Tribunal: STF
Processo: ARE 1428986
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-28
Data de publicação: 2023-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. DEMONSTRAÇÃO INSUFICIENTE DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. DESCABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM BASE NA AL. B DO INC. III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da República. 



    2. A Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu:



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-ST. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGADA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PEDIDO FORMULADO DE FORMA GENÉRICA. DIREITO NÃO COMPROVADO. 



    ‘Pretensão de repetição que resta veiculada de maneira genérica em razão do recolhimento de ICMS-ST dos mais variados produtos adquiridos pela parte autora e que não necessariamente encerram hipótese de modificação de natureza ou finalidade de mercadorias. Informações dos documentos fiscais que levantam fundada dúvida a respeito da sistemática em que recolhidos parte dos valores considerados como substituição tributária, uma vez que, em tese, também parecem indicar recolhimento de diferença de alíquota do ICMS na condição de consumidor final de produtos. Ainda que se pudesse restringir a análise apenas aos produtos que, em tese, se agregam às refeições servidas pelo SUBWAY, dever-se-ia demonstrar cabalmente a impossibilidade prática da segmentação de receitas a que se refere do art. 18, § 4º-A, I, da Lei Complementar n. 123/2006 para que se cogitasse de eventual direito à repetição. Ausência de prova que impossibilita o acolhimento da tese e impõe o provimento do recurso do Estado.’ (‘ut’ ementa da AC nº 5010735-13.2021.8.21.0001, julgada pela 1ª Câmara Cível). 



    APELAÇÃO PROVIDA” (e-doc. 40). 



    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (e-doc. 42). 



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela aplicação da sistemática da repercussão geral (Tema 339), pela ausência de ofensa constitucional direta e incidência da Súmula n. 282 deste Supremo Tribunal (e-doc. 52).



    4. A agravante argumenta que “trat[ou] da base de cálculo presumida que não se realiza (art. 150, § 7 da cf/88)” e que, “mesmo que os Desembargadores tenham afirmado inexistir elementos suficientes nos autos, foi demonstrado que o pedido era estritamente de direito, sendo que eventual execução do julgado deveria se dar sob a vigilância do fisco” (fl. 4, e-doc. 55). 



    Sustenta que “pretende garantir o direito à restituição de valores cobrados por substituição tributária de insumos e materiais de consumo, cujo fato gerador presumido não se realiza, com fundamento legal, que não pode ser afastada por nenhuma legislação, nem negada validade pelo TJ, nos termos do art.10, da LC 87/96 e art. 150, § 7 da CF/88” (fl. 4, e-doc. 55). 



    No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado o caput do art. 5º, o inc. IX do art. 93, o § 1º do art. 145, a al. d do inc. III do art. 146, o inc. IV e o § 7º do art. 150, o inc. II e o inc. VII do 
§ 2º do 155, o art. 170 e o art. 179 da Constituição da República.



    5. Em juízo de retratação, foi proferida a seguinte decisão:



    “Na decisão de relatório supra, negou-se seguimento ao recurso, tendo em vista o Tema 339 do Supremo Tribunal Federal e não se admitiu o recurso quanto às demais questões. Irresignada, a Recorrente interpôs agravo ao Supremo Tribunal Federal, que determino devolução dos autos a este Tribunal de Justiça para a aplicação do Tema 517/STF ao caso dos autos. Retornam, então, os autos conclusos a esta Primeira Vice-Presidência para realização do juízo admissibilidade. É o relatório.



    2. A questão controvertida no presente recurso não se enquadra na hipótese tratada no RE 970.821/RS (TEMA 517), no qual se discute ‘a possibilidade, ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, em face de possível usurpação de competência da União e do princípio da não-cumulatividade. Isso porque no caso concreto discute-se sobre ‘a restituição da ST sobre produtos utilizados como insumo ou consumidos no estabelecimento, adquiridos anteriormente com substituição tributária, não sujeitos à revenda e declarado seu direito a restituir-se do ICMS-ST relativo aos fatos geradores presumidos que nãos se realizarem posteriores ao ajuizamento da demanda’



   Assim, não há que se falar em aplicação do Tema 517 do Supremo Tribunal Federal” (fl. 2, e-doc. 201). 



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste à agravante. 



    Tem-se no § 1º do art. 1.035 do Código de Processo Civil que, para efeito da repercussão geral, será considerada a demonstração, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Não basta afirmar ter o tema repercussão geral, alegando-se apenas que “a matéria tratada nos autos diz respeito a diversas questões de índole Constitucional, com reflexos muito além do caso concreto” e que “trata-se, primeiramente, de violação direta a Constituição Federal, art. 150, § 7. Violação a diversos princípios constitucionais tributários, tais como vedação ao confisco, enriquecimento ilícito, proporcionalidade e razoabilidade, tratamento uniforme das leis, no âmbito das unidades da Federação” (fl. 55, e-doc. 44). É ônus exclusivo da recorrente demonstrar, com argumentos substanciais, haver na espécie relevâncias econômica, política, social ou jurídica, o que não ocorreu.



    A insuficiência da argumentação expressa, formal e objetivamente articulada pela recorrente para demonstrar, nas razões do recurso extraordinário, a repercussão geral da matéria constitucional arguida inviabiliza o exame do recurso extraordinário. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. 1. Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 3. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão de Recurso Extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 4. Agravo interno a que se nega provimento ” (RE n. 1.059.349-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.9.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INTIMAÇÃO DO JULGADO RECORRIDO APÓS 3.5.2007. DEMONSTRAÇÃO INSUFICIENTE DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DO ART. 85, § 2º, § 3º E § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, COM A RESSALVA DE EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, E MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO ” (ARE 
n. 1.009.600-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 15.3.2017).



    7. Como apontado no juízo de admissibilidade recursal, a matéria constitucional suscitada no recurso extraordinário não foi objeto de debate e decisão prévios no Tribunal de origem, tampouco os embargos de declaração opostos comprovam ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie vertente, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DOS §§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, E MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO ” (ARE n. 1.177.822-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 
1. O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Cabe a majoração de honorários advocatícios na forma do 
§ 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, pois a decisão agravada foi publicada a partir de 18/3/2016, e houve estipulação de honorários nas instâncias precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias ” (ARE n. 930.522-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29.6.2017).



    8. Ainda que se pudesse superar a insuficiência da preliminar de repercussão geral e a ausência de prequestionamento, o que não é possível na espécie, melhor sorte não teria a agravante.



    No caso, tem-se pelo acórdão recorrido que a controvérsia foi dirimida com fundamento nos elementos de prova juntados aos autos e na legislação infraconstitucional aplicável à espécie, como consta do seguinte trecho:



    “Pretensão de repetição que resta veiculada de maneira genérica em razão do recolhimento de ICMS-ST dos mais variados produtos adquiridos pela parte autora e que não necessariamente encerram hipótese de modificação de natureza ou finalidade de mercadorias. Informações dos documentos fiscais que levantam fundada dúvida a respeito da sistemática em que recolhidos parte dos valores considerados como substituição tributária, uma vez que, em tese, também parecem indicar recolhimento de diferença de alíquota do ICMS na condição de consumidor final de produtos. Ainda que se pudesse restringir a análise apenas aos produtos que, em tese, se agregam às refeições servidas pelo SUBWAY, dever-se-ia demonstrar cabalmente a impossibilidade prática da segmentação de receitas a que se refere do art. 18, § 4º-A, I, da Lei Complementar n. 123/2006 para que se cogitasse de eventual direito à repetição. Ausência de prova que impossibilita o acolhimento da tese”.



    Rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem demandaria o necessário reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ART. 150, § 7º, CF. IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO INFERIOR À PRESUMIDA. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA A RESTITUIÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.060. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - A controvérsia fundada relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente é infraconstitucional. Tema 1.060 da Repercussão Geral. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC)” (ARE n. 1.086.094-ED-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.4.2020).



    “Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS/ST. Base de cálculo. Critério de apuração. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Legislação local. Súmula 280/STF. 1. O Tribunal de origem solucionou a lide com fundamento na legislação infraconstitucional (Lei nº 6.763/75; RICMS/02 (Decreto nº 43.080/02; art. 8º da LC nº 87/96 e art. 161 do CTN). A violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do novo CPC” (ARE n. 869.158-AgR-segundo, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 26.10.2017).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO DE RESTITUIÇÃO. CRITÉRIOS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 1.222.648-RG. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. ‘É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional que estabeleça procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária 'para a frente' quando a base de cálculo real for inferior à presumida’ (ARE 1.222.648-RG, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 573.493-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS E DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 
2. Reexame de fatos e provas e de legislação local. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento” 
(AI n. 749.065-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe 9.4.2010).



    9. Para viabilidade do recurso extraordinário com base na al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República, é imprescindível a declaração formal de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pelo Plenário ou Órgão Especial do Tribunal de origem, o que não se deu na espécie. Assim, por exemplo:



    “SEGUNDO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. (...) INADMISSIBILIDADE DO APELO EXTREMO. INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM FUNDAMENTO NAS ALÍNEAS B E D DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. (...) 2. O recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea b do permissivo constitucional pressupõe a declaração formal de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pelo plenário ou órgão especial do Tribunal a quo, o que não ocorreu na espécie. 3. A interposição do recurso extraordinário com fundamento na alínea d do permissivo constitucional demanda a demonstração de conflito de competência legislativa entre o ente federativo local e a União, o que, in casu, não ocorreu. 4. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), na hipótese de votação unânime. 5. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita ” (ARE n. 1.317.980-AgR-segundo, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 3.5.2022).



    Nada há a prover quantos às alegações da agravante.



    10. Pelo exposto, nego provimento a este recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de julho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora