Tribunal: STF
Processo: RE 1439863
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-14
Data de publicação: 2023-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 574.706-RG/PR; TEMA RG Nº 69. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.  ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. PROVIMENTO.

1.	Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA PIS-PASEP E COFINS, BASE DE CÁLCULO, EXCLUSÃO DO ICMS. TESE 69 STF. 1. O ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS. Supremo Tribunal Federal, tese 69 de recursos repetitivos em recurso extraordinário (repercussão geral). 2. O ICMS a excluir da base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é o destacado nas notas fiscais das operações de venda da contribuinte. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é válida a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (tema 69) no julgamento do RE 574706. 4. A restituição ou compensação somente poderá ser operada após formada coisa julgada material definitiva (trânsito em julgado) e seguirá as regras do momento do encontro de contas entre Contribuinte e Fisco. Precedentes.” (e-doc. 16, p. 6; grifos acrescidos).

2.	Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 20).

3.	No recurso extraordinário, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente afirma violados os arts. 155, § 2º, inc. I, 195, inc. I, al. “b”, da Constituição da República, bem como inobservado o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706-RG/PR, leading case do Tema nº 69 de Repercussão Geral, especialmente quanto à modulação de efeitos da decisão. Conforme afirmado na peça recursal, “ao considerar o marco acima destacado - a data do pagamento - na aplicação da modulação dos efeitos do que definido no Tema 69 de Repercussão Geral pelo STF, a decisão recorrida incidiu em violação à modulação dos efeitos fixada pelo STF”. Requer, enfim, o provimento do recurso extraordinário (e-doc. 22).

É o relatório. 

Decido.

4.	Discute-se nestes autos a aplicação do Tema nº 69 do rol da Repercussão Geral, assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”
(RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017).

5.	Na análise dos respectivos embargos de declaração, esta Corte decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, ante os impactos administrativos e financeiros da alteração da jurisprudência, consignando-se que a produção de efeitos da decisão se daria a partir do julgamento do mérito do citado Tema RG nº 69 (15/03/2017). Transcrevo a ementa daquele julgamento: 

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. 
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. 
MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE ‘O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS’ -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. 
EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”
(RE nº 574.706-RG-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021; grifos acrescidos).

6.	Como se pode perceber, no julgamento dos RE nº 574.706-RG/PR, esta Corte firmou o entendimento, para fins do Tema RG nº 69, de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Em seguida, ao concluir a análise dos embargos de declaração, esta Corte modulou “os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706-RG-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021).
 
7.	Destarte, nos termos do entendimento fixado em sede de repercussão geral, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins tem como marco temporal a data de 15/03/2017, dia do julgamento do mérito do recurso paradigma, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data daquele julgamento. Por conseguinte, e conforme a ratio por trás daquela decisão, as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores de PIS e Cofins que ocorrerem de 15/03/2017 em diante serão necessariamente apuradas com a exclusão do ICMS. A contrario sensu, e excluindo as ações judiciais e administrativas em curso em 15/03/2017, o ICMS deve compor a base de cálculo das obrigações tributárias de PIS e Cofins decorrentes de fatos geradores que ocorrerem até o dia anterior àquele julgamento.

8.	Exposto o entendimento desta Corte acerca do Tema nº 69 do ementário de Repercussão Geral, entendo necessário, para melhor exame da controvérsia debatida no recurso extraordinário, transcrever os seguintes trechos do acórdão proferido pelo Colegiado a quo:

“(...) No julgamento dos embargos de declaração quanto à tese firmada no tema 69 de repercussão geral, em 13maio2021 (publicação em 12ago.2021), o Supremo Tribunal Federal decidiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é válida somente a partir de 15mar.2017, data em que foi fixada a tese 69, ressalvados os casos ajuizados até essa data. 
Considerando que o presente processo foi ajuizado em 22out.2019, aplica-se a limitação quanto aos recolhimentos efetuados a partir de 15mar.2017, conforme decidiu a Primeira Seção deste Tribunal em 07jul.2022 no julgamento do processo 50107461820224040000: 
Não importa que o fato gerador que deu origem ao pagamento indevido seja anterior a 15 de março de 2017. Em nenhum momento o STF fez referência à data do fato gerador quando modulou os efeitos da sua decisão. 
Ajuizada a ação a partir de 15 de março de 2017, apenas serão restituídos os pagamentos indevidos posteriores a tal data. O direito à devolução do tributo indevidamente pago, apurado mediante a inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, não surge com o fato gerador, mas com a extinção do crédito tributário pelo pagamento, consoante prevê o art. 168, I, do CTN, c/c o art. 3º da LC nº 118/05.
(...)
Em que pese a modulação temporal de efeitos (somente após 15mar.2017) da tese do tema 69 em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS), não se pode considerar sucumbência de ambas as partes no presente caso. A parte contribuinte, na busca de seu direito, postulou repetição do indébito conforme parâmetros legais a respeito do assunto, que atualmente prevê prescrição relativa aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Não se pode, a partir de limitação determinada pelo Supremo Tribunal Federal no ponto, considerar a parte autora sucumbente ou mesmo onerá-la com condenação em honorários. Nesse sentido precedente deste Tribunal (TRF4, Primeira Turma, 5015723-04.2019.4.04.7002, rel. Leandro Paulsen, 13set.2021). 
A União é isenta do pagamento de custas processuais na Justiça Federal, por força do inc. I do art. 4º da L 9.289/1996, impondo-se-lhe, porém, o reembolso do que a esse título foi adiantado pela parte adversa (parágrafo único do art. 4º da L 9.289/1996). 
A União é sucumbente e deverá pagar honorários de advogado de sucumbência à parte autora conforme critérios estabelecidos pelo Juízo de origem. 
CONCLUSÃO 
Deve ser reformada a sentença para que a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS e a repetição dos valores recolhidos indevidamente a esse título seja eficaz somente a partir de 15mar.2017.” (e-doc. 16, p. 2-4; grifos acrescidos).

9.	Depreende-se do excerto transcrito que, para fins da aplicação, in casu, da modulação de efeitos decidida no Tema RG nº 69, o Colegiado de origem estabeleceu como parâmetro que os “valores recolhidos indevidamente a esse título seja eficaz somente a partir de 15mar.2017”. Tal entendimento, a meu ver, é contrário ao decidido por esta Corte em sede de repercussão geral, pois, caso seguido em sua literalidade, acaba por influenciar diretamente obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores ocorridos antes de 15/03/2017, e que foram extintas por pagamento a partir dessa data. 

10.	Por isso, tenho convicção de que o acórdão recorrido, ao modular os efeitos da decisão tendo como parâmetro a data do pagamento/recolhimento, viola o que decidido por esta Corte em sede de repercussão geral. É inequívoco que a tese de julgamento estabelecida no Tema RG nº 69, assim como a modulação de efeitos determinada por ocasião do julgamento dos aclaratórios, possui contornos bem definidos e restritos – aqueles que foram apreciados e debatidos por ocasião do julgamento, e que devem ser aplicados ao presente processo, em razão da similitude daquele paradigma com a discussão sub examine.

11.	Nessa linha, verifico que esta Corte, em diversos outros casos análogos ao presente, já teve a oportunidade de reafirmar, como parâmetro para fins do marco temporal da modulação de efeitos efetuada no julgamento do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, a data do fato gerador das contribuições ao PIS e Cofins. Nesse sentido, destaco o seguinte excerto de recente decisão monocrática do eminente Ministro Roberto Barroso: 

“(...) 3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 
4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador.”
(RE nº 1.413.879/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 1º/02/2023, p. 03/02/2023).	

12.	Com o mesmo entendimento sobre a controvérsia, destaco as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.429.966/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 02/05/2023, p. 04/05/2023; RE nº 1.429.994/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 20/04/2023, p. 24/04/2023; RE nº 1.427.658/AL, Rel. Min. Edson Fachin, j. 18/04/2023, p. 19/04/2023; RE nº 1.429.928/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/04/2023, p. 19/04/2023; ARE nº 1.429.845/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17/04/2023, p. 24/04/2023;

13.	Do quanto exposto e apreciado, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF, para reformar, em parte, o acórdão recorrido e assentar a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins exclusivamente para as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorrerem a partir de 15/03/2017, nos termos da modulação de efeitos decidida no RE nº  547.706-RG/PR, paradigma do Tema RG nº 69. Ante a sucumbência da autora, ora recorrida, em parte mínima do pedido (e-doc. 16, p. 4), deixo de inverter os ônus sucumbenciais e de aplicar o art. 85, § 11, do CPC

Publique-se.

Brasília, 14 de junho de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator