Tribunal: STF
Processo: ARE 1413615
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-02
Data de publicação: 2023-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de São Paulo formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada no caráter infraconstitucional da controvérsia e na incidência do óbice do enunciado n. 636 da Súmula/STF.



    Nas razões do agravo, sustentou a índole constitucional do debate, articulou a inaplicabilidade daquele verbete e reiterou os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Provedor de acesso à internet. Autuação por falta de recolhimento do imposto sobre atividade de veiculação de comunicação publicitária em sítio eletrônico da rede mundial de computadores, do período de 01-01-2008 a 22-12-2009. Constituição Federal, artigo 155, II e Lei Complementar nº 87/1996, 2º, III. Definição, pela Lei nº 9472/1997, do serviço de telecomunicações, excluindo dessa hipótese o serviço de valor adicionado que engloba a atividade de veiculação de comunicação publicitária em sítio eletrônico, não se configurando, portanto, fato gerador do ICMS por não caracterizar o serviço de comunicação como previsto no artigo 2º, III, da Lei Complementar nº 87/1996. Orientação seguida pela Lei Complementar nº 157/2016, que alterou a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, de modo a incluir a hipótese como fato gerador do ISS, item 17.25 da correspondente lista de serviços. Falta de base legal para a exação. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Entendimento do próprio Tribunal de Impostos e Taxas do Estado. Segurança concedida. Não providos o recurso e o reexame necessário. 



    O recorrente alega violação ao art. 155, II, da Constituição Federal. 



    Sustenta que a veiculação de publicidade, de forma onerosa, caracteriza-se como prestação de serviço de comunicação e, consequentemente, deve sofrer a incidência do ICMS.



    Argumenta que a inserção de mensagem publicitária na internet configura serviço de comunicação de natureza visual e que esta não pode ser confundida com a atividade de concepção de peça publicitária, que seria tributada pelo ISS. 



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu que a divulgação de publicidade nas páginas da internet seria caracterizada como serviço de valor adicionado, vez que não configuraria um serviço de comunicação propriamente dito, e, desse modo, não traduziria fato gerador de ICMS. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    São as seguintes as regras sobre instituição e possibilidade de incidência do ICMS, dos artigos 155, II, da Constituição Federal e 2º, III, da Lei Complementar nº 87/96: 



    .......................................................................................................



    A Lei nº 9472/1997 cuida de definir o serviço de telecomunicações como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, excluindo o serviço de valor adicionado, que se caracteriza como atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. 



    Estabelece o seu artigo 61, parágrafo único, que o serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. 



    O serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União, conforme determina o artigo 21, XI, da Constituição Federal.



    Não oferece, tampouco, prestações onerosas de serviços de comunicação (art. 2º, III, da LC n. 87/96), de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações. 



    .......................................................................................................



    É nessa categoria, serviço de valor adicionado, que se insere o serviço de divulgação de publicidade em páginas da internet, não se configurando, portanto, fato gerador do ICMS, dado que a mera comunicação de conteúdo, considerada em sua amplitude, não caracteriza o serviço de comunicação tal como previsto no artigo 2º, III, da Lei Complementar nº 87/1996.



    Orientação reafirmada com a edição da Lei Complementar nº 157/2016, que alterou a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de modo a incluir a hipótese como fato gerador do ISS, item 17.25 da correspondente lista de serviços: 



    Esse entendimento não se distancia da compreensão do Supremo quanto ao tema, eis que, na análise da ADI 6.034/RJ, esta Corte afastou a incidência de ICMS sobre a prestação de serviço de inserção de conteúdos publicitários em espaço contratado, tendo em conta que este serviço não se confundiria com o ato de veicular materiais de publicidade por meio de comunicação social:



    Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. ISS. Subitem nº 17.25 da Lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16. Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Constitucionalidade. 



    1. Cabe a lei complementar dispor sobre conflito de competências entre os entes federados em matéria tributária, o que abrange controvérsias entre estados e municípios a respeito das incidências do ICMS e do ISS. Essa atribuição também é cumprida pela lei complementar a que se refere o art. 156, inciso III, o qual dispõe caber à referida espécie normativa definir serviços de qualquer natureza para fins de incidência do imposto municipal.



    2. O legislador complementar, atento a esse papel, estipulou estar abrangida pelo ISS, e não pelo ICMS-comunicação, a prestação do serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Observância de critério objetivo que prestigia o papel da lei complementar. Precedentes.



    3. O ato de inserir material de propaganda ou de publicidade em espaço contratado não se confunde com o de veicular ou de divulgar conteúdos por meio de comunicação social.



    4. Foi fixada a seguinte tese de julgamento: “É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de ‘inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”.



    5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.



    (ADI 6.034/RJ, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 21/3/2022, grifei)



     Outrossim, em diversas oportunidades, o Supremo já se pronunciou no sentido de que apenas configuraria fato gerador do ICMS o serviço caracterizado como atividade-fim de comunicação e não os atos meramente preparatórios, tais como os serviços suplementares. 



    Nesse sentido:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    (...)



    2. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS.



    3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88.



    4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. 



    (RE 572.020/DF, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Luiz Fux, DJe de 13/10/2014)



    No mais, aponto que divergir da conclusão alcançada pelo acórdão recorrido – no tocante à natureza das atividades desenvolvidas pela recorrida, para fins de tributação do ICMS ou do ISS – demandaria o revolvimento do quadro probatório, algo vedado em sede extraordinária ante o óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF. 



    Sob a mesma ótica:



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 



    1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.



    (...)



    (ARE 1.220.057-AgR/SP, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 24/9/2019)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, tratando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 2 de março de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator