Tribunal: STF
Processo: Rcl 58035
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-22
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por AX4B Sistemas de Informática Ltda, contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (Processo 106425-03.2019.8.26.0053), que teria desrespeitado a modulação de efeitos fixada pela CORTE no julgamento do Tema 590 da Repercussão Geral (RE 688.223, rel. Min. DIAS TOFFOLI) e da ADI 5.659/MG (rel. Min. DIAS TOFFOLI). 



    Na inicial, a parte reclamante apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc. 1):



    “1. Trata-se na origem de ação ordinária derivada da 8ª Vara da Fazenda Pública da Capital - SP, distribuída em 25/11/2019 e que tramita sob o nº 1064625-03.2019.8.26.0053, cujo pedido é a declaração de inexistência de relação jurídico-tributário entre revendas de licenças de uso de software e o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. 



    [...]



    6. Em razão da procedência em primeira instância, em 27 de abril de 2022, a Fazenda Pública do Município de São Paulo interpôs recurso de apelação, sendo processado e provido pela Corte Estadual, conforme fls. 681/688, para o fim de reformar a sentença, julgando o pedido inicial improcedente e invertendo o ônus da sucumbência, sob os seguintes fundamentos, veja-se:



    [...] A tese da apelada possuía respaldo em diversos julgados do Supremo Tribunal Federal, que até pouco tempo atrás realmente faziam distinção entre “software” sob encomenda e “software” padronizado. Aquela corte, todavia, recentemente alterou seu posicionamento ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade 5659/MG (publicação do acórdão aos 24 de fevereiro de 2021): deixou de fazer a distinção e proclamou a incidência do tributo em foco em qualquer caso: [...] Em suma: imperioso se afigura, diante do quadro acima gizado e na esteira do entender da Suprema Corte, acolher a pretensão recursal.



    [...] 



    7. Por conta da reforma total da sentença de primeira instância, a reclamante opôs embargos de declaração sob o argumento de que a modulação dos efeitos não foi aplicada corretamente, pois houve ressalva nas ações judiciais em curso distribuídas antes do julgamento da ADI 5659/MG.



    8. Todavia, em resposta aos embargos opostos foi prolatado Acórdão que rejeitou os argumentos asseverados pela então recorrente, sem qualquer pronunciamento acerca da ressalva contida na modulação dos efeitos, veja-se:



    [...] Conquanto o recorrente aluda a omissão manifesta, na verdade, puro inconformismo com o aresto impugnado. A tanto, porém, não se prestam, como de geral sabença, os embargos de declaração. Registre-se inaplicável à hipótese dos autos a modulação dos efeitos da decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade 5659/MG, uma vez que o acórdão em comento é claro ao “modular os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.” A limitação temporal nele consubstanciada não impede que se declare a incidência ou não do imposto sobre serviços de qualquer natureza; apenas visa a salvaguardar os cofres públicos, evitando novas demandas com vistas a repetir valores pagos antes da data referida, bem como impedir duplicidade de cobranças em curso. Posto isso, rejeitam-se os embargos de declaração. 



    9. Diante do relatado, verifica-se que a 14ª Quarta Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao reformar a sentença de primeiro grau fundamentada em prova técnica, usurpou a competência desse Supremo Tribunal Federal, bem como violou entendimento firmado por essa Corte na ADI 5659/MG com repercussão geral, motivo essa pelo qual se propõe a presente reclamação, devendo esse Acórdão ser integralmente cassada.



    10. Ato contínuo, a parte reclamante manejou Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 2232689 - SP, sob o argumento de violação dos artigos 927, inc. I do CPC e art. 27 da Lei 9.868/1999, contudo referida irresignação não foi conhecida pelo STJ sob o fundamento de que não houve impugnação específica dos pontos da decisão (decisão anexa.).



    [...]



    16. Vale acrescer que a modulação dos efeitos da ADI 5659/MG foi reconhecida no modelo defendido pela reclamante, veja-se o teor do da ADI 5576/SP, veja-se: [...]



    7. Modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, ressalvadas as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; [...]



    17. No caso acima, o Douto Ministro Relator Roberto Barroso considerou a questão temporal de forma acurada, levando em conta o período de tramitação da ação, corroborando pela exceção da aplicação imediata dos efeitos da ADI 5659/MG, observando as regras de excepcionalidade aos processos em curso. ”



    Requer, ao final, a concessão de medida liminar e, no mérito, seja anulada “a decisão proferida pela 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do processo nº 1064625-03.219.8.29.0053” (eDoc. 1, fl. 14).



    É o relatório. Decido. 



    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”



    “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.



    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;”.



    Registre-se que a presente Reclamação foi protocolada nesta CORTE em 17/02/2023. Desse modo, é inaplicável, ao caso sob exame, o art. 988, § 5º, inciso I, do CPC, que assimilou pacífico entendimento desta CORTE, materializado na Súmula 734 (“Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”), uma vez que, segundo informações obtidas no sítio eletrônico do STJ, o processo encontra-se em trâmite.



    Os paradigmas de controle são a ADI 5.659/MG (Rel. Min. DIAS TOFFOLI), o Tema 590-RG (RE 688.223, rel. Min. DIAS TOFFOLI) e, incidentalmente, a ADI 5.576/SP (Rel. Min. ROBERTO BARROSO).



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 1.945 e 5.659, em 24/02/2021, alterou a jurisprudência da CORTE, afirmando a incidência do ISS sobre operações relativas ao licenciamento ou cessão de direito de uso de software, seja ele padronizado ou desenvolvido sob encomenda, afastando a tributação pelo ICMS, posicionamento mantido no posterior julgamento da ADI 5.576: 



    Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 6.763/75-MG e Lei Complementar Federal nº 87/96. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda ou padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão.



    1. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos (v.g. leasing financeiro, contratos de franquia).



    2. A Corte tem tradicionalmente resolvido as indefinições entre ISS e do ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar.



    3. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares. E o fez não se valendo daquele critério que a Corte vinha adotando. Ele elencou, no subitme 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença.



    4. Assoca-se a esse critério objetivo a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado em qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento.



    5. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS.



    6. Ação direta julgada parcialmente prejudicada, nos termos da fundamentação, e, quanto à parte subsistente, julgada procedente, dando-se ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03.



    7. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento.



    (ADI 5.659/MG, PLENO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 24/02/2021)



    Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Incidência de ISS ou ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador.



    1. Ação direta em que se discute a validade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.



    2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (j. em 10.11.1998), declarou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria. Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados sofwares “de prateleira” (off the shelf).



    3. Posteriormente, analisando de forma específica a legislação do Estado de São Paulo, a Primeira Turma reafirmou essa tese e concluiu que a comercialização e revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual produzida em massa não caracterizam o licenciamento ou cessão do direito de uso da obra. Trata-se de genuínas operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS (RE 199.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 02.03.1999). Este entendimento também foi seguido pela Segunda Turma no RE 285.870-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 17.06.2008.



    4. A jurisprudência desta Corte, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador.



    5. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as ADIs 1.945 e 5.659 (j. em 24.02.2021), entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS. Tais operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além “[d]o help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidade previstas no contrato”. Nesse contexto, o legislador complementar buscou dirimir o conflito de competência tributária (art. 146, I, da CF), no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar nº 116/2003, prevendo o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. Com isso, nos termos do entendimento atual desta Corte, essas operações não são passíveis de tributação pelo ICMS, independentemente de disponibilização do programa.



    6. Pedido conhecido em parte e, nessa parte, julgado procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.



    7. Modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, ressalvadas as seguintes situações: a) as ações judiciais ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional.



    8. Fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.”



    (ADI 5.576/SP, Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. 03/08/2021)



    Em momento seguinte, houve o julgamento do RE 688.223 (rel. Min. DIAS TOFFOLI), em 06/12/2021, com publicação do Acórdão em 03/03/2022, fixando-se a tese do Tema 590 da Repercussão Geral: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03.”



    A modulação dos efeitos da decisão da ADI 5.659 foi adotada como base para as modulações havidas nas demais ações de controle concentrado a respeito da matéria, bem como no julgamento do Tema 590 da Repercussão Geral. A modulação na ADI, após profícuo debate da CORTE, com o seguinte teor:



    “...acordam os Ministros em modular os efeitos da decisão, atribuindo a ela eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão, para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor quem recolheu esse imposto até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição de indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.”



    De outra parte, a modulação imposta ao Tema 590 da Repercussão Geral, tem o seguinte teor:



    “atribuir eficácia ex nunc, a contar de 3/3/21, data na qual foi publicada a ata de julgamento das ADI nºs 1.945/MT e 5.659/MG, para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 2/3/21, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/21. Determinou-se, ainda, que ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso em 2/3/21, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 2/3/21, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquelea data; e que, no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/21.”



    Nos debates atinentes à modulação de efeitos do julgamento da ADI 5.659, trouxe o E. Min. DIAS TOFFOLI manifestação específica quanto à situação dos contribuintes que ingressaram com ação contra o Município, visando o afastamento da cobrança do ISS sobre operações de venda de software, 



    “Já na oitiva e última linha se encontram os contribuintes que ajuizaram ações contra os municípios pendentes de julgamento nas quais se discuta a incidência do ISS sobre operações envolvendo softwares. Solução proposta: a ação será julgada à luz da orientação da Corte, reconhecendo-se a incidência do ISS. Efeito prático: pacificar a incidência do ISS, com ganho de causa para o município, inclusive conversão em renda de depósitos judiciais e/ou execução de penhora.”



    Percebe-se que a modulação realizada pela CORTE, ao excepcionar ações em curso, o fez para afastar o efeito ex nunc dado ao julgamento em controle concentrado, determinando-se, no caso de pendência de julgamento em que a parte discuta a incidência do ICMS, que se observe a modulação. A modulação não determina a não aplicação da posição do Supremo Tribunal Federal sobre a questão da incidência do ISS em decisões posteriores ao julgamento de controle concentrado.



    No caso concreto, a pretensão do reclamante é ver afastada a incidência do ISS sobre operações de venda de software, o que foi acolhido em primeiro grau (doc. 12, fls. 1/8), em sentença datada de 03/03/2021, confirmando a liminar para impedir a cobrança do tributo. A decisão foi reformada em apelação que julgou improcedente o pedido, reconhecendo a tributação pelo ISS, sendo julgada em 26/10/2021 – após o julgamento da ADI - , aplicando o entendimento da CORTE no julgamento da ADI 5.659/MG.



    Portanto, a decisão final, ao aplicar o entendimento da CORTE, não desrespeitou a modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal, eis que, embora fixado a eficácia ex nunc da declaração de inconstitucionalidade, ressalvou eventuais ações em andamento que sejam contrárias ao entendimento fixado.



    A ressalva feita nos itens (i) e (ii) da modulação deve ser lida em conjunto com os itens (a) e (b), ou seja, em casos em que houve recolhimento do ICMS antes do julgamento, sem repetição ou cobrança do ISS, e em casos em que não houve pagamento do ICMS antes do julgamento, impedindo-se tal cobrança. Ou seja, em situações nas quais se tenha decidido de maneira diversa da modulação fixada, ou seja, quando se tenha reconhecido o direito à repetição do ICMS antes do julgamento da inconstitucionalidade, o que acarretaria um descompasso com o efeito ex nunc fixado.



    No caso concreto, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao reformar a sentença de primeiro grau, reconheceu a incidência do ISS sobre a operação de venda de softwares, aplicando o entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado no julgamento da ADI 5.659/MG e no Tema 590, o que não significa ofensa à modulação destes julgados (doc. 12, fls. 10/16):



    Apelação. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Alegação de não incidência sobre receitas provenientes de licenciamento de programas de computador (“software”). Improcedência. Atividade prevista no subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/03. Precedente do Supremo Tribunal Federal. Recurso provido. 



    No que interessa, eis a decisão reclamada, em julgamento de Embargos de Declaração opostos contra o Acórdão da Apelação, afirmando omissão quanto à aplicação da modulação em questão (doc. 12, fl. 19):



    “A limitação temporal nele consubstanciada não impede que se declare a incidência ou não do imposto sobre serviços de qualquer natureza; apenas visa a salvaguardar os cofres públicos, evitando novas demandas com vistas a repetir valores pagos antes da data referida, bem como impedir duplicidade de cobrança.”



    O acolhimento da pretensão do reclamante significaria a impossibilidade da origem aplicar o entendimento do Supremo Tribunal Federal declarado em ação de controle concentrado em decisão posterior a este, o que não se admite.



    Não há, portanto, ofensa direta à modulação de efeitos fixada pela CORTE no julgamento das ADIs 5.659, 1.945, 5.576 e no RE 688.223 (Tema 590-RG).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.



     Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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