Tribunal: STF
Processo: RHC 230548
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA PARA CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME FECHADO. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS NO HABEAS CORPUS IMPETRADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Eduardo Tente Schossler contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 22.6.2023, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 820.861/RS.



O caso



    2. Consta do processo que, em 16.12.2021, o juízo da Vara Criminal da comarca de Sapiranga/RS condenou Eduardo Tente Schossler à pena de dez anos, sete meses e seis dias de reclusão e ao pagamento de mil trezentos e dez dias-multa, pela prática dos delitos previstos no caput dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico e associação para o tráfico de entorpecente), e no caput do art. 14 da Lei n. 10.826/2003 (porte irregular de arma de fogo de uso permitido), na forma do art. 69 do Código Penal (em concurso material). Narrou-se na sentença:



    “O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra FÁBIO LEANDRO DOS SANTOS, CPF 927.607.590-91, RG 7067934237, brasileiro, solteiro, nascido em 10/03/1977, com 44 anos de idade na época do fato, natural de Rolante/RS, filho de Homerio Leonço dos Santos e Maria Odete Muller, ensino fundamental, residente na Rua Jacó Milton Bennemann, nº 85, Bairro Sete de Setembro, em Sapiranga/RS; ARLIDIO ADELAR DAHM, CPF 407.863.660-87, RG 8028191016, brasileiro, casado, nascido em 20/10/1964, com 56 anos de idade na época do fato, natural de Crissiumal/RS, filho de Theobaldo Dahm e Louri Dahm, residente na Rua Santo Ângelo, 
nº 215, em São Leopoldo/RS, dando-os como incursos nas sanções do art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei n.º 11.343/2006, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal, com incidência do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990; e EDUARDO TENTE SCHOSSLER, CPF 041.043.600-31, RG 1123886358, brasileiro, solteiro, nascido em 21/03/2000, com 21 anos de idade na época do fato, natural de Sapiranga/RS, filho de Roberto Rocha Schossler e Cíntia Cristina Tente, ensino fundamental, residente na Rua Jacó Milton Bennemann, nº 301, Bairro Sete de Setembro, em Sapiranga/RS, dandoo como incurso nas sanções do art. 33, caput e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006, com incidência do disposto no artigo 2º, caput, da Lei nº 8.072/1990, e no artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal, pela prática dos seguintes fatos delituosos descritos na inicial acusatória:



    1º FATO: 



    No dia 19 de maio de 2021, por volta das 12h, na Rua Jacó Milton Bennemann, nº 85 e nº 301, Bairro Sete de Setembro, em Sapiranga/RS, os denunciados FÁBIO LEANDRO DOS SANTOS, EDUARDO TENTE SCHOSSLER e ARLIDIO ADELAR DAHM adquiriram, venderam, expuseram à venda, mantiveram em depósito, transportaram, trouxeram consigo, guardaram, entregaram a consumo e forneceram, para fins de comércio ou gratuitamente, 01 (um) tijolo de cocaína, vulgarmente conhecida por ‘crack’, pesando aproximadamente 1,30kg (um vírgula três gramas), substância entorpecente constante da relação de produtos e substâncias entorpecentes e psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, conforme Portaria nº 344/98 da SVS/MS, que causam dependência física e psíquica, conforme Laudos de Constatação de Natureza de Substância, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.



    Na oportunidade, em cumprimento a mandados de busca e apreensão expedidos por este Juízo (Processo nº 5002226-88.2021.8.21.0132), nos endereços supracitados, Policiais Civis compareceram até os locais acima referidos, onde encontraram, na posse dos denunciados FÁBIO LEANDRO DOS SANTOS, EDUARDO TENTE SCHOSSLER e ARLIDIO ADELAR DAHM, 01 (um) tijolo ‘crack’, bem como a quantia em dinheiro de R$ 152,00 (cento e cinquenta e dois reais) em cédulas e moedas fracionadas, 03 (três) aparelhos de telefone celular, das marcas Samsung, Xiaomi e Apple, além de 01 (uma) pistola calibre 380, marca Taurus, 18 (dezoito) munições calibre 380, e 01 (um) carregador de arma de fogo, calibre 380.



    2º FATO: 



    Desde data, local e horários não especificados no expediente policial, mas certamente até o dia 19 de maio de 2021, por volta das 12h, na Rua Jacó Milton Bennemann, nº 85 e nº 301, Bairro Sete de Setembro, em Sapiranga/RS, os denunciados FÁBIO LEANDRO DOS SANTOS, EDUARDO TENTE SCHOSSLER e ARLIDIO ADELAR DAHM, apoiando-se moral e materialmente, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de drogas, consistente em vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, entregar a consumo e fornecer, para fins de comércio ou gratuitamente, a substância entorpecente cocaína em forma de pedra, vulgarmente conhecida como ‘crack’, que causa dependência psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, uma vez que de uso proscrito no Brasil (Portaria nº 344/98 – SVS/MS).



    Na ocasião, os denunciados reuniram-se de forma estável e organizada para o cometimento do delito de tráfico de drogas, inclusive para a efetiva comercialização e fornecimento ilícito de drogas, cada um com atividade definida e todos conscientes da finalidade da associação. Tanto os denunciados FÁBIO LEANDRO DOS SANTOS e EDUARDO TENTE SCHOSSLER quanto o denunciado ARLIDIO ADELAR DAHM eram responsáveis pela aquisição da droga, seu armazenamento, fracionamento e distribuição a outros traficantes de Municípios próximos, desempenhando, em igualdade de condições, as funções necessárias a garantir o comércio de entorpecentes.



    A associação ao tráfico permaneceu até o dia 19 de maio de 2021, ocasião em que os indivíduos foram presos em flagrante pela prática do delito de tráfico de drogas. 



    3º FATO:



    No dia 19 de maio de 2021, por volta das 12h, na Rua Jacó Milton Bennemann, nº 85, Bairro Sete de Setembro, em Sapiranga/RS, o denunciado EDUARDO TENTE SCHOSSLER portou, deteve, recebeu e transportou, na residência de FÁBIO LEANDRO DOS SANTOS, arma de fogo e munição de uso permitido, consistente em 01 (uma) pistola calibre 380, marca Taurus, 18 (dezoito) munições calibre 380, e 01 (um) carregador de arma de fogo, calibre 380, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    Na ocasião, o denunciado EDUARDO TENTE SCHOSSLER, que se encontrava na residência de FÁBIO LEANDRO DOS SANTOS, foi surpreendido por Policiais Civis, em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido por este Juízo (Processo nº 5002226-88.2021.8.21.0132), na posse da referida arma de fogo e munições” (e-doc. 11).



    3. No julgamento da Apelação Criminal n. 5003487-88.2021.8.21.0132, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deu parcial provimento ao recurso dos réus para absolvê-los do crime de associação para o tráfico, redimensionadas as penas e mantidas as demais disposições da sentença. Esta a ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO.



    TRÁFICO DE DROGAS. AS NARRATIVAS DOS POLICIAIS SÃO UNÂNIMES E COERENTES NA DELEGACIA E EM JUÍZO, A CONFERIR FIDEDIGNIDADE AO PANORAMA ENCONTRADO. O RÉU VINHA SENDO INVESTIGADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EM UMA DAS RESIDÊNCIAS OBJETO DO MANDADO DE BUSCA, FORAM APREENDIDOS 1,3KG DE CRACK. DEMONSTRADO O VÍNCULO DO APELANTE COM O ENTORPECENTE E A FINALIDADE COMERCIAL, IMPOSITIVA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.



    ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO HÁ ELEMENTOS A EVIDENCIAR PRÉVIO ESQUEMA PARA A COMERCIALIZAÇÃO DA DROGA, COM INTENÇÃO DE PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.



    PORTE ILEGAL DE ARMA. MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. A DINÂMICA DO FLAGRANTE – ARMA E MUNIÇÃO EM CASA DIVERSA DA QUAL APREENDIDA A DROGA – NÃO REVELA MODO CONCRETO DE ‘EMPREGO’ DE ARMA/MUNIÇÃO COMO ‘PROCESSO DE INTIMIDAÇÃO DIFUSA OU COLETIVA PARA VIABILIZAR A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO’, A SIGNIFICAR QUE, NESTE CONTEXTO, NÃO ACRESCE SENTIDO MAIS RELEVANTE AO TRÁFICO DE DROGAS, PELO QUE NÃO JUSTIFICADA A APLICAÇÃO DA MAJORANTE. NÃO HÁ FALAR EM CONSUNÇÃO, CONFIGURADO O DELITO AUTÔNOMO DE POSSE ILEGAL DE ARMA. 



    CONCURSO MATERIAL. IDENTIFICADA A PLURALIDADE DE CONDUTAS AUTÔNOMAS, MANTIDO O INSTITUTO DO ART. 69 DO CP. 



    CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DEMONSTRADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE PRÉVIA INVESTIGAÇÃO, DA QUANTIDADE DE DROGA E DA APREENSÃO DE ARMA DE FOGO, INVIÁVEL A APLICAÇÃO DA MINORANTE. 



    PENA. MANTIDO O ACRÉSCIMO DE UM ANO À 
PENA-BASE, COM FUNDAMENTO NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS, POIS PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO. 



    RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS”.



    Os embargos de declaração opostos pelo recorrente para fixação do regime semiaberto foram rejeitados.



    4. Contra esse acórdão foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 820.861/RS no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, em 5.5.2023. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Tribunal Superior em 19.6.2023:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO INDEFERIDA LIMINARMENTE POR SE TRATAR DE REITERAÇÃO DE PEDIDO ANTERIOR. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NAS RAZÕES DA IRRESIGNAÇÃO. AGRAVO NÃO CONHECIDO.



    1. A decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus destacou que já foi impetrado, anteriormente, outro habeas corpus em favor do ora paciente (HC n. 797.750/RS), que se voltou contra o mesmo ato aqui apontado como coator e também pugnava a redução da pena e o abrandamento do regime.



    2. Além disso, destacou-se que, naqueles autos, foi proferida decisão em 28/4/2023, pelo conhecimento parcial do writ e pela denegação da ordem



    3. No agravo regimental a Defesa se limitou a reafirmar as teses de ilegalidade na exasperação da pena-base e na fixação do regime inicial para seu cumprimento, mas nada disse sobre a reiteração do pedido anteriormente apreciado, tampouco evidenciou que, de alguma forma, a análise pretendida neste feito não guarda relação com aquela já realizada no julgamento do HC n. 797.750/RS.



    4. Agravo regimental não conhecido” (e-doc. 153).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A defesa argumenta que “a condenação transitou em julgado em 28/12/2022. Desta forma, verifica-se alteração fático-jurídica em relação ao writ anteriormente impetrado, considerando que agora o constrangimento ilegal se torna flagrante, face ao trânsito em julgado da condenação” (fl. 2, e-doc. 159).



    Alega que “restou mantido o regime fechado para cumprimento de pena, de forma totalmente contrária à legislação de entendimento desta Corte, sendo nítido o constrangimento ilegal” (fl. 2, e-doc. 159).



    Argumenta que, “após ser o recorrente absolvido em sede de Apelação pelo crime de Associação para o Tráfico, sendo fixada a pena de 07 (sete) anos de reclusão, os Desembargadores, de forma totalmente indevida, mantiveram o regime fechado para o inicio de cumprimento de pena” (fl. 3, e-doc. 159).



    Ressalta que “o recorrente é primário, sendo totalmente descabida a fundamentação quanto a sua ‘reincidência’, pois inexistente” (fl. 3, e-doc. 159).



    Sustenta que “a pena-base para o tráfico de drogas, restou exasperada em razão da ‘quantidade de droga’, assim sendo mantido em segundo grau, quando do julgamento da apelação. Contudo, tal aumento não merecem prosperar, devendo a pena-base ser mantida no mínimo legal, sob pena de constrangimento ilegal” (fl. 5, e-doc. 159).



    Conclui dever “a pena-base ser redimensionada para o mínimo legal, considerando-se positivas/neutras todas as circunstâncias. Alternativamente, em caso de manutenção do vetor ‘quantidade’ ser considerado negativo, cumpre destacar que o quantum utilizado deve ser reduzido para 1/6, conforme entendimento firmado por esta Corte” (fl. 5, e-doc. 159).



    Pede “o conhecimento e provimento do presente recurso em Habeas Corpus, para fins que seja concedida a ordem” (fl. 6, e-doc. 159). 



    6. O Ministério Público do Rio Grande do Sul apresentou contrarrazões e pediu o desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 173).



    7. Em 21.7.2023, a Presidente deste Supremo Tribunal, Ministra Rosa Weber, assentou que “o presente caso não se amolda à hipótese prevista no 
art. 13, VIII, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal” e encaminhou os autos a esta relatoria (e-doc. 183). 



     



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    9. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, o redimensionamento da pena-base aplicada ao paciente para o mínimo legal e a determinação de regime de cumprimento de pena menos gravoso. 



    10. Ao não conhecer do Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 820.861/RS, assentou a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:



    “De plano, observo que o motivo do não conhecimento do habeas corpus não foi devidamente combatido no agravo regimental.



    Com efeito, na decisão de fls. 1.099-1.100, ressaltei que já foi impetrado, anteriormente, outro habeas corpus em favor do ora paciente (HC n. 797.750/RS), que se voltou contra o mesmo ato aqui apontado como coator e também pugnava a redução da pena e o abrandamento do regime. 



    Além disso, destacou-se que, naqueles autos, foi proferida decisão em 28/4/2023, pelo conhecimento parcial do writ e pela denegação da ordem, sob a seguinte motivação (destaquei):



    (...)



    Todavia, no agravo regimental a defesa se limitou a reafirmar as teses de ilegalidade na exasperação da pena-base e na fixação do regime inicial para seu cumprimento, mas nada disse sobre a reiteração do pedido anteriormente apreciado, tampouco evidenciou que, de alguma forma, a análise pretendida neste feito não guarda relação com aquela já realizada no julgamento do HC n. 797.750/RS.



    A circunstância descrita inviabiliza o exame do pleito. Nesse sentido:



    (...)



    À vista do exposto, não conheço do agravo regimental”. 



    Depreende-se do acórdão recorrido que o Superior Tribunal de Justiça não enfrentou as alegações da defesa do paciente quanto à ilegalidade na exasperação da pena-base e na determinação de cumprimento da pena no regime fechado, por terem sido analisadas em outro julgamento.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A 
MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018).



    O exame do pedido formulado pelo recorrente, neste momento, traduziria supressão de instância, pois a matéria não foi apreciada no habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça. 



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 2 de agosto de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora