Tribunal: STF
Processo: ARE 1457421
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, ementado nos seguintes termos:  



    “RECURSO INOMINADO DO ENTE PÚBLICO DEMANDADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE VERBAS APÓS EXONERAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS, FÉRIAS E 13º SALÁRIO. RECONHECIDO O DIREITO AUTORAL NA ORIGEM. CONTRATAÇÃO LEGÍTIMA EM CARGO COMISSIONADO QUE TRAZ O DIREITO AO RECEBIMENTO DAS VERBAS REQUERIDAS. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE VERIFICADA. NÃO VERIFICADA NULIDADE EM RAZÃO DO JULGAMENTO” (eDOC 10 – ID: 78a819dd, p. 1-2)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 2º; e 37, II, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que a contratação da servidora recorrida é nula, por violação à regra do concurso público, não gerando direito ao recebimento das verbas rescisórias pleiteadas.



    Argumenta-se que o Tribunal Superior do Trabalho possui o entendimento consolidado de que, quando o contrato entre a administração pública e o servidor não for realizado dentro dos termos previstos no artigo supracitado constitucional, NÃO IMPLICA EM CONDENAÇÃO DE VERBAS RESCISÓRIAS (eDOC 19 – ID: fc78736e, p. 9).



    Aduz-se, ainda, que a decisão combatida acaba por estabelecer diretrizes orçamentárias aos gastos municipais, quando determina que seja realizado pela municipalidade pagamentos específicos para a obrigação de fazer determinada, em ofensa ao princípio da separação dos poderes (eDOC 19 – ID: fc78736e, p. 10).



    Requer-se, assim, a reforma do acórdão do Tribunal de origem, para afastar o direito ao recebimento das diferenças salariais, do 13º salário e das férias proporcionais acrescidas do terço constitucional.



    É o relatório.



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 570.908, paradigma do tema 30 da repercussão geral, Rel. Min. Cármen Lúcia, reconheceu que a ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. Nesse sentido, confira-se a ementa do julgado:  



    “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. 2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. 3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4. Recurso extraordinário não provido” (RE 570908, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 12.03.2010)  



    Portanto, o direito ao terço de férias por servidores ocupantes de cargo em comissão foi reconhecido por esta Corte constitucional como norma de eficácia plena, ou seja, que independe da existência de legislação específica a regular a concessão do benefício. 



    Pois bem. 



    Na espécie, o Tribunal de origem consignou que a controvérsia dos autos não consiste na contratação realizada em desconformidade com a regra do concurso público, mas sim de provimento de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração. Com base nisso, reconheceu o direito da recorrida ao recebimento das diferenças salariais, férias e 13º salário inadimplidos. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:  



    “(...) Conforme se infere dos autos, a demandante alega que foi admitida no Município em 02/05/2019 par a o cargo em comissão de Assessora de Direção Escolar, sendo exonerada em 16/12/2019 e readmitida em 10/02/2020, laborando no Município até o dia 31/12/2020, no entanto não foram pagas corretamente todas as verbas laborais, restando diferenças salariais, férias e 13º salário pendentes. 



    7. O Município não nega os vínculos, argumentando apenas que estariam eivados de nulidade porque não precedidos de concurso público. 



    8. O Juízo de origem reconheceu o direito autoral. Nesse sentido, importante registrar que, embora o artigo 37, II, da CRFB/88 estabeleça que o ingresso de servidores no quadro do poder público, via de regra, deve ser precedido de concurso público, o próprio dispositivo faz ressalva às nomeações para cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, condição essa da recorrida nos períodosindicados, conforme demonstrado, inclusive, pelas fichas financeiras expedidas pelo próprio ente público, acostadas com a exordial (fls. 15/16). 



    9. Tratando-se de servidora que ocupou cargo em comissão, tem-se a prescindibilidade do concurso público, por se tratar de cargo de provimento de livre nomeação e exoneração, não havendo que se falar em contratação nula, até mesmo porque não há a pactuação de um contrato propriamente dito. Nesse toar, a nomeação de servidor para desempenhar cargo em comissão pode ser realizada de forma direta, o que torna seu vínculo lícito e válido, não havendo o ente público juntado qualquer prova que vá de encontro ao direito autoral. 



    10. A parte faz jus ao recebimento das diferenças salariais e, embora se trate de cargo em comissão, possui direito também ao recebimento das diferenças de férias com um terço e décimo terceiro salário, conforme artigo 39, §3º, c/c artigo 7º, incisos VIII e XVII, ambos da CRFB/88. Nesse toar, comprovado o vínculo funcional da recorrida, bem como a prestação dos seus serviços e o direito à percepção das supracitadas verbas, tem-se que o pagamento se constitui em obrigação primordial da Municipalidade, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito do ente público, que usufruiu dos serviços prestados pela servidora, sem a devida contraprestação pecuniária. 



    11. Posto isso, é da municipalidade o ônus de demonstrar que está quite com suas obrigações, nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC, até porque não se pode exigir da parte autora a prova da falta de pagamento, vale dizer, de fato negativo, a chamada prova diabólica ou impossível. 



    12. Não restando comprovado nos autos que houve o efetivo pagamento das verbas salariais deferidas na sentença, não há qualquer retoque a ser feito, diante do direito autoral ao recebimento” (eDOC 10 – ID: 78a819dd, p. 1-4)  



    Dessa forma, no que toca ao direito ao recebimento das verbas indicadas, verifico que o acórdão impugnado não destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    No mais, verifica-se que a matéria remanescente debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, tendo em vista remeter à natureza jurídica do cargo ocupado, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, considerando-se o Tribunal de origem ter fixado o ônus de a Administração Pública comprovar o efetivo pagamento das verbas rescisória pleiteadas. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, o seguinte precedente:  



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO COMISSIONADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. É inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1354049 ED-AgR, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 18.04.2022 – grifo nosso)  



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 10 – ID: 78a819dd, p. 10), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de outubro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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