Tribunal: STF
Processo: ARE 1455156
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-27
Data de publicação: 2023-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME LICITATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE ABOLITIO CRIMINIS. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 89 DA LEI 8.666/1993 E 359-D DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. DISSENSO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 284/STF. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO RECONHECIDOS PELA CORTE ESTADUAL. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. LEI 14.133/2021. ABOLITIO CRIMINIS. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. DOSIMETRIA. ART. 359-D DO CP. PENA FIXADA NO TRIPLO DO MÍNIMO LEGAL. ELEMENTOS DO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA REDUZIR A PENA E RECONHECER A PRESCRIÇÃO. 



    1. A alegada prescrição da pretensão punitiva da condenação imposta à paciente pelo crime tipificado no art. 359-D do Código Penal em nenhum momento foi analisada pelo Tribunal de origem. Assim sendo, não é possível o exame do tema pelo Superior Tribunal de Justiça, haja vista a manifesta ausência de prequestionamento da tese jurídica. Incide, na hipótese, o verbete n. 282/STF. 



    2. Relevante consignar, de todo modo, que a prescrição se afere com parâmetro na pena privativa de liberdade fixada e não com base nas penas substitutivas aplicadas. De fato, segundo a jurisprudência desta Corte, a verificação separada da prescrição das penas somente ocorre no caso de concurso de crimes - art. 119 do Código Penal, e não na hipótese de uma única condenação com a substituição por penas restritivas de direito. 



    3. Esta Corte, após inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo. 



    4. No caso concreto, a Corte de origem registrou, a partir da análise que fez do conteúdo dos autos, a existência de elementos indicativos do dolo específico do agente e do prejuízo provocado pela prática do crime da Lei Geral de Licitações, sendo inviável desconstituir referidas conclusões sem aprofundado reexame de fatos e provas. 



    5. Descabida, portanto, a pretensão recursal deduzida pela defesa, pois a revisão do provimento jurisdicional recorrido demandaria, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. 



    6. Não obstante a interposição do recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial, não realizou o cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, limitando-se a transcrever trecho do acórdão recorrido e a ementa do acórdão tido como paradigma. 



    7. Como é cediço na jurisprudência desta Corte Superior, não se pode conhecer de recurso especial fundado na alínea "c" do permissivo constitucional quando a parte recorrente não realiza o necessário cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, a fim de evidenciar a similitude fática e a adoção de teses divergentes, sendo insuficiente a mera transcrição de ementa. Requisitos previstos no art. 255, §1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e do art. 1.029, § 1º, do CPC. Divergência jurisprudencial não demonstrada. 



    8. Não há se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado ‘Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos’. Precedentes. 



    9. No entanto, com relação à pena aplicada pelo crime do art. 359-D do Código Penal, verifica-se que a situação dos autos revela ilegalidade que pode ser sanada por meio da concessão de habeas corpus de ofício. Com efeito, a recorrente foi condenada pelo crime de "ordenar despesa não autorizada por lei", tendo sua pena sido fixada no triplo do mínimo legal, com fundamento em elementos inerentes ao próprio tipo penal. 



    10. Assim, à míngua de elementos concretos que autorizem a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, fica redimencionada a pena pelo crime do art. 359-D do Código Penal para 1 ano de reclusão. Diante do novo patamar fixado, constata-se o implemento do prazo prescricional entre o recebimento da denúncia, em 6/6/2012, e a sentença condenatória, em 29/8/2016. 



    11. Agravo regimental improvido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena e reconhecer a prescrição com relação ao crime do art. 359-D do Código Penal, com extensão aos corréus Fernando Jorge de Azevedo e Iracy de Almeida Gallo Ritzmann.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 5º, XL, da Constituição Federal. 



    A defesa argumenta no sentido de que ”o dispositivo criminalizante do art. 337-E do CP deixou de prever a conduta específica atribuída à Recorrente”.



      O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário, em decisão assim ementada: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL. ABOLITIO CRIMINIS. CRIMES PREVISTOS NA LEI N. 8.666/1993. REVOGAÇÃO PELA LEI N. 14.133/2021. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. RETROATIVIDADE DA NORMA PENAL MAIS BENÉFICA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. VERBETE 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO NÃO ADMITIDO.”



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Com efeito, a matéria relativa à irretroatividade da lei penal (artigo 5º, XL, da Constituição Federal), quando sub judice a controvérsia, implica a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis 8.666/1993 e 14.133/2021), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Nesse sentido: ARE 1.380.128-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 29/8/2022, e ARE 738.398-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 28/6/2013. 



    Ainda que superada esse óbice, melhor sorte não assistiria à agravante, tendo em vista que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, firmada no sentido da inexistência de abolitio criminis do tipo criminal previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 com a publicação e vigência da Lei 14.133/2021. Nesse sentido, cito: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELO DELITO PREVISTO NO ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/1993. INEXISTÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA COM O ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL. 



    1. Inexistência de abolitio criminis da figura típica prevista no art. 89 da Lei 8.666/1993, pois a evolução legislativa produzida pelo Congresso Nacional em defesa da higidez das contratações públicas efetuou o fenômeno jurídico conhecido como ‘continuidade normativo-típica’, estabelecendo na nova lei as elementares dos tipos penais utilizados pelo Ministério Público no momento do oferecimento da denúncia; mantendo, dessa forma, as condutas descritas no campo da ilicitude penal. 



    2. TIPICIDADE E CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. Inexistente alteração substancial na descrição da conduta anteriormente narrada pelo novo tipo penal, que mantém a estrita correlação com as elementares anteriormente previstas pela lei revogada entre os crimes previstos no antigo art. 89 da Lei 8.666/1993 e no atual art. 337-E do Código Penal. 



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 225.554-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/07/2023) 



    Consectariamente, forçoso é concluir que, à luz do entendimento jurisprudencial desta Suprema Corte, o recurso extraordinário a que se refere o presente agravo revela-se inadmissível.



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de setembro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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