Tribunal: STF
Processo: RE 1441825
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-25
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário, fundado na letra a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL. NÃO CONTRIBUINTE. MINISTÉRIO DA SAÚDE. AQUISIÇÃO. MEDICAMENTOS. FORNECEDOR. ESTADO DE SÃO PAULO. ENTREGA DOS PRODUTOS. ESTADO DE SÃO PAULO. CIRCULAÇÃO JURÍDICA. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1099. REPERCUSSÃO GERAL. ADC 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC Nº 87/1996. INCIDÊNCIA DO ICMS. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Em relação ao ICMS, o art. 155, inciso II, da CR/88 dispõe competir ao Distrito Federal e aos Estados instituir o imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 2. Regulam o ICMS a Lei Complementar Federal nº 87/1996 e, no âmbito Distrital, a Lei nº 1.254/1996 e seu Decreto nº 18.955/1997, que estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. 3. A Súmula 166 do c. Superior Tribunal de Justiça e o REsp nº 1.125.133/SP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 259) dispõem que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 4. O e. Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese em repercussão geral (Tema nº 1.099): ‘Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia’. 5. Na ADC nº 49 (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/5/2021), foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal nº 87/1996, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’. 6. As empresas não sediadas no Distrito Federal, fornecedoras de medicamentos, submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS-Difal, incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas pelo Ministério da Saúde, não contribuinte do tributo, ainda que a efetiva entrega tenha ocorrido presencialmente no Estado do fornecedor, porquanto, a despeito da ausência de circulação física da mercadoria, a mudança de titularidade ensejou na efetiva circulação jurídica para fins de incidência fato gerador do ICMS-Difal. 7. Apelação e Remessa Oficial conhecidas e providas. Segurança Denegada”.



    Aduz o recorrente ter havido ofensa aos arts. 146; 155, § 2º, VII e XII, d, da Constituição Federal.



    Relata o recorrente que está localizado no Estado de São Paulo e venceu pregão eletrônico cujo objeto consistia na venda para o Ministério da Saúde de determinado medicamento, destinado ao abastecimento das Secretarias de Saúde de certos entes federados conforme indicado por aquele. Diz que, no caso dos autos, os medicamentos foram destinados exclusivamente ao Estado de São Paulo, “haja vista o efetivo fornecimento à Secretaria de Saúde de São Paulo/SP, mesmo Estado em que a Recorrente encontra-se sediada” (grifo no original).



    Sustenta que o Tribunal a quo, ao concluir que o ICMS-difal deveria ser recolhido ao Distrito Federal, incidiu em inconstitucionalidade. Consigna que “o fato de o Ministério da Saúde ser o adquirente dos medicamentos não o faz destinatário final da mercadoria bem como do diferencial de alíquota de ICMS”. Anota que não houve a transferência dos produtos para outro estado e, nessa toada, inexistiu entrada física da mercadoria no Distrito Federal.



    Registra que o presente caso não trata de hipótese de circulação de mercadoria entre unidades de mesma titularidade nem do ICMS propriamente dito, mas do diferencial de alíquota de ICMS.



    Indica que a ADI nº 7.158, por meio da qual o Governador do Distrito Federal pleiteou a declaração de inconstitucionalidade do § 7º do art. 11 da LC nº 87/96, na redação dada pela LC nº 190/22, que dispôs sobre o sujeito ativo do ICMS-difal, foi julgada improcedente.



    Pede que o recurso extraordinário seja provido para, reformando-se o acórdão recorrido, reconhecer o direito líquido e certo de não recolher ao Distrito Federal o diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-difal) dos produtos comercializados com o Ministério da Saúde que circularam e foram destinados exclusivamente ao Estado de São Paulo, em especial quanto às operações representadas pelas notas fiscais nºs 3776, 3777 e 3848 (respectivas notas de remessa nº 3778, 3779 e 3849), assim como para que o Distrito Federal se abstenha de inscrever a recorrente em dívida ativa e de promover execução fiscal e/ou atos sancionatórios pertinentes, sob pena de cominação de multa diária.



    Decido.



    De início, destaco qual é o contexto da presente controvérsia. Conforme se verifica do acórdão recorrido, a empresa ora recorrente está sediada no Estado de São Paulo. Tendo vencido pregão eletrônico, firmou contrato com o Ministério da Saúde, o qual está sediado no Distrito Federal, para fornecimento de medicamentos. No que diz respeito aos medicamentos indicados nos autos, foram eles entregues na Secretaria de Saúde em São Paulo/SP.



    Discute-se se o Distrito Federal tem direito ao ICMS-difal em razão do contexto acima. Concluiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que sim, destacando que “houve circulação jurídica dos medicamentos fornecidos pela Impetrante, ainda que não tenham sido entregues em Unidade da Federação diversa da sede da Impetrante”. O Tribunal a quo ventilou, ainda, o art. 20, § 3º, da Lei distrital nº 1.254/96, na redação dada pela Lei distrital nº 5.546/15:



    “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 



    § 1º O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. 



    § 2º O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. 



    § 3º O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada” (grifo nosso).



    Ao assim decidir, a Corte a quo divergiu da orientação do Supremo Tribunal Federal.



    Na apreciação da ADI nº 5.469/DF, de minha relatoria, e no do RE nº 1.287.019/DF, Tema nº 1.093 da RG, a Corte bem discorreu sobre a interpretação histórica e teleológica do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº 87/15.



    Registrei naquela ocasião que, antes do advento dessa emenda constitucional, a Constituição estabelecia que, na hipótese de operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, o estado de origem ficava com a quantia concernente à alíquota interna, não sendo nada devido ao estado de destino em que aquele estivesse localizado.



    Também aduzi que, nos idos de 2011, foi firmado o Protocolo ICMS nº 21/11, no âmbito do CONFAZ, por meio do qual as unidades signatárias acordaram ser exigível pelo estado de destino da mercadoria ou do bem a parcela do ICMS devida na operação interestadual em que o consumidor final adquirisse mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom. Nos considerandos do diploma, se apontou que a aquisição de mercadorias e de bens de forma remota, especialmente por meio da internet, vinha aumentando de modo não previsto pelo constituinte originário. Além disso, se registrou que a tributação apenas na origem não se coadunava com “a essência do principal imposto estadual” nem preservava “a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e de destino”.



    Na sequência, asseverei que tal protocolo, contudo, foi declarado inconstitucional pela Corte na ADI nº 4.628/DF, por não ser instrumento apto para se alterar uma regra constitucional de repartição do imposto. De acordo com o Relator, Ministro Luiz Fux, a correção das desigualdades regionais advindas da aplicação do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, em sua redação originária, “somente poderia emergir pela promulgação de emenda constitucional, operando uma reforma tributária, e não mediante a edição de qualquer outra espécie normativa”.



    Ainda no julgamento daqueles casos (ADI nº 5.469/DF e Tema nº 1.093 da RG), sustentei que, diante desse cenário, surgiu a EC nº 87/15, com o objetivo de se reequilibrar a distribuição da receita oriunda do ICMS entre os estados.



    Recentemente, no julgamento da ADI nº 7.158/DF, em que a Corte concluiu pela constitucionalidade do art. 11, § 7º, da LC nº 87/96, na redação conferida pela LC nº 190/221, o Relator, Ministro Roberto Barroso, reiterou que o escopo da alteração promovida pela EC nº 87/15 foi “garantir também aos Estados consumidores parte da arrecadação proveniente das operações destinadas a não contribuintes”. De acordo com Sua Excelência, conciliaram-se “os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias”.



    Insta realçar que, no tocante à interpretação do art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, na redação dada pela EC nº 87/15, Sua Excelência consignou que o ICMS-difal cabe, no caso de operações interestaduais com mercadoria, ao estado onde efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria:



    “5. O requerente também pretende seja declarada a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado em razão de suposta violação ao art. 155, § 2º, VII, da CF/1988, porquanto entende que a expressão ‘localização do destinatário’ admitiria somente a exegese de que o imposto seria devido ao Estado onde situado o estabelecimento ‘destinatário jurídico’ dos bens. A articulação formulada não encontra fundamento.



    6. O art. 155, § 2º, VII, da CF/1988, estabelece que, ‘nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final’, o diferencial de alíquotas (DIFAL) ‘caberá ao Estado de localização do destinatário’. A análise do mencionado dispositivo da Constituição leva à interpretação de que o diferencial de alíquotas nas operações interestaduais caberá ao Estado onde estiver localizado o consumidor final, ou seja, o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço (...)



    (...)



    9. A alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, portanto, objetivou tornar mais equânime a repartição de receitas, de modo a beneficiar todos os Estados. Nesse contexto, impõe-se seja afastada a exegese defendida pelo requerente, a qual tem o condão de concentrar a arrecadação tributária nos Estados que abrigam grande parcela de adquirentes de produtos, que serão depois entregues em outras unidades da federação”.



    Muito embora o julgado em questão tenha versado sobre a LC nº 190/22, na parte em que acrescentou o § 7º no art. 11 da Lei Kandir, e o presente caso verse sobre fato gerador ocorrido antes da entrada em vigor daquela lei complementar, podem os trechos acima destacados ser invocados para o deslinde da controvérsia. Afinal, nas considerações acima tratou-se justamente da maneira de se interpretar o art. 155, § 2º, VII, do texto constitucional, na redação dada pela EC nº 87/15, que já estava em vigor na data do referido fato gerador.



    E, nessa toada, reitere-se o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios divergiu da orientação fixada pela Corte Suprema a respeito da interpretação desse dispositivo constitucional. Na espécie, é incontroverso os medicamentos foram entregues no mesmo estado em que está sediada a ora recorrente, mais especificamente na Secretaria de Saúde em São Paulo/SP.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para restabelecer a sentença.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente




1  “ Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:



      (...)  



      V - tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:     (Incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022)        (Produção de efeitos)



      (...)



      b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto.     (Incluída pela Lei Complementar nº 190, de 2022)        (Produção de efeitos)



      (...)



      § 7º Na hipótese da alínea “b” do inciso V do caput deste artigo, quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço.    (Incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022)”.