Tribunal: STF
Processo: RE 1448778
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 574.706-RG/PR; TEMA RG Nº 69. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    “EMENTA : TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. 



    1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que concedeu, em parte, a segurança, para determinar a exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, destacado da nota fiscal, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado, observando-se os normativos expedidos pela Receita Federal.



     2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 



    3. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 



    4. O STF, quando do julgamento, em 15/03/2017, do RE 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições.



    5. A interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. Nesse sentido, o julgamento proferido pelo STF no RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 



    6. O valor a ser compensado/restituído deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 



    7. Nesse sentido, a restituição/compensação oriunda do RE 574.706/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 



    8. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. Gilmar Mendes, que anuiu à dissidência, consta que ‘[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS’. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 574.706/PR.



    9. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 



    10. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (STF, ARE 930647 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016). 



    11. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo prescricional quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos. 



    12. Inaplicável, na situação posta, o que dispõe a Súmula 271 do STF, eis que o pleito mandamental se limita ao reconhecimento do direito de compensar indébitos, a qual se sujeitará à revisão no âmbito da administração tributária. Ou seja, não se visa a alcançar efeitos patrimoniais em relação a períodos pretéritos, mas sim a declaração do direito de compensar indébitos. Ademais, o entendimento jurisprudencial de ser impossível a efetivação de efeitos pretéritos, através da propositura de mandado de segurança, não se aplica às questões de compensação tributária, conforme a Súmula 213 do STJ 



    13. Apelação improvida.” (e-doc. 11, p. 11-13).



    2. No presente recurso extraordinário, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente afirma violado o art. 195, inc. I, al. “b”, da Constituição da República, uma vez que devida a integração do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais do PIS e da Cofins (e-doc. 13).



    É o relatório. 



    Decido.



    3. Discute-se nestes autos a aplicação do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral (RE nº 574.706-RG/PR), cujo acórdão ficou assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    (RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017).



    4. Nestes moldes, o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, tal qual fixada no representativo da Repercussão Geral. 



    5. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator