Tribunal: STF
Processo: RE 1423161
Classe: RE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-03
Data de publicação: 2023-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. VIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. DECISÃO DO STF EM ADI.



    1. Mandado de Segurança impetrado visando afastar cobrança dos valores referentes ao ICMS/DIFAL, sob o fundamento de que a Lei Complementar nº 190/22 deve respeitar oprincípio da anterioridade de exercício previsto no artigo 150, III, letra “c”, da ConstituiçãoFederal.



    2. Consoante entendimento sufragado pelo Pretório Excelso, o princípio da anterioridade deverá ser observado quando houver a criação de tributo ou a majoração da respectiva alíquota, e tem a finalidade de proteger os contribuintes de eventual cobrança tributária que não estava prevista, o que não ocorre no caso do DIFAL, cuja cobrança já era conhecida, permitida e aplicada de 2015 até 31/12/2021, com a ressalva que poderia continuar ocorrendo desde que houvesse legislação regulamentando.



    3. Acerca da exigibilidade do DIFAL no exercício financeiro de 2022, diante da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, colhe-se o entendimento sufragado peloExmo. Ministro Alexandre de Morais, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidadeajuizadas perante o colendo STF (ADI 7066 e ADI 7070), nas quais questionam a Lei Complementar 190/2022, onde ressaltou que o princípio constitucional da anterioridade (artigo150, III, "b" da Constituição Federal) protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, todavia, considera que, no caso em análise, isso não ocorre,pois se trata de tributo já existente, sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a serpago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Como a alteraçãolegal não prejudica, nem surpreende o contribuinte, a concessão da segurança seria inviável.



    4. A Lei Complementar nº 190/2022 atendeu à exigência do STF, respaldada pelo Convênio ICMS nº 236, de 27/12/2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, queproduziu efeitos desde 1º/1/2022, e neste caso, fez permitir a cobrança válida do tributo a partirda publicação da Lei Complementar, ou seja, a partir de 5/1/2022.



    5. A conclusão a que se chega é pela inexigibilidade do tributo (DIFAL/ICMS) somente noperíodo de 1º/1/2022 até 4/1/2022, ou seja, no exercício financeiro de 2022 até a vigência da LC190/2022.



    6. Deu-se parcial provimento ao apelo.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Para uma análise mais completa, registre-se que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião dojulgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, que se deu sob a sistemática darepercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093, assentou a invalidade “dacobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente leicomplementar disciplinadora”.



    O STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de leicomplementar tratando do referido crédito tributário e modulou os efeitos da declaração deinconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio CONFAZ n. 93/2015.



    Posteriormente, o próprio STF esclareceu que apenas as ações ajuizadas antes do julgamentoconjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam àmodulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022 (RE 1287019 ED-segundos,Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021).



    Na hipótese em estudo, o Mandado de Segurança foi impetrado em 06/04/2022 (ID 37428405), ou seja, em momento posterior ao julgamento pela Suprema Corte, ocorrido em 24/02/2021 e a impetrante requer a concessão da segurança “para o fim de (...) não se submeter ao recolhimento do Diferencial de Alíquota (“DIFAL”) do ICMS nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Distrito Federal” (ID 37428405 - Pág. 9).



    Assim, é irrelevante, para o presente caso, a modulação dos efeitos da decisão do STF.



    Com efeito, sobreveio a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 5/1/2022, a qual alteroua Lei Complementar nº 87/1996 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações eprestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas não instituiu ou aumentou a alíquota tributária.



    Como a legislação que regulamentou a matéria não criou ou aumentou alíquota tributária, masapenas reiterou o que já estava previsto na EC 87/2015, e a Lei Distrital nº 5.546/2015 permanece válida e eficaz, são inaplicáveis as disposições do art. 150, III da CF. 36. Há precedente do STF recente sobre o tema: “Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.



    Sobre o tema, há recente decisão da lavra do Exmo. Ministro Alexandre de Morais, de17/05/2022, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas perante o colendoSTF (ADI 7066 e ADI 7070), nas quais questionam a Lei Complementar 190/2022, ressaltouque o princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, “b” da Constituição Federal)protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado todavia, considera que, no caso em análise, isso não ocorre, pois se trata de tributo já existente,sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidornão contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, semaumento do produto final arrecadado. Como a alteração legal não prejudica, nem surpreende ocontribuinte, a concessão da liminar seria inviável. (...)



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/7/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de março de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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