Tribunal: STF
Processo: ARE 1455771
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-11
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 2º E AO INC. I DO ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: IMPOSSIBILIDADE APÓS SENTENÇA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS: PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PROVIDO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. CAIXA ECONOMICA FEDERAL. ARTIGO 171, § 3º DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. USO DE DOCUMENTOS FALSOS CONSISTENTE NO ARDIL. BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO CRIME. PREJUIZO CAUSADO. CONSEQUÊNCIAS DESFAVORÁVEIS. VALOR UNITÁRIO DO DIA-MULTA REDUZIDO AO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO MANTIDA. VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIARIA REDUZIDA. MANTIDA A FIXAÇÃO DE VALOR MINIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade delitiva não foi objeto de recurso e resta demonstrada pela Carta de Apresentação e Holerites que, de acordo com a prova dos autos, eram falsos, porquanto a assinatura firmada como sendo do Secretário da Prefeitura de Pilar do Sul, não foi por ele confirmada, bem como porque os recibos de pagamento não correspondiam ao padrão utilizado pela Prefeitura de Pilar do Sul e nem os valores constantes como remuneração eram aqueles efetivamente auferidos pelo acusado. 2. Autoria e dolo comprovados pelo conjunto probatório. Corroborando os fatos descritos na exordial, a prova testemunhal apresenta-se uniforme e objetiva, comprovando a conduta delitiva do réu. O réu era funcionário da Prefeitura a algum tempo, tinha ciência dos trâmites regulares para se obter empréstimos consignados e, portanto, sabia que seu pedido perante a CEF não seria obtido. Assim, utilizou-se de documentação adulterada para tanto, logrando êxito no seu intento. 3. Dosimetria da pena. Pena-base exasperada em 1/6 em razão das consequências negativas do crime geradas pelo prejuízo à CEF. O montante corrigido alcançou o importe de R$ 84.153,62. 4. O uso de quatro documentos falsos é inerente ao crime, caracterizando elementar do tipo penal, pois consiste no ardil exigido pelo tipo penal do art. 171 do CP e aqui não pode ser considerado para exasperar a pena-base para além do seu mínimo legal, sob pena de bis in idem. 
5. Não incidência da atenuante da confissão espontânea. Além da alegação de ausência de dolo, o réu não admitiu a contrafação dos documentos aduzindo que os valores constantes nos holerites correspondiam ao efetivamente auferido por ele, bem como que a Carta de Apresentação fora-lhe entregue pela própria municipalidade. 
6. Incidência da causa de aumento § 3º do art. 171 do CP. Na primeira fase da dosimetria se levou em conta o valor do prejuízo causado. Nesta fase, o aumento de pena se dá em razão do sujeito passivo do crime. 7. Quanto ao valor unitário do dia-multa, reduzido para um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser atualizado até o pagamento, considerando que o rendimento mensal médio declarado pelo réu em seu interrogatório está entre R$ 2.000,00 e R$ 2.500,00, elementos que justificam a fixação no valor mínimo legal. 8. Mantido o regime inicial de cumprimento da pena no aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, e § 3º, do Código Penal Brasileiro. 8. Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos constantes do art. 44 do Código Penal, mantida a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direito, quais sejam: prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena privativa de liberdade substituída, e prestação pecuniária. 9. Não foi devidamente fundamentada a fixação da pena de prestação pecuniária em três salários mínimos. Ademais, não há nos autos informações sobre o patrimônio do réu que seja compatível com o valor da pena. Reduzida a pena alternativa de prestação pecuniária para 1 (um) salário mínimo a ser direcionada conforme indicado pelo Juízo da Execução Penal. 10. Através do 
art. 387, IV do CPP, viabilizou-se que, já na esfera criminal, seja fixado montante mínimo à indenização dos danos eventualmente sofridos pela vítima do crime, permitindo a imediata execução, não se obstando, por outro lado, que o quantum total venha a ser ainda debatido no cível e eventualmente descontado, se for o caso, o valor já arbitrado. O Ministério Público Federal requereu expressamente a fixação de valor mínimo para reparação de danos causados pela infração, considerando os prejuízos do ofendido – que corresponde ao que foi fixado pelo juízo a quo. 11. Recurso da defesa provido em parte. 



    Os embargos de declaração opostos foram acolhidos, nestes termos: 



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ESTELIONATO MAJORADO. ARTIGO 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NATUREZA JURÍDICA MISTA. APLICAÇÃO EM PROCESSOS EM CURSO. CABIMENTO. 
1. Os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, cabíveis nas restritas e taxativas hipóteses previstas no  
rt. 619, do Código de Processo Penal, de modo que a mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão embargada, visando à reversão do julgado, ainda que deduzida sob o pretexto de sanar omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade, não tem o condão de viabilizar o provimento dos declaratórios. 2. A Lei nº 13.964/2019, na parte que instituiu o acordo de não persecução penal configura norma de caráter misto e por sua natureza despenalizadora permite aplicação aos processos em curso até o trânsito em julgado. 3. O Poder Judiciário poderá sindicar diretamente os requisitos mais objetivos do instituto, como, por exemplo, o montante da pena mínima capaz de possibilitar a benesse, a questão da existência ou não de reincidência ou maus antecedentes, caso tais aspectos se tornem polêmicos, declarando em alguns casos, por exemplo, a inexistência do óbice, a fim de suscitar nova avaliação do Parquet sem aquele entrave. 4. Não pode o Poder Judiciário adentrar naquele âmbito de discricionariedade conferido ao Ministério Público, tanto em razão da função deste como titular da ação penal e formulador de políticas criminais como, também, pela natureza de ‘conceitos jurídicos indeterminados’ de alguns dos requisitos legais, notadamente quanto à ‘suficiência do acordo para reprovação e prevenção’ do crime, nos termos do 
art. 28-A, caput. 5. Em que pese o âmbito da discricionariedade na atuação do Ministério Público no oferecimento do ANPP, no presente caso não foram trazidos elementos que motivassem a insuficiência da medida, alegando-se genericamente apenas que a benesse não seria suficiente para a reprovação e prevenção do crime. 6. O art. 28-A, 
§ 14, do CPP enseja a possibilidade de o próprio interessado recorrer da decisão ministerial, no âmbito do próprio Parquet, devolvendo toda a matéria à superior instância do órgão. Contudo, tal artigo tem aplicação na fase pré-processual. No caso da aplicação retroativa do ANPP aos feitos em curso, a hipótese é de eventual manejo do art. 28, na sua redação original que foi mantida em vigor pelo Supremo, tendo em vista que já existe processo e cognição judicial. 7. Remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 8. Embargos declaratórios providos” (fls. 9-10, e-doc. 15).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 2º e o inc. I do art. 129 da Constituição da República (e-doc. 18).



    Argumenta que, “no presente caso, estamos diante de ação penal que se encontra em fase recursal, ou seja, já houve recebimento da denúncia, proferimento de sentença condenatória e, até mesmo, confirmação da condenação em segundo grau, motivo pelo qual este Parquet, na resposta aos embargos de declaração, não concordou com o oferecimento de ANPP. Dessa forma, o acórdão proferido pela 5ª Turma do TRF3 representa não só uma clara afronta ao disposto nos arts. 2º e 129, I, da CR como também destoa, completamente, da posição pacificada da Primeira Turma desse C. STF” (fl. 5, e-doc. 18).



     Alega que “o ANPP não é direito público subjetivo do réu. Ao contrário, constitui poder-dever do titular da ação penal, a quem cabe analisar a possibilidade de sua aplicação, oferecendo ou não o ajuste, desde que devidamente motivado” (fl. 10, e-doc. 18).



    Ressalta que “os requisitos previstos na lei são indispensáveis para o oferecimento do ANPP, mas não suficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o ANPP não se mostra adequado” (fl. 10, e-doc. 18).



    Pontua que “a literalidade do dispositivo e seu contexto de criação apontam para a impossibilidade de retroatividade do ANPP e de fixação de marco diverso do recebimento da denúncia como limite para sua proposição” (fl. 13, 
e-doc. 18).



    Assevera que “a imposição pelo Judiciário para que se ofereça ANPP no curso da ação penal é o mesmo que introduzir no ordenamento jurídico um instituto jurídico descriminalizador que foi rejeitado pelo Poder Legislativo. Em outros termos, o Judiciário está invadindo a função típica do Legislativo, o que representa clara afronta ao princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR)” (fl. 16, e-doc. 18).



    Pede o provimento do recurso extraordinário com agravo (fl. 16, 
e-doc. 18).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 282 e ausência de ofensa constitucional direta (fl. 6, 
e-doc. 24). 



    4. No recurso extraordinário com agravo, o agravante sustenta que “o requisito do prequestionamento, para efeito do Recurso Extraordinário, foi preenchido, tendo em vista que a matéria foi expressamente ventilada no acórdão recorrido” (fl. 6, e-doc. 26).



    Reitera “não haver pretensão de reanálise do conjunto probatório, uma vez que a irresignação recursal cinge-se à afronta literal ao Princípio da Separação dos Poderes (art. 2º da CR), pois o Poder Judiciário está fazendo as vezes do Poder Legislativo, ao impor o oferecimento de ANPP no curso da ação, na medida que estaríamos diante do acordo de não continuidade da ação penal já rejeitado pelo Poder Legislativo, bem como à violação ao disposto no art. 129, I da CF que estabelece ser função institucional e privativa do Ministério Público promover a ação penal pública, na forma da lei” (fls. 6-7, e-doc. 26).



    Pede o provimento do recurso extraordinário com agravo (fl. 7, 
e-doc. 26). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



     



    5. Cumpre afastar os óbices da decisão agravada quanto à ausência de prequestionamento e à incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, pois a controvérsia é constitucional, não havendo necessidade de reexame das provas constantes dos autos, e a matéria foi objeto de oportuna impugnação.



    Na espécie vertente, o Tribunal de origem, ao acolher os embargos de declaração opostos na Apelação Criminal n. 0006884-33.2017.4.03.6110/SP, assentou a possibilidade do oferecimento do acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, sob os seguintes fundamentos:



    “O embargante aponta omissão no acórdão no que se refere à aplicação do artigo 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 13.964/2019, sobre a propositura, pelo Ministério Público Federal, de acordo de não persecução penal. 



    De fato, cumpre esclarecer que o acordo de não persecução penal não foi objeto do recurso de apelação da defesa, visto que, no momento, ainda não havia sido editada a Lei nº 13.964/2019. Nesse sentido, a verdadeira pretensão defensiva é ver apreciada e acolhida questão jurídica inovadora nestes autos, qual seja a superveniência da Lei nº 13.964, de 24/12/2019 que introduziu a figura do acordo de não persecução penal no artigo 28-A, do Código de Processo Penal (...)



    Embora a questão não tenha sido ainda pacificada pelas Cortes Superiores em caráter definitivo, entendo que a celebração do acordo é possível até o trânsito em julgado da ação penal, tendo em vista que o instituto ostenta natureza mista, material e processual, em razão de acarretar a extinção da punibilidade do réu, quando cumpridas as cláusulas do acordo. 



    Contudo, como já referido, não poderá o Poder Judiciário adentrar naquele âmbito de discricionariedade conferido ao Ministério Público, tanto em razão da função deste como titular da ação penal e formulador de políticas criminais como, também, pela natureza de ‘conceitos jurídicos indeterminados’ de alguns dos requisitos legais, notadamente quanto à ‘suficiência do acordo para reprovação e prevenção’ do crime, nos termos do art. 28-A, caput (...)



    No presente caso, o Ministério Público Federal de segunda instância, ao oferecer contrarrazões aos embargos declaratórios da defesa, deixou de propor o acordo de não persecução penal-ANPP, sob o argumento de que não cabimento do beneficio na fase atual do feito, na qual já houve julgamento de recurso de apelação, bem como pelo fato de a medida ser insuficiente para reprovação e prevenção do crime. 



    No entanto, em que pese o âmbito da discricionariedade na atuação do Ministério Público no oferecimento do ANPP, não foram trazidos elementos que motivassem a insuficiência da medida (...)



    No caso da aplicação retroativa do ANPP aos feitos em curso, a hipótese é de eventual manejo do art. 28, na sua redação original que foi mantida em vigor pelo Supremo, tendo em vista que já existe processo e cognição judicial.



    Aplicado esse dispositivo à questão do ANPP, analogicamente e por extensão do raciocínio da Súmula 696, o juiz ou tribunal poderá se valer do art. 28 e remeter os autos à Procuradoria-Geral, quando discordar das razões de que se houver valido o membro do Parquet para rejeitar a oferta do acordo. 



    No presente caso, não havendo elementos nos autos que indiquem eventual reiteração delitiva, se mostra cabível a aplicação do art. 28 do CPP. 



    Ante o exposto, acolho os embargos declaratórios opostos pela Defensoria Pública da União para determinar a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, para que decida sobre o não oferecimento do acordo de não persecução penal” (fls. 3-7, e-doc. 15).



    6. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    Na espécie vertente, embora tenha sido adotado como fundamento pelo Tribunal de origem a incidência da Súmula n. 696, para o acolhimento dos embargos da defesa e a submissão da questão do acordo de não persecução penal ao exame da Procuradoria-Geral da República, anoto que a denúncia foi recebida em 24.11.2017, antes da adoção do instituto do acordo de não persecução penal. 



    7. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena – fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são os seguintes julgados da Primeira Turma: 



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei 
nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa 
pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” 
(HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.410.898-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.3.2023).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 15 DA LEI Nº 10.826/2003. (…) EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 339 E 660. (...) ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI 
Nº 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 
5. Pleito de análise de eventual viabilidade de acordo de não persecução penal. A orientação deste STF é no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes. 
6. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 7. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.397.410-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    8. A matéria, entretanto, ainda não está decidida, de maneira definitiva, neste Supremo Tribunal. Pende de julgamento o tema pelo Plenário, que deverá ocorrer na apreciação do Habeas Corpus n. 185.913, afetado, àquele órgão, pelo Ministro Gilmar Mendes, ainda sem data para julgamento.



    Há argumentos favoráveis à ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma, a data da prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (“Questões polêmicas do acordo de não persecução penal.” Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 6.5.2023). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado pode ser útil à acusação, sendo também possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. Além disso, a medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que também se compatibiliza com o sentido e a finalidade do direito penal, para amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal manifesta-se, portanto, para o Ministério Público e o acusado até a prolação da sentença, como decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus 
n. 74.463, quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A do Código de Processo Penal, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos próprios do instituto.



    Não se pode, entretanto, descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede que se adote marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) o fato de que o réu, após a condenação, não pode mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada, na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995, por este Supremo Tribunal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei – interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretaç