentes ao produto em debate, analisados na sentença e no acórdão recorrido, cumpre destacar o depoimento prestado por Egon Feldens Ferrari, conforme extraído das fls. 850/852, que destacou que o espaçador não estava em conformidade e que a matéria-prima utilizada era inadequada e barata. 



    Assim, a situação dos autos, em linha de princípio, se mostra mais gravosa do que aquela exposta no âmbito do RE 979.962/RS, visto que não se trata da importação de um medicamento sem registro na ANVISA, mas, sim, da venda de espaçador, cuja utilização se dá pelo implante do produto na coluna vertebral do paciente e que não teve o registro autorizado pelo referido órgão regulamentar, a sustentar que se trata de conduta de maior potencial lesivo. 



    Na hipótese dos autos, portanto, não verifico divergência entre o acórdão recorrido e o entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado no RE 979.962/RS. A partir disso, afastada a hipótese de retratação, vai mantida a decisão recorrida. 



    [...].



    7. Nesse contexto, para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, seria necessária uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Nesse mesmo sentido, vejam-se as seguintes passagens do parecer do Ministério Público Federal:



    [...]



    Esse Supremo Tribunal Federal decidiu, nos autos do RE 979.962/RS, que o crime tipificado no art. 273 do Código Penal, de perigo abstrato, é incompatível com a pena abstratamente a ele cominada – de 10 a 15 anos de reclusão –, especialmente se comparado com o tráfico de drogas - Lei n 11.343/2006, art. 33 -, o estupro de vulnerável - CP, art. 217- A -, a extorsão mediante sequestro - CP, art. 159 - e a tortura seguida de morte - Lei n 9.455/1997, art. 1º, § 3º. 



    Concluiu-se pela inadequação da aplicação das penas cominadas para o tráfico de drogas para o delito do art. 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal - importação de medicamento sem registro no órgão sanitário e de procedência ignorada -, considerando que a equiparação mantém, embora em menor intensidade, a desproporcionalidade. (...).



    [...]



    Registre-se que, no julgamento do referido RE 979962, houve uma polarização do debate sobre a extensão da declaração de inconstitucionalidade, figurando em um lado a falsificação, a corrupção, a adulteração ou alteração dos produtos, e no outro lado a importação de produto sem registro. Em outras palavras, a declaração de inconstitucionalidade não alcançou a falsificação, a corrupção, a adulteração ou a alteração dos produtos, restando limitada à importação de produto sem registro. 



    No caso dos autos, o Tribunal a quo, analisando as provas dos autos, concluiu pela nocividade do produto importado – “o espaçador não estava em conformidade e que a matéria-prima utilizada era inadequada e barata”, e, portanto, pela maior gravidade da conduta, distinta daquela analisada no paradigma, em que a importação do medicamento sem registro se deu por questões administrativas. 



    Dessa forma, o eventual acolhimento das razões recursais implica a necessária análise de matéria fático probatória, tendo em vista a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo, tanto em relação à proporcionalidade da pena aplicada quanto à não adequação da situação dos autos àquela tratada pelo paradigma – “Assim, a situação dos autos, em linha de princípio, se mostra mais gravosa do que aquela exposta no âmbito do RE 979.962/RS, visto que não se trata da importação de um medicamento sem registro na ANVISA, mas, sim, da venda de espaçador, cuja utilização se dá pelo implante do produto na coluna vertebral do paciente e que não teve o registro autorizado pelo referido órgão regulamentar, a sustentar que se trata de conduta de maior potencial lesivo” -, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279 do STF à hipótese.



    [...].



    8. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se. 



          Brasília, 15 de março de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator