Tribunal: STF
Processo: HC 232452
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-15
Data de publicação: 2023-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 817.684/SP, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO VÁLIDO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.



    2. É firme o entendimento deste Tribunal Superior de que ‘não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria’ (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).



    3. Na hipótese, as instâncias ordinárias consideraram como desfavoráveis a quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos - ‘1 (um) invólucro contendo ‘crack’, pesando 198,96 (cento e noventa e oito gramas e noventa e seis miligramas), 1 (um) invólucro contendo ‘crack’, pesando 99,82 (noventa e nove gramas e oitenta e dois miligramas), 21 (vinte e um) invólucros contendo cocaína, pesando 6,5kg (seis quilos e quinhentos gramas), 4 (quatro) porções de crack, peso bruto 8,83g (oito gramas e oitenta e três miligramas) e 3 (três) porções de maconha, peso bruto 14,71 (quatorze gramas e setenta e um miligramas)’ - para exasperar a pena-base do crime de tráfico na fração de 1/2, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).



    4. Agravo regimental não provido.” (doc. eletrônico 6, p. 1).



    Neste habeas corpus, a defesa alega:



    “[...] não obstante a natureza e quantidade das drogas, somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores, entre outras, não ensejam a exasperação da pena-base muito acima do mínimo legal.



    Com efeito, a jurisprudência do STJ é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) para cada vetorial negativa, considerada no cálculo da pena-base, o que revela a necessidade de reparo na decisão agravada.” (doc. eletrônico 1, p. 4).



    Argumenta, nesse contexto, que “o aumento da pena em 1/2 em razão da quantidade da droga se mostrou excessivo, devendo ser reduzida através do presente writ”. (doc. eletrônico 1, p. 6).



    Requer, ao final, “o deferimento da medida liminar, para reduzir a pena-base, ante o aumento excessivo e desproporcional, e, no mérito, seja ratificada a liminar, concedendo a ordem em caráter definitivo”. (doc. eletrônico 1, p. 7). 



    É o relatório. Decido.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/4/2015).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17/11/2011).



    O acórdão impugnado manteve a pena-base do paciente destacando os seguintes aspectos:



    “A decisão recorrida, transcrita a seguir, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, porque ela está em consonância com a jurisprudência desta Corte.



    ‘Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.



    Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.



    O Juiz sentenciante justificou a exasperação da pena-base do crime de tráfico com amparo nos seguintes fundamentos:



    ‘ALEX SANDRO MATIAS DA SILVA Na primeira fase da reprimenda, apesar de possuir condenação anterior transitada em julgado, tal circunstancia será valorada na segunda fase, posto tratar-se de reincidência. No mais, a variedade, qualidade e quantidade de drogas com ele apreendidas devem ser negativamente valoradas, tratando-se de mais de sete quilos de cocaína, distribuídas entre pó e ‘crack’, além de maconha e diversos petrechos para a preparação e embalo do entorpecente. Deste modo fixo a pena base 1/2 acima do mínimo legal em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa para o crime de tráfico de drogas’ (e-STJ, fls. 34)



    Consta, ainda, do acórdão impugnado:



    ‘A pena base mantém-se no patamar estabelecido na origem em relação aos delitos pelos quais respondem.



    Isso porque, as circunstâncias judiciais lhes eram desfavoráveis e diferenciadas, especialmente a vultosa quantidade de drogas que tinham consigo para disponibilizar ao consumo alheio, mais de seis quilos, muito acima das apreensões que acontecem ordinariamente, além disso, o expressivo o valor do veículo de origem espúria que adquiriram e receberam também se configurou em circunstância concreta que exigiu maior rigor punitivo’ (e-STJ, fls. 20)



    Inicialmente consigno que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.



    Como cediço, ‘não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria’ (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020)



    Dentro do sistema trifásico adotado pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Tratando-se de condenado pelo delito de Tráfico de Drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece a preponderância dos vetores referentes à quantidade e à natureza da droga apreendida, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.



    Na hipótese, as instâncias ordinárias, atentas aos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram como desfavoráveis a quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos - ‘1 (um) invólucro contendo ‘crack’, pesando 198,96 (cento e noventa e oito gramas e noventa e seis miligramas), 1 (um) invólucro contendo ‘crack’, pesando 99,82 (noventa e nove gramas e oitenta e dois miligramas), 21 (vinte e um) invólucros contendo cocaína, pesando 6,5 kg (seis quilos e quinhentos gramas), 4 (quatro) porções de crack, peso bruto 8,83g (oito gramas e oitenta e três miligramas) e 3 (três) porções de maconha, peso bruto 14,71 (quatorze gramas e setenta e um miligramas)’ - para exasperar a pena-base do crime de tráfico na fração de 1/2.



    Assim, tendo sido apresentado elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao referido delito (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.” (doc. eletrônico 6; grifos no original).



    O art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o “juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, com ocorreu no caso sob exame. 



    Nesse contexto, não evidencio nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação deste Supremo Tribunal Federal, especialmente porque o quantum de pena-base fixado pelo crime de tráfico (7 anos e 6 meses de reclusão), em patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço (vide RHC 153.197 AgR/RO, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 16/4/2018; HC 116.001/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 20/3/2014; HC 115.306/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2/5/2013; HC 86.421/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 16/12/2005).



    Certo é que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 10/10/2008).



    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E CONTRABANDO. 237,5 KG DE MACONHA E 487.000 MAÇOS DE CIGARROS ESTRANGEIROS DA MARCA US. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NO CÁLCULO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 165.998 AgR/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 12/4/2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE.



    1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base com fundamentação idônea, considerando-se a natureza e a quantidade do entorpecente (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). A sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes.



    2. Ordem denegada.” (HC 115.306/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 2/5/2013).



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de setembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator