Tribunal: STF
Processo: RE 1444662
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.



    2.  Na origem, a Turma julgadora deu provimento a agravo interno interposto pelo contribuinte, para consignar que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS, e que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais de saída. O acórdão restou assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por CAMANOR PRODUTOS MARINHOS S/A contra decisão que, em sede de cumprimento de sentença, acolheu a impugnação da Fazenda Nacional para definir que os créditos devidos a serem compensados/restituídos ao contribuinte são os relativos ao montante efetivamente recolhido a título de ICMS, e não os destacados nas notas fiscais de saída, sendo essa a metodologia a ser empregada até que haja decisão do STF em sentido contrário no RE nº 574.506/PR.



    [...]



    4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo do PIS ou da COFINS.



    5. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 574.706/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 0818579-49.2019.4.05.8300, Rel. Desembargador Federal Leonardo Carvalho, Segunda Turma, Julgado em 18/02/2020.



    6. A Corte Suprema não adotou a tese restritiva, insculpida na Solução de Consulta Interna 13/18 da COSIT, na medida em que decidiu que todo o ICMS (refletindo o destacado na nota fiscal de venda) não deve ser considerado faturamento. Assim, deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS todo o valor de ICMS destacado pelo contribuinte na nota fiscal de saída, sob pena de restringir, indevidamente, o entendimento do STF.



    3. Em face do acórdão que julgou a apelação, a União interpôs recurso extraordinário, defendendo que o ICMS a ser excluído seria o valor efetivamente pago, e não o destacado nas notas fiscais. Requereu o sobrestamento do recurso até o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706-RG.



    4. Com o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706-RG, os autos foram remetidos à Turma julgadora, para eventual juízo de adequação (doc. 22). O Órgão fracionário não se retratou, reafirmando que o ICMS a ser excluído é o destacado e que o contribuinte pode pleitear os valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, independente da modulação fixada por esta Corte no julgado paradigma (doc. 24). Em face do acórdão não retratado, a recorrente reiterou o recurso extraordinário (doc. 30). Realizado o juízo de admissibilidade, o recurso extraordinário foi admitido (doc. 31).



    5. A pretensão recursal merece prosperar.



    6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706-RG, admitido sob a sistemática da repercussão geral, decidiu que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.



    7. A matéria foi definitivamente apreciada no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão de mérito. Na ocasião, o Plenário desta Corte esclareceu que o ICMS destacado deve ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, bem como modulou os efeitos para assinalar que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. Confira-se a seguinte ementa:  



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES.



    AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.



    MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO.



    MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.



    EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 



    (RE 574.706-ED, Relª. Minª. Cármen Lúcia, sem grifos no original)



    8. O entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir de 15.03.2017. Assim sendo, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, considerou a ocorrência do fato gerador.



    9. Por conseguinte, e conforme as razões constantes daquela decisão, as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores de PIS e Cofins que ocorrerem de 15.03.2017 em diante serão necessariamente apuradas com a exclusão do ICMS. A contrario sensu, e excluindo as ações judiciais e administrativas em curso em 15.03.2017, o ICMS deve compor a base de cálculo das obrigações tributárias de PIS e Cofins decorrentes de fatos geradores que ocorrerem até o dia anterior àquele julgamento.



    10. Dessa forma, considera-se contrária ao paradigma do Tema 69 qualquer exegese que exclua o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 15.03.2017, com as ressalvas já assinaladas no julgado paradigma. No caso em exame, a ação foi ajuizada após 15.03.2017, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no RE 574.706-ED.



    11. Merece, pois, reparos o acórdão recorrido na parte em que desconsiderou a modulação fixada no RE 574.706-ED, com base na primazia do julgamento de mérito e na força vinculante dos precedentes formados na sistemática da repercussão geral.



    12. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário, para que seja excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas em relação aos fatos geradores atingidos pela modulação dos efeitos estabelecida por esta Corte no RE 574.706-ED. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, porquanto não houve fixação de honorários advocatícios.



    Publique-se.



          Brasília, 8 de agosto de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator