Tribunal: STF
Processo: ARE 1438314
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Enco Indústria, Comércio e Importação Ltda. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice do enunciado n. 280 da Súmula do Supremo.



    Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daquele verbete, a ofensa direta à Constituição Federal e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal ICMS - Inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS Possibilidade - Distinguishing do quanto decidido pelo C. STF no RE 574.706/PR (Tema 69) - Repercussão geral que versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário. Multa moratória aplicada na razão de 20% - Ausência de caráter confiscatório - Imposto declarado e não pago. Procedimento administrativo desnecessário. Recurso de agravo desprovido.



    No extraordinário, alega violação aos arts. 155, II, e 191, I, “a”, da Constituição Federal. 



    Aduz que o valor da operação ou prestação, que compõe a base de cálculo do ICMS, não é compreendido pelos conceitos de faturamento e receita das contribuições sociais instituídas no art. 195, I, da Constituição, motivo pelo qual o PIS e a COFINS não podem compor a base de cálculo do ICMS. 



    Assevera imperiosa a aplicação do entendimento assentado, pela Suprema Corte, no RE 574.706, Tema n. 69/RG, para que se declare a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS na composição da base de cálculo do ICMS.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela legalidade da inclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por tratar-se de hipótese de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    Na hipótese, ao contrário do que alega a agravante, o PIS e o COFINS se enquadram, de acordo com a jurisprudência, na expressão “demais importâncias pagas”, contida no art. 13, § 1º, II, alínea 'a', Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir). 



    O art. 13, § 1º, da LC nº 87/96, dispõe que a base de cálculo do ICMS será composta pelo valor correspondente a: “a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e seja cobrado em separado. ” 



    Portanto, não há ilegalidade na inclusão do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) na base de cálculo do ICMS, que se trata de mero repasse econômico (e não jurídico), que compõe o valor do serviço prestado ao consumidor. Nesse sentido há precedentes deste E. Tribunal:



    ......................................................................................................



    Não se aplica o que foi decidido pelo STF no RE 574.706/PR (Tema 69), pois, conforme o entendimento do STF, o valor do ICMS não pode ser incluído no faturamento para apuração da base de cálculo do PIS e COFINS; no caso, a situação é diversa, as contribuições (PIS e COFINS) integram o valor da operação que compreende custos, despesas e encargos envolvidos, e não somente ao valor da mercadoria isoladamente considerado.



    Divergir das conclusões alcançadas — de que a base de cálculo do ICMS compõe o próprio valor da operação — demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (especificamente o que disciplinado pela Lei Complementar n. 87/96), no que toca à definição da base de cálculo daquele imposto.



    Eventual afronta ao Texto Constitucional seria meramente reflexa ou indireta, não podendo ser enfrentada em sede recursal extraordinária. No mesmo sentido:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...)



    (ARE 1.354.207–AgR/SP, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe 10 de fevereiro de 2022)



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    (ARE 1.377.490-AgR, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe de 20 de junho de 2022)



    Em linha similar, sob o ângulo monocrático, menciono os seguintes pronunciamentos: ARE 1.053.237, ministro Edson Fachin; ARE 1.311.192, ministro Gilmar Mendes; ARE 1.322.745, ministro Luiz Fux; ARE 1.348.984, ministra Cármen Lúcia e ARE 1.357.453, ministro Dias Toffoli.



    Vale dizer, ainda, ser inaplicável a tese firmada pelo Plenário do Supremo quando da apreciação do RE 574.706, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, eis que, naquele paradigma, debatia-se a não inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição para o PIS e a COFINS, situação inversa à destes autos. O parâmetro constitucional daquele precedente – a versar sobre a base de cálculo das contribuições – é distinto do envolvido nas alegações da agravante, a cuidar de imposto.



    No mesmo sentido, aponto julgado da Primeira Turma que assentou a não submissão desta controvérsia ao Tema n. 69/RG:



    AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE INVERSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.



    1. Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS.



    2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).



    (RE 1.407.935-AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 17 de fevereiro de 2023)



    Por fim, uma vez consolidada a jurisprudência da Suprema Corte no sentido da natureza infraconstitucional da controvérsia (inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS), entendo aplicável o art. 1.033 do CPC, a fim de que o Superior Tribunal de Justiça analise a matéria.



    Ressalto, por oportuno, que não houve a interposição simultânea do extraordinário e do recurso especial, contudo, a jurisprudência desta Corte é no sentido de remeter os autos ao STJ nas hipóteses em que:



    (i) o acórdão recorrido for publicado após a vigência do CPC/2015; ou



    (ii) o apelo extremo for ratificado sob a égide do novo Código de Processo Civil; e



    (iii) não remanescer outro óbice que impeça a aplicação do art. 1.033 do CPC.



    Nesse sentido:



    Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário. Controvérsia de natureza infraconstitucional. Inexistência de interposição simultânea de recurso especial. Recurso extraordinário ratificado sob a égide do CPC/15. Artigo 1.033 do CPC. Aplicabilidade. Precedentes.



    1. Firmada a jurisprudência da Suprema Corte quanto à natureza infraconstitucional da controvérsia, é de se aplicar a regra do art. 1.033 do Código de Processo Civil.



    2. No caso, (i) não houve interposição simultânea de recurso especial; (ii) o recurso extraordinário foi ratificado após o início da vigência do CPC/15; (iii) não remanesce outro óbice que impeça o conhecimento do apelo extremo; e (iv) não se trata de causa de competência do juizado especial.



    3. Embargos de declaração acolhidos parcialmente para, mantendo o acórdão embargado, aplicar a regra do art. 1.033 do Código de Processo Civil e determinar o envio dos autos ao Superior Tribunal de Justiça.



    (RE 984898-AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 20 de maio de 2021)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo e, considerada a ofensa reflexa à Constituição da República, por pressupor a reinterpretação de lei infraconstitucional, determino a remessa dos autos ao STJ, a fim de que analise, como recurso especial, o debate quanto à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 1.033 do Código de Processo Civil.



    4. Os honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo por que, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, como na espécie, sua incidência é indevida.



    5. Publique-se.



Brasília, 30 de outubro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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