Tribunal: STF
Processo: HC 236184
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



     



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 11.12.2023 por Jackson Costa Rodrigues e Helida Cristina Hipollito Costa Rodrigues, advogados, em benefício de Eduardo Ferreira Mariano, contra decisão do Desembargador Federal convocado João Batista Moreira, que, em 26.6.2023, indeferiu a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 833.318/SP, do Superior Tribunal de Justiça.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 2.7.2019, pelo juízo da Terceira Vara da comarca de Pirassununga/SP (Ação Penal n. 0006086-86.2014.8.26.0457) às penas de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, e cento e sessenta e seis dias-multa, pela prática do delito previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente “privilegiado”). O juízo sentenciante absolveu o paciente da prática do crime de associação para o tráfico de entorpecente e substituiu a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. Tem-se na sentença condenatória:



    “EDUARDO FERREIRA MARIANO, qualificado nos autos (desmembrados do processo 0001013-36.2014.8.26.0457 – fls. 231 e 257), foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, porque no dia 10/2/2014, por volta das 19h35min, nesta cidade, juntamente com GUILHERME JEFERSON BENTO e JEFERSON JOSÉ MOR DOS SANTOS (em relação aos quais seguiu o processo original), associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, crime de tráfico de drogas e naquela data traziam consigo e mantinham em depósito, para fim outro que não o consumo pessoal, 61 gramas de cocaína e 201 gramas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (fl. 16, e-doc. 4). 



    3. Em 3.2.2021, a Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao apelo ministerial, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas impostas ao paciente para cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa. O Tribunal estadual manteve a absolvição do paciente quanto ao delito de associação para o tráfico de entorpecente. 



    4. A defesa opôs embargos de declaração, rejeitados pela Oitava Câmara Criminal em 29.7.2021. Na sequência, opôs novos embargos declaratórios, também rejeitados em 20.4.2022. Foram opostos outros dois embargos de declaração, não conhecidos pela Oitava Câmara Criminal em 31.8.2022 e em 7.12.2022.



    No julgamento dos terceiros embargos, a Oitava Câmara Criminal determinou a certificação imediata do trânsito em julgado do acórdão condenatório. No julgamento do quarto recurso, impôs multa de cinco salários mínimos, por litigância de má-fé, e determinou a expedição de mandado de prisão. 



    5. Contra o acórdão pelo qual parcialmente provido o apelo ministerial impetrou-se o Habeas Corpus n. 791.958/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 26.6.2023, o Desembargador Federal convocado João Batista Moreira indeferiu a medida liminar requerida. 



    6. Essa última decisão é objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes alegam que “o decreto prisional foi cumprido aos 12/12/2022, estando o paciente segredado há 1 ano, até esta peça. Primário, daí, salvo o caso destes autos, sem condenação criminal, impõe-se aplicação da minorante (§ 4º, art. 33, Lei 11.343/06). O caso foi levado à esteira do STJ (HC 833318-SP) que, inobstante negar a prestação efêmera, agora, munido de parecer do MP favorável à concessão da ordem desde 18/8/2023, passados 111 (cento e onze dias), não profere decisão definitiva, quando deveria, numa autêntica configuração de negativa de prestação jurisdicional, espécie de constrangimento ilegal” (sic, fl. 3, e-doc. 1). 



    Ressaltam que as “Cortes Superiores (STJ e STF) têm positivado aplicação de minorante (art. 33, § 4º, L. 11.343/06) nos tráficos privilegiados, espécie que cuidam estes autos” (fl. 4, e-doc. 1).



    Mencionam a Súmula Vinculante n. 139 deste Supremo Tribunal, “que fixa regime aberto e substituição da pena em tráfico privilegiado, diga-se, temática manifestamente aplicável ao caso de que ocupam estes autos, daí, o constrangimento ilegal suscetível de conserto pela medida heroica, para assegurar incidência da minorante (§ 4º, art. 33, Lei 11.343/2006), mediante, se o caso, restabelecimento da pena imposta na sentença condenatória, diga-se, 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão em regime aberto – substituída pela prestação de serviços à comunidade e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa –, doravante, abatido o tempo cumprido” (fl. 6, e-doc. 1).



    Assinalam a fragilidade do bem jurídico afetado e sustentam que “a tutela cautelar mostra-se de cogente incidência, podendo e devendo ser aplicável até mesmo de Ofício, sem qualquer proposição de incongruência entre a cognição sumária e mérito do habeas corpus, com superação da Súmula 691, dado ao constrangimento ilegal manifestamente evidente, numa máxima de que nada, absolutamente nada valerá de subterfúgio a expurgar do Judiciário ameaça ou lesão a direito, pena de afetação à ordem constitucional” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ante o exposto, demonstrado o periculum in mora e fumus boni iuris, requerem concessão de liminar para incidência da minorante (§ 4º, art. 33, Lei 11.343/2006), mediante, se o caso, restabelecimento da pena imposta na sentença, diga-se, 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão em regime aberto – substituída pela prestação de serviços à comunidade e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa –, e expedição de alvará de soltura em favor Eduardo Ferreira Mariano, bem como, se o caso, no mérito, provimento do habeas corpus para cassar o Acórdão do TJSP e medidas periféricas, mantendo em definitivo a sentença de primeiro grau, com abatimento da pena cumprida” (fl. 7, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 



    A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Desembargador Federal convocado João Batista Moreira, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal, para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento pelo colegiado competente. 



    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está em curso, e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei. 



    Antecipar o julgamento de matéria submetida àquele órgão judicial e no qual o processo tem regular tramitação seria subverter as normas de competência, o que não tem fundamento no ordenamento jurídico vigente. 



    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie. 



    9. Busca-se, na presente impetração, o restabelecimento da sentença condenatória proferida pelo juízo da Terceira Vara da comarca de Pirassununga/SP, que reconheceu a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e impôs ao paciente as penas de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, e cento e sessenta e seis dias-multa, pela prática do delito de tráfico de entorpecente “privilegiado”. A pena privativa de liberdade foi substituída por outra, restritiva de direitos. 



    10. A Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento à apelação do Ministério Público e afastou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas fixadas para cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa. Estes os fundamentos adotados pelo Relator, Desembargador Marco Antônio Cogan, para afastar a incidência da causa de diminuição: 



    “2 Há que se dar parcial provimento ao apelo ajuizado.



    A materialidade não foi tema de questionamento recursal, estando sobejamente demonstrada as fls. 34 a 49, 50 a 63 e 65, bem como pelo exame toxicológico de fls. 99 a 102, demonstrativo de que os dois tóxicos distintos, apreendidos, somavam a expressiva quantidade de 322,53g, acrescentando-se a tal que, dentre a farta quantidade de material e instrumentos empregados na manipulação e embalagem deles, com destaque para os de fl. 37, há que se acrescentar que a perícia de fls. 117/119 bem deu conta de que vários instrumentos e frascos continham resquícios de tóxicos, a reforçar a convicção quanto a se prestarem, notadamente os instrumentos, para manipulação, preparo e repartição dos mesmos em porções do tipo usualmente vendido a granel.



    Sintomático, ainda, que o simulacro de arma apreendida quando da diligência policial exitosa, fotografada com outros petrechos e com as próprias porções de tóxicos encontradas já embaladas, conforme fls. 40/49, se prestava a servir como perfeita imitação de uma pistola verdadeira, de acordo com o exame de fl. 114, a reforçar a convicção quanto à dedicação, do acusado, de forma intensa, à narcotraficância, aliás, de duas drogas distintas, respectivamente nas quantidades de 61,0g (cocaína) e 201,0g (maconha), a denotar, portanto,que não estava ele exercitando o atualmente denominado tráfico privilegiado, senão no cometimento da mercancia ilícita em expressiva escala, bastando, para tal, mera observação das fotografias de fls. 41 e 49, que falam por si, denotando juntamente com os itens elencados às fls. 34 usque 39, que se dedicava, com emprego de vasto material, ao comércio ilícito, até o momento da incursão policial em sua casa.



    Quanto a alegação de que a bem destacada miríade de petrechos para a manipulação de cocaína e de maconha se prestava para o narcotráfico, o mero destaque lançado no termo de apreensão, quanto a tal, já rechaça essa possibilidade, comprovando a intensidade do comércio espúrio, inclusive pela constatação de que, a par da prova oral incriminadora do imputado, conforme suas próprias informações prestadas à fl. 87, quando dos fatos, tratava-se ele de um desempregado que recebia mesada de R$ 800,00 de seus pais, portanto, nem mesmo teria condições de manter consigo a vasta quantidade de materiais apreendidos e relacionados as fls. 34/49 e 58/63, mormente a, repita-se,expressiva quantidade de cocaína e maconha, para outro fim que não fosse sua dedicação exclusiva e intensa a esse delito, o que se constata, também, das anotações reprografadas a fl. 63, em especial daquela referente a valor em pecúnia lançado como dívida de terceiros para como apelado, apreendidas quando da incursão policial em sua moradia.



    E muito embora a coautoria imputada ao réu nem mesmo seja tema de recurso, de se destacar que os policiais militares Edson Francisco da Silva e Claudemir das Dores deram conta de que, em decorrência de denúncias anteriores de narcotráfico por parte do apelado, e de outra, recente, de que no dia descrito na exordial ele assim agia com os corréus Guilherme e Jeferson, trataram de se dirigir à casado primeiro, sendo que esses dois últimos se evadiram em bicicleta ao avistá-los, todavia foram alcançados e presos, cada qual com uma porção de maconha, quando duas outras foram apreendidas na casa de Eduardo, que logrou fugir pelo telhado, se apresentando na Delegacia só posteriormente.



    Mencionou acertadamente, na sentença, o MM. Juiz, que a par da expressiva quantidade de drogas apreendidas em sua casa, essa era dotada de câmera de vigilância e cerca elétrica, não tendo ele dado, depois, qualquer justificativa plausível para o fato de que, quando da incursão policial, fugiu da forma suprarreferida. 



    A quantidade de cocaína apreendida, conforme a experiência forense, é suficiente para confecção de mais de 120 porções, como ilustrado a fl. 49, e a maconha se mostra suficiente para cerca de 400 cigarros, o que dá conta, pois, da dedicação intensa e exclusiva do apelado, que não tinha atividade laborativa lícita, a essa prática delitiva, daí porque não preenche ele o terceiro requisito do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas” (fls. 25-28, e-doc. 4).



    11. O Relator do Habeas Corpus n. 833.318, do Superior Tribunal de Justiça, não divisou ilegalidade manifesta na exclusão do redutor em questão, ao indeferir a medida liminar requerida. Tem-se na decisão impugnada: 



    “O deferimento de liminar em habeas corpus requer demonstração, de plano, do alegado constrangimento ilegal, o que não ocorre no caso. 



    Mostra-se inviável acolher, sumariamente, a pretensão, como se observa do seguinte trecho do aresto impugnado (e-STJ fls. 24-28): (…)



    Não exsurgem, portanto, os necessários traços de ilegalidade na decisão impugnada para deferimento liminar do pleito, sem prejuízo de exame posterior. 



    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. 



    Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora e ao Juízo singular, encarecendo o envio dos esclarecimentos necessários ao deslinde da questão e, se houver, de senha para acesso ao andamento do respectivo processo. 



    Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal” (e-doc. 5).



    12. Pelo que decidido no Tribunal de Justiça de São Paulo, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas, realçada pela diversidade e quantidade de entorpecente apreendido, pela apreensão de diversos petrechos utilizados no tráfico e pelas circunstâncias da prisão em flagrante. 



    13. Para formar o convencimento motivado do Tribunal estadual, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção do órgão julgador, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017). 



    IV – Agravo regimental improvido” (HC n. 232.453-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 8.11.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. PRECEDENTES. (...)



    2. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    3. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir do contexto em que ocorrido o delito, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. (…)



    5. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 213.898-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 7.11.2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.989-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.3.2022). 



    14. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de dezembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora