Tribunal: STF
Processo: HC 215269
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-27
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. MENÇÃO AO MESMO TÍTULO CONDENATÓRIO. BIS IN IDEM. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTO EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. ASPECTO QUALITATIVO. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 730.594/ES.  



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado a 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 655 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). 



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação defensiva. O acórdão transitou em julgado em 1º/10/2021.



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante alega a ocorrência de bis in idem, ao argumento de que a mesma condenação definitiva foi utilizada para justificar aumentos na primeira e segunda etapas da dosimetria, a título de maus antecedentes e reincidência. Afirma que o Tribunal de Justiça, no julgamento de apelação exclusiva da defesa, acrescentou fundamento não veiculado na sentença (a multirreincidência) a fim de manter inalterado o patamar da sanção, o que, conforme sustenta, implicou reformatio in pejus.



 



    6. Pretende, em âmbito liminar e no mérito, o afastamento do bis in idem apontado, com a correspondente redução da pena.



    É o relatório.



    Decido.



    7. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 1º/10/2021, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 09/05/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    9. O Código de Processo Penal preceitua, no art. 617, que “o tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”.



    10. Conforme abalizada doutrina, o princípio que veda a reformatio in pejus, em sede processual penal, implica a impossibilidade de reforma do julgado, em recurso exclusivo da defesa, para piorar a situação do réu, quer do ponto de vista quantitativo, quer sob o ângulo qualitativo. (BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal, v. único, 9 ed., Salvador: Editora JusPODIVM, 2021, p. 1.453).



    11. O efeito devolutivo, inerente ao recurso de apelação, permite que o Tribunal ad quem o aprecie em exaustivo nível de profundidade, sem que o mesmo ocorra, porém, no tocante à sua extensão – limite horizontal –, que deve se adstringir à matéria questionada e ao pedido formulado na petição recursal. Não se pode permitir, dessa forma, que o Juízo ad quem agrave a situação processual do acusado sem que a própria acusação o tenha almejado. Nessa linha: HC nº 90.659/SP, Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, j. 12/02/2008, p. 28/03/2008.   



    12. No caso em apreço, o Juízo sentenciante, ao realizar a dosimetria, elevou a pena-base diante dos maus antecedentes, aludindo ao título condenatório formado no processo nº 015060005079. Na segunda fase do cômputo, reportando-se à mesma condenação definitiva, reconheceu a agravante da reincidência, implementando novo acréscimo. Confira-se o trecho pertinente:



    “DIEGO JULIO SOUTO 



    ART 33 DA LEI 11.343/06 



    1ª FASE 



    Verifico que o grau de culpabilidade ressoa normal para o tipo; acerca dos antecedentes criminais, valoro negativamente, em virtude da condenação nos autos de nº 015060005079; não há registros negativos acerca da conduta social da ré; personalidade trata-se de conceito afeto à Psicologia e não há elementos nos autos para ser aferida; os motivos, normais para o tipo; circunstâncias normais para o tipo; as consequências normais para o tipo; quanto ao comportamento da vítima não há nada a valorar. Portanto, sopesando as circunstâncias judiciais e levando-se em consideração a pena em abstrato, FIXO A PENA-BASE EM 05 (CINCO) ANOS, 07 (SETE) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa. 



    2ª FASE 



    Em virtude da reincidência do réu, processo nº 015060005079, agravo a pena em 1/6. FIXO EM 06 (SEIS) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO E 655 (SEISCENTOS E CINQUENTA E CINCO) dias-multa. 



    3ª FASE Nada p/valorar. FIXO EM 06 (SEIS) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO E 655 (SEISCENTOS E CINQUENTA E CINCO) dias-multa.



    Da pena de multa: 



    Considerando o disposto nos artigos 49 e seguintes do Código Penal, bem como as circunstâncias judiciais já analisadas (artigo 59 do Código Penal), e ainda os limites previstos no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (500 a 1.500 dias-multa), FIXO A PENA DE MULTA EM 655 (SEISCENTOS E CINQUENTA E CINCO) DIAS-MULTA, VALORANDO CADA DIA-MULTA EM 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO, VIGENTE À ÉPOCA DO FATO. 



    DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA 



    O regime inicial de cumprimento de pena é o FECHADO, em observância ao disposto no artigo 33 do Código Penal, em virtude da reincidência do réu.” (e-doc. 3, p. 11-12; grifos nossos).



    13. O Tribunal de Justiça, ao apreciar o recurso da defesa, encampou a conclusão externada na primeira instância, nos seguintes termos:



    “Em relação ao acusado Diego, a reprimenda base foi estabelecida no proporcional montante de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, com base em fundamentação idônea, haja vista a existência de maus antecedentes, o que não impede o reconhecimento da agravante da reincidência na fração de 1/6 adotada pelo sentenciante, haja vista que se trata de réu multirreincidente.” (e-doc. 2, p. 2; grifos nossos).



    14. Embora seja possível, em tese, a valoração de duas condenações definitivas distintas a título de maus antecedentes e reincidência, sem que fique caracterizado bis in idem1, a leitura da sentença e do voto condutor do acórdão revela que a multirreincidência foi levada em conta apenas pelo Tribunal de Justiça, que, acrescentando fundamento não veiculado na sentença, concluiu inexistir ilegalidade na pena imposta ao paciente e, por conseguinte, negou provimento ao recurso da defesa.



    15. Assim, entendo que a providência violou o sistema acusatório, cujo princípio máximo está expresso na fórmula ne procedat judex ex officio. Em outras palavras: diante de recurso exclusivo da defesa, deve o órgão ad quem limitar-se ao quanto lhe foi pedido.



    16. No caso, ainda que a situação do paciente não tenha se agravado do ponto de vista quantitativo, uma vez que a pena fixada na sentença se manteve no mesmo patamar, é inegável a piora da situação sob o ponto de vista qualitativo, pois, havendo o Juízo de primeiro grau incorrido em bis in idem, o Tribunal de Justiça, em lugar de reconhecer o vício, atuou par supri-lo, ao apreciar o recurso da defesa, acrescentando, indevidamente, fundamento inédito.



    17. Na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, o tema foi assim tratado em diversas ocasiões:   



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ORDEM CONCEDIDA PARA AFASTAR RECÁLCULO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA REALIZADO PELO TRIBUNAL LOCAL EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DOSIMETRIA DA PENA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 Ao analisar matéria não suscitada no recurso defensivo, sobre a qual já havia operado a coisa julgada, a Corte incorre em clara violação ao princípio do tantum devolutum, quantum appellatum, segundo o qual o poder de reexame do órgão ad quem fica adstrito à parte da sentença impugnada. 2. Em observância ao princípio non reformatio in pejus, não cabe ao Tribunal local agravar a situação do acusado – seja do ponto de vista qualitativo ou quantitativo – em julgamento de recurso exclusivo da defesa. 3. Além de extrapolar os limites de cognição, a Corte de origem também afronta o princípio da não surpresa. No caso, a defesa viu-se surpreendida em relação a uma qualificação jurídica de fato considerada somente em Segundo Grau de Jurisdição e sobre a qual ela não teve oportunidade de exercer o contraditório prévio e a defesa plena. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 178.870-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 15/12/2020, p. 23/02/2021; grifos nossos).



    “Habeas corpus. 2. Estelionato contra entidade pública (art. 171, caput e § 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Configuração de reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Exame qualitativo. 4. O reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença monocrática gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. 5. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda instância.”



    (HC nº 129.333/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 27/10/2015, p. 14/12/2015; grifos nossos).  



    18. No mesmo sentido: HC nº 185.787-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Red. do Acórdão Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 15/09/2020, p. 18/11/2020; HC nº 129.333/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 27/10/2015, p. 14/12/2015; e HC nº 112.382/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 04/08/2015, p. 13/10/2015.  



    19. Por todo o exposto, nego seguimento a este habeas corpus, mas, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para excluir o acréscimo realizado, na primeira fase da dosimetria, em razão dos maus antecedentes, estabelecendo a pena do paciente em 5 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (processo nº 0000529-14.2019.8.08.0015, da 2ª Vara da Comarca de Conceição da Barra/ES).



    20. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.  



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator




    1  Nesse sentido, a jurisprudência pacífica desta Suprema Corte: RHC nº 92.611/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 16/04/2013, p. 02/05/2013; RHC nº 110.727/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 17/04/2012, p. 10/05/2012.