Tribunal: STF
Processo: ARE 1440589
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO: NÃO ACOLHIDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN): EXCLUSÃO DE TRIBUTOS DA BASE DE CÁLCULO DESTE IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS: DESCABIMENTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO, NA PARTE CONHECIDA.



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “APELAÇÃO - Mandado de Segurança - Impugnação, pelo contribuinte, da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ISS - Decisão do STF na ADPF 190 que declarou inconstitucional previsão de exclusão de tais tributos federais da base de cálculo do ISS – Inclusão destas contribuições na base de cálculo é legítima e se coaduna com a legislação complementar federal, que prevê que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, ou seja, o valor efetivamente cobrado do tomador pelo prestador, independentemente da composição de tal preço incluir outros tributos – Ausência de direito líquido e certo – Sentença de denegação da ordem mantida – Recurso não provido.” (e-doc. 39, p. 2).



    2. No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente sustenta violação ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República e aos arts. 1º e 7, da Lei Complementar nº 116, de 2003, e aos arts. 110 e 168 do Código Tributário Nacional. Discorre acerca da necessidade de se aguardar o julgamento do RE nº 592.616-RG/RS e, ainda, sobre a aplicação do precedente do RE nº 574.706-RG/PR, no qual consolidado o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS (e-doc. 41). 



    É o relatório.



    Decido.



    3. De início, ressalto que esta Suprema Corte, ao analisar o Tema nº 339 do ementário da Repercussão Geral (AI nº 791.292-QO-RG/PE, de relatoria do e. Ministro Gilmar Mendes), já firmou orientação no sentido de que a fundamentação exigida pela Constituição para as decisões judiciais pode ser sucinta, sendo desnecessário o exame pormenorizado de cada uma das alegações do recorrente. Não se verifica, no acórdão recorrido, omissão quanto à sua fundamentação, que manteve a inclusão das contribuições sociais sobre a base de cálculo do ISSQN, com remissão, inclusive, na jurisprudência do STF. Cabe destacar:



    “Em que pesem os fundamentos trazidos pela recorrente quanto ao ICMS e ao PIS/COFINS, o Supremo Tribunal Federal já exarou decisão específica quanto a inclusão destas últimas contribuições federais na base de cálculo do ISS, no bojo da ADPF 190, Rel. Min. Edson Fachin, com a seguinte ementa: 



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL.



    1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 



    2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 



    3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 



    4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária.



    5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República. 



    6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 



    7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.’



    8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 



    9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá.”



    Como se vê da passagem em destaque, o Supremo Tribunal Federal entendeu que seria inconstitucional retirar da base de cálculo do ISS tributos federais. Assim, por consequência lógica, extrai-se a constitucionalidade da inclusão de tais tributos na base de cálculo do ISS. Tal conclusão se dá em razão da legislação complementar federal prever que a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços é o preço do serviço, ou seja, o valor recebido pelo prestador do tomador, independentemente de sua composição. 



    Em outras palavras, se o prestador inclui no preço cobrado tributos federais, repassando ao tomador o encargo, tais valores devem ser inclusos na base de cálculo do ISS, sobre pena de, ao excluí-los, haver vantagem na prestação de serviços em determinado Município, beneficiando-o perante os demais e violando o pacto federativo.” (e-doc. 39, p. 4-6).



    4. Como se nota, o aresto vergastado faz referência expressa ao julgamento do STF na ADPF nº 190/RS, no qual fixada a impossibilidade de se excluir as contribuições do PIS e da Cofins da base do ISSQN quando a lei complementar que regulamenta o tributo em sede do Município assim não o faz. 



    5. Em sentido semelhante, faço alusão ao agravo regimental na ADPF nº 189/SP, cujo julgamento assim ficou assentado: 



    “O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo. 



    A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003.”



    (ADPF nº 189-AgR/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Ac. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 31/08/2020, p. 03/12/2020; grifos acrescidos).



    6. Destarte, o entendimento prevalecente neste Pretório Excelso é o do que não cabe ao Poder Judiciário a exclusão de valores da base de cálculo dos tributos, quando inexistente previsão legal neste sentido. Cito, nesta linha de intelecção, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.438.528/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 1º/06/2023, p. 06/06/2023; RE nº 1.447.429/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26/09/2023, p. 02/10/2023; ARE nº 1.455.204/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 05/10/2023, p. 06/10/2023. 



    7. Diante dos contornos da hipótese e da farta jurisprudência aplicável, desnecessário aguardar a solução do Tema RG nº 118 para a solução da demanda, até porque não há similitude jurídica entre a questão ora discutida e a travada nos autos citado paradigma. Com efeito, no Tema RG nº 118 discute-se “a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS” e não a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ISS.



    8. No mais, o recorrente aduz ofensa a dispositivos infraconstitucionais, encerrando a discussão neste âmbito extraordinário, ponto em que não conheço do recurso. 



    9. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    10. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    11. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 10 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator