Tribunal: STF
Processo: RE 1446557
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-15
Data de publicação: 2023-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Luis Henrique Nunes da Silva interpõe recurso extraordinário assentado em contrariedade aos arts. 5º, incisos XI, LIV, LV e LVII, e 93, IX, da Constituição Federal.



    Aduz, ainda, desrespeitada a decisão proferida por este STF na ADPF nº 635.



    Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado:



    ““APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA QUE CONDENOU O RÉU PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, EM CONCURSO MATERIAL, DELITOS DESCRITOS NOS ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº. 11.343/06, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL, ÀS PENAS DE 09 (NOVE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E 1399 (MIL, TREZENTOS E NOVENTA E NOVE) DIAS-MULTA, NO VALOR MÍNIMO LEGAL. APELO DEFENSIVO SUSCITANDO, PRELIMINARMENTE, A NULIDADE DO PROCESSO ANTE A ALEGADA VIOLAÇÃO À ADPF 635, VIOLAÇÃO À CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA, AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL QUE ATESTE A NATUREZA DO ARTEFATO APREENDIDO, E VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO DO REQUERENTE. NO MÉRITO, BUSCA A ABSOLVIÇÃO, ANTE A ALEGADA FRAGILIDADE PROBATÓRIA. SUBSIDIARIAMENTE, REQUER A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 PARA O ARTIGO 28, A REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA, A DETRAÇÃO PENAL, A FIXAÇÃO DE UM REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO, E A REVOGAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR. PRELIMINARES QUE MERECEM PRONTA REJEIÇÃO. NO CASO, A AUSÊNCIA DE LACRE NÃO IMPLICA EM QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA, POIS A DEFESA NÃO COMPROVOU, AINDA QUE MINIMAMENTE, QUE O MATERIAL APREENDIDO FOI CORROMPIDO OU ADULTERADO. RESSALTA-SE, AINDA, QUE O LAUDO DE ENTORPECENTES É ELABORADO POR PERITO, SERVIDOR PÚBLICO CUJA ATUAÇÃO GOZA DE PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE, ATRIBUTO QUE CEDERIA SOMENTE FACE À DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE, O QUE NÃO SE VERIFICA. DE OUTRO LADO, O ENCONTRO DAS DROGAS CARACTERIZA O ESTADO DE FLAGRÂNCIA NO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, QUE É DELITO PERMANENTE, DAÍ QUE DESNECESSÁRIO O MANDADO JUDICIAL PARA A APREENSÃO DOS OBJETOS UTILIZADOS PARA A DELINQUÊNCIA, SOB PENA DE INVIABILIZAR-SE A ATIVIDADE POLICIAL. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE EM RAZÃO DO ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS LIMINARMENTE NA ADPF Nº 635, EIS QUE NO PRESENTE CASO NÃO SE TRATAVA DE OPERAÇÃO POLICIAL, MAS DE PATRULHAMENTO DE ROTINA EM LOCALIDADE JÁ CONHECIDA PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO ILEGAL DE DROGAS, NÃO TENDO OCORRIDO, ASSIM, DESCUMPRIMENTO DE NENHUM DOS TERMOS DA DECISÃO SUPERIOR. DA MESMA FORMA, A AUSÊNCIA DO LAUDO PERICIAL DO ARTEFATO EXPLOSIVO APREENDIDO NÃO IMPEDE A CARACTERIZAÇÃO DA RESPECTIVA MAJORANTE, EIS QUE O EMPREGO DESTA RESULTOU CABALMENTE DEMONSTRADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, COMO NO CASO DOS AUTOS. NO MÉRITO, O PLEITO ABSOLUTÓRIO NÃO MERECE PROSPERAR. O ACUSADO ENCONTRAVA-SE EM SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. A AUTORIA E A MATERIALIDADE DELITIVAS FORAM COMPROVADAS PELO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, PELO REGISTRO DE OCORRÊNCIA, PELO AUTO DE APREENSÃO DOS MATERIAIS ENTORPECENTES E DE 01 (UMA) GRANADA, E PELO LAUDO DE EXAME DE ENTORPECENTES, O QUAL ATESTOU TRATAR-SE DE 85 GRAMAS DE MACONHA E 120 GRAMAS DE COCAÍNA, BEM COMO PELA PROVA ORAL PRODUZIDA, EM SEDE POLICIAL E EM JUÍZO. VERSÃO DEFENSIVA QUE NÃO ENCONTRA GUARIDA NA PROVA DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 70 DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROVA SUFICIENTE DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DO RÉU COM O TRÁFICO LOCAL, REVELADA PELA PALAVRA DOS POLICIAIS E PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO, EIS QUE IMPOSSÍVEL ESTAR COMERCIALIZANDO DROGAS, DE FORMA AUTÔNOMA, EM LOCAL DOMINADO POR FACÇÃO CRIMINOSA. DEFESA QUE NÃO PRODUZIU QUALQUER PROVA CAPAZ DE ABALAR A VERSÃO DA ACUSAÇÃO. PROVAS SUFICIENTES QUE SUSTENTAM COM FIRMEZA O DECRETO CONDENATÓRIO E NÃO AUTORIZAM O ACOLHIMENTO DO PLEITO DEFENSIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA LEI Nº. 11.343/2006. CORRETA A NÃO APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº. 11.343/2006, ANTE A CONDENAÇÃO DO APELANTE PELO CRIME ASSOCIATIVO, O QUE É DE TODO INCOMPATÍVEL COM O REDUTOR PRETENDIDO. DE OUTRO MODO, NO CASO EM QUESTÃO, O REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO NA SENTENÇA MOSTRA-SE O MAIS ADEQUADO, TENDO EM VISTA O QUANTUM DE PENA APLICADA AO RÉU, BEM COMO O ESTREITO VÍNCULO COM A FACÇÃO CRIMINOSA “COMANDO VERMELHO”, QUE DOMINARA A LOCALIDADE ONDE OCORRERAM OS FATOS. NO QUE SE REFERE À DETRAÇÃO PENAL, TAL PLEITO HÁ DE SER FORMULADO JUNTO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NO QUE CONCERNE À ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, CARECE ESTE COLEGIADO DE COMPETÊNCIA PARA APRECIAR O PEDIDO, UMA VEZ QUE O ENUNCIADO Nº. 74 DAS SÚMULAS DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA IMPÕE TAL ATRIBUIÇÃO AO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. POR FIM, CORRETA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, POIS, COMO SABIDO, PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR, É INDISPENSÁVEL A DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DA PROVA DA MATERIALIDADE DO CRIME E A PRESENÇA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA, BEM COMO A OCORRÊNCIA DE UM OU MAIS PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NO CASO, JÁ HÁ UMA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, O QUE REAFIRMA, COM MAIS RAZÃO, O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELO JUÍZO DE ORIGEM. DESPROVIMENTO DO RECURSO.”



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    Examinados os autos, decido.



    De início, não vinga a tese de ilegalidade da prova obtida por violação de domicílio, pois, o Pleno desta Corte, ao julgar o RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, cuja repercussão geral havia sido reconhecida (Tema 280), fixou o entendimento de que, quando presente justa causa/fundadas razões, nos casos de flagrante em crimes permanentes há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. O acórdão restou assim ementado: 



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori , que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE nº 603.606/RO-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 10/5/16).



    Saliente-se, ainda, que qualquer conclusão contrária quanto à irregularidade do procedimento policial, demandaria o reexame aprofundado do contexto fático-probatório dos autos, além de outros elementos intimamente ligados ao mérito da própria ação penal, o que é inviável na via eleita, consoante o enunciado da Súmula nº 279/STF. 



    Perfilhando esse entendimento, destacam-se: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 830.221/BA AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/9/14); 



    "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. ACÓRDÃO QUE SE FUNDOU NOS FATOS E NAS PROVAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL CUJA MINUTA NÃO SE INSURGE CONTRA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida ‘a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso’ (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. No caso sub examine, o acórdão recorrido pautou-se nos fatos e nas provas apuradas na instrução processual. Inviável em sede de apelo extremo o reexame da matéria fático-probatória, a teor do enunciado da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. 3. Assim sendo, não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821; RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). 4. In casu, acórdão recorrido assentou: ‘Penal. Processo Penal. Art. 16, caput, da Lei n° 10.826/2003. Violação de domicílio. Meras suspeitas. Não caracterização de flagrante delito. Prova ilícita. Absolvição. 1. Meras suspeitas de que o apelante seria o possível autor de crime cometido no local investigado, não autoriza a entrada dos policiais em sua residência, sob o fundamento de flagrante delito. 2. Sem eficácia probatória a prova colhida, pois obtida ilicitamente, cuja apuração se deu diante de comportamento ilícito dos agentes dos agentes estatais, violando o domicílio do acusado, não servindo de suporte a legitimar sua condenação. 3. Inadmissível também a prova derivada da ilícita, pois evidente o nexo causal entre a invasão de domicilio e a apreensão das armas. 4. Não há, também, que se valorizar a confissão do apelante, eis que esta só ocorreu em decorrência da apreensão ilegal, correndo-se o risco de tornar letra morta a norma constitucional que veda a utilização da prova ilícita. 5. A absolvição é medida que se impõe.’ 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE nº 597.752/DF – AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15/5/13).



    “EMENTA DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O fato de a decisão impugnada ser contrária aos interesses da parte não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. 2. Inviável o Recurso Extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria meramente reflexa, a depender de interpretação da legislação infraconstitucional. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido”(ARE nº 736.933/SP – AgR, Primeira Turma, relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 7/8/13).



    Anote-se, ainda, que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. 



    Registre-se, lado outro, que o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, apontado como violado, não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento.



    Ressalte-se que o referido entendimento foi reafirmado no julgamento do AI nº 791.292/PE-RG-QO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10 - Tema 339.



    Por fim, saliente-se, no tocante às demais questões trazidos no apelo extremo, que qualquer conclusão contrária ao quanto decidido pelo acórdão recorrido, demandaria o reexame aprofundado do contexto fático-probatório dos autos, além de outros elementos intimamente ligados ao mérito da própria ação penal, o que é inviável na via eleita, consoante o enunciado da Súmula nº 279/STF. 



    Perfilhando esse entendimento, destaca-se: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 830.221/BA AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/9/14).



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Publique-se.



    Brasília, 15 de setembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente