Tribunal: STF
Processo: ARE 1285180
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TÍTULO EXECUTIVO. COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. DESCABIMENTO DO RECURSO PELA AL. C DO INC. III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. c do inc. III do art. 102 da Constituição da República.



    2. A Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da Segunda Região decidiu: 



    “TRIBUTÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. TÍTULO. INSTRUÇÃO NORMATIVA. PEDIDO. ICMS EFETIVAMENTE RECOLHIDO. COISA JULGADA. VIOLAÇÃO. ICMS DESTACADO NA NOTA. 



    1. Os critérios de apuração dos valores a serem efetivamente excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS foram expressamente determinados no título executivo transitado em julgado, de modo que eventual discordância deveria ter sido objeto da via recursal cabível, revelando que a exequente, ora recorrente, pretende introduzir diferenciação que não foi prevista na decisão, tratando-se, pois, de impugnação ao próprio mérito. 



    2. No dispositivo da sentença que transitou em julgado constou expressamente o direito de a parte autora efetuar a compensação/repetição dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, com débitos próprios vencidos e vincendos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação que rege tal instituto, especialmente o art. 74 da Lei n. 9.430/96 e as Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal, respeitada, ainda, a regra do art. 170-A do CTN.



    3. Cabe destacar que a ora recorrente, em sua petição na ação declaratória que originou o presente feito, não procedeu a qualquer observação em seu pedido em relação aos critérios de apuração dos valores, tendo requerido o seguinte: ‘d.2) O RECONHECIMENTO DO DIREITO DO REQUERENTE de efetuar a compensação e/ou restituição – independentemente de autorização ou processo administrativo – dos valores indevidamente recolhidos, valores mensais e vincendos a título de ICMS incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos últimos 05 (cinco) anos (e eventualmente no curso da demanda), com débitos próprios, vencidos ou vincendos, com qualquer tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal; ou, subsidiariamente, com as contribuições incidentes sobre faturamento ou receita’ (Grifos nossos). 



    4. Diante da determinação contida na sentença, a UNIÃO FEDERAL apresentou os cálculos de acordo com a COSIT n. 13/2018, excluindo os valores de ICMS indevidamente recolhidos, ou seja, nos exatos termos do pedido julgado procedente, como visto acima, tendo sido acolhido pelo Juízo a quo na decisão recorrida, razão pela qual o cálculo do indébito de forma diversa consubstanciaria violação à coisa julgada, na medida em que não há qualquer determinação de utilização do ICMS destacado nas notas fiscais no título em comento. 



    5. Considerando a publicação do acórdão pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 574.706/PR, a Receita Federal do Brasil, órgão responsável pela administração dos tributos de competência da União Federal, concluiu, a partir dos votos proferidos e do entendimento consignado na ementa daquele julgamento, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é somente aquele efetivamente recolhido e não o destacado na nota fiscal, consoante a aludida Solução de Consulta n. 13/2018. 



    6. Agravo de instrumento conhecido e desprovido” (e-doc. 66).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 636 deste Supremo Tribunal e pela ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 86).



    4. A agravante argumenta que “não é necessário analisar o conjunto fático-probatório para proferir decisão. Veja-se, o que se requer em Recurso Extraordinário é meramente que seja declarado qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se o efetivamente recolhido ou o destacado na nota fiscal, pugnando pela declaração de que o ICMS destacado na nota seja o excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS” (fl. 2, e-doc. 97). 



    No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. I do art. 195 e o inc. IV do art. 150 da Constituição da República, e pede seja provido o presente recurso para “se reconhecer a exclusão do ICMS destacado na nota da base de cálculo do PIS e da COFINS” (fl. 6, e-doc. 74).



    5. Em juízo de retratação, foi proferida decisão cuja ementa tem o seguinte teor:



    “ART. 1.040, II, DO CPC/15. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. TÍTULO. INSTRUÇÃO NORMATIVA. COISA JULGADA. VIOLAÇÃO. ICMS DESTACADO NA NOTA. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 



    1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE n. 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 



    2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE n. 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, ‘para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito’. 



    3. Em relação aos critérios de apuração, o Supremo Tribunal Federal também se pronunciou expressamente nos aludidos embargos de declaração, assentando que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei n. 12.973/2014. 



    4. O acórdão recorrido não está em desacordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no citado RE n. 574.706/PR, inclusive no que se refere aos embargos de declaração, na medida em que a ação foi proposta antes de 15/03/2017, não sendo o julgado atingido pelos efeitos prospectivos da modulação. 



    5. No tocante aos critérios de apuração, tal questão não foi ventilada pela parte autora no momento oportuno, apenas na execução do título judicial, que transitou em julgado com determinação de que a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos deveria ser realizada ‘nos termos da legislação que rege tal instituto, especialmente o art. 74 da Lei n. 9.430/96 e as Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal’, tendo a União Federal impugnado a execução, apresentando os cálculos de acordo com a COSIT n. 13/2018, sendo certo que o cálculo do indébito de forma diversa consubstanciaria violação à coisa julgada, na medida em que não há qualquer determinação de utilização do ICMS destacado nas notas fiscais no título em comento. 



    5. Juízo de retratação não exercido” (e-doc. 149). 



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste à agravante.



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    7. Em 13.5.2021, o Plenário deste Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).



    No julgamento desses embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou deformado pela legislação infraconstitucional”.



    8. Na espécie vertente, embora o Tribunal de origem tenha reconhecido que, “em relação aos critérios de apuração, o Supremo Tribunal Federal também se pronunciou expressamente nos aludidos embargos de declaração, assentando que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei n. 12.973/2014”, deixou de realizar o juízo de retratação ao fundamento de que:



    “A ação foi proposta antes de 15/03/2017, não sendo o julgado atingido pelos efeitos prospectivos da modulação. 



    No tocante aos critérios de apuração, verifica-se que tal questão não foi ventilada pela parte autora no momento oportuno, apenas na execução do título judicial, que transitou em julgado com determinação de que a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos deveria ser realizada ‘nos termos da legislação que rege tal instituto, especialmente o art. 74 da Lei n. 9.430/96 e as Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal’, tendo a União Federal impugnado a execução, apresentando os cálculos de acordo com a COSIT n. 13/2018, sendo certo que o cálculo do indébito de forma diversa consubstanciaria violação à coisa julgada, na medida em que não há qualquer determinação de utilização do ICMS destacado nas notas fiscais no título em comento” (fl. 2, e-doc. 147).



    9. A despeito da questão ter sido tratada por este Supremo Tribunal Federal, consta do acórdão recorrido que, na espécie, a controvérsia foi dirimida com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável e nos elementos de prova juntados aos autos.



    Para rever a conclusão adotada pelo Tribunal de origem e, eventualmente, analisar a pretensão recursal, seria necessário o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



   “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIA ELEITA. INADEQUAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 660, DJe de 1º/8/2013). 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279/STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.374.821-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 27.5.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. ICMS. Possibilidade de compensação tributária. 3. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame de legislação local e do conjunto fático-probatório. Incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem” (ARE n. 1.211.248-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IPI. BASE DE CÁLCULO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O recurso extraordinário contém alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, pois a análise da exclusão do valor referente ao ICMS, da base de cálculo do IPI, demandaria a interpretação de legislação infraconstitucional, análise inviável nesta sede recursal. II – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 915.828-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.8.2017).



    10. Inviável o recurso extraordinário pela al. c do inc. III do art. 102 da Constituição da República, pois o Tribunal de origem não julgou válidos lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição da República. Incide, na espécie, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. Confira-se, por exemplo, o seguinte julgado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRÊMIO DE PRODUTIVIDADE. 1. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL (SÚMULA 280). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 2. O TRIBUNAL A QUO NÃO JULGOU VÁLIDA LEI OU ATO DE GOVERNO LOCAL CONTESTADO EM FACE DA CONSTITUIÇÃO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO PELA AL. C DO ART. 102, INC. III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (AI n. 763.681-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 13.11.2009).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    10. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora