Tribunal: STF
Processo: HC 233962
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Gislane Mendes Lousada em favor de Lucas Pereira da Silva contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 802.765/SP.



    A impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática dos crimes dos arts. 33, caput, c/c 35, caput, ambos da Lei 11.343/06, c/c artigo 69 do Código Penal, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Sustenta que o paciente sofre coação ilegal, pois teve tolhido seu direito a aplicação da benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, sob a alegação de que o Paciente infringiu o art. 35, caput, da Lei 11.343/06, ou seja, por estarem agindo associados, pela grande quantidade de entorpecente apreendido “maconha”, o que não ficou demonstrado. (p. 5)



    Alega que não há elementos a ensejar que os acusados estavam associados para cometer tal crime uma vez que não eram investigados pela pratica do crime de associação. (p. 14)



    Afirma que o inconformismo é diretamente ligado a não individualização da pena, assim como a condenação pelo artigo 35 sem fundamentação e provas neste sentido, e ademais ao não aplicação da minorante em face da grande quantidade de droga. (p. 17)



    Alega que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. (p. 25) 



    Justifica a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. (p. 29)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja declarado nulo o acórdão objurgado no TJSP no Acórdão de Apelação e AgRg no Aresp 2141599-SP, seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, alteração do regime prisional, o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea. (p. 31-32)



    O ato coator transitou em julgado em 22.2.2023, sem que fosse interposto recurso interno.



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020; HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos.



    Transcrevo a fundamentação da sentença condenatória, no que se refere ao § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006:



    “Pelas provas amealhadas fica caracterizado o crime do artigo 33, caput, da lei de tóxicos, bem como o artigo 35, caput, da mesma lei, pois fica evidenciado o vínculo associativo dos réus na empreitada criminosa, considerando que o dinheiro estava fracionado entre eles e a quantidade de droga transportada derruba qualquer alegação de desconhecimento dos entorpecentes transportado no mesmo veículo em que ambos se encontravam. 



    Afasto a causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º da lei 11.343/06.



    Tal dispositivo, que estabelece requisitos cumulativos, visa à redução da pena do traficante de primeira viagem que não se dedica ao mundo do crime e nem integra organização criminosa, e, por todo o contexto probatório apurado, é forçoso reconhecer que ambos os acusados estão bem inseridos no mundo do crime, haja vista a elevada quantia de substância entorpecente com eles encontradas em um sistema atacadista de distribuição de entorpecentes para o mercado varejista, de forma que, a diminuição de pena estabelecida na lei, não pode premiar traficante profissional como é o caso de cada qual.” (eDOC 17, p. 9-10)



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:



    “Os Réus foram condenados como incursos nas sanções do art. 33, “caput” e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06, porque agindo em concurso e com unidade de desígnios e identidade de propósitos entre si, associaram-se para o fim de praticarem, reiteradamente, tráfico de drogas e porque no dia 07 de outubro de 2020, por volta das 19h, na Rodovia Mogi-Dutra, sentido a esta cidade de Mogi das Cruzes, próximo à Estrada das Pedras, Mogi das Cruzes/SP, transportavam, para fins de tráfico, 10 invólucros plásticos de maconha, pesando, aproximadamente, 292,4 gramas e tinham em depósito 9 invólucros plásticos de maconha, pesando, aproximadamente, 211,78 gramas e 2 tijolos de maconha, pesando, aproximadamente, 1.796,28g, substância, esta, que causa dependência física e psíquica, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    (...)



    No caso em tela há prova suficiente de que o entorpecente seria utilizado para traficância, não havendo sequer indícios de que seria para uso pessoal ou para consumo em conjunto com outros.



    Nesse sentido, cabe transcrever trecho da r. sentença que bem fundamentou: “Os depoimentos seguros e lineares dos policiais responsáveis pela prisão, a quantidade elevadíssima da droga apreendida juntamente com os apetrechos de preparação para venda, as anotações contábeis e o modo pelo qual estavam acondicionadas as drogas, fazem cair por terra a alegação de inocência de ambos.



    (...) Os depoimentos seguros e lineares dos policiais responsáveis pela prisão, a quantidade elevadíssima da droga apreendida juntamente com os apetrechos de preparação para venda, as anotações contábeis e o modo pelo qual estavam acondicionadas as drogas, fazem cair por terra a alegação de inocência de ambos.”



    Dessa forma, é de rigor manter a condenação dos réus como incurso no art. 33, “caput” e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06. 



    De fato, restou comprovado que o crime foi praticado nas imediações de recintos descritos no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas.



    (...)



    Impossível a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, haja vista a não satisfação do requisito de não se dedicar às atividades criminosas.” (eDOC 18)



    Os excertos revelam a correta subsunção da conduta ao tipo penal, fundamentada em elementos de prova colhidos em juízo - o animus associativo do paciente com outro corréu restou configurado com base nas provas colhidas e na prova testemunhal – idônea, portanto, a subsidiar a condenação. 



    Nesse sentido, cabe transcrever trecho da r. sentença que bem fundamentou: “Os depoimentos seguros e lineares dos policiais responsáveis pela prisão, a quantidade elevadíssima da droga apreendida juntamente com os apetrechos de preparação para venda, as anotações contábeis e o modo pelo qual estavam acondicionadas as drogas, fazem cair por terra a alegação de inocência de ambos.” (eDOC 17, p. 9)



    Ademais, a condenação restou mantida em sede julgamento de apelação pelo Tribunal de origem. (eDOC 18)



    Neste ponto, cumpre frisar que a análise em sede de habeas corpus possui uma cognição limitada ao Tribunal ad quem. Não se trata de vedar, abstratamente, qualquer reexame fático ou probatório. Contudo, a via estreita do habeas corpus permite um contato limitado com a situação fática do caso concreto. Essa ação constitucional tem como objetivo tutelar direitos fundamentais do imputado, que coloquem em risco a sua liberdade ainda que indiretamente.



    Assim, não há como se realizar uma análise exauriente em extensão do processo, como uma substituição do juízo original, mas uma verificação de questões específicas. A análise em habeas corpus caracteriza-se como um ataque colateral ao processo, e não um reexame ou uma substituição integral do juízo ordinário.



    Nesse sentido, já se assentou neste Supremo Tribunal Federal: 



    “A ação de habeas corpus - de caráter sumaríssimo - constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou instrutórios coligidos no procedimento penal”. (HC 92.887, rel. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.12.2012) 



    Como se vê, os autos evidenciam a fartura de prova de autoria do crime de associação para o tráfico, de modo que, para concluir de modo diverso, é necessária nova instrução processual, procedimento inexistente no rito do habeas corpus:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de nova instrução. Procedimento inexistente no rito do habeas corpus. 3. Agravo improvido.” (AgR no HC 210.482, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.3.2022)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de dilação probatória, com nova instrução processual, procedimento inexistente no habeas corpus. 3. Agravo improvido.” (AgR no HC 211.302, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 9.3.2022)



    A jurisprudência desta Corte reconhece que a participação em organização criminosa impede a aplicação do redutor, como se vê dos seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. REGIME FECHADO: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 202.764 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 30.6.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. INDISPENSÁVEL REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para o acolhimento das teses defensiva – a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) e o reconhecimento do concurso formal entre os delitos de tráfico e associação – seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 2. ‘Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006’ (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio). 3. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça corretamente justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 197.770 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 21.6.2021 – grifo meu)



    Indeferido o pedido de absolvição do crime de associação para o tráfico, resta prejudicado o subsequente. 



    De todo modo, ainda que absolvido do crime ora em questão, o afastamento do redutor é medida que se impõe.



    No caso dos autos, aduz a defesa que o paciente faz jus à causa de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa. 



    Todavia, observo que o Juízo de origem, com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, condenou o paciente pelo crime de associação para o tráfico, fato que por si só, afasta a possibilidade de aplicação da minorante da Lei 11.343/2006.



    Comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, prejudicados os demais pedidos, verbis:



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Substitutivo de revisão criminal. 3. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Provas robustas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Inaplicabilidade. 5. Agravo improvido. (AgR no RHC 199.734, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.5.2021)



    Quanto ao regime inicial, o pedido segue a mesma sorte. Vê-se que se fixou regime mais gravoso de acordo com o artigo 59 do CP e artigo 42 da Lei de Drogas, o que se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Cito os precedentes:



    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC 161.482-AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).



     
 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA. 
1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea. 4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Ordem denegada” (HC 124.108, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13.11.2014).



     
 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes. 2. Ordem denegada” 



    (HC 119.515, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10.12.2013).



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 24 de outubro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente