Tribunal: STF
Processo: ARE 1399927
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-17
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2, Doc. 8):



    “APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. Pretensão de declaração de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS - DIFAL relativo às operações interestaduais para consumidores finais, não contribuintes desse imposto, localizados no Estado de São Paulo. Impossibilidade. Emenda Constitucional nº 87/15 que não instituiu nova hipótese de incidência do ICMS interestadual, limitando-se a promover nova forma de aplicação das alíquotas do imposto. Dispositivo Constitucional autoaplicável. Desnecessidade de edição de nova lei complementar para regulamentar a cobrança do imposto. Precedentes. Normas procedimentais previstas no Convênio Confaz nº 93/15 que não tratam de matéria reservada a lei complementar. Direito líquido e certo não demonstrado. Sentença mantida. Recurso desprovido.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 10), foram parcialmente providos, com efeitos infringentes, para conceder em parte a segurança pleiteada. Veja-se a ementa do julgado (fl. 2, Doc. 12):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Pretensão de reconhecimento do direito de não recolher ao Estado de São Paulo o Diferencial de Alíquota do ICMS - DIFAL, nas operações de saída interestadual de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, bem como de aproveitamento, por meio de compensação, dos créditos decorrentes dos valores indevidamente pagos. Regulamentação da nova sistemática de tributação do ICMS-Interestadual, introduzida pela EC nº 87/2015, que foi realizada por meio do Convênio Interestadual nº 95/2015-Confaz. Decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema nº 1.093), que decidiu pela inconstitucionalidade de alguns dos dispositivos do aludido convênio interestadual. Tese fixada: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”. Inexistência da referida lei complementar federal. Ausência de substrato jurídico para a cobrança do Difal na situação apresentada. Modulação dos efeitos. Validade da decisão de inconstitucionalidade para as ações judiciais em curso. Direito líquido e certo demonstrado. Rejeição, contudo, do pedido de compensação de créditos tributários. Inexistência de Lei específica do Ente Federado autorizado o benefício. Inteligência do art. 170, do Código Tributário Nacional. Concessão parcial da ordem. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos modificativos.”



    Opostos novos embargos de declaração pela Empresa (Doc. 14), desta vez foram rejeitados por ausência de vícios de fundamentação no julgado (Doc. 15).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 17), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, FAMOSSUL MADEIRAS NORDESTE LTDA. alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 5º, XXXV e LXXVIII, e 150 da CF/1988. 



    Sustenta, em síntese, que tem direito de compensar os créditos tributários referentes aos valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL e que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, pois “a pretensão da ora RECORRENTE é perfeitamente compatível com o rito especial do Mandado de Segurança, não havendo que se falar em óbice em relação a autorização do consumidor final para fins de possibilidade de compensação dos indébitos tributários” (fl. 10, Doc. 17).



    Afirma, ainda, que “denegar a segurança no que tange ao pedido de compensação, em virtude das arrazoadas exigências, seria o mesmo que negar vigência ao artigo 150, inciso II e IV da Constituição Federal, que expressamente garantem a RECORRENTE o direito a isonomia e ao não confisco, para efetivar por fim o ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos, vedando o enriquecimento sem causa por parte da Fazenda Pública” (fl. 13, Doc. 17).



    Requer, ao final, o conhecimento e provimento do presente recurso para conceder integralmente a segurança, inclusive quanto ao reconhecimento do direito de compensação.



    O Juízo de origem inadmitiu o RE aplicando as Súmulas 280 e 279 do STF (Doc. 23).



    No Agravo (Doc. 28), a parte recorrente refuta a incidência dos referidos óbices sumulares.



    O eminente Ministro LUIZ FUX, no exercício da Presidência desta SUPREMA CORTE, determinou a remessa dos autos à origem a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do art. 1.030 do CPC, relativamente ao entendimento do STF firmado no julgamento do RE 1.287.019-RG (Tema 1093) (Doc. 41).



    Em novo reexame da matéria, o Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo esclareceu que “o recurso não aborda a aplicação do Tema 1093, pois o debate se circunscreve ao direito de compensação do que restou indevidamente recolhido a título de DIFAL” (fl. 6, Doc. 44). Em seguida, determinou a restituição dos autos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (fls. 5-6, Doc. 17):



    “O pressuposto de admissibilidade previsto no art. 1.035 e parágrafos do Código de Processo Civil se faz presente, sendo clara a repercussão em relação aos vínculos de relevância econômica, social e jurídica é clara. Assim dispõe o referido dispositivo: 



    […]



    A controvérsia jurídica objeto da presente relação processual consiste na possibilidade, ou não, de a IMPETRANTE, ora RECORRENTE, reaver os valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL, nos últimos 5 (cinco) anos que antecederam a impetração do Mandado de Segurança. 



    Trata-se da tese jurídica repercutida no cenário do contencioso tributário nacional atualmente, com milhares de demandas judiciais similares ao longo do país, todas elas envolvendo valores expressivos, sendo inclusive matéria sumulada, a teor do que preceituo o verbete do Superior Tribunal de Justiça n.º 213 “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. 



    Não bastasse, em 21/10/2019, o Supremo Tribunal Federal (STF) quando do julgamento do tema 1.093, entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota, motivo pelo qual é de rigor o recebimento, processamento e posterior provimento do presente Recurso Extraordinário. 



    Desta forma, inequívoco que a importância da matéria transcende o interesse jurídico das partes que integram o presente feito.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, na presente hipótese, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada no art. 5º, XXXV e LXXVIII, da CF/1988, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282/STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada). 



    Efetivamente, foram os seguintes os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a controvérsia (fl. 3, Doc. 12):



    “Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de cobrança, pelo Fisco Estadual, do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS DIFAL nas operações interestaduais realizadas pela impetrante com consumidores finais, não contribuintes do imposto. 



    [...]



    Após a edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, os Estados membros e o Distrito Federal buscaram dar concretude às novas regras de tributação do ICMS-Interestadual instituídas pelo constituinte reformador e firmaram entre si o Convênio ICMS nº 93/2015-Confaz, regulamentando a matéria. 



    Todavia, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, ocorrido em 24.02.2021, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema nº 1.093), decidiu o Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalidade de alguns dos dispositivos do aludido convênio interestadual, fixando a seguinte tese: 



    “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” 



    Com base nesse entendimento, o Pretório Excelso, por maioria, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, sob o argumento de que teria havido violação à competência legislativa da União, bem como à exigência constitucional de lei complementar para disciplinar temas específicos relacionados à regra matriz de incidência do ICMS, consoante determina o art. 155, §2º, XII, da Constituição Federal. 



    No mesmo julgado, o Plenário do STF promoveu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, de modo que as cláusulas tidas por inconstitucionais continuam valendo até dezembro de 2021 exceto a cláusula nona, que já estava suspensa por decisão liminar nos autos da ADI nº 5.465/DF desde fevereiro de 2016. Entretanto, foram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso que tratem sobre a questão. 



    Sendo assim, em virtude do reconhecimento da invalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS DIFAL em operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, ante a ausência de lei complementar federal disciplinadora da matéria, acolhem-se parcialmente os presentes embargos, para o fim de declarar o direito da impetrante de não efetuar o recolhimento do DIFAL-ICMS nas referidas operações, até a edição da mencionada Lei Complementar. 



    Há que se esclarecer, contudo, que, embora do reconhecimento de ilegitimidade da exação fiscal em comento decorra o direito à restituição dos valores indevidamente pagos a título de ICMS-DIFAL, na forma do art. 165, do Código Tributário Nacional, não há como se reconhecer, neste writ, o alegado direito automático da impetrante ao aproveitamento, na forma de compensação, dos créditos derivados desses valores, tal como por ela requerido a fls. 25/26, eis que inexistente Lei que, nos termos do art. 170, do mesmo Código, autorize a referida medida. 



    Ante o exposto, pelo meu voto, acolho parcialmente os embargos de declaração, para, reformando o v. Acórdão recorrido, conceder em parte a segurança pleiteada, nos termos do voto.”



    Da leitura acima, verifica-se que, embora o Tribunal de origem tenha declarado o direito da recorrente de não efetuar o recolhimento do DIFAL-ICMS até a edição de lei complementar, negou o pedido de aproveitamento, na forma de compensação, dos créditos derivados desses valores, ao fundamento de que inexistente lei autorizando essa medida.



    A jurisprudência desta CORTE é uníssona, no sentido de que a análise de tal questão demanda a incursão no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. ICMS. Possibilidade de compensação tributária. 3. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame de legislação local e do conjunto fático-probatório. Incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem.” (ARE 1.211.248-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 01/10/2019 – grifos nossos)



    “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 



    I - A controvérsia relativa à repetição ou compensação em razão da majoração indevida de alíquota do ICMS é de natureza infraconstitucional. Precedentes. 



    II – Agravo regimental improvido.” (AI 597.326-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWISK, Primeira Turma, DJe de 18/11/2010 – grifos nossos)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. 1. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. DIREITO À COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 2. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DE ÍNDICE FIXADO PELO ESTADO-MEMBRO. PRECEDENTES. 3. BASE DE CÁLCULO DO ICMS: INCLUSÃO NO VALOR DA OPERAÇÃO OU DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO SOMADO AO PRÓPRIO TRIBUTO: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (AI 678603-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 23/10/2009 – grifos nossos)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de fevereiro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente