Tribunal: STF
Processo: RHC 223330
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-10
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 756.616/MG, assim ementado:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. REGISTROS RECENTES DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS GRAVES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (eDOC 39)



    O recorrente, representado pela Defensoria Pública, narra (eDOC 45) ter sido definitivamente condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.



    Afirma que a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 teria sido indevidamente negada ao recorrente, com base na prática de atos infracionais da mesma espécie. (p. 6)



    Alega que “atos infracionais não se confundem com infrações penais e, diante da necessidade de se resguardar o superior interesse das crianças e adolescentes, não há que se invocar a sua prática como forma de exasperar a punição na esfera penal”. (p. 6)



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada na fração máxima a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e fixado o regime aberto para seu cumprimento, ou, subsidiariamente, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo provimento do recurso ordinário. Eis a ementa:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUA CONSIDERAÇÃO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO PENAL. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO.” (eDOC 65)



    É o relatório.



    Decido. 



    Transcrevo a fundamentação da sentença condenatória, no relevante:



    “A despeito de o acusado Douglas Henrique Pereira da Silva ser primário, é de se ver que o mesmo não faz jus ao benefício do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343, de 2006, tendo em vista que registrar condenações pela prática de atos infracionais”. (eDOC 5, p. 4)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    A jurisprudência da 2ª Turma inclinou-se para não considerar a prática de atos infracionais como dedicação a atividades criminosas, apta a afastar a minorante. Nesse sentido cito a decisão no HC 184.979 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7.8.2020, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. 



    Na mesma toada é o entendimento do Ministro Edson Fachin, no julgamento do RHC nº 221.506/SP:



    “Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis. Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.” 



    Logo, não é idôneo o motivo invocado para afastar a causa de diminuição de pena, que deve ser reconhecida em favor do recorrente.



    Nesse mesmo sentido é o entendimento do MPF:



    “O Ministério Público Federal, pela signatária da presente manifestação, revendo manifestação anterior sobre o tema, também comunga do entendimento de que os atos infracionais não são crimes e, por sso, não são aptos a gerar reincidência, não podendo serem invocados para justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.(eDOC 65)



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário para conceder a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF) para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao recorrente e aplique a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente, ajustando, ainda, o regime prisional e analisando possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos autos da Ação Penal 1468824-19.2020.8.13.0024. 



    Publique-se. Comunique-se, com urgência.



    Brasília, 10 de fevereiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente