Tribunal: STF
Processo: ARE 1459150
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-07
Data de publicação: 2023-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. FATO GERADOR DO IMPOSTO ANTERIOR À MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.389. ATIVIDADE EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO CÍVEL — Embargos à execução fiscal — ICMS — Embalagens personalizadas, de uso exclusivo, fabricadas sob encomenda — Perícia que constatou a imprestabilidade do material caso haja desistência do pedido pelo cliente — Atividade que, por suas características, configura prestação de serviço — Não incidência do ICMS — Entendimento jurisprudencial pacificado com a edição da Súmula 156 do STJ — Exação afastada — Embargos acolhidos — Sentença reformada — Recurso provido” (fl. 2, e-doc. 10). 



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 155 e o inc. III do art. 156 da Constituição da República.



    Afirma que, “no caso ora em análise, constatou-se pela perícia realizada que a embargante creditou-se do ICMS pela aquisição de insumos debitando-se do ICMS pela venda. Tal imposto foi incluído na nota fiscal e por sua vez no preço final levado ao consumidor, não importando se os produtos industrializados foram com composição gráfica ou não” (fl. 7, e-doc. 14).



    Sustenta que, “quando os produtos sequer são impressos gráficos, como ocorre no caso dos autos, não se deve cogitar da incidência do ISS, sobretudo porque á personalização da mercadoria é mero acessório, caracterizando-se a operação praticada como verdadeira compra e venda, a incidir o ICMS” (fl. 11, e-doc. 14). 



    Assevera que “a Recorrida, ao que se depreende de seu objeto social, dedica-se a produção e comercialização de embalagens e similares, atividade tipicamente subsumida à incidência do ICMS, ausente razão minimamente plausível para afastar a tributação, mormente ante a completa ausência de elementos que provem ou indiquem o contrário” (fl. 12, e-doc. 14).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 17).



    O agravante sustenta que “a hipótese vertente trata de exigência forçada do ICMS, no caso de GRÁFICAS, sem do certo que perante esta E. Corte, a matéria pende de decisão definitiva. Daí a interposição do Recurso Extremo pelo permissivo da alínea ‘a’, do inc. 111, do art. 102, da CF. E não é só. Por oportuno, convém destacar que a tese também merece ser levada ao crivo do E. STJ, por conta da Interposição de Recurso Especial, visto que, na hipótese vertente, há também violação a legislação infraconstitucional” (fl. 2, e-doc. 19). 



    Pede o conhecimento e provimento do recurso extraordinário.



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou execução fiscal contra a empresa FLOR DE MAIO S.A., ora apelante, objetivando a cobrança de débitos do ICMS declarado e não pago, referentes aos meses de junho, julho e agosto de 1999 (fls. 566, 568 e 570). Ocorre que, conforme ficou demonstrado nos autos mediante perícia técnica contábil, os créditos tributários exigidos pela exequente foram destacados em notas fiscais referentes a pedidos de embalagens confeccionadas sob encomenda, com características únicas, de uso exclusivo dos respectivos clientes, atividade que, por suas características, configura prestação de serviço, razão porque não se sujeita à incidência do ICMS. Com efeito, acerca das atividades desenvolvidas pela apelante, constatou o perito judicial: (…). Portanto, dúvida não há de que, apesar de ter sido destacado o ICMS nas notas fiscais emitidas pela apelante no período abrangido pela execução, a atividade acobertada pelos documentos é de prestação de serviço, sobre a qual não incide referido imposto. Nesse contexto, por mais que a FAZENDA DO ESTADO se esforce em tentar fazer crer que os créditos tributários são devidos, seus argumentos não convencem. É que, se não ocorreu o fato gerador do ICMS, por óbvio, inexiste tributo a pagar. Em vista disso, pouco importa se o tributo foi regularmente declarado pela empresa. Isto porque a obrigação tributária acessória constitui dever instrumental, independente da obrigação principal. Por isso, o cumprimento das obrigações acessórias relacionadas ao ICMS não tem o condão de transformar em contribuinte quem não apresenta essa qualidade e, muito menos, tornar devido o imposto por quem não está legalmente obrigado ao seu pagamento. (…) Quanto à liminar deferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4389, mediante a qual a Associação Brasileira de Embalagem - ABRE questiona a constitucionalidade do art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar nº 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, visando à não incidência do ISS sobre determinadas atividades de seus associados, diga se apenas que não se aplica ao presente caso, pois como constou expressamente na decisão proferida pela Corte Suprema, seus efeitos são ex nunc. (…) Logo, considerando que a liminar foi deferida em 13 de abril de 2011 e as operações abrangidas pela execução ocorreram nos meses de junho, julho e agosto de 1999, os efeitos da decisão em foco não as alcançam. Além disso, os atos que deram origem aos supostos créditos tributários foram praticados na vigência da legislação anterior à que se questiona na ação direta de inconstitucionalidade noticiada pela FAZENDA DO ESTADO. Assim, reforma-se a sentença recorrida, acolhendo-se os embargos, para o fim de julgar extinta a execução fiscal, eis que, conforme ficou demonstrado nos autos, os créditos tributários exigidos pelo fisco são indevidos” (fls. 3-9, e-doc. 10). 



    Rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem demandaria o reexame do conjunto probatório dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem nas Súmulas ns. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo: 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. COMPOSIÇÃO GRÁFICA. EMBALAGENS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DE ICMS. CONTROVÉRSIA SOBRE A NATUREZA DA ATIVIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS EMBARGADO E PARADIGMA. 1. O Tribunal de origem, com apoio no acervo probatório dos autos, decidiu que, na atividade desempenhada pela embargante, a obrigação de dar prepondera sobre a obrigação de fazer, atraindo a incidência do ICMS. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido e afastar a incidência do ICMS, seria imprescindível o reexame do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. A parte embargante não teve êxito em demonstrar a existência de identidade ou de similitude entre o tema discutido no acórdão embargado e os fundamentos do julgado paradigma, tal como previsto no art. 331 do RI/STF. Nessa hipótese, restam incabíveis os embargos de divergência. Precedente. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca fixada na origem. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.370.051-ED-AgR-EDv-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJe 25.10.2022).



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DA ATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.206.856-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.9.2019).



    “EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.220.057-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 24.9.2019).



    “Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ISSQN. ICMS. Atividades enquadradas na lista de serviços. Decreto-Lei 406/68. 4. Impossibilidade de análise de legislação infraconstitucional e de reexame de matéria fático-probatória. Súmula 279 do STF. 5. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. 6. Embargos protelatórios. Imposição de multa. 7. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.070.230-AgR-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018).



    No mesmo sentido, confiram-se as decisões monocráticas proferidas no ARE n. 1.289.060, de minha relatoria, DJe 29.3.2021; no ARE n. 1.190.986, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 11.12.2019; no ARE n. 1.095.295, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1º.12.2017; no ARE n. 1.050.626, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 23.6.2017; no ARE n. 1.032.773, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 5.4.2017; e no ARE n. 780.753, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 20.11.2015. 



    6. Ao deferir a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.389-MC, este Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão com eficácia ex nunc.



    O Ministro Joaquim Barbosa, Relator, fez constar no voto:



    “A medida liminar ora concedida perdurará até o julgamento final destas ações diretas de inconstitucionalidade e se aplicará tão-somente aos fatos geradores ocorridos após esta sessão (‘ex nunc’)”.



    Os fatos geradores sobre os quais incidiu o tributo questionado, ICMS, referem-se aos “meses de junho, julho e agosto de 1999” (fl. 8, e-doc. 10).



    Assim, pela modulação temporal da eficácia da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.389-MC com efeitos apenas para o futuro, não é possível sua aplicação à espécie vertente, pois os fatos geradores sobre os quais incidiu o tributo questionado são anteriores àquela decisão.



    Confira-se no mesmo sentido a decisão monocrática proferida no Recurso Extraordinário n. 675.159-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 15.8.2018.



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora