Tribunal: STF
Processo: AI 726681
Classe: AI
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS ENERGIA ELÉTRICA. RESERVA DE POTÊNCIA E DE ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL. SEGURO-APAGÃO. BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA PROCESSUAL ELEITA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL QUANTO A CAPÍTULO RECURSAL. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR PAGO A TÍTULO DE RESERVA DE POTÊNCIA E DE ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL. COMPENSAÇÃO. PRELIMINARES.



    (...)



    2. Incidência de ICMS sobre valor pago a título de reserva de potência e encargo de capacidade emergencial (seguro-apagão).



    A base de cálculo do ICMS é o valor da operação, mas não de qualquer operação, e sim operação de circulação de mercadoria e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestação se iniciem no exterior. Aquilo que não é pago a título de compra de energia elétrica, e sim como garantia de consumo na hipótese de ser necessário, ou a qualquer outro título, não traduz circulação de mercadoria; logo, não integra a base de cálculo do ICMS. Precedentes do STJ.



    3. Compensação.



    3.1 - Uma vez reconhecido que a incidência do ICMS sobre os valores pagos a título de garantia de consumo e de encargo de capacidade emergencial (seguro-apagão), violou direito líquido e certo da impetrante, resta igualmente líquido e certo o crédito face ao Estado relativamente ao que foi pago, atualizado monetariamente pelo mesmo parâmetro adotado pelo Estado quando é credor tributário. Consequentemente, conforme dispõe a Súmula 213, é também líquido e certo o direito de a impetrante compensar dito crédito com débito face ao Estado gerado em consumo de energia elétrica, desde cinco anos antes do ajuizamento do mandamus, e isso no âmbito administrativo, sob vigilância do próprio Fisco.



    3.2 - Considerando que a compensação retroativa nada mais é do que uma forma sui generis de repetição de indébito, o prazo é de cinco anos. Tratando-se de imposto pago mensalmente na conta de energia elétrica, descabe invocar dez anos, como se fosse declarado e pendente de homologação.



    4. Por maioria, 1ª apelação parcialmente provida; por unanimidade, 2ª desprovida e no mais sentença confirmada em reexame necessário.” (e-doc. 5, p. 4-5).



    2. Não foram opostos embargos de declaração.



    3. No recurso extraordinário, com base na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação aos arts. 146, inc. III, al. “a”, e 155, § 2º, inc. IX, al. “b”, e inc. XII, al. “i”, da Constituição da República. Afirmou que “(a) não há pagamento a maior ou indevido do ICMS em razão de referido tributo incidir sobre a demanda reservada de potência e encargo emergencial; (b) isso porque dita incidência encontra amparo legal e constitucional” (e-doc. 7, p. 4). Logo, em sua visão, “o acórdão recorrido desconsiderou que o ICMS incide sobre o valor das operações relativas a energia elétrica, que pela legislação pertinente engloba todas parcelas que representam a tarifa, na qual estão compreendidas a reserva de demanda de potência, a demanda contratada e demais encargos, inclusive o emergencial, variantes da cadeia energética” (e-doc. 7, p. 16). Noutro giro, argumentou que o acórdão impugnado divergiu dos entendimentos consagrados nos enunciados nº 269 e nº 271 da Súmula do STF, porquanto “o Tribunal a quo ao determinar a compensação dos valores supostamente recolhidos a maior nos últimos anos com imposto a ser ainda recolhido, desconsiderou a orientação desta Corte, visto que conferiu ao mandado de segurança efeito patrimonial” (e-doc. 7, p. 20).



    4. Determinado o retorno do processo à origem (e-doc. 1), o 1º Vice-Presidente do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário no tocante ao Tema nº 176 do ementário da Repercussão Geral e remeteu os autos a este STF em relação aos demais tópicos (e-doc. 11, p. 6).



    É o relatório.



    Decido.



    5. De início, não conheço do presente agravo quanto à incidência de ICMS sobre os valores relativos à demanda contratada e ao encargo emergencial. Ante a negativa de seguimento do recurso extraordinário em razão do Tema RG nº 169, cabível era, se fosse o caso, a interposição do agravo interno, a fim de discutir o alegado distinguishing no tocante ao precedente.



    6. No mais, entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. No âmbito desta Suprema Corte, é assente que a demonstração da repercussão geral “(…) não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo” (ARE nº 786.878-AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 29/09/2017, p. 13/10/2017).



    7. Nesse aspecto, apresentada a preliminar em termos totalmente genéricos (e-doc. 7, p. 3), é descabido o prosseguimento da análise do recurso quanto à compensação do ICMS pela via do mandado de segurança, porque não houve sequer menção a esse tópico, como se vê da petição recursal:



    “Assim, cumpre ser esclarecido que é notória a repercussão geral da questão constitucional ora debatida, haja vista que diz com a correta interpretação da base de cálculo do ICMS sobre operações de energia elétrica, considerando o disposto nos artigos 146, III, “a” e 155, par. 2º, inciso IX, alínea “b” e inciso XII, alínea “i” da Lei Maior. A interpretação dos dispositivos constitucionais apontados diz respeito à arrecadação do ICMS o que pode afetar a arrecadação da totalidade dos Estados da federação. Portanto, a repercussão geral do tema constitucional é inexorável.” (e-doc. 7, p. 3).



    8. Mesmo que assim não fosse, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base nos elementos fático-probatórios carreados aos autos e com lastro nas normas de regência, dirimindo a controvérsia nos seguintes meandros:



    “No caso, uma vez concluído que a incidência do ICMS sobre a mencionada quantia violou direito líquido e certo da impetrante, resta igualmente líquido e certo o crédito face ao Estado relativamente ao que foi pago, observado o período estabelecido na inicial, atualizado monetariamente pelo mesmo parâmetro adotado pelo Estado quando é credor tributário.



    Consequentemente, conforme dispõe a Súm. 213, também é líquido e certo o direito de a impetrante compensar dito crédito com débito face ao Estado, gerado em consumo de energia elétrica, e isso no âmbito administrativo, sob vigilância do próprio Fisco. Não há falar, em tal situação, em violação ao princípio do precatório, diga-se desde logo. É que entre mútuos credores e devores não se aplica o precatório, e sim a compensação, funcionando a decisão judicial como lei no caso concreto.” (e-doc. 5, p. 13).



    9. Nesse liame, a questão depende igualmente da análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, a atingir a Carta da República apenas indiretamente, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITOS TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. COMPENSAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. MERCADORIAS ENTREGUES EM BONIFICAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. COMPROVAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    (ARE nº 1.364.371-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, j. 21/03/2022, p. 18/04/2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. ICMS. Possibilidade de compensação tributária. 3. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame de legislação local e do conjunto fático-probatório. Incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem.”



    (ARE nº 1.211.248-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 20/09/2019, p. 1º/10/2019).



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, não há repercussão constitucional imediata da controvérsia sobre o direito de compensação de créditos relativos às operações de produtos agropecuários com débitos fiscais decorrentes de mercadorias diversas. 2. Inaplicável o art. 85, §11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015.”



    (ARE nº 812.231-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/09/2016, p. 30/09/2016).



    10. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).   



    11. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    12. Do quanto exposto e apreciado, conheço em parte do agravo e, nessa parte, nego-lhe provimento, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia condenação em honorários advocatícios, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, na forma do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do mencionado dispositivo legal e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator