Tribunal: STF
Processo: Rcl 62046
Classe: Rcl
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-27
Data de publicação: 2023-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO JULGAMENTO DA ADC 49. OCORRÊNCIA. EFEITOS DA DECISÃO MODULADOS PARA QUE A DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TENHA EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. 



    DECISÃO: Trata-se de reclamação ajuizada pelo Estado do Ceará contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nos autos do Processo nº 0056823-04.2021.8.06.0167, sob a alegação de inobservância da decisão proferida na ADC 49.



    Em síntese, narra o reclamante que se trata na origem de ação ajuizada pela ora beneficiária, objetivando a exclusão da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre os seus estabelecimentos. Relata que a ação foi julgada procedente, determinando que o Estado do Ceará se abstenha de cobrar o ICMS e o diferencial de alíquota sobre as transferências de bens entre os estabelecimentos da empresa beneficiária, com fundamento no que decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49



     Sustenta, contudo, que o Tribunal de origem deixou de observar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade firmada no julgamento dos embargos de declaração da ADC 49, no sentido de que a decisão produzirá efeitos para o exercício de 2024, “ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. 



    Afirma não ser o caso de aplicação da ressalva feita na modulação dos efeitos, haja vista que o ajuizamento da ação no caso dos autos se deu em 02/12/2021, após a publicação da ata de julgamento da ADC 49, que se deu em 29/04/2021. Aduz, nesse sentido, “ser irrefutável a possibilidade de cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o fim do exercício financeiro de 2023, haja vista a modulação de efeitos pro futuro decidida pelo próprio Supremo Tribunal Federal no bojo da ADC n.º 49”.



    Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da liminar concedida nos autos do Processo nº 0056823-04.2021.8.06.0167. No mérito, pugna pela procedência da reclamação, para cassar a decisão reclamada, “uma vez que a hipótese vertente não se enquadra na exceção à modulação dos efeitos fixada pelo STF na ADC n. 49, posto que a ação fora ajuizada em 02/12/2021, o que torna a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da empresa autora, legal e constitucional até o fim do exercício financeiro de 2023”.



    Devidamente citada, a beneficiária da decisão deixou de apresentar contestação (doc. 13).



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela procedência da reclamação, em parecer assim ementado (doc. 18): 



    “Processo civil. Reclamação. Ato judicial que teria inobservado o quanto decidido na ADC 49, ao manter a não incidência de ICMS quanto a transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. 1. A presente reclamac¸ão foi ajuizada antes do trânsito em julgado do ato reclamado, pelo que satisfeito o requisito do inc. I do § 5º do art. 988 do CPC. 2. Na modulação dos efeitos da improcedência da ADC 49, a declaração de inconstitucionalidade somente passaria a valer para o exercício financeiro de 2024, ou seja, somente em 2024 o ICMS não poderá ser cobrado quanto a transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que se trate de circulação interestadual. 3. A ressalva à modulação foi quanto aos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito do paradigma, em 29/04/21. Para esses processos pendentes em 29/04/21, a cobrança do ICMS seria desde logo inválida, nos moldes em que declarada inconstitucional. 4. Se, na espécie, em 02/12/21 foi ajuizada a ação na origem, em 29/04/21 a questão, ainda não judicializada, não tinha como estar pendente, ou seja, não se aplica a exceção à modulação dos efeitos da ADC 49, pelo que devido, no caso, o ICMS. 5. Pela procedência da reclamação”.  



    É o relatório. DECIDO.  



    Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e a garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar a estrita observância de preceito constante em enunciado de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal. 



    Nada obstante já encontrasse previsão na legislação anterior, a reclamação adquiriu especial relevo no atual Código de Processo Civil, enquanto meio assecuratório da observância da jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores e no afã da criação de um sistema de precedentes no processo civil brasileiro. Nesse sentido, o Código passou a prever, além das hipóteses diretamente depreendidas do texto constitucional (art. 988, I, II e III), o cabimento da reclamação para a garantia da “observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência” (artigo 988, IV).   



    Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a natureza eminentemente excepcional do instituto. Deveras, a excepcionalidade no manejo da reclamação é depreendida a todo tempo da redação do novo CPC, seja pela vedação de sua utilização como sucedâneo de ação rescisória (art. 988, §5º, I), seja pela exigência de prévio esgotamento das instâncias ordinárias, no caso de reclamação fundada na inobservância de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (art. 988, §5º, II). 



    A propósito, a jurisprudência desta Suprema Corte fixou diversas condições para a utilização da via reclamatória, de sorte a manter a logicidade do sistema recursal previsto no CPC e evitar o desvirtuamento do objetivo precípuo do Código, de racionalização e diminuição da litigiosidade em massa pela criação do microssistema de julgamento de casos repetitivos. Afirma-se, destarte, por exemplo, (i) a inviabilidade da reclamação para o revolvimento de fatos e provas adjacentes aos processos de origem, (ii) a necessidade de existência de estrita aderência entre a decisão reclamada e o conteúdo do paradigma invocado e (iii) a necessidade de demonstração de teratologia na aplicação de tese firmada sob a sistemática da repercussão geral. Neste sentido, os seguintes precedentes da Primeira Turma da Corte:  



    “Agravo regimental em reclamação. Alegação de violação do entendimento firmado na ADPF nº 828/DF-MC. Reclamação que objetiva o reexame de decisão fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos. Sucedâneo recursal. Impossibilidade. Agravo regimental não provido. 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, da CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, da CF/88). 2. A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ações judiciais em geral, tampouco para reanálise de fatos e provas. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (Rcl 50.238-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 24/5/2022 - grifei). 



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRABALHISTA. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA. CAUSA INSTAURADA ENTRE O PODER PÚBLICO E SERVIDOR. VÍNCULO CELETISTA. LEI FEDERAL Nº 11.350/2006. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. ALEGADA AFRONTA À ADI 3.395. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. 1. Agravo interno em reclamação ajuizado em face de decisão que afirmou a competência da Justiça do Trabalho, sob o fundamento de inexistir lei local inserindo os agentes comunitários de saúde no regime estatutário, na forma do art. 8º da Lei nº 11.350/2006. Alegação de violação à ADI 3.395. 2. A decisão da ADI 3.395 refere-se a causas envolvendo o Poder Público e seus servidores públicos, vinculados por relação estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Desse modo, não há relação de estrita aderência entre o ato reclamado e o paradigma invocado, requisito indispensável à propositura da reclamação. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (Rcl 54.159-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/9/2022 - grifei).



    “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. SUPOSTA AFRONTA AO TEMA 932 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal reclamado decidiu em consonância com as diretrizes fixadas pelo Tema 932, pois assentou que em se tratando de embarcações que operam em alto mar, não pode ser considerada como imprevisível, dado o fato de que faz parte, da prática da navegação, a rotina de manter contato com a Capitania dos Portos, que desempenha a função de manter as embarcações avisadas a respeito dos fenômenos climáticos em curso. Nesse sentido, se a embarcação estava realmente equipada com instrumentos de salvamento, estes deveriam ter sido acionados, não havendo prova nos autos nesse sentido. Logo, caracterizado o risco da atividade a ensejar a responsabilização objetiva da reclamada, a esta incumbe responder pela reparação dos danos havidos. 2. Desse modo, cotejando a decisão reclamada com o paradigma de confronto apontado, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega afrontar o precedente deste TRIBUNAL. 3. Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 4. Recurso de agravo a que se nega provimento.” (Rcl 54.142-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 23/8/2022 - grifei).  



    Fixadas as premissas, verifico que a presente reclamação tem como fundamento a alegação de afronta ao que decidido por esta Corte no julgamento da ADC 49. In casu, afirma o Estado reclamante que o Tribunal a quo deixou de observar a modulação dos efeitos firmada por esta Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração ADC 49, cuja ementa transcrevo:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” (ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 15/08/2023). 



    Com efeito, na Sessão Plenária de 19/4/2023, foram acolhidos, em parte, os embargos de declaração para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, assentando que o decisum de mérito proferido naquela ação declaratória somente produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021). 



    Pois bem. In casu, o ajuizamento da ação se deu em 02/12/2021, após, portanto, a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, que se deu em 29/04/2021. Destarte, consoante decidido no julgamento dos embargos de declaração da ADC 49, não se aplica ao caso dos autos a ressalva da modulação dos efeitos, de forma que, no caso concreto, a decisão de mérito que impede a cobrança do ICMS com relação às transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular somente passará a produzir efeitos a partir do exercício de 2024. 



    Constada, pois, a inobservância, no caso concreto, dos parâmetros fixados por este Supremo Tribunal Federal na modulação de efeitos do julgamento da ADC 49, impõe-se a procedência da presente ação.



    Ex positis, com fundamento nos artigos 992 do CPC e 161 do RISTF, JULGO PROCEDENTE a presente reclamação para cassar a decisão reclamada proferida nos autos do Processo nº 0056823-04.2021.8.06.0167 e determinar que sejam observados os parâmetros fixados na modulação dos efeitos da ADC 49. 



    Comunique-se esta decisão à autoridade reclamada.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de novembro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente