Tribunal: STF
Processo: RHC 226924
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-29
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Jean Frank da Silva Lemos, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgRg no habeas corpus nº 792179 - MS (2022/0399858-9).



    Colho dos autos que o ora recorrente foi condenado a 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela prática do delito inscrito no art. 12 da então Lei de Drogas - Lei nº 6.368/1976, ante a apreensão de 199kg (cento e noventa e nove quilos) de maconha (eDOC 6). Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso (eDOC 8). 



    O agravo regimental no agravo em recurso especial nº 1.942.226 - MS (2021/0246105-9) restou desprovido pelo STJ. Ao agravo regimental no recurso extraordinário nº 1.395.107 - MS foi negado provimento pelo STF. O processo transitou em julgado em 04/11/2022. 



    A defesa impetrou o habeas corpus nº 792179 perante o STJ, o qual foi liminarmente indeferido (eDOC 13). Irresignada, interpôs agravo regimental, desprovido por decisão da Sexta Turma do STJ, nos termos da ementa:



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DOSIMETRIA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O Tribunal de origem não se manifestou sobre as questões referentes à nulidade e à dosimetria.



     2. Percebe-se, sob pena de indevida supressão de instância, a incompetência desta Corte para o processamento e julgamento do writ, já que inexiste ato a ser imputado à autoridade coatora, nos termos do art. 105, I, c, da Constituição Federal, bem como do art. 13, I, b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 



    3. Agravo regimental desprovido.



    (eDOC 27)



    Nesta Corte (eDOC 31), o recorrente reitera as alegações formuladas perante o STJ, segundo as quais afirma a existência de nulidade no feito originário, ante à falta de intimação da defesa para a fase do art. 402 do Código de Processo Penal, ato que seria imprescindível ao processo. 



    Alega que "em nenhum momento, a defesa do paciente foi intimada para se manifestar na fase do art. 402 do CPP, obstaculizando assim o regular exercício da ampla defesa e do contraditório” (p. 8).



    Defende a necessidade de correção da sentença quanto à análise da circunstância do art. 59, do Código Penal.



    Sustenta que, na primeira fase da dosimetria da pena, “o nobre magistrado de piso entendeu que com relação às circunstâncias judiciais “a culpabilidade exorbita a normal reprovabilidade da conduta, pois o acusado funcionou como condutor do veículo apreendido com a quantidade de 199 kg (cento e noventa e nove quilos) de “maconha”, mediante o concurso de agentes, avultando-se a censurabilidade do comportamento criminoso”. Por tal motivo considerou o vetor como negativo.”” (p. 11).



    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ao recurso ordinário (eDOC 43) e manifestação pelo não provimento do recurso (eDOC 55), eis a ementa:



    Recurso ordinário em Habeas Corpus. Penal e Processual Penal. Crime de Tráfico de Drogas. Dosimetria. Pena-base. Alegada nulidade por falta de intimação da defesa. Matérias não apreciadas pelo Tribunal de origem e pelo Superior Tribunal de Justiça. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Entendimento do STF: “temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências”. Vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de habeas corpus. Constrangimento ilegal não evidenciado. Parecer pelo não provimento do recurso.



    (eDOC 55, p. 1)



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o STJ negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus em razão da matéria não ter sido suscitada perante o Tribunal de origem. 



    Verifica-se, portanto, que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Tribunal de Justiça nem pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    Ademais, muito embora esta Corte admita o manejo do habeas corpus para desconstituir sentença penal transitada em julgado, não cabe a ela o conhecimento do pedido revisional de forma inaugural. É dizer: cabe ao Tribunal de Justiça, ainda que em sede de habeas corpus, rever decisão transitada em julgado proferida por juiz de primeiro grau.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.



    Quanto à nulidade decorrente da ausência de intimação na fase do art. 402 do CPP, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de decidir no sentido de que a falta de abertura de prazo, após o encerramento da instrução, para manifestação das partes acerca do interesse na feitura de diligências complementares, constitui nulidade relativa:



    INTIMAÇÃO – DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES – MANIFESTAÇÃO – OPORTUNIDADE – NULIDADE RELATIVA. A falta de intimação, após o encerramento da instrução, para manifestação das partes na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal constitui nulidade relativa, cujo reconhecimento pressupõe a insurgência em momento oportuno. ROUBO – GRAVE AMEAÇA – FUNDADO TEMOR. A efetiva intenção do agente de realizar o mal prometido não se revela imprescindível à caracterização da grave ameaça exigida pelo tipo penal roubo, bastando seja o meio utilizado para a subtração do bem revestido de aptidão a causar fundado temor ao ofendido. ROUBO – GRAVE AMEAÇA – CORRÉUS – VÍNCULO SUBJETIVO. Ante a vinculação subjetiva, a caracterizar concurso de agentes, a circunstância de não ter o corréu implementado grave ameaça é desinfluente – artigo 29 do Código Penal. (HC 147584, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 02/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-172 DIVULG 07-07-2020 PUBLIC 08-07-2020)



    Sobre a tardia alegação de nulidade, já registrei que, “no sistema das invalidades processuais deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais” (HC n. 104.185/RS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 5.9.2011). 



    Assim, o reconhecimento da nulidade pressupõe que ela seja arguida em momento oportuno, ou seja, quando da apresentação de alegações finais. 



    Na espécie, a suposta nulidade não foi arguida em fase de alegações finais (eDOC 9,p. 22-24), tampouco suscitada em recurso de apelação (eDOC 7, p. 2-7). A defesa não indicou, em qualquer momento, quais diligências complementares pretendia requerer e em que medida poderiam alterar as conclusões a que chegaram as instâncias de origem, circunstância que evidencia a inexistência de prejuízo e de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório.



    A leitura do art. 402 do Código de Processo Penal deixa claro que a defesa poderá requerer diligências ao final da audiência, se as circunstâncias ou fatos apurados na instrução assim fizerem necessário:



    “Art. 402.  Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.”    



    É possível inferir do termo de audiência que foi dada à defesa a oportunidade de requerer o que entendesse de direito, destaco que a vista era sucessiva e que a defesa saiu intimada da audiência, como se verifica do seguinte trecho do documento:



    “2. Após, abra-se vista à acusação e defesa para manifestação em termos de diligências complementares(CPP, art. 402), no prazo sucessivo de 05 (cinco) dias. 3. Nada sendo requerido, abra-se nova vista para alegações finais escritas, também no prazo sucessivo de 05 (cinco) dias. 4. Havendo requerimento na fase do art. 402, do CPP ou após as alegações finais, tornem conclusos. 5. Saem os presentes intimados”



    (eDOC 9, p. 11)



    Ademais, da sentença, colhe-se fato contrário ao alegado pelo recorrente, pois consta do relatório que na fase do art. 402 do CPP a defesa nada requereu:



    “Durante a instrução criminal, foram inquiridas dez testemunhas/informantes, interrogando-se, em seguida, o acusado Jean Frank da Silva Lemos e decretando-se a revelia do réu Fábio de Souza de Oliveira (f. 492, 493, 494, 505/506, 531/532, 567, 568, 774, 775, 776, 823 e 710).



    As partes nada requereram na fase do art. 402, do CPP.



    Em sede de alegações finais, o Ministério Público requereu a condenação dos réus FÁBIO SOUZA DE OLIVEIRA e JEAN FRANKDASILVALEMOS, nos termos da peça acusatória (f. 833/839).



    A Defesa requereu a absolvição dos acusados FÁBIO SOUZA DE OLIVEIRA e JEAN FRANK DA SILVA LEMOS, por falta de provas, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP; subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal (f. 841/843).”



    (eDOC 6, p. 3, grifo nosso)



    Do excerto acima, percebe-se que a defesa foi devidamente exercida, porquanto, antes de proferida sentença, foram ouvidas as testemunhas indicadas e apresentada alegações finais, peça na qual se requereu apenas a absolvição do réu. 



    Tratando-se de nulidade relativa, já decidiu esta Corte que “(...) além da arguição opportuno tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: RHC nº 117.096/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 15.10.13.” 



     Logo, necessária a demonstração de prejuízo à parte, o que não logrou comprovar a defesa. Nesse sentido:



    Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE ESTUPRO E DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. FINAL DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. ART. 402 DO CPP. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. ALEGAÇÃO DE FALTA DE OPORTUNIDADE DE APRESENTAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REALIDADE FÁTICA DIVERSA DA APONTADA NA INICIAL. NULIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAR O EFETIVO PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA. I – Contrariamente ao alegado, não se infere da ata do final da Audiência de Instrução e Julgamento que o juízo processante “simplesmente deliberou para que os autos fossem remetidos ao Ministério Público para fins de 'alegações finais', saltando-se as etapas processuais em desfavor do direito de defesa e do próprio rito ordinário imposto pelo Código”. II – É possível inferir da ata que foi dada à defesa a oportunidade de requerer o que entendesse de direito, como se verifica do seguinte trecho do documento: “Que os autos sejam encaminhados ao Ministério Público para alegações finais, se for o caso, depois para a Defesa, para o mesmo ato”. III – Os autos dão conta de que “a defesa ofereceu, em sucessivo à idêntica manifestação do Ministério Público, as suas alegações finais, sem suscitar qualquer questão que justificasse eventual necessidade de produzirem-se mais provas nos autos”. IV - Ainda que se pudesse concluir de modo diverso, o entendimento desta Corte é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nesse sentido, o STF tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). V – Ordem denegada.



    (HC 121157, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 08/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 28-04-2014 PUBLIC 29-04-2014, grifo nosso)



    EMENTA: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS.PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA. ARTIGO 308, § 1º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O reconhecimento da nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã e se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 2. In casu, o paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 308, § 1º, do Código Penal Militar. 3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4. O writ é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 6. Agravo interno desprovido.



    (HC 225521 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023, grifo nosso)



    Por fim, a matéria relacionada à dosimetria igualmente não foi objeto de cognição no STJ, vez que não alegada perante o Tribunal local. Desse modo, a arguição defensiva encontra mais uma vez óbice na vedação à supressão de instância. 



     De todo modo, a jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CULPABILIDADE. DESPROPORCIONALI-DADE DA EXASPERAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA”. (HC 176.420 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.2.2021)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido”. (RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022)



    Na espécie, colho da sentença condenatória:



    1ª Fase - Circunstâncias Judiciais: a culpabilidade exorbita a normal reprovabilidade da conduta, pois o acusado funcionou como condutor do veículo apreendido com a quantidade de 199 kg (cento e noventa e nove quilos) de “maconha”, mediante o concurso de agentes, avultando-se a censurabilidade do comportamento criminoso. Vetor negativo. No tocante aos antecedentes criminais, não são desfavoráveis. Vetor neutro. Inexiste elementos nos autos para aferir a personalidade e a conduta social do réu. Vetores neutros. O motivo do crime pode ser atribuído à mera obtenção de lucro fácil, implícito na prática da infração. Vetor neutro. As circunstâncias não mostram peculiaridades de modo a interferir negativamente na aferição da pena. Vetor neutro. No tocante às consequências do delito são as próprias do tipo penal vergastado. Vetor neutro. O comportamento da vítima, sendo o sujeito passivo a coletividade, em nada influiu para aprática da infração. Vetor neutro. Em obediência aos critérios fixados no art. 59, do Código Penal, e tendo em conta a presença de uma circunstância judicial negativa (culpabilidade), apena-base deve ser fixada em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 75 (setenta e cinco) dias-multa.



    2ª Fase - Circunstâncias Atenuantes e Agravantes: não há atenuante ou agravante. Destarte, mantenho a pena-base e fixo a pena provisória em04(quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 75 (setenta e cinco) dias-multa.



    3ª Fase - Causas de Diminuição e de Aumento: não incide a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, conforme fundamentação, e também não há agravante, de modo que torno definitiva a pena do crime em04 (quatro) anos e 06(seis) meses de reclusão e pagamento de 75 (setenta e cinco) dias-multa. Estabeleço o valor unitário do dia-multa em 1/30 do salário mínimo nacional vigente ao tempo do fato, ante a ausência de informações concretas acerca das condições financeiras do réu 



    4 Regime Inicial: fixo o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §3º, c/c art. 59, ambos do Código Penal, ante o quantum da pena e a presença de circunstância judicial negativa, considerando-se que o acusado em tela funcionou como condutor do veículo com a vultosa quantidade de entorpecentes. Destarte, é o regime necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Em observância ao art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, não há que se promover alteração, pois o regime mais gravoso não teve por fundamento somente a quantidade de pena, mas a presença de circunstância judicial negativa, conforme exposto. 



    5 Substituição e Suspensão Condicional da Pena: incabíveis pela quantidade de pena e presença de circunstância judicial negativa, não se afigurando tais benefícios legais socialmente recomendáveis, tampouco suficientes para a reprovação e prevenção do crime.



    (eDOC 6, p. 8-9)



    Assim, o trecho supracitado revela que a sentença devidamente fundamentou a dosimetria da pena, de modo que, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe autorizar a supressão de instância.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário (RISTF, art. 192, caput, c/c art. 312). 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de maio de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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