Tribunal: STF
Processo: HC 236296
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-20
Data de publicação: 2023-12-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Josiel de Sousa Pereira em favor de Michael Douglas da Silva Marques contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça no REsp 2046372-MG (2023/0003481-2).



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente teve sua sentença absolutória revista e teria sido condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado. 



    Interposto recurso especial, alegou-se insuficiência de provas para subsidiar a condenação e requereu-se a aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, em seu máximo patamar, a redução da pena para o mínimo legal e a fixação do regime inicial aberto.



    Sustenta que a decisão proferida no recurso especial, embora tenha reconhecido a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3, e assim, reduzido a reprimenda para 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, fixou o regime inicial semiaberto.



    Defende que “restou categoricamente demonstrado nos autos, que o paciente, na data dos fatos ora em discussão, era “portador de bons antecedes, não se dedicava às atividades criminosas, nem integrava organização criminosa.” (p. 5)



     Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que o paciente possa iniciar seu cumprimento no regime aberto.



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos. Para melhor compressão da controvérsia colho do ato coator:



    “Trata-se de recurso especial interposto por MICHAEL DOUGLAS DA SILVA MARQUES, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação Criminal n. 1.0672.20.007355-51001). 



    Depreende-se dos autos que o ora recorrente foi absolvido, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, da prática da infração penal prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 432). 



    O apelo ministerial foi provido para condená-lo, como incurso no referido artigo, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado. Eis a ementa do referido acórdão (e-STJ fl. 583):



    EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO - RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO DO RÉU ABSOLVIDO PELO CRIME DE TRAFICO DE DROGAS - NECESSIDADE - AUTORIA COMPROVADA - ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - ANIMUS ASSOCIATIVO NÃO EVIDENCIADO - RECURSO DEFENSIVO - ADULTERAÇÃO DE CARTEIRA DE IDENTIDADE - TROCA DE FOTAGRAFIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - AGRAVANTE RELATIVA A CRIMES PERPETRADOS DURANTE CALAMIDADE PÚBLICA - DECOTE - NECESSIDADE. 



    l. Estando suficientemente comprovadas a materialidade e a autoria em relação ao delito de tráfico ilícito de drogas, imperativa a solução condenatória em relação ao apelado. 



    2. Não tendo sido suficientemente comprovado o vínculo associativo entre os agentes, necessária a absolvição deles quanto ao delito de associação ao tráfico. 



    3. Deve ser mantida a condenação do réu se devidamente comprovado que ele falsificou o documento público, alterando a fotografia primitiva. 



    4. A agravante prevista no artigo 61, II, "j", do Código Penal não deve ser aplicada de maneira irrestrita ou objetiva, mas sim como decorrência de interpretação teleológica da norma, sendo devida a elevação da pena apenas se comprovado que o réu praticou o crime se valendo de uma das circunstâncias previstas no referido dispositivo (incêndio, inundação, calamidade pública etc.). V. V: Uma vez que os delitos foram perpetrados durante o período da epidemia do novo coronavírus, aplicável a agravante descrita no artigo 61, II, "j", do CPB.



    Foi então interposto recurso especial pela defesa, com fundamento nos arts. 105, III, a, da Constituição Federal, no qual alegou violação aos arts. 8º, item 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos; 5º, incisos LIV e LV; 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal; e, de igual sorte, aos arts. 44 e 59 do Código Penal, 155 e 386 do CPP e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Argumenta, em síntese, insuficiência de provas para subsidiar a condenação do recorrente. 



    Aduz que, "[a]ssim, destarte, por mais que se possa ter indicio devido a presença do ora réu no local dos fatos, verifica-se que o conjunto probatório colacionado aos autos não é suficiente para ensejar a condenação na forma pleiteada pelo IRMP" (e-STJ fl. 641). 



    Subsidiariamente, requer a aplicação da minorante prevista no § 4º art. 33 em seu patamar máximo, a redução da pena para o mínimo legal e a fixação do regime aberto. 



    (...)



    No caso dos autos, as instâncias ordinárias consideraram que o acervo probatório é firme para subsidiar a condenação. Para tanto, fundamentaram-se não somente no depoimento das testemunhas de acusação, as quais foram firmes e coesas ao detalharem as circunstâncias de apreensão, mas também na natureza e na quantidade do entorpecente encontrado e na presença de petrechos que indicam a traficância, tais como balança de precisão, vidro com anestésico animal e sacos plásticos contendo ácido bórico, além da quantia em dinheiro.



     Outrossim, a Corte local entendeu que a versão apresentada pelo réu ficou isolada dos demais elementos de prova colhidos dos autos. 



    (...)



    Dando prosseguimento, pleiteia a defesa a redução da pena, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    De início, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos.



    (...)



    Na hipótese, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo em consideração à quantidade e à natureza do entorpecente apreendido – 206g (duzentos e seis gramas) de cocaína e mais de 500g (quinhentos gramas) de maconha – , tendo sido reconhecida a atenuante da menoridade relativa na segunda fase da dosimetria, de forma que o entendimento esposado no acórdão guerreado não merece reparos.



    Todavia, melhor sorte assiste ao agravante quanto à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    No caso, verifica-se que a minorante foi afastada pela Corte de origem sob o argumento de que o acusado dedica-se a atividades criminosas. Tratou-se, em verdade, de uma presunção, sem que houvesse a menção a elementos concretos que comprovassem seu envolvimento com atividades criminosas, que não a própria traficância em si, circunstância insuficiente para afastar a aplicação da minorante no caso concreto.



    (...)



    Assim, à míngua de prova de que o recorrente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, de rigor a incidência da minorante do tráfico privilegiado de drogas, em sua fração máxima de 2/3, o que reduz a pena a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.



    Tendo em vista a manutenção da pena-base acima do mínimo legal, o regime inicial deve ser fixado no semiaberto. 



    Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento para reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, e, assim, reduzir a reprimenda para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, bem como para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.”



    Ainda, da condenação, ressalto o faro de o paciente ser reincidente “E, ao fazê-lo observo pelas CAC’s de ff. 115/121vº, que o acusado GLADSON é reincidente, eis que ostenta uma 01 (uma) condenação, proferida nos autos de nº 0672.16.022404- 0, relativa a fatos anteriores e com trânsito em julgado anterior à data do fato discutido nestes autos, sem que tenha decorrido o período depurador de 05 (cinco) anos.” (eDOC 3, p. 19)



    A presença de circunstâncias judiciais negativas e a reincidência, com efeito, justificam o recrudescimento do regime e a negativa da substituição da pena corporal, verbis:



    Agravo regimental nos embargos de declaração no habeas corpus. 2. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5. Agravo improvido’. (AgR no HC 169.956, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.9.2019)



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Supressão de instância. Ausente ilegalidade. 3. Presente circunstância judicial desfavorável, é possível a fixação de regime mais gravoso. 4. Substituição da pena privativa de liberdade indeferida fundamentadamente. 5. Agravo improvido. (AgR no HC 222.857, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.2.2023)



    É bem verdade que, excepcionalmente, poder-se-á fixar regime aberto a reincidente, atento ao princípio da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos.



    Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe autorizar a supressão de instância



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 20 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente