Tribunal: STF
Processo: HC 227463
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal militar. Habeas corpus. Concussão. Alegação de nulidade. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão unânime do Superior Tribunal Militar (STM), da Relatoria do Ministro José Coêlho Ferreira, assim ementado:



    APELAÇÃO. MPM. DEFESA. ART. 305 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONCUSSÃO. PRELIMINAR DEFENSIVA DE NULIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 396 DO CPP AO PROCESSO PENAL MILITAR. NÃO CONHECIMENTO. NÃO APLICAÇÃO AOS FEITOS DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO POR UNANIMIDADE. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. DEMONSTRAÇÃO. AMPLO ACERVO PROBATÓRIO. REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO DELITO DE CONCUSSÃO. APELOS CONHECIDOS. APELAÇÃO MINISTERIAL. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. RECURSO DEFENSIVO. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. 



    É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal Militar no sentido da inaplicabilidade do art. 396 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 11.719/08, aos feitos sujeitos à competência desta Justiça Especializada, em razão do princípio da especialidade. 



    Preliminar defensiva não conhecida. Decisão por unanimidade.



    In casu, trata-se de crime militar contra Administração Castrense, que tutela a retidão, a lisura e a probidade no trato da coisa pública, possui como núcleo do tipo a conduta de EXIGIR, direta ou indiretamente, vantagem indevida, em razão da função pública exercida. 



    Nesse sentido, ao se analisar o acervo probatório, colhido no transcurso da instrução criminal, vislumbra-se que o acusado, ao exigir vantagem indevida, seja de maneira direta, seja de forma insidiosa, mas sempre a impingir à vítima o temor exigido pelo tipo legal, praticou o delito de concussão, assim, presentes a autoria e a materialidade, o recurso do Ministério Público Militar deve ser acolhido, a fim de condenar o ex-oficial nas sanções do referido crime. 



    Apelo ministerial provido. Decisão por maioria. 



    Por conseguinte, em razão da fundamentação utilizada no recurso ministerial, o apelo defensivo deve ser desprovido. Decisão por maioria.



2. A parte impetrante requer a concessão da ordem “para anular o processo desde o despacho de recebimento da denúncia, oportunizando ao Paciente o direito de apresentar resposta à acusação, prevista no art. 396 e seguintes do CPP, no âmbito da justiça militar”. Subsidiariamente, pleiteia “a reforma do cálculo de pena realizado no acórdão, reconhecendo a ausência de individualização da pena e fundamentação da decisão na valoração negativa de circunstância judicial, ou a omissão em aplicar a atenuante legal do art. 72, II, do CPM, para que a pena-base seja fixada no mínimo legal”.



3. Decido.



4. O habeas corpus não deve ser concedido.



5. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que o “princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).



6. Além disso, a Primeira Turma desta Corte, no julgamento de caso análogo, decidiu que, “[p]ara além de não encontrar amparo legal, não há indicação de que modo a incidência do art. 396-A do Código de Processo Penal comum, que dispõe sobre a resposta à acusação, beneficiaria o agravante. Não demonstrado qualquer ato ou fato sobre o qual o acusado não teve possibilidade de se manifestar e que teria, em virtude disso, gerado prejuízo capaz de invalidar toda a instrução criminal. Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à parte não se reconhece nulidade no processo penal (pas de nullité sans grief)” (HC 154.618-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC 220.782, Relª. Minª. Cármen Lúcia, e RHC 189.533, Rel. Min. Dias Toffoli.



7. No caso dos autos, a autoridade impetrada não divergiu desse entendimento, ao assentar que, “diante da ausência de prejuízo à Defesa, e considerando a incidência do princípio da especialidade, presente nesta Justiça Castrense, resta inaplicável aos processos em curso na JMU o disposto nos arts. 396 e 396-A, ambos do CPP comum”. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão do STM:



    É cediço que a Lei nº 11.719/2008 alterou a redação ao art. 396 do CPP, para prever a apresentação da resposta à acusação, nos procedimentos ordinário e sumário, após o recebimento da Denúncia. Nesse sentido, o juiz ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, ocasião em que, nos termos do art. 396-A do mesmo Código, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. 



    Contudo, esta Corte Castrense, ao analisar a aplicação do art. 396 do CPP a esta Justiça Especializada, firmou entendimento pelo seu não cabimento no processo penal militar, em homenagem ao Princípio da Especialidade da Justiça Castrense. (...)



    (...)



    Ademais, insta salientar que, durante o longo trâmite processual in tela, a defesa constituída teve diversas oportunidades para alegar tudo que interessasse à sua versão dos fatos, como oferecer documentos, especificar provas pretendidas e indicar testemunhas a serem ouvidas e não alegou a contento. Prova disso é que o presente feito chegou, inclusive, a ter o julgamento de primeiro grau anulado, a pedido da própria defesa, para proceder a novo interrogatório do acusado. 



    Portanto, vir aos autos neste instante processual e alegar que não teve oportunidade de apresentar resposta à acusação não retrata a realidade dos autos, com todas as vênias. 



    Por outro lado, mesmo que fosse verdade tal alegação defensiva, ainda assim, caracterizaria, na pior das hipóteses, uma mera irregularidade, desprovida de potencial para violar os postulados constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, por terem sido amplamente observados durante todo o moroso transcorrer da Ação Penal Militar nesse contexto.



    Até porque, é sabido também que, para a declaração de nulidade do ato ou do processo, é essencial a demonstração de prejuízo, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, previsto no art. 499 do CPPM, e como já decidiu o STF em diversas oportunidades (HC nº 81.510, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJE de 12.4.2002 e HC nº 85.155, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, DJE de 15/4/2005.). 



    Assim, diante da ausência de prejuízo à Defesa, e considerando a incidência do princípio da especialidade, presente nesta Justiça Castrense, resta inaplicável aos processos em curso na JMU o disposto nos arts. 396 e 396-A, ambos do CPP comum.



    (Grifos acrescidos).



8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



9. No caso de que se trata, o paciente, militar à época dos fatos, foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto, pelo crime de concussão (art. 305 do CPM). Crime praticado, em síntese, tendo em vista que, “exercendo a função de Chefe da Seção de Licitações do Batalhão da Guarda Presidencial, em Brasília-DF, exigiu, para si, vantagem indevida, consistente em valores fixos ou percentuais, em relação ao valor da contratação do Pregão Eletrônico n° 10/2012, referente à compra de 65 (sessenta e cinco) ônibus para o Exército Brasileiro (Evento 8, doc. 2, do mesmo Processo)” (grifos acrescidos). Para melhor compreensão, transcrevo o seguinte trecho da inicial acusatória: 



    “[...] Denúncia: "No dia 23 de novembro de 2012, por volta das 10h30min, na sala da SALC - Seção de Licitações do Batalhão da Guarda Presidencial, localizado em Brasília/DF, o denunciado, agindo com vontade livre e consciente, em razão da função que exercia, exigiu para si, de forma indireta, vantagem indevida consistente em valores fixos ou percentuais do valor da contratação do Pregão Eletrônico nº 010/2012, item 363, que referia-se à aquisição de 65 (sessenta e cinco) ônibus para o Exército Brasileiro. [...] Então, o denunciado, por intermédio de pesquisas realizadas no site 'comprasnet', constatou que a empresa MASCARELLO Carrocerias e Ônibus Ltda., havia vencido alguns processos licitatórios e conseguiu localizar o representante daquela empresa em Brasília, Sr. IVAN DE PAIVA, tendo insistido com o mesmo para que se encontrassem. Assim, nos meses que antecederam a realização do Pregão Eletrônico n° 010/2012, o denunciado conseguiu marcar dois encontros com o Sr. IVAN, ambos em estabelecimentos comerciais, totalmente estranhos à OM. O primeiro foi no restaurante Dom Durica, localizado na CLN 202, Asa Norte, Brasília/DF; o segundo, no Café Franz, Setor Sudoeste, também em Brasília/DF. Nas duas oportunidades o denunciado apresentou-se fardado e de acordo com o Sr. IVAN, no primeiro encontro, 'foi direto ao ponto', ou seja, perguntou se a MASCARELLO tinha Atas de Registro de Preços 'disponíveis' e 'quanto' a empresa lhe pagaria, para que o Exército adquirisse os ônibus por intermédio de adesão às Atas. [...] Em relação a este segundo encontro, o Sr. IVAN disse que não foi comentado nada sobre possível valor de 'propina' tendo o denunciado apenas informado que possuía experiência na área de licitações e daria todo o suporte para que a empresa MASCARELLO não perdesse as futuras contratações que seriam abertas. O desdobramento dos fatos permite deduzir que, nesse encontro, o denunciado estava 'preparando' a execução do delito por incutir, na mente do representante da MASCARELLO, a ideia de que ele era o elemento dentro da administração militar que podia garantir ou não, eventuais aquisições de itens da nominada empresa. [...] Voltando à sequência dos fatos, encerrada a fase de lances e tendo a MASCARELLO oferecido o menor preço, no dia 23/11/2012, o denunciado disse ao pregoeiro (Ten OLEMAR) que a proposta da empresa apresentava 'insuficiência de dados' e que iria estabelecer contato com o Sr. IVAN, então encaminhou a seguinte mensagem para o celular dele: 'Achei um erro, favor me liga'. Esta situação também restou devidamente comprovada pelas imagens do celular, juntadas às fis. 22/23, pelas declarações do Sr. IVAN e do próprio denunciado. O Sr. IVAN telefonou de Imediato para o denunciado e este lhe disse que o suposto 'erro' inabilitaria a MASCARRELO. Quando o Sr. IVAN foi até a SALC do BG para corrigir a documentação, foi recebido pelo próprio denunciado que neste momento lembrou-lhe do assunto que haviam tratado anteriormente, nos dois encontros, e de forma indireta (implícita), exigiu a vantagem indevida, sinalizando para o Sr. IVAN 'com um gesto de três dedos, encobertos com um livro, fazendo referência ao valor de uma possível propina'. O Sr IVAN compreendeu a exigência e teve dúvida apenas se seria "de três por cento, três mil, trinta mil ou trezentos mil' (fl. 261), pois em razão da presença de outros militares na Seção, o denunciado apena sinalizou." - fl. 1/A." (grifos acrescidos). 



10. Nessas condições, não é possível falar em teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Transcrevo, nesse sentido, o seguinte trecho do acórdão impugnado:



    [...] Na primeira fase da dosimetria da pena, ao sopesar as circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do CPM, observa-se que não há nos autos elementos desabonadores da personalidade do réu, sendo inerentes à conduta criminosa dele as circunstâncias atinentes à extensão do dano, aos meios empregados, ao modo de execução, aos motivos determinantes e às circunstâncias de tempo e de lugar. 



    Todavia, observa-se que o grau do dolo do acusado ultrapassou o que normalmente ocorre nos delitos de concussão, primeiro porque não se trata de soldado raso ou de graduado, e sim de um Oficial das Forças Armadas e, segundo, porque esse militar, mesmo após ter sua exigência de vantagem indevida rechaçada pelo representante da empresa MASCARELLO, insistiu no pagamento ilícito de determinado valor, o que demonstra uma maior gravidade e reprovabilidade de sua conduta. 



    Sobre a análise do dolo na valoração das circunstâncias judiciais do art. 69 do CPM, cumpre ressaltar que esse Diploma Legal, ainda guiado pela Teoria Causalista, mantém a intensidade do dolo e o grau de culpa como critérios a serem levados em conta na individualização da pena. Assim, deverá o magistrado observar o modo como se externou o elemento subjetivo do tipo para se aferir o grau de censurabilidade da conduta desse Oficial transgressor.



    Dessa forma, considerando-se a insistência do acusado para o êxito da empreitada criminosa, observa-se um maior desvalor em sua conduta, apto a justificar a majoração da reprimenda acima do mínimo legal em 1 (um) ano. 



    Assim, fixo a pena-base em 3 (três) anos de reclusão. 



    Ausentes atenuantes e agravantes, mantenho a pena intermediária em 3 (três) anos. 



    Por fim, não se mostram presentes causas de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual torna-se definitiva a pena de 3 (três) anos de reclusão [...].



11. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 08 de maio de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



          Relator