Tribunal: STF
Processo: ARE 951882
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



    1. O Estado do Piauí formalizou, com suporte na alínea ‘a’ do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, recurso extraordinário (eDOC 31) contra acórdão (eDOC 27) do Tribunal de Justiça de referido ente federativo. A ementa desse julgamento apresenta o seguinte teor:



    MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. UESPI. CANDIDATO CLASSIFICADO. PRETERIÇÃO. APLICAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL/STF. 1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P. j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.] 2. SEGURANÇA CONCEDIDA.



    Sustenta que o pronunciamento impugnado, ao ter declarado que a parte recorrida, mesmo aprovada fora do número de vagas previstas em edital para provimento de cargo efetivo, possui direito subjetivo à nomeação, porquanto houvera preterição arbitrária ante a abertura de seleção pública para preenchimento de cargos públicos temporários, os quais seriam providos para desempenhar as mesmas funções daquele a que a candidata recorrida restou aprovada, viola preceitos constitucionais.



    Assevera, nesse contexto, que “a existência de servidores temporários (professores substitutos) não pode levar a conclusão de que houve preterição para a nomeação de servidores efetivos (professores concursados). São situações jurídicas distintas” (eDOC 31, fl. 7).



    Ao final, requer que se “conheça do presente recurso e lhe dê provimento, reformando-se o acórdão vergastado para julgar improcedente o pedido autoral, tendo em vista a contrariedade aos dispositivos da Constituição Federal” (eDOC 31, fl. 18).



    Inadmitido o apelo excepcional por decisão do Vice-Presidente da Corte estadual (eDOC 32), foi formalizado o agravo previsto no art. 1.042 do Código de Processo Civil (eDOC 33), com refutação dos fundamentos da inadmissibilidade.



    É o relatório. Decido.



    2. O Plenário do Supremo, ao julgar, no âmbito da repercussão geral, o RE 837.311 (Tema n. 784), sob a relatoria do ministro Luiz Fux, reafirmou sua jurisprudência e fixou a seguinte orientação a respeito da matéria em debate:



    O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 



    A partir da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, não se afastando da orientação firmada pelo Supremo por ocasião do julgamento do Tema n. 784 da repercussão geral e amparada nos fatos e nas provas dos autos, reconheceu que a candidata recorrida teve preterida a sua nomeação para o cargo público. A propósito, transcrevo os fundamentos adotados pelo Colegiado de origem: 



    Com efeito, compulsando os autos, observo que a impetrante não está aprovada dentro do número de vagas, esta foi classificada no concurso público, no ano de 2011, para o cargo de professor efetivo da Universidade Estadual do Piauí, para qual estava previstas duas vagas, restando classificada na 5ª (quinta) classificação.



    No que se refere a este primeiro momento, a jurisprudência é pacífica no sentido de que inexiste direito subjetivo de candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital. Nesse caso, há discricionariedade do gestor em nomear candidatos fora do número de vagas, tendo em vista a necessidade e oportunidade, que possibilite a nomeação de número maior do previsto em edital.



    [...]



    Diferentemente do que afirma o Estado do Piauí, o caso em espécie não se refere em mera expectativa de direito, pois estamos diante de um caso de preterição em concurso público. O aditivo III do EDITAL PREG Nº 002/2013 consignou processo seletivo para o campus de Oeiras, Floriano, São Raimundo Nonato e Fronteira, divulgados no dia 21.03.2013, no entanto com a vigência do edital anterior.



    [...]



    Assim, deixa de existir a discricionariedade da Administração de nomear o candidato aprovado fora do número das vagas do edital a partir do momento em que o Poder Público demonstra a intenção de preencher vagas abertas e sua consequente necessidade de pessoal.



    Dessa forma, caso o candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital de alguma forma se sentir lesado pela preterição, seja por desobediência à ordem de classificação ou por comportamento da Administração que demonstre a necessidade de pessoal sem a nomeação dos aprovados em certame válido, pode buscar uma solução judicial para ter assegurada sua nomeação, com amparo nas hipóteses apontadas pelo Excelso Tribunal Federal como configurativa do direito subjetivo à nomeação:”



    Assim, dissentir da conclusão alcançada pela Corte piauiense demandaria o reexame dos elementos fático-probatórios, o que atrai a incidência, à especie, do óbice contido no enunciado n. 279 da Súmula da Suprema Corte. 



    Nesse sentido, destaco, a título de precedente, o julgado representado pela seguinte ementa:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA FÁTICA E INFRACONSTITUCIONAL LOCAL: INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. TEMA RG Nº 784. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA: ASSEVERADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.



    1. É inviável em recurso extraordinário o reexame dos elementos probatórios e da legislação infraconstitucional local que fundamentam o acórdão recorrido.



    2. O acórdão recorrido, ademais, não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento do RE nº 837.311-RG/PI, apreciado sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 784), no sentido do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, quando ocorrer a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, como asseverado pelo Tribunal de origem na espécie.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE 1.365.638 AgR, Relator o ministro André Mendonça). 



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    Não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, pois se trata de recurso interposto em mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado sumular n. 512 do Supremo Tribunal Federal. 



    4. Publique-se. Intime-se.



Brasília, 17 de outubro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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