Tribunal: STF
Processo: HC 223883
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-10
Data de publicação: 2023-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. LEI Nº 13.257, DE 2016. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR RECOLHIMENTO DOMICILIAR: NÃO CABIMENTO, NO CASO. INCOMPATIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA QUANDO FIXADO REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO: APENAS EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NO CASO, NÃO VERIFICADAS. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 778.992/SC.  



    2. Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 555 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006. (tráfico de drogas).



    3. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, que indeferiu a ordem. Contra essa decisão, formalizou-se o habeas corpus no STJ.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta que a paciente é mãe de dois adolescentes de 12 anos e de duas crianças, uma em idade de amamentação, com 10 meses de idade, ambas dependentes de seus cuidados. Alega a desproporcionalidade e a desnecessidade da prisão cautelar. Aponta a viabilidade da substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Destaca não ter sido a paciente condenada com a causa de aumento da participação de menor, constante do inc. VI do art. 33 da Lei de Drogas. Articula com a primariedade e a ausência de violência ou grave ameaça na prática da infração. 



    5. Requer, em âmbito liminar e no mérito, a substituição por domiciliar.



    6. Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina revelou que, em 26/04/2023, o Colegiado negou provimento ao recurso de apelação formalizado pela defesa. 



    É o relatório. 



    Decido.



    7. No tocante ao pretendido recolhimento domiciliar, observem que a Lei nº 13.257, de 2016 (Marco Legal da Primeira Infância), assentou a possibilidade de substituição da prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças, por prisão domiciliar, desde que o crime não tenha sido cometido “com violência ou grave ameaça a pessoa” e “contra seu filho ou dependente” (art. 318-A do Código de Processo Penal). Portanto, o fato de ser a paciente mãe de criança menor de 12 anos não autoriza, por si só, a colocação automática em domiciliar. A medida deve estar em consonância com as peculiaridades do caso concreto. 



    8. Na espécie, ao apreciar pedido de prisão domiciliar, o Tribunal de Justiça entendeu não demonstrada a efetiva dependência material dos filhos da paciente. Vejamos trecho pertinente da ementa do acórdão:



    “EMENTA: HABEAS CORPUS. PREVENTIVA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. POSTULAÇÃO DE PRISÃO DOMICILIAR, SOB O FUNDAMENTO DA DEPENDÊNCIA DOS FILHOS DA PACIENTE, SOBRETUDO DE UMA, LACTANTE, AOS SEUS CUIDADOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA DEPENDÊNCIA. FATO, ALIÁS, QUE PRESSUPUNHA A CONSUMAÇÃO EM OUTRO MUNICÍPIO DO ESTADO, EMBORA A CRIANÇA DEPENDENTE DE AMAMENTAÇÃO NÃO ESTIVESSE CONSIGO. PACIENTE, ADEMAIS, QUE PRATICOU O FATO EM COMPANHIA DE UM FILHO, MENOR. ORDEM DENEGADA. (...)” (e-doc. 16, p. 1; grifos nossos).



     9. Nesta esteira, o Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado coator, frisou não haver comprovação da imprescindibilidade da genitora em relação ao bebê, que estaria sob os cuidados do pai. Ressaltou o fato de supostamente haver envolvido seu filho de apenas 12 anos para carregar mochila com os entorpecentes. Destacamos passagem no voto condutor a respeito:



    “No caso, verifica-se que a Agravante envolveu um de seus filhos na prática do ilícito. Nesses termos, destacou o Juízo de primeiro grau que "a conduzida fez, em tese, seu filho de apenas 12 anos carregar a mochila com os entorpecentes, conduta essa que expôs o adolescente a risco" (fl. 15).



    Ademais, quanto à criança com dez meses de idade, não está comprovado que a filha, de fato, estava sob os cuidados da mãe antes da prisão cautelar. Nesse sentido, o Tribunal de origem aponta que a Acusada se deslocou por distância considerável em transporte coletivo, não se evidenciando que nesse interregno ou após o recolhimento cautelar, a criança esteja desamparada. Ao contrário, está expresso no acórdão que a infante está sob os cuidados do pai, não se verificando nenhum risco que poderia ser mitigado com a concessão da prisão domiciliar à Agravante (fl. 22).” (e-doc. 23, p. 6; grifos nossos).



    10. Não há ilegalidade a ser reparada. Para além de não demonstrar ser imprescindível aos cuidados das crianças, a paciente é acusada de ter cometido crime com envolvimento do próprio filho. A visão adotada está em consonância com a jurisprudência desta Corte, uma vez que os contornos do caso desautorizam a concessão do benefício. Nesse sentido, confira-se: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PACIENTE FORAGIDA. RISCO À INSTRUÇÃO CRIMINAL E À APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REITERAÇÃO DELITIVA. PRISÃO PREVENTIVA: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 318 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FILHO MENOR DE SEIS ANOS. PRISÃO DOMICILIAR: IMPOSSIBILIDADE PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.”



    (HC nº 186.681-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 18/08/2020; p. 26/08/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA DOMICILIAR. MÃE DE MENOR DE 12 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA. INVIABILIDADE. 1. A alteração na legislação processual penal, com inclusão, pela Lei 13.769, de 19/12/2018, dos arts. 318-A e 318-B, não implica reconhecer que a prisão domiciliar terá incidência irrestrita ou automática para toda gestante, mãe ou responsável por criança ou pessoa com deficiência. Deve o julgador, como em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame da conveniência da medida à luz das particularidades do caso concreto. 2. Paciente presa preventivamente pela prática do crime de tráfico de drogas. Além da apreensão de entorpecente e de petrecho relacionado ao seu comércio (balança de precisão), ficou consignado que a paciente (a) “fora presa em flagrante no local em que reside com os filhos”; e (b) “apontou sua irmã como sendo a responsável pelos cuidados dos filhos”. 3. Consideradas as circunstâncias da causa, revela-se idônea a fundamentação jurídica para indeferir o pedido de substituição da custódia preventiva por domiciliar. 4. Agravo Regimental a que nega provimento.”



    (HC nº 201.360-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Impetração contra decisão que indeferiu medida liminar no Superior Tribunal de Justiça. Inadmissibilidade. Súmula 691. 4. Aplicação do art. 318 do CPP (prisão domiciliar mãe de menores de 12 anos). Necessidade de comprovação de requisitos além dos critérios objetivos da norma. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” 



    (HC nº 144.537-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 1º/09/2017, p. 13/09/2017; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE PRISÃO PREVENTIVA EM CUSTÓDIA DOMICILIAR COM FUNDAMENTO NO ART. 318 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA REAL IMPRESCINDIBILIDADE DA GENITORA PARA COM OS CUIDADOS DO FILHO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – Esta Segunda Turma possui orientação no sentido de que a possibilidade de colocação de preso (mulher ou homem) em custódia domiciliar, nos termos do art. 318 do Código de Processo Penal, pressupõe prova idônea dos requisitos nele afirmados, a serem avaliados pelo juízo de origem. Na hipótese do inciso III do referido dispositivo legal, tal conversão não se perfaz como hipótese automática de causa e consequência, mas está condicionada, também, a elementos subjetivos relativos a imprescindibilidade da genitora para com os cuidados dos filhos. Precedentes. II – No caso sob exame, a criança está sob os cuidados da avó materna, circunstância que afasta a incidência da regra processual em questão, pelo menos nesta análise que se é possível fazer na via estreita do habeas corpus. III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 145.576-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 20/02/2018, p. 02/03/2018; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. MÃE DE MENOR DE DOZE ANOS DE IDADE. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: IMPOSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. CRIME PRATICADO NO ESPAÇO DOMÉSTICO. INTERESSE DO MENOR NÃO RESGUARDADO PELA PRESENÇA DA PACIENTE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA NÃO CONHECER DO HABEAS CORPUS.”



    (HC nº 165.662-AgR/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 20/10/2020, p. 06/11/2020; grifos nossos).



    11. Ademais, conforme se observa, as instâncias antecedentes assentaram inexistir comprovação nos autos de que a presença da apenada é indispensável aos cuidados de seus filhos. Eventual superação desse entendimento demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894- AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352- AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. E, ainda:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. PLEITO DE CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no HC 143.641/SP, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda relacionadas naquele feito. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, sendo certa a inaplicabilidade do referido entendimento aos casos de cumprimento de pena definitiva. 2. In casu, i) a paciente cumpre pena definitiva de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06; e ii) o Superior Tribunal de Justiça destacou, conforme concluiu o Tribunal de origem, que “não foi constatada situação excepcional que permita flexibilizar a regra disposta no art. 117 da Lei de Execuções Penais – notadamente porque não foi demonstrada situação de desamparo da criança”. 3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016. 5. A reiteração dos argumentos trazidos pela parte agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; e RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 179.914-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 27/04/2020, p. 14/05/2020; grifos nossos).



    12. Quanto à manutenção da custódia preventiva, ambas as Turmas desta Corte têm assentado a incompatibilidade da imposição ou da manutenção de prisão preventiva no caso de réu condenado a pena a ser cumprida em regime diverso do fechado, o que implicaria, de forma cautelar, punição mais severa que a decorrente do título condenatório. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: HC nº 130.773/SC (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/10/2015, p. 23/11/2015); HC nº 183.677/SC (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 18/08/2020, p. 04/09/2020); HC nº 118.257/PI (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 06/03/2014); e HC nº 185.181-AgR/MG (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29/06/2020, p. 06/07/2020).



    13. As medidas cautelares de natureza pessoal, gênero de que são espécies a prisão provisória e as medidas alternativas a esta, devem ser aplicadas observando-se, consoante o disposto no art. 282, inc. I, do Código de Processo Penal, a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.



    14. Uma vez demonstrados a materialidade do crime, os indícios de autoria (fumus comissi delicti) e a indispensabilidade da medida (periculum libertatis), o julgador, sob o prisma da proporcionalidade, deve avaliar, a partir do caso concreto, a adequação da medida (art. 282, inc. II, do CPP), observando-se a excepcionalidade (ultima ratio) da cautelar mais gravosa, a prisão (art. 282, § 6º, do CPP). Vigora o binômio necessidade-adequação, sendo esta última a definidora da medida a ser implementada. 



    15. Assim reza o dispositivo em destaque, acerca dos elementos a serem observados:



    “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:



    I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 



    II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 



(...)



    § 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.”



    16. Acerca do tema, cumpre citar elucidativa lição doutrinária: 



    “Sendo assim, tanto a prisão preventiva (strictu sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais introduzidas pela Lei nº 12.403/11 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem pública e da paz pública e, eventualmente, a imposição de pena ao condenado ou a absolvição do inocente), ou, ainda, a própria comunidade social, ameaçada pela perspectiva de novas infrações penais. O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão final da cautela, mas a dose de sacrifício pessoal decorrente de cada uma delas”. 



    (CRUZ, Rogerio Schietti. In: Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, Ed. JusPodivm, 3ª Ed., p. 177 e 179; grifos acrescidos). 



    17. A instrumentalidade, a acessoriedade e a provisoriedade são características da tutela cautelar processual penal, das quais advém outro atributo: a proporcionalidade. Assim leciona Gustavo Henrique Badaró:



    “Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade. Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O acessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.”



    (BADARÓ, Gustavo H. R. I. Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 1.136; grifos acrescidos).



    18. No caso em exame, o Juízo de origem não concedeu à paciente o direito de recorrer em liberdade, mesmo tendo fixado o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, sob a premissa de ainda existirem os fundamentos que ensejaram a conversão do flagrante em preventiva. Vejamos trecho pertinente:



    “Conforme determina o artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal, o juiz, ao proferir sentença condenatória, decidirá fundamentadamente sobre a necessidade ou não, de imposição de prisão preventiva ao acusado ou outra medida cautelar. 



    Não houve alteração do quadro fático que ensejou a prisão da ré ANA MARIA DE ANDRADE. Ao revés, os indícios de autoria que outrora fundamentaram a cautelar mostraram-se incontestes em cognição exauriente. 



    Os requisitos do artigo 313, I, do CPP encontram-se preenchidos, uma vez que a pena aplicada supera o patamar de 4 anos. 



    Somado a isso, a prisão se faz necessária para a garantia da ordem pública face a elevada gravidade em concreto da conduta, estampada na dinâmica delitiva que envolveu o caso em apreço. 



    Com efeito, trata-se de tráfico com transporte intermunicipal de substância altamente nociva (cocaína), em considerável quantidade (meio kg) e aliada à tentativa de se esquivar da operação policial entregando a mochila com entorpecente para o filho de 12 anos de idade. Há, inclusive, demonstração que a acusada se dedicava à atividade criminosa. 



    (...)



    MANTENHO a prisão preventiva da ré Ana Maria de Andrade. EXPEÇA-SE a guia de execução provisória e PROCEDA-SE à imediata colocação em ala prisional compatível com o regime ora estabelecido (semiaberto), se por outro motivo não estiver presa.” (e-doc. 12, p. 14-15; grifos nossos).



    19. Ocorre que a superveniência de sentença condenatória, sendo a paciente condenada a cumprir pena em regime diverso do fechado, evidencia alteração do quadro fático referente à imprescindibilidade da preventiva, sendo exigível a avaliação da excepcionalidade para os novos fundamentos a serem lançados para sua manutenção. 



    20. Portanto, ainda que seja possível considerar configurada situação de cautelaridade, ante a gravidade da conduta e o risco de reiteração delitiva, a prisão preventiva — frise-se, excepcional — mostra-se desproporcional, tendo em vista o regime de cumprimento da pena, para o qual deixou-se de considerar o recrudescimento, na modalidade fechada, por quaisquer das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, nos termos do art. 33, § 3º, do mesmo Diploma, e do art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006. 



    21. É sabido que o Supremo Tribunal Federal, em casos excepcionais, tem entendido ser possível impor a prisão preventiva, ou mantê-la, ainda que estabelecido o regime semiaberto, quando a medida extrema se revelar indispensável em razão, por exemplo, da demonstração concreta da insuficiência ou ineficácia das cautelares diversas. Nesse sentido, já reconheci hipótese excepcional de manutenção da custódia, quando o paciente havia descumprido medidas cautelares impostas previamente, por duas vezes (HC nº 211.399/SP, j. 22/10/2022, p. 24/10/2022). Cito, ainda, os seguintes precedentes sobre casos excepcionais de manutenção da preventiva, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero: 



    “Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.” 



    (HC nº 217.217-AgR/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 08/09/2022; grifos nossos).



    "Penal e processual penal. Habeas corpus. Incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Precedentes. Somente em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade, admite-se a manutenção da prisão preventiva, como em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero. Descabimento neste caso concreto. Ordem concedida.”



    (HC nº 205.179-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão, Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).



    22. Tal ressalva foi registrada, também, no voto-vogal do eminente Ministro Gilmar Mendes no HC nº 203.302-AgR/MG, nos seguintes termos:



    “Portanto, em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência, que determina a provisoriedade das medidas cautelares, e à realidade fática, que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, penso que devemos fixar a regra de que a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto na sentença condenatória. 



    Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.”



    (HC nº 203.302-AgR/MG, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    23. Dessa forma, compreende-se que os precedentes desta Suprema Corte sinalizam que, além dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do CPP, que se relacionam com a presença da cautelaridade, exige-se, adicionalmente, para segregação provisória, diante da fixação de regime inicial diverso do fechado, condição excepcional, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade.



    24. Todavia, entendo ausente tal excepcionalidade no caso sob exame. O Juízo de origem, ao negar o direito de recorrer em liberdade, deixou de apontar dados concretos a respeito da indispensabilidade da manutenção da preventiva, ou, ainda, sobre a inviabilidade de imposição de medida cautelar diversa. Pelo contrário, ante a primariedade, fixou o regime intermediário para o início do cumprimento da pena, muito embora tenha valorado negativamente duas circunstâncias judiciais para incremento da pena-base, não as adotou como parâmetro para agravamento do regime (e-doc. 12).



    25. Quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do mesmo Diploma. No caso de tráfico de drogas, deve-se atentar, ainda, para a preponderância da reincidência e das circunstâncias judiciais previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



    26. Acrescente-se que este Tribunal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto.” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Na mesma linha: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021. 



     



    27. Assim, além da quantidade da pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais previstas nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, na fixação do regime inicial de cumprimento, cabe ao julgador observar também as especificidades da conduta delituosa, o que se coaduna com o enunciado nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”



    28. A idoneidade dos fundamentos para escolha do regime fechado encontra-se amparada por ampla e esclarecedora jurisprudência desta Suprema Corte. Exemplificamos:



    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. (...) 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. (...).”



    (HC nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 27/06/2012, p. 17/12/2013; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 186.463-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (HC nº 202.013-AgR/BA Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 21/06/2021, p. 23/06/2021).



    “HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ROUBO QUALIFICADO PELO RESULTADO MORTE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inexistência de ilegalidade. 2. Habeas corpus indeferido.



    (HC nº 176.421/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 04/02/2020, p. 30/03/2020).



    29. Desta forma, o regime prisional mais severo pode ser adotado a partir da apreciação de “elementos concretos e individualizados”, “condições subjetivas desfavoráveis”, “natureza e a quantidade” do entorpecente, diante da necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo. Em raciocínio inverso, ou seja, ao deixar de escolher o regime inicial fechado e, portanto, não o reputando adequado diante das especificidades e dos contornos delitivos, como a gravidade concreta da conduta ou periculosidade do agente, bem como reconhecendo a neutralidade das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena, com exceção da natureza e quantidade de droga e das circunstâncias do crime pela intermuncipalidade, frisa-se, não utilizadas para agravar o regime, não ficam demonstradas coerência e proporcionalidade na manutenção da prisão preventiva.



    30. Ora, os contornos do delito, aptos a respaldar regime de cumprimento de pena mais gravoso, quando não são considerados na aplicação da pena, escopo principal do processo-crime, mas, apenas, no âmbito cautelar (de natureza acessória, instrumental e provisória), denota incoerência e inversão dos propósitos das tutelas satisfativa e cautelar.



    31. Dessa forma, embora tenha sido demonstrada a necessidade de se resguardar a ordem pública ante a quantidade de entorpecentes apreendidos sob posse da paciente no momento do flagrante (cerca de 536 gramas de cocaína acondicionado em mochila), nota-se serem mais adequadas, bem assim suficientes, as medidas cautelares alternativas à prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, permitindo-se que a paciente, submetida a restrições menos gravosas, aguarde o julgamento da apelação interposta pela defesa. 



    32. Por fim, consigna-se que eventual tentativa de  compatibilizar a prisão preventiva ao regime de cumprimento da pena imposta na condenação, al