Tribunal: STF
Processo: RE 1445552
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-24
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, assim ementado (eDOC 22, p. 1-2):



    “CONSTITUCIONAL – DIREITO PÚBLICO - APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – TEORIA DO ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS – LEI PROCESSUAL ANTERIOR – PRESCRIÇÃO – CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO – NULIDADE - ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO STF - EFEITOS JURÍDICOS - PAGAMENTO DE FGTS E SALÁRIO – FÉRIAS TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA – NATUREZA SALARIAL – PAGAMENTO DEVIDO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 



    1. Segundo a teoria do isolamento dos atos processuais, quando a sentença for prolatada na vigência do Código de Processo Civil de 1973, o recurso deverá ser analisado sob a égide da lei processual anterior (tempus regit actum). 



    2. O prazo prescricional para propositura de ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública é quinquenal. 



    3. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 608 em sede de Repercussão Geral (RE 709212), declarou a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto nº 99.684/1990, que previam o prazo prescricional de 30 (trinta) anos para as ações de cobrança relativa à FGTS, firmando o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para que o trabalhador reclame as verbas trabalhistas que fizeram parte do seu contrato de trabalho, a contar do ajuizamento da ação. 



    4. Empregando ao presente caso a modulação dos efeitos da decisão do STF, o prazo prescricional aplicável quanto ao FGTS é de 5 anos.



    5. O Supremo Tribunal Federal apreciando o Tema 308 em sede de Repercussão Geral (RE 750 140), reconheceu que a nulidade do contrato firmado com a administração pública por violação ao princípio do concurso público enseja apenas o pagamento de salário e o depósito do FGTS. 



    6. Importa destacar que a compreensão de salário abrange também o 13º salário, as férias vencidas e o terço constitucional de férias, tendo em vista que referidas verbas têm também caráter contraprestacional e, portanto, possui natureza salarial, consoante arestos do STJ (REsp 1719970/AM e REsp 1640097/RS). 



    7. Mantida a sentença que condenou o apelante ao pagamento dos depósitos do FGTS e ao pagamento das férias, terço constitucional de férias e 13º salário. 



    8. Recurso conhecido e improvido à unanimidade.” 



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 37, II, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 26, p. 13):



    “Conforme se extrai da ementa do Acórdão recorrido supracitado, em sua decisão, o Tribunal de Justiça do Piauí manteve a sentença a quo, determinou o pagamento dos valores do FGTS, 13º salário, férias vencidas e 1/3 constitucional das férias. 



    Assim, ao se manifestar desta maneira, o Tribunal a quo beneficiou a recorrida, de maneira plenamente ilícita, visto que tal pagamento não deveria ocorrer eis que o contrato administrativo nulo só assegura ao servidor o direito de receber o saldo de salário e o FGTS. 



    Desta feita, não há duvidas que a decisão vergastada deva ser modificada, por não estar de acordo com o entendimento de nossos tribunais superiores, desrespeitando ainda diversos princípios constitucionais.” 



    O Tribunal de origem determinou o retorno dos autos à Câmara de origem para reexame e possível retratação em face do Tema 308 (RE-RG 705.140). Entretanto, o órgão de origem manteve o acórdão recorrido, uma vez que (eDOC 31, p. 22):



    “(...) embora a entidade pública esteja autorizada a demitir o servidor no caso de contratação nula/irregular, deve ela suportar os ônus advindos da inobservância do princípio do concurso público, pois se presume que o trabalhador tenha atuado de boa-fé, no intuito de trabalhar honestamente para prover a sua subsistência, não podendo, com exclusividade, este suportar as consequências de ilícito praticado por terceiro, sob pena de se operar enriquecimento ilícito.”



    Na oportunidade, o Tribunal a quo sintetizou-se a controvérsia com a seguinte ementa (eDOC 31, p. 1-3):



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REMESSA DOS AUTOS PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO PROLATOR DO ACÓRDÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. ARTIGO 1.040, II, DO CPC. RE N. 705140. REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES DO STJ. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE VERBAS DE NATUREZA SALARIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO TEMA 308 DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO MANTIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. 



    1. Trata-se de remessa dos autos pela Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, e análise da ocorrência, ou não, de contrariedade à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento sob o rito da Repercussão Geral do RE 705140 (Tema 308).



    2. Cabe destacar, inicialmente, que o objeto da demanda originária se refere a discussão sobre a nulidade, ou não, da contratação da apelada/autora pelo ente municipal, em violação ao princípio do concurso público, bem como os efeitos patrimoniais gerados no período trabalhado, tendo o magistrado de 1º grau julgado procedentes em parte os pedidos autorais, reconhecendo a nulidade da contratação descrita nos autos, no entanto, condenando o ente municipal a pagar, a autora, montante correspondente aos depósitos de FGTS, 13º salário, férias vencidas e terço constitucional de férias, ressalvada as verbas prescritas. Em grau recursal, esta 2ª Instância, nos autos de apelação, manteve a sentença primeva em sua integralmente. 



    3. Sobre esta matéria, o Supremo Tribunal Federal, já se manifestou em seus julgados, a exemplo do julgamento, em sede de Repercussão Geral do RE n. 705140(Tema 308) e RE n. 765320 (Tema 916), entendendo que, em decorrências das contratações nulas/ilegítimas, ou seja, as realizadas sem concurso público ou de forma temporária, porém em desacordo com a lei, só são gerados efeitos patrimoniais referentes ao pagamento de salário do período trabalhado e saldo do FGTS. 



    4. In casu, observa-se que a condenação do ente público municipal ao pagamento de verbas salariais atrasadas feita em sentença de 1º grau e mantida em acórdão deste 2º grau, encontra-se irrefutavelmente correta, considerando o assegurado na jurisprudência do STF acima. 



    5. Embora o apelante possa ter levantado dúvidas quanto a condenação pagamento de férias e décimo terceiro salário, entendo, contudo, que a referida determinação judicial não contraria a orientação do Supremo Tribunal Federal firmada no Tema 308, isso porque férias e décimo terceiro salário possuem natureza salarial. 



    6. Com este posicionamento, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que afirma, em corrente dominante, que o décimo terceiro salário e as férias não indenizadas possuem natureza salarial. 



    7. Desse modo, embora a entidade pública esteja autorizada a demitir o servidor no caso de contratação nula/irregular, deve ela suportar os ônus advindos da inobservância do princípio do concurso público, pois se presume que o trabalhador tenha atuado de boa-fé, no intuito de trabalhar honestamente para prover a sua subsistência, não podendo, com exclusividade, este suportar as consequências de ilícito praticado por terceiro, sob pena de se operar enriquecimento ilícito. 



    8. Diante de todo o exposto, mantenho o não provimento do Recurso de Apelação, em juízo de retratação negativo (arts. 1.040, II, e 1.041, caput , do CPC/2015), por entender que o acórdão recorrido não violou o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 308, posto que neste foi fixado “o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado” e que as verbas deferidas pelo acórdão recorrido possuem natureza salarial.”



    Após o juízo negativo de retratação, a Vice-Presidência do TJ/PI admitiu o recurso extraordinário (eDOC 33).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, reconheceu a nulidade do contrato administrativo entre o ora recorrido e a Administração Pública, porém condenou à parte recorrente ao pagamento dos direitos sociais ao recorrido, nestes termos (eDOC 22, p. 5-9):



    “O apelante recorre do capítulo da sentença que reconheceu como devido o pagamento dos valores correspondentes ao 13º salário, férias vencidas e 1/3 constitucional de férias, aduzindo que, quando há nulidade da contratação de pessoal com o ente público em razão da ausência de concurso público, o direito do contratado fica restrito, tão somente, ao pagamento do saldo de salário e do FGTS. 



    No caso em tela, o apelante não se insurge quanto ao capítulo da sentença que decretou a nulidade da contratação em razão do provimento do cargo ter ocorrido sem a realização de concurso público. 



    Desse modo, acerca da produção de efeitos trabalhistas de contrato temporário celebrado entre particular e a Administração Pública sem realização de concurso público, o Supremo Tribunal Federal apreciando o Tema 308 em sede de Repercussão Geral (RE 750 140), reconheceu que a nulidade do contrato firmado com a administração pública por violação ao princípio do concurso público enseja apenas o pagamento de salário e o depósito do FGTS. Transcrevo o julgado. 



    CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)



    (...)



    Importa destacar que a compreensão de salário abrange também o 13º salário, as férias vencidas e o terço constitucional de férias, tendo em vista que referidas verbas têm também caráter contraprestacional e, portanto, possui natureza salarial, consoante arestos do STJ (REsp 1719970/AM e REsp 1640097/RS) 



    Deveras, o poder público não pode proceder a contratação de um serviço em desrespeito aos ditames constitucionais e valer-se da nulidade do ato para não pagar com a devida contraprestação, uma vez que condutas como estas ocasionam o indevido enriquecimento por parte da administração, o que fere o princípio da vedação do enriquecimento sem causa.



    (...)



    In casu, em razão da decretação da nulidade do contrato firmado entre a apelante e a apelada, subsiste a condenação imposta ao dever de pagar o recolhimento do FGTS do período laborado e o pagamento do salário, o que compreende o 13º salário, as férias vencidas e o terço constitucional de férias, ressalvadas as verbas anteriores a data de 17/12/2005, por estarem fulminadas pela prescrição. 



    Com efeito, a sentença de piso não merece reforma devendo ser mantida a condenação ao pagamento de FGTS, das férias, do terço constitucional de férias e do 13º salário.”



    Desse modo, a instância de origem, ao julgar o caso concreto, não decidiu a causa em harmonia com a orientação deste Supremo Tribunal Federal, considerando que, na hipótese, não se discute nulidade de contrato temporário, nos termos do art. 37, IX, da Constituição da República, mas a respeito de contrato nulo por inobservância de concurso público, a teor do art. 37, II e § 2º, da Constituição da República.



    Ao julgar o RE 705.140-RG, Tema 308 da repercussão geral, o Plenário desta Corte assentou que a nulidade de contrato da Administração Pública com o servidor não gera direitos para os servidores contratados, exceto o de perceber salário e o de levantar os depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Assim ficou redigida a ementa de tal acórdão:



    “CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (grifei)



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. S ERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DE CONTRATAÇÃO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DE FÉRIAS-PRÊMIO PAGAS EM PECÚNIA. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado (AI 757.244 -RG, reautuado como RE 705.140-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki) 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Tal verba, contudo, fica com sua exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita ao agravante, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.082.403-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.03.2018).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 100/2007. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NOS TEMAS NºS 191, 308 E 916. CONSONÂNCIA DA DECISÃO AGRAVADA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, divergiu da jurisprudência firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nos julgados sob a sistemática da repercussão geral dos Temas nºs 191, 308 e 916 (RE 596.478/RR, RE 705.140/RS e RE 765.320/MG). 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.231.163-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 04.3.2020).



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos do art. 932, V, a e b, do CPC, para reformando o acórdão recorrido, determinar o pagamento apenas do saldo de salário, caso exista, bem como ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, excluindo as demais verbas requeridas pelo Recorrido .



    Publique-se.



    Brasília, 24 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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