Tribunal: STF
Processo: RHC 227878
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-26
Data de publicação: 2023-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Adilson Marciano, Jonatan da Silva Martins e Adelio Rodrigues Santos interpuseram recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, confirmado em sede de embargos de declaração, está assim ementado:



    PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. NULIDADES DAS CONFISSÕES. PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL. AUSÊNCIA DE CIENTIFICAÇÃO AO DIREITO AO SILÊNCIO. MAJORANTES. NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. “A Defensoria Pública não detém a exclusividade do exercício de defesa daqueles que não têm meios financeiros para contratar advogado, assim como não existe direito subjetivo do acusado de ser defendido pela Defensoria Pública" (RMS 49.902/PR, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 26/5/2017). 



    2. Possíveis irregularidades na etapa indiciária não contaminam a fase judicial do do processo. 



    3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. 



    4. "A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade" (AgRg no AREsp n. 2.098.635/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 10/8/2022). 



    5. O Júri é soberano e considerou a existência da qualificadora e essa conclusão não pode ser alterada na via eleita, pois, só seria possível se entendêssemos que a conclusão dos jurados fosse manifestamente contraria a prova dos autos, o que demandaria exame aprofundado de provas, providência vedada na via eleita. 



    6. O acórdão vergastado enfrentou a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução, não padecendo de vícios, portanto, não prospera a alegada contrariedade ao que dispõe o art. 619 do CPP. 



    7. Agravo regimental desprovido.



    (HC 687.044 AgRg, ministro Joel Ilan Paciornik)



    Em suas razões, os recorrentes sustentam, em síntese, que: a) houve violação ao princípio do defensor natural; b) “os interrogatórios extrajudiciais foram gravados sem que os pacientes soubessem e sem a advertência de seu direito ao silêncio”; c) não é possível que a condenação remota gere maus antecedentes; d) o acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina foi omisso em questões relevantes; e) não há motivação idônea para a valoração negativa das consequências do delito e; f) deve ser afastada a qualificadora do motivo torpe em relação ao Paciente Adilson”.



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do presente recurso, em pronunciamento assim ementado:



    Processo penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Pleito de reconhecimento de nulidade e, subsidiariamente, de modificação da dosimetria da pena. Crime de homicídio. 



    1. Não demonstrado prejuízo decorrente de alegada nulidade processual, fica impossibilitado seu reconhecimento.



    2. A Defensoria Pública não possui exclusividade na promoção da defesa dos hipossuficientes. 



    3. Não se aplica o prazo quinquenal de prescrição da reincidência (CP, art. 64, I) no reconhecimento dos maus antecedentes. 



    4. A análise das teses defensivas implicaria o revolvimento fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso ordinário em habeas corpus. 



    5. Pelo desprovimento.



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão aos recorrentes.



    Registro, preliminarmente, como bem anotou o Ministério Público Federal, que “na espécie verifica-se que a instrução do writ foi deficiente, já que não foi juntada aos autos o inteiro teor do acórdão do Tribunal local que julgou o recurso de apelação dos recorrentes, o que impede de se verificar os argumentos pelos quais foram mantidas as supostas ilegalidades apontadas pela defesa” e, consequentemente, a existência do constrangimento ilegal por ela apontado.



    Ressalte-se, que em casos fronteiriços, esta Suprema Corte tem reiteradamente decidido no sentido de que “constitui ônus do impetrante instruir adequadamente o ‘writ’ com os documentos necessários ao exame da pretensão posta em juízo”(HC 95.434, ministro Ricardo Lewandowski).



    Esse mesmo entendimento também foi observado nos seguintes julgados: HC 71.254, ministro Sydney Sanches; HC 132.103 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 161.106, ministro Dias Toffoli. 



    Observo, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça, acerca das alegadas nulidades apontadas pelos recorrentes — violação ao princípio do defensor natural, inexistência de advertência de seu direito ao silêncio e omissão do acórdão de origem —, de forma fundamentada assim se manifestou (com meus grifos):



    Reforço com as bem lançadas razões do parecer ministerial, o qual, também, adoto como razões de decidir:



    "Na hipótese em apreço, apesar de não ter sido juntado pela defesa o inteiro teor do acórdão de apelação, o que impede de se verificar os argumentos pelos quais foi mantido o afastamento da nulidade apontada, extrai-se da ementa do referido acórdão que o defensor dativo foi nomeado para a sessão plenária do Tribunal do Júri, sendo garantido o contraditório e a ampla defesa, razão pela qual não se configura nulidade por cerceamento de defesa. 



    Ademais, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de prejuízo, consoante o postulado pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal e na Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual, 'no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu', o que não restou demonstrado na espécie." (fl. 190)



    No que diz respeito a alegação de que o paciente não foi advertido do direito ao silêncio, assim manifestou-se o Tribunal: 



    "Embora o CPP determine que a autoridade policial deve ouvir o indiciado, com observância às disposições do art. 186, do CPP, em especial se cientificado de sua prerrogativa constitucional de permanecer em silêncio ou de deixar de responder as perguntas formuladas, a ausência de cientificação, por si só, não macula a integralidade do caderno indiciário, e muito menos torna a prova ilícita. 



    [...] 



    Pelo que observo dos autos, tanto da presente impetração quanto da ação penal originária, a acusação e toda persecução criminal não foram baseados somente nos depoimentos colhidos na fase policial. Outras provas foram amealhadas e os pacientes foram interrogados perante a autoridade judicial, com total respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.



    Não vislumbro, portanto, como conhecer do writ, pois inexistente qualquer nulidade absoluta a ensejar a impetração como via substitutiva.” 



    Possíveis irregularidades na etapa indiciária não contaminam a fase judicial do do processo. Apesar de o Código de Processo Penal determinar que a autoridade policial cientifique o declarante de sua prerrogativa constitucional de permanecer em silêncio ou de deixar de responder às perguntas formuladas, a ausência dessa informação não macula o caderno indiciário, tampouco torna a prova ilícita, ainda mais quando não comprovado prejuízo.



    [...]



    O acórdão vergastado enfrentou a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução, não padecendo de vícios, portanto, não prospera a alegada contrariedade ao que dispõe o art. 619 do CPP, pois "os aclaratórios não constituem, segundo a iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores, via adequada para a veiculação de mero inconformismo com os fundamentos de decidir" (AgRg no REsp n. 1.883.830/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 18/8/2022).



    Registre-se, que este Supremo Tribunal Federal, seguindo a mesma linha de entendimento, também firmou orientação no sentido de que o reconhecimento de determinada nulidade exige a demonstração de prejuízo concreto e inequívoco, não sendo suficiente a mera presunção, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal (HC 107.769, ministra Cármen Lúcia; HC 180.592 AgR, ministro Luiz Fux; HC 183.250 AgR, ministro Roberto Barroso; RHC 125.242 AgR, ministro Celso de Mello; RHC 138.670 ED, ministro Alexandre de Moraes; RHC 151.402 AgR, ministra Rosa Weber).



    E, como bem destacou o Ministério Público Federal, “a defesa não demonstrou qual prejuízo teria sido suportado pelos recorrentes em decorrência de terem sido defendidos por advogado dativo em vez de um Defensor Público, limitando-se a dizer que houve violação ao princípio do defensor público natural”.



    Já em relação à suposta irregularidade existente no inquérito policial, a defesa também “não demonstrou que os interrogatórios extrajudiciais escritos (realizados sem a advertência do direito ao silêncio) foram utilizados para fundamentarem as condenações, sendo que, conforme exposto acima, para o reconhecimento de nulidade exige demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Assim, não há que se falar em nulidade da ação penal”. 



    Vale frisar, ademais, que para divergir das conclusões adotadas pelo acórdão ora atacado, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória. Há precedentes nessa linha de ambas as Turmas do Supremo (HC 175.924 AgR, ministro Gilmar Mendes; HC 182.710 AgR, ministro Alexandre de Moraes; HC 190.845 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; RHC 143.055 AgR, ministro Edson Fachin; HC 125.131 AgR, ministro Celso de Mello): 



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALTERAÇÃO DA DATA DA AUDIÊNCIA REALIZADA NO JUÍZO DEPRECADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA ADVOGADA CONSTITUÍDA NOS AUTOS. PACIENTE ASSISTIDO POR DEFENSOR AD HOC. NULIDADE RELATIVA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL, AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MANIFESTO PREJUÍZO À DEFESA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 



    [...]



    3. Infere-se que a controvérsia relativa à alegada afronta aos princípios do defensor natural, da ampla defesa e do contraditório, por ter sido nomeado defensor dativo ad hoc, demandaria revolvimento do acervo probatório para verificar o efetivo prejuízo à defesa, providência incompatível com esta via processual. Precedentes. 



    4. Recurso ordinário a que nega provimento.



    (RHC 164.510, Relator p/ Acórdão ministro Alexandre de Moraes - grifei)



    Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tribunal do júri. Nulidade. Prejuízo. Demonstração. necessidade. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que “não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief) (HC 180.657, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Da mesma forma, a “demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta” (RHC 122.467, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 



    2. Eventual acolhimento da tese defensiva acerca do reconhecimento de nulidade, tendo como base a inobservância do direito ao silêncio, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é possível na via restrita do habeas corpus.



    [...] 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (RHC 216.349 AgR, ministro Roberto Barroso - grifei)



    De outro lado, quanto à aplicação do período depurador para o reconhecimento de maus antecedentes, observo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.818-RG/SC, ministro Roberto Barroso, entendeu pela existência de repercussão geral da matéria (Tema 150), em processo que restou assim ementado: 



    EMENTA: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal.



    2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal).



    3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena.



    4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.



    No referido julgamento, o Plenário da Corte fixou a seguinte tese “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.



    Desse modo, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça não divergiu da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte estabeleceu em sede de repercussão geral, de forma a permitir-se a utilização de condenações transitadas em julgado a mais de 5 anos como maus antecedentes.



    Cabe destacar, por fim, no que se refere à individualização da pena, que este Supremo Tribunal Federal consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria possui certo grau de discricionariedade judicial, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso; HC 193.243 AgR, ministra Rosa Weber).



    No caso dos autos, verifico, conforme enfatizado pela Procuradoria-Geral da República, que “as consequências do crime foram graves, gerando abalo psicológico aos pais da vítima”, de modo que entendo presente motivação idônea para a majoração da pena-base.



    Já em relação ao afastamento da qualificadora do motivo torpe em relação ao paciente Adilson, importa ressaltar, mais uma vez, que o inteiro teor do acórdão da apelação não foi juntado aos autos, “o que impossibilita a análise do pleito por desconhecimento acerca dos motivos que levaram o Tribunal de origem a não decotar a qualificadora em questão”. 



    3. Em face do exposto, nego  seguimento  ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 26 de maio de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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