Tribunal: STF
Processo: RE 1390429
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado: 



     



    “RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO REGIONAL. (ART 192 DA CLT, SÚMULA 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF). Embora a proibição expressa contida na Súmula Vinculante nº 04/STF de ser o salário mínimo utilizado como fonte diretiva de indexação da base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, deve, na ausência de edição de lei que regule a base de cálculo da parcela em debate, continuar sendo o salário mínimo o parâmetro de apuração do adicional, na forma do art. 192 da CLT. Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte entende que não contraria a Súmula Vinculante nº 4/STF a estipulação, mediante lei, do salário mínimo regional como base de cálculo do adicional de insalubridade. Recurso de revista não conhecido.” (eDOC 29, p. 1)



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados. (eDOC 37)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, alíneas “a” e “d”, da Constituição Federal, em preliminar, a existência de repercussão geral da matéria. No mérito, aponta-se violação ao art. 7º, IV, do texto constitucional e à Súmula Vinculante nº 4.



    Nas razões recursais alega-se que “o adicional de insalubridade a ser pago ao reclamante deve ser calculado, em obediência aos termos da súmula vinculante nº 4, sobre o salário mínimo nacional, e não sobre o salário mínimo regional paulista” (eDOC 39, p. 6).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso, em parecer assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 4 E RE 565.714/SP. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA DO SALÁRIO-MÍNIMO REGIONAL, ESTIPULADO NO ART. 192 DA CLT, COM O SALÁRIO-MÍNIMO NACIONALMENTE UNIFICADO, PREVISTO NO ART. 7º, IV, DA CF/88. RECEPÇÃO PARCIAL, PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988, DO ART. 192 DA CLT. PROVIMENTO DO RECURSO. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, interpretando o precedente firmado no RE 565.714/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia) e a Súmula Vinculante 4, firmou-se no sentido de que, embora seja vedada a utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, estando essa base prevista em lei, é ela que deve ser utilizada até que lei posterior a modifique ou norma coletiva estipule outro parâmetro.



    2. O art. 192 da CLT foi recepcionado parcialmente pela Constituição Federal, deixando de sê-lo na fração em que estabelece a base de cálculo do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo ‘da região’, pois o art. 7º, IV, da CF/88, estipula que o salário-mínimo deve ser ‘nacionalmente unificado’.



    3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera o salário-mínimo regional incompatível com o art. 7º, IV, da Constituição Federal. Admite-se apenas a fixação, pelos estados-membros, de piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (art. 7º, V, da CF), a partir da delegação impressa na Lei Complementar federal 103/2000, desde que atrelado a uma categoria profissional despojada de piso definido em lei federal ou em norma coletiva.



    4. O salário-mínimo permanece como base de cálculo para o direito ao adicional de insalubridade previsto no art. 192 da CLT. Todavia, a interpretação consentânea com atual Carta da República determina que seja o salário-mínimo ‘nacionalmente unificado’ (art. 7º, IV).



    — Parecer pelo provimento do recurso extraordinário”. (eDOC 58, p. 1-2)



    É o relatório.



    Decido.



    O Tribunal Superior do Trabalho ao examinar o caso, não conheceu o recurso de revista e manteve a aplicação do salário mínimo regional como base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez, inexistente lei que regule a base de cálculo da parcela em debate, não caberia a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial. Eis um trecho do julgado:



    “A Súmula 228/TST, por vários anos, estabeleceu como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo, sendo alterada em novembro de 2003, para ressalvar as hipóteses previstas na Súmula 17/TST (que garantia ao empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebesse salário profissional, sobre este seria calculado).



    Contudo, a partir da edição da Súmula Vinculante nº 4/STF – “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial” – o texto da Súmula 228/TST, diante da impossibilidade de utilização do salário mínimo como diretriz, foi alterado na sessão do Tribunal Pleno de 26.6.2008, passando a vigorar com o seguinte teor: “A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”. 



     Ocorre que o novo parâmetro adotado pelo TST teve sua eficácia suspensa na parte em que permitia a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, em razão da liminar deferida pelo Excelentíssimo Ministro Presidente do STF nos autos da Reclamação proposta pela Confederação Nacional da Indústria, n. 6.266-0/DF. Como fundamento para decidir, Sua Excelência reportou-se ao julgamento que deu origem à Súmula Vinculante n. 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008), afirmando que: “... esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n. 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n. 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n. 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa”



    Assim, obstada a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial, embora a proibição expressa contida na Súmula Vinculante nº 04/STF de ser o salário mínimo utilizado como fonte diretiva de indexação da base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, deve, na ausência de edição de lei que regule a base de cálculo da parcela em debate, continuar sendo o salário mínimo o parâmetro de apuração do adicional, na forma do art. 192 da CLT. 



    É que, não obstante o reconhecimento de sua incompatibilidade com o texto constitucional (art. 7º, IV), não pode o Poder Judiciário definir outro referencial – segundo o STF. Assim, a norma celetista continuará vigente até que sobrevenha a criação de norma legal ou negociação coletiva dispondo acerca do parâmetro a ser adotado para cálculo do adicional de insalubridade – a teor da Súmula Vinculante nº 4/STF. 



    Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte entende que não contraria a Súmula Vinculante nº 4/STF a estipulação, mediante lei, do salário mínimo regional como base de cálculo do adicional de insalubridade” (eDOC 29) 



    Esse Tribunal, ao julgar o RE 565.714, que reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional afeta à “Vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo” e a Súmula Vinculante teve a seguinte redação:



    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”



    O julgamento do leading case teve a seguinte ementa:



    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”(RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJ nº 147 do dia 08/08/2008).



    Nesse julgamento, a Corte declarou a não recepção do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar 432/1985, do Estado de São Paulo, pela Constituição de 1988, uma vez que seu conteúdo contraria a norma constitucional que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, IV, da Constituição). Também entendeu não ser competência do Poder Judiciário estabelecer nova base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo. 



    Assim, o Tribunal concluiu que os critérios estabelecidos pela lei não recepcionada deveriam continuar sendo aplicados, até que sobreviesse nova disciplina normativa. Nesse sentido cito:



    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI OU ACORDO. SUBSTITUIÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04. INEXISTÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há falar em contrariedade à súmula vinculante nº 04, vez que a autoridade reclamada agiu em consonância com o aludido verbete. 2. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” (Rcl 37.512 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.3.2020) 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – É vedada a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade. II – A jurisprudência do STF considera possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento básico do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houver omissão legislativa em dispor sobre a questão. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).” (RE 987.079 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.4.2017)



    Desse modo, entendo que, o tribunal a quo, ao considerar que não havia lei ou norma coletiva que previsse base de cálculo diversa para o adicional de insalubridade, e considerar que deveria ser aplicado o art. 192 da CLT, uma vez que não poderia o judiciário substituir o legislador, não violou a orientação firmada no enunciado da Súmula Vinculante 4. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, IV, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de fevereiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente