Tribunal: STF
Processo: RE 1411283
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-02
Data de publicação: 2023-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de São Paulo formalizou recurso extraordinário em face de acórdão da 1ª Turma Cível do Colégio Recursal de Itapetinga, assim ementado:



    RECURSO INOMINADO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Reconhecimento da incidência do ICMS sobre a energia elétrica efetivamente consumida e não sobre a demanda contratada. Entendimento firmado pelo C. STJ, em recurso repetitivo – A só formalização deste tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria – Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência. SÚMULA 391 DO C.STJ – O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. TESE DO TEMA 176 DO C.STF – A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor – Recurso Improvido – Julgamento mantido pelos próprios fundamentos.



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 1º, IV; 5º, caput, II, e XXXVI, da Constituição Federal.



    Sustenta a impossibilidade de restituição do indébito sem o preenchimento dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional.



    Pugna pela observância do entendimento firmado pelo Supremo na análise do Tema n. 905/RG [sic], no tocante à correção monetária. 



    Argumenta a desproporcionalidade e a ausência de razoabilidade no valor fixado a título de honorários advocatícios.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem – ao manter a sentença por seus próprios fundamentos – concluiu pela incidência do ICMS sobre os valores referentes à energia elétrica consumida, e sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, estando, assim, excluída da base de cálculo do tributo a potência contratada e não utilizada.



    Colho o seguinte trecho da sentença, por elucidativo:



    Trata-se de demanda por meio da qual a parte autora busca seja reconhecido como indevidos os débitos relativos ao ICMS cobrado sobre a energia contratada e não sobre a energia elétrica efetivamente consumida, bem como a repetição do indébito relativo ao período entre setembro de 2015 e janeiro de 2019.



    .......................................................................................................



    Portanto, o fato gerador do ICMS se dá no momento do consumo efetivo da energia, equiparada à mercadoria para fins de incidência do tributo. Apenas com o consumo efetivo da energia surge a obrigação tributária, sendo esta a base de cálculo do ICMS.



    .......................................................................................................



    No que tange à pretendida repetição do indébito, conforme o disposto na Súmula 546 do STF: “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”.



    Portanto, como a incidência do imposto se deu sobre a base de cálculo considerada ilegal, é de rigor o ressarcimento ao autor dos valores indevidamente pagos.



    Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo que, ao examinar o Tema n. 176/RG, RE 593.824/SC, ministro Edson Fachin, entendeu integrar a base de cálculo do ICMS somente os valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.



    (grifei)



    (RE 593.824/SC, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, Tema n. 176/RG, DJe de 19/5/2020, grifei)



    Ressalto, no ponto, que os embargos de declaração opostos em face desse paradigma foram rejeitados. Ratificou-se o entendimento: o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    As razões de decidir então adotadas são aplicáveis à presente demanda, de maneira que o acórdão recorrido não merece reparos.



    Nesse sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.



    1. O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade.



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS.



    3. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    4. Embargos de declaração rejeitados.



    (RE 599.396-AgR-ED, Segunda Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 22/6/2021, grifei)



    Para além disso, no tocante à alegação de que não poderia ser autorizada a repetição dos valores de ICMS, por ausência de comprovação da transferência do encargo financeiro do tributo (conforme exigido pelo art. 166 do Código Tributário Nacional), dissentir da conclusão do Órgão Judiciário de origem, quanto à possibilidade de restituição do ICMS, demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional de regência (notadamente o CTN), circunstância vedada em sede extraordinária. 



    Nesse sentido:



    (...) Repetição de indébito. Requisitos do art. 166 do CTN. Matéria infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta ou reflexa.



    1. A controvérsia relativa à repetição do indébito tributário, no que concerne à comprovação da transferência do encargo econômico ao locatário do bem, na forma do art. 166 do Código Tributário Nacional, possui natureza infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta.



    2. Agravo regimental não provido.



    (ARE 898.771-AgR/SP, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 14/12/2015)



    Outrossim, no tocante à correção monetária, o recurso sustentou violação ao “Tema n. 905 do STF”, o que traduz evidente erro material, tendo em conta que esse paradigma trata da constitucionalidade da inclusão e manutenção de perfil genético de condenados por crimes violentos ou por crimes hediondos em banco de dados estatal, matéria totalmente diversa da tratada nos autos.



    A referência deveria ser ao Tema n. 905 do STJ: o que se compreende pela citação do RE 870.947, caso-líder do Tema n. 810/RG, com objeto semelhante.



    Assim mesmo, a irresignação do Estado de São Paulo é descabida, considerando que o acórdão se vale, in totum, dos fundamentos da sentença de primeiro grau. E esta revela, após embargos de declaração, a necessidade de observar a tese jurídica fixada no Tema n. 905 do Superior Tribunal de Justiça (e.Doc. 10).



    Por fim – quanto à alegada ausência de razoabilidade no valor fixado a título de honorários advocatícios – ressalto que fica a cargo do juízo de origem a apreciação de atos executórios, dentre os quais estão a fixação da verba de sucumbência. Na mesma linha de entendimento:



    (...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESISTÊNCIA DA AÇÃO E RENÚNCIA AO DIREITO. LEI 11.941/2009. APRECIAÇÃO PELO JUÍZO DE ORIGEM. PRECEDENTES.



    1. Nos termos do Código de Processo Civil e de precedentes do Supremo Tribunal Federal, compete ao Juízo da execução a apreciação de atos executórios dentre os quais está a fixação de honorários advocatícios.



    2. A ausência de referência expressa ao art. 6º da Lei 11.941/2009 não retira do juízo do primeiro grau de jurisdição a competência para fixação dos honorários advocatícios.



    3. Agravo regimental desprovido.



    (RE 386.103-AgR/MG, ministra Ellen Gracie, DJe de 19/11/2010, grifei)



    (...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. JUÍZO DE ORIGEM. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 



    3. No tocante ao pleito do agravante de que o valor dos honorários advocatícios seja reduzido, é cediço que a via extraordinária não é o momento processual adequado para satisfazer a pretensão. Precedente: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. 1. As questões relativas aos honorários sucumbenciais hão de ser resolvidas na execução do julgado, quando se discutirá se a ausência da condenação, base de cálculo erigida pelo juiz para fixação dos honorários advocatícios, restou ou não inexeqüível. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 564.051 – AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 27.06.08) 4. Agravo regimental a que se nega provimento para manter o provimento do recurso extraordinário.



    (RE 576.074-AgR/RJ, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 25/5/2011, grifei)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º. 



    5. Publique-se.



Brasília, 2 de março de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator