Tribunal: STF
Processo: STP 934
Classe: STP
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-19
Data de publicação: 2023-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
Suspensão de Tutela Provisória. Programas de incentivo fiscal denominados Fomentar e Produzir. Estado de Goiás. Postergação do pagamento do ICMS. Não verificada violação da Constituição no tocante à repartição de receitas tributárias devidas aos Municípios (art. 158, IV, da CF). Valores concernentes ao imposto devido não ingressam nos cofres públicos de forma antecipada. RE 1.288.634 (Tema 1.172 da Repercussão Geral). Modulação dos efeitos da decisão para preservar os valores já repassados aos Municípios ou os que ainda serão recebidos em decorrência de decisão transitada em julgado na origem. Decisão que se pretende suspender determinou o sobrestamento do cumprimento de sentença já transitada em julgado. Configurada lesão à ordem e à economia públicas. Decisão em contrariedade com o entendimento vinculante do STF. Suspensão concedida. 



    Vistos etc.



    1. Trata-se de suspensão de tutela provisória, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Município de Leopoldo de Bulhões/GO contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos da Ação Rescisória nº 5020433-11.2023.8.09.0000, em que deferida a antecipação de tutela para determinar a suspensão do cumprimento de sentença (processo nº 5013698- 42.2019.8.09.0051).



    2. Na origem, o Município de Leopoldo de Bulhões/GO ajuizou ação ordinária com objetivo de restituir quantia relativa à parcela de ICMS retida pelo Estado de Goiás em decorrência dos programas de incentivo fiscal denominados Fomentar e Produzir (processo nº 0178322-72.2014.8.09.0051).



    O pedido foi julgado parcialmente procedente com fundamento no RE 572.762-RG (Tema 42), condenado o Estado a pagar ao Município requerente a diferença entre o valor pago e o efetivamente devido a título de ICMS.



    O TJGO deu provimento à apelação do Estado de Goiás por entender aplicável ao caso a tese jurídica firmada ao exame do RE 705.423 (Tema 653).



    Ao julgamento do recurso extraordinário, o STF, a seu turno, determinou a devolução dos autos ao Juízo de origem para aplicação do Tema 42 da repercussão geral.



    Transitada em julgado a decisão, foi iniciada a fase de cumprimento de sentença (processo nº 5013698-42.2019.8.09.0051) com comando para pagamento imediato, sem sujeição ao regime de precatórios.



    Posteriormente foi instaurado, perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, ante a divergência quanto à aplicação dos Temas 42 ou 653 da Repercussão Geral (processo nº 5427877-35.2020.8.09.0000).



    Admitido o IRDR, restou determinada a suspensão de todos os processos pendentes, inclusive em fase de execução, relacionados ao repasse da cota de ICMS dos Município retidas pelos programas Fomentar e Produzir, até o julgamento final do incidente, a exemplo do processo objeto da presente suspensão.



    O Município de Leopoldo Bulhões interpôs o Agravo de Instrumento nº 5543043.25.2021.8.09.0051 perante a Corte Estadual de Justiça, no bojo do qual indeferido o pedido de efeito suspensivo recursal, mantido o sobrestamento da execução, o que ensejou o ajuizamento da SL 1.491 perante esta Casa, julgada procedente.



    Não obstante, o Estado de Goiás ajuizou a Ação Rescisória nº 5020433-11.2023.8.09.0000, em que determinada a suspensão do cumprimento de sentença, ante o reconhecimento, pelo STF, da repercussão geral da matéria controvertida (RE 1.288.634 - Tema 1.172).



    3. A parte requerente sustenta a feição constitucional da matéria objeto do caso concreto, por envolver a aplicação do Tema 136 da repercussão geral, tendo em vista que o acórdão proferido no processo de conhecimento na origem estava em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal à época, no que diz com a aplicação do Tema 42 da repercussão geral em relação aos benefícios fiscais concedidos pelos Programas Fomentar e Produzir. Dessa forma, alega que não seria cabível a ação rescisória, com fundamento na Súmula nº 343/STF.



    4. Aduz que a decisão liminar proferida na ação rescisória além de afrontar a coisa julgada material e a segurança jurídica também usurpou a competência do STF, desrespeitando a autoridade das decisões proferidas na SL 1.491 e no Tema 136.



    5. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão proferida na Ação Rescisória nº 5020433-11.2023.8.09.0000, para que seja retomada a ação de execução. No mérito, pugna pela procedência do pedido.



    6. O Estado de Goiás requer o indeferimento da suspensão, com os seguintes fundamentos: (i) inexistência de interpretação controvertida no STF quanto à matéria, tendo ocorrido apenas moldagem do caso ao Tema 653 da repercussão geral, a afastar a aplicação do Tema 136 da repercussão geral e a Súmula nº 343/STF; (ii) os programas Fomentar e Produzir decorrem do legítimo exercício da competência tributária do Estado (art. 155, II, da CF), pelos quais concedido benefício fiscal que posterga o recolhimento da valor correspondente ao ICMS, não ocorrendo o ingresso da importância nos cofres estaduais; (iii) a superveniência do julgamento do Tema 1.172 pelo STF, em que assentada a constitucionalidade dos programas, revela que o acórdão rescindendo está fundado em interpretação incompatível com a Constituição, a admitir sua rescisão com supedâneo no art. 535, § 8º, do CPC (edoc. 36).



    7. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Procurador-Geral da República, Augusto Aras, opina pelo indeferimento do pedido de suspensão, nos termos da seguinte ementa (edoc. 40):



    “SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. CONSTITUCIONAL. ICMS. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. TEMA 1.172 DA REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO LIMINAR. RISCO DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. RISCO DE GRAVE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DOS FATOS E PROVAS CONSTANTES DA AÇÃO SUBJACENTE. IMPOSSIBILIDADE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. 



    1. É competente o Supremo Tribunal Federal para examinar pedido de suspensão que versa sobre ação rescisória em que se discute tema relativo à repartição de receitas tributárias, por envolver matéria constitucional. 



    2. A ausência de demonstração clara e objetiva de ofensa aos valores tutelados pela medida de contracautela inviabiliza o seu deferido. 



    — Parecer pelo indeferimento do pedido.”



    8. O Município de Leopoldo de Bulhões/GO requer não seja acolhido o parecer da Procuradoria-Geral da República, com a consequente procedência do pedido deduzido na suspensão (edoc. 42).



     



    É o relatório.



    Decido.



    9. Como visto, cuida-se de suspensão de tutela provisória, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Município de Leopoldo de Bulhões/GO contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos da Ação Rescisória nº 5020433-11.2023.8.09.0000, em que deferida a antecipação de tutela para determinar a suspensão do cumprimento de sentença (processo nº 5013698- 42.2019.8.09.0051).



    10. A via eleita – suspensão de tutela provisória – consubstancia meio processual autônomo à disposição, exclusiva, segundo as normas de regência, das pessoas jurídicas de direito público e do Ministério Público, para buscar a sustação – com objetivo de salvaguardar o interesse público primário –, nas causas contra o Poder Público e seus agentes, de decisões judiciais que potencialmente provoquem grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. 



    O incidente de contracautela – vocacionado a impedir a execução imediata de uma decisão judicial proferida contra a Fazenda Pública e seus agentes nas hipóteses previstas em lei – reveste-se de absoluta excepcionalidade (SL 933-AgR-Segundo/PA, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 17.8.2017; SL 1.214-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2019; SS 5.026-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 29.10.2015, v.g.), tendo em vista a própria singularidade dos requisitos que dão ensejo a pedido dessa natureza (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 80). Daí porque, medida de caráter excepcional que é, comporta exegese estrita, a nortear e balizar o conteúdo e o alcance das respectivas normas de regência. 



    Restrito o instituto da contracautela a decisões proferidas por tribunais de instância inferior, não constitui em qualquer hipótese a suspensão de liminar sucedâneo recursal, condicionado o seu manejo à prevenção de grave lesão ao interesse público primário (SL 56-AgR/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 23.6.2006; SL 1.234-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2019; SS 3.450-AgR/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 12.3.2010; STA 512-AgR/PI, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 08.11.2011, v.g.). 



    Nessa linha, imprescindível que, na suspensão de liminar, a causa de pedir esteja vinculada à potencialidade de violação da ordem, da saúde, da segurança ou da economia públicas, sendo, ainda, indispensável, para o cabimento de tal medida, perante o Supremo Tribunal Federal, que o processo subjacente esteja fundado em matéria de natureza constitucional direta (SS 3.075-AgR/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 29.6.2007; SS 5.353-AgR/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 17.12.2020; STA 782-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 18.12.2019, v.g.).



    Registro, por fim, que a análise do pedido de contracautela se cinge à presença dos requisitos previstos em lei, impertinente cogitar de apreciação meritória do processo subjacente, ainda que de todo indispensável tenha, a tese sustentada, um mínimo de plausibilidade (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 657-8), em juízo sumário de cognição (SL 1.165-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 13.02.2020; SS 1.918-AgR/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 30.4.2004; SS 3.023-AgR/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno DJ 25.4.2008; SS 3.717-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 18.11.2014, v.g.).



    11. Assentadas tais premissas, reputo configurada a legitimidade ativa do requerente, que ostenta a condição de pessoa jurídica de direito público interno.



    12. Na origem, o Município de Leopoldo de Bulhões/GO ajuizou ação ordinária com objetivo de restituir quantia relativa à parcela de ICMS retida pelo Estado de Goiás em decorrência dos programas de incentivo fiscal denominados Fomentar e Produzir (processo nº 0178322-72.2014.8.09.0051).



    O pedido foi julgado parcialmente procedente com fundamento no RE 572.762-RG (Tema 42), condenado o Estado a pagar ao Município requerente a diferença entre o valor pago e o efetivamente devido a título de ICMS.



    O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás deu provimento à apelação do Estado de Goiás por entender aplicável ao caso a tese jurídica firmada ao exame do RE 705.423 (Tema 653).



    Ao julgamento do recurso extraordinário, o STF, a seu turno, determinou a devolução dos autos ao Juízo de origem para aplicação do Tema 42 da repercussão geral.



    Transitada em julgado a decisão, foi iniciada a fase de cumprimento de sentença (processo nº 5013698-42.2019.8.09.0051), com comando para pagamento imediato, sem sujeição ao regime de precatórios.



    Posteriormente foi instaurado, perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, ante a divergência quanto à aplicação dos Temas 42 ou 653 da Repercussão Geral (processo nº 5427877-35.2020.8.09.0000).



    Admitido o IRDR, restou determinada a suspensão de todos os processos pendentes, inclusive em fase de execução, relacionados ao repasse da cota de ICMS dos Município retidas pelos programas Fomentar e Produzir, até o julgamento final do incidente, a exemplo do processo objeto da presente suspensão.



    O Município de Leopoldo Bulhões interpôs o Agravo de Instrumento nº 5543043.25.2021.8.09.0051 perante a Corte Estadual de Justiça, no bojo do qual indeferido o pedido de efeito suspensivo recursal, mantido o sobrestamento da execução.



    Não obstante, o Estado de Goiás ajuizou a Ação Rescisória nº 5020433-11.2023.8.09.0000, em que determinada a suspensão do cumprimento de sentença, ante o reconhecimento, pelo STF, da repercussão geral da matéria controvertida (RE 1.288.634 - Tema 1.172), o que ensejou o ajuizamento da presente medida de contracautela.



    Reproduzo a decisão que se pretende suspender:



    “Trata-se de ação rescisória proposta pelo Estado de Goiás, visando desconstituir o acórdão proferido pela 5ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, de relatoria do Desembargador Alan Sebastião de Sena Conceição (movimentação 107), que conheceu e desproveu o primeiro recurso de Apelação e, de igual forma, o Duplo Grau de Jurisdição, conhecendo e dando parcial provimento à segunda Apelação, no bojo da ação declaratória de ineficácia jurídica c/c exibição de documentos e obrigação de fazer ajuizada pelo Município de Leopoldo de Bulhões contra o Estado de Goiás . 



    A ementa do acórdão que se pretende rescindir contou com a seguinte redação: 



    DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÕES CÍVEIS. REEXAME DE JULGAMENTO COM BASE NO ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. ICMS. REPASSE NÃO REALIZADO A MUNICÍPIO. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. PROGRAMAS FOMENTAR E PRODUZIR. RETENÇÃO INDEVIDA. VALORES DEVIDOS. APLICAÇÃO DO TEMA 42 DO STF. LIQUIDAÇÃO. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. DATA DE VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. 1. Consoante preceitua o artigo 1.040 inciso II, do Código de Processo Civil/2015, incumbe à Corte de Justiça estadual de origem o reexame de acórdão proferido em desconformidade com o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal manifesto em recurso afeto ao rito dos repetitivos. 2. A parcela do ICMS devida aos Municípios (artigo 158, inciso IV, da Constituição Federal) não pode sujeitar-se a condição estabelecida em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. Precedente do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral reconhecida: RE 572.762/SC (Tema 42). É ilegal, pois, a sua retenção pelo Estado a pretexto de que, em decorrência de programas de desenvolvimento estadual (FOMENTAR e PRODUZIR), tenha sido postergado o recolhimento do próprio ICMS a título de benefício fiscal. 3. Não sendo viável estabelecer, desde logo, os valores devidos, devem ser apurados em sede de liquidação de sentença (por arbitramento). 4. Em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida (Tema 810), bem como em decorrência de posicionamento consolidado pelo STJ em sede de recursos repetitivos (Tema 905), tratando-se de débito de natureza tributária, devem ser aplicados juros de mora de 1% (um por cento), a partir da citação, sobre o valor da condenação. Já quanto à correção monetária, esta deverá incidir sobre o quantum condenatório a partir da data de inadimplemento de cada repasse, e de acordo com o IGP-DI, nos termos do artigo 168, § 1º, inciso I, do Código Tributário Estadual. 5. Havendo a sentença primeva sido prolatada em 20 de setembro de 2017, período em que o novel Digesto Processual Civil já havia entrado em vigor, faz-se mister retificar os honorários advocatícios devidos pelo Estado de Goiás aos procuradores do Município de Leopoldo de Bulhões, de conformidade com o artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015, que dispõe que, “não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado”. 6. Dada a sucumbência do réu/2º apelado também em grau recursal, ficam os honorários advocatícios majorados nos termos do artigo 85, § 11 do CPC/15. REMESSA NECESSÁRIA E 1ª APELAÇÃO CONHECIDAS E DESPROVIDAS. 2ª APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.



    [...]



    A pretensão cautelar do autor, outrora consagrada no seio de nossos Tribunais, encontra hoje fundamentação no artigo 969 do Código Processual Civil, que contempla a possibilidade de suspensão dos efeitos da sentença rescindenda ou mesmo a antecipação da tutela. Dispõe o referido artigo: 



    Art. 969. A propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória. 



    Como se vê, o sistema processual privilegia a coisa julgada, somente admitindo em casos excepcionais a suspensão da execução da sentença ou acórdão rescindendo. 



    Desta forma, a medida de urgência obstaculizadora da execução do julgado, que é exceção à regra, só tem lugar quando presentes os pressupostos do artigo 300 do Código de Processo Civil, ou seja, deve ser apresentada prova inequívoca que convença o julgador da probabilidade de sucesso da autora na demanda, que esteja presente o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação e que a medida seja reversível. 



    Na senda desta exegese, este Egrégio Tribunal de Justiça vem pontificando que “a tutela antecipada em ação rescisória é providência excepcionalíssima subordinada à presença conjunta dos requisitos insertos no artigo 273, incisos I e II c/c o artigo 489 do Código de Processo Civil” (Rel. Dra. Maria Cristina Costa, AR nº 1927-4/183, de Goiânia, in DJE nº 88, de 14/05/2008). 



    Como se denota, embora admissível a antecipação de tutela na ação rescisória, mesmo que tenha por finalidade suspender provisoriamente a execução do julgado rescindendo, exige-se, para tanto, a presença dos citados requisitos, devendo restar configurada a visível procedência do pedido rescindendo, o que, na hipótese, inocorreu. 



    Em uma análise perfunctória das alegações e dos fundamentos articulados na inicial, infere-se que os requisitos para concessão da medida antecipatória postulada se fazem presentes. 



    A probabilidade do direito reside na possibilidade de que a pretensão veiculada pelo Estado de Goiás, ao final do trâmite processual, alcance o reconhecimento de procedência, diante do confronto entre o acórdão rescindendo, proferido pela 5ª Câmara Cível (movimentação 107), e a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.288.634 - Tema 1172, em 18/12/2022, ou seja, em data posterior ao julgado estadual que se pretende rescindir. 



    Como se sabe, a hipótese é de vinculação obrigatória para todos os julgamentos posteriores, podendo, inclusive, ser objeto de ação rescisória, como no caso em apreço, haja vista previsão da norma insculpida no artigo 966, inciso V, e § 5º, do Código de Processo Civil. 



    O perigo da demora, igualmente, está comprovado. O Estado de Goiás encontra-se em Regime de Recuperação Fiscal, enfrentando grave crise financeira, o que implica concluir que eventual pagamento, conforme pretendido pelo ente municipal, poderá agravar o desequilíbrio entre as receitas e despesas do ente público estadual. 



    Acrescenta-se, ainda, que o requerido postulou o prosseguimento do cumprimento de sentença em 02/01/2023, estando o autor sob o iminente risco de pagar valor no qual foi condenado e, em caso de procedência da presente ação rescisória, o reembolso dessa quantia, que é vultuosa, e o consequente retorno aos cofres públicos do Estado seria dificultoso.



    Destarte, defiro a pretendida antecipação de tutela para determinar a suspensão do cumprimento de sentença de protocolo n. 5013698-42.2019.8.09.0051, até o julgamento final da presente demanda.”



    13. Esta Suprema Corte, ao exame do RE 1.288.634 (Tema 1.172), reconheceu a repercussão geral da controvérsia relativa à constitucionalidade do diferimento do repasse das cotas do ICMS em decorrência dos programas Fomentar e Produzir, do Estado de Goiás, notadamente quanto à aplicação à hipótese dos Temas 42 ou 653 da sistemática da repercussão geral.



    No julgamento de mérito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, em 18.12.2022, que a concessão de benefício fiscal pelos programas Fomentar e Produzir não viola a Constituição no tocante à repartição de receitas tributárias aos Municípios (art. 158, IV, da CF), tendo em vista que os valores concernentes ao imposto devido não ingressam nos cofres públicos do Estado de Goiás de forma antecipada e, por esta razão, não se enquadram no conceito de receita pública. É dizer, a quantia relativa ao imposto devido não é arrecadada de forma imediata, postergado que é o efetivo recolhimento do tributo.



    Dessa forma, entendeu-se que a controvérsia a respeito dos benefícios fiscais concedidos pelos Programas Fomentar e Produzir está albergada pela tese firmada ao julgamento do Tema 653 da sistemática da repercussão geral (RE 705.423-RG).



    Colho, no ponto, excerto do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator do RE 1.288.634 (Tema 1.172):



    “Dessa forma, assim como no Tema 653 a Corte concluiu pela impossibilidade da inclusão, na base de cálculo do FPM, dos benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação, igualmente, pela mesma definição, não se pode exigir o repasse da parcela diferida/postergada de ICMS no caso em tela. 



    Partindo-se de uma visão concreta do modelo implementado pelo Estado de Goiás, entendo que houve a concessão de incentivo fiscal que não fere o critério de repasse do ICMS aos Municípios.



    [...]



    Nessa toada, eventual conclusão precoce pela obrigatoriedade de transferência apenas com base no ICMS escriturado, além de ferir a autonomia federativa dos Estados para a implementação de seus programas de benefícios fiscais, poderia impactar negativamente em seu equilíbrio fiscal.



    [...]



    Desse modo, observo que eventual deliberação a favor do adiantamento, pelo Estado de Goiás, dos valores de ICMS ainda não arrecadados, além de indevida, poderia ocasionar prejuízos irreversíveis aos cofres estaduais.”



    Não obstante, restou consignado que o repasse da parcela pertencente aos Municípios deve ser preservado quando o valor do tributo ingressar efetivamente nos cofres públicos estaduais.



    Em conclusão, foi firmada a seguinte tese: Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS – a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás – não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais.



    Reproduzo, por pertinente, a ementa do julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 1.172. 



    2. Direito Tributário. Repartição de receitas tributárias. 



    3. Programas FOMENTAR e PRODUZIR, do Estado de Goiás. Concessão de benefício fiscal de postergação/diferimento do pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 



    4. Inaplicabilidade do tema 42 (RE 572.762). Ausência de ingresso efetivo da parcela incentivada nos cofres públicos estaduais. Impossibilidade de exigência de repasse aos Municípios. Observância do conceito técnico de arrecadação firmado no julgamento do tema 653 (RE 705.423). Ausência de violação ao art. 158, IV, da Constituição Federal. 



    5. Fixação da tese: “Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS – a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás – não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais.” 



    6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 1.288.634, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 09.02.2023)



    14. Posteriormente, ante o cenário de insegurança jurídica que havia se instalado quanto à correta interpretação da tese jurídica a ser aplicada nesses casos, bem como da existência de processos na origem com decisão transitada em julgado em que determinado o repasse antecipado dos valores, foram parcialmente acolhidos os embargos de declaração para modular os efeitos da decisão exarada no RE 1.288.634, a fim de preservar:



    (i) os valores já repassados, ainda que antecipadamente, pelo Estado de Goiás aos Municípios, com base na regra do art. 158, IV, da Constituição Federal, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito do presente apelo extraordinário; e



    (ii) os valores que os Municípios ainda deverão receber por meio das ações judiciais, que transitaram em julgado, na fase de conhecimento, até a data de publicação da ata de julgamento do mérito deste recurso.



    Colho da ementa dos embargos de declaração:



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 1.172. Modulação dos efeitos da decisão. 



    1. Alegação de omissão quanto à necessidade de modulação dos efeitos da decisão proferida, em razão da existência de decisões judiciais que aplicaram o entendimento firmado no Tema 42 à controvérsia do presente recurso extraordinário.



    2. Considerando a existência de diversas decisões favoráveis à aplicação do Tema 42, em razão, principalmente, das impropriedades técnicas dos conceitos conferidos aos programas FOMENTAR e PRODUZIR, do Estado de Goiás, criou-se um cenário de insegurança jurídica quanto à correta interpretação dos benefícios fiscais em análise. Configurada, portanto, a necessidade de modulação dos efeitos da decisão para atender ao excepcional interesse social e garantir a segurança jurídica, salvaguardando os repasses já realizados às Municipalidades do Estado de Goiás. 



    3. Impossibilidade de se ressalvar as decisões judiciais ainda em curso, haja vista que, no julgamento do mérito deste recurso extraordinário, a Corte fixou, em sede de repercussão geral, com eficácia geral, tese no sentido da constitucionalidade do diferimento implementado pelo Estado de Goiás. 



    4. Modulação de efeitos da decisão embargada apenas para preservar os valores já repassados, ainda que antecipadamente, pelo Estado de Goiás aos Municípios, com base na regra do art. 158, IV, da Constituição Federal, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito do presente apelo extraordinário. Ficam preservados, da mesma forma, os valores que os Municípios ainda deverão receber por meio das ações judiciais, que transitaram em julgado, na fase de conhecimento, até a data de publicação da ata de julgamento do mérito deste recurso. 



    5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.” (RE-ED 1.288.634, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 14.6.2023)



    15. Na espécie, consoante já mencionado, embora determinada, na origem, a restituição da quantia relativa ao ICMS em favor do Município de Leopoldo de Bulhões/GO com fundamento no Tema 42 da sistemática da repercussão geral, a decisão que julgou procedente o pedido já havia transitado em julgado e estava em fase de cumprimento de sentença quando foi suspensa pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos da ação rescisória.



    Dessa forma, à luz da modulação dos efeitos da decisão proferida ao julgamento do RE 1.288.634 (Tema 1.172), devem ser preservados tanto os valores eventualmente já repassados ao Município como os que ainda serão recebidos em decorrência de decisão já transitada em julgado no processo de origem, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito do recurso extraordinário (DJe 09.01.2023).



    16. Nesse contexto, a determinação de suspensão do processo de execução na origem que objetivava a restituição de parcelas do ICMS em decorrência de decisão transitada em julgado no processo de conhecimento configura lesão à ordem e à economia públicas, tendo em vista estar em contrariedade com o entendimento vinculante desta Suprema Corte (SL 1.588/RJ, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 28.3.2023; SS 5.299-ED-AgR/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 01.3.2021; STA 73/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 02.5.2008; STA 258-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 12.3.2020; STA 787-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.9.2016, v.g.):



    “SUSPENSÃO DE LIMINAR. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, PARA SUSPENDER A EFICÁCIA DA LEI N° 16.202, DE 16 DE MARÇO DE 2022, DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS/SP, QUE, DENTRO DA MESMA LEGISLATURA, FIXOU O SUBSÍDIO DO PREFEITO, VICE-PREFEITO E SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE LESÃO A BENS JURÍDICOS PROTEGIDOS PELA LEGISLAÇÃO CONCERNENTE AO PLEITO SUSPENSIVO. INVIABILIDADE DE QUALQUER PRESUNÇÃO NESSA SEARA. RISCO DE DANO INVERSO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 29, V E VI, DA MAGNA CARTA FIRMADA EM PRECEDENTES DO PLENÁRIO DESTA CASA. UTILIZAÇÃO DA PRESENTE VIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. 



    1. O incidente de contracautela, por consubstanciar demanda típica, de fundamentação vinculada, deve ter como causa de pedir as hipóteses próprias ao seu cabimento. A causa petendi há de ser, portanto, a transgressão aos valores e interesses protegidos pela legislação de regência. 



    2. Constitui ônus indeclinável do autor, ante a natureza excepcionalíssima do incidente de contracautela, a demonstração – que jamais se presume – da efetiva potencialidade lesiva da decisão impugnada. Insuficiente, para esse efeito, a mera alegação superficial e genérica, desacompanhada de prova inequívoca de que o ato decisório que se pretende suspender provoca grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. 



    3. Hipótese em que se vislumbra risco inverso a valores jurídicos tutelados pelo microssistema normativo das contracautelas, uma vez que eventual suspensão da eficácia da decisão proferida pelo Tribunal de Justiç