Tribunal: STF
Processo: ARE 1407701
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-10
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa transcrevo:



    “TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESCABIMENTO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO PROVIDO. 



    1. A intenção da União é sobrestar o feito diante de uma mera expectativa de modulação do julgado, o que não merece guarida, uma vez que ausente previsão legal para tanto. Não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706 não são dotados de efeito suspensivo. 2. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. 3. O recurso fazendário contra a decisão que determinou o recálculo da CDA's para afastar a incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, discute, indiretamente, a necessidade de dilação probatória para a efetivação do direito do contribuinte. 4. Todavia, a Fazenda alega que a decisão dos embargos de declaração não se pronunciou sobre o ponto. 5. Neste particular, não assiste razão à União Federal, pois o MM Juízo a quo afirmou textualmente na decisão embargada ser a questão do recálculo das CDA’s eminentemente de direito e passível de discussão em sede de exceção de pré-executividade. 6. No entanto, entendo ser necessária, senão imprescindível a apresentação da documentação ora vindicada, ponto este tangenciado pelo pedido da Procuradoria da Fazenda Nacional. 7. Discute-se nestes autos o tema da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pacificado no julgamento do RE 574.706/PR, no qual firou-se a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo das referidas contribuições. 8. Contudo, atualmente adoto o entendimento de que a veiculação de tal matéria em exceção de pré-executividade não é adequada quando considerada a necessidade de que se abra necessária dilação probatória de modo a quantificar a parcela inexigível, a qual, inclusive, no mais das vezes é controvertida entre as partes. 9. Aplicada a tese firmada pelo STF no RE 574.706, a União Federal deverá proceder ao recálculo da dívida, oportunidade em que deverá ter à sua disposição a comprovação do recolhimento indevido e o montante de ICMS que compôs a base de cálculo. 10. Ou seja, serão necessários documentos aptos a demonstrar quais receitas compuseram a dívida/base de cálculo das exações para, só então, realizar-se a devida adequação/recálculo, procedimento vedado na via estreita da exceção de pré-executividade. 11. A juntada das Guias de Informação e Apuração do ICMS – GIA, documento cuja custódia não encontra compartilhamento com a base de dados da SRFB, é imprescindível para a realização do ajuste das operações comerciais originárias da tributação. 12. Agravo provido ”. (eDOC 16, p. 6-7)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, LV; e 195, I, alínea b, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se a possibilidade de veicular a matéria da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS por meio de exceção de pré-executividade. 



    Alega-se que não se pretende a apuração do valor devido, mas, tão somente, o reconhecimento da referida inconstitucionalidade e do impedimento de que a Fazenda prossiga com as cobranças. Aduz-se que não se pode impedir o exercício do contraditório e da ampla defesa por meio da exceção. 



    Assevera-se ser desnecessária a dilação probatória para comprovar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois é fato notório que, antes do julgamento proferido nos autos do RE-RG 574.706/PR, a Fazenda Nacional compelia os contribuintes a calcular o valor do PIS e da COFINS com o ICMS embutido nas respectivas bases de cálculo. 



    Afirma-se que, ainda que se considere que a exceção de pré-executividade não seja o meio adequado para se auferir as parcelas incontroversas (o que não se confunde com o reconhecimento da existência da inconstitucionalidade), cumpre salientar que esse procedimento não impede a declaração do excesso de execução contido nos títulos executivos. 



    Argumenta-se que a exceção de pré-executividade é medida cabível para se arguir a inconstitucionalidade da cobrança, uma vez que inscrita em excesso e em desrespeito às normas constitucionais. Aduz-se, assim, que seria suficiente que a execução fiscal fosse suspensa relativamente à exação de PIS e COFINS e prosseguisse quanto aos demais débitos em aberto. 



    Alega-se que o tribunal de origem afronta o contraditório e a ampla defesa, ao não permitir o mero reconhecimento da inconstitucionalidade e, portanto, o impedimento da Fazenda de prosseguir com a execução de débitos calculados em excesso, por meio da exceção de pré-executividade.



    Afirma-se que o não reconhecimento da possibilidade de aplicação do Tema 69/STF por meio de exceção de pré-executividade ao caso concreto consiste na perpetuação da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Sustenta-se que não há óbice material ou processual que impeça o seu reconhecimento e declaração no presente caso pela via da exceção de pré-executividade.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem assentou que o tema da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tratado no julgamento do RE 574.706/PR, no âmbito da repercussão geral, não poderia ser tratado pela via da pré-executividade, tendo em vista a necessidade de dilação probatória de modo a quantificar a parcela inexigível. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “(…) 



    No entanto, entendo ser necessária, senão imprescindível, a apresentação da documentação ora vindicada, ponto este tangenciado pelo pedido da Procuradoria da Fazenda Nacional. 



    Discute-se nestes autos o tema da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pacificado no julgamento do RE 574.706/PR, no qual firmou-se a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo das referidas contribuições. 



    Contudo, atualmente adoto o entendimento de que a veiculação de tal matéria em exceção de pré-executividade não é adequada quando considerada a necessidade de que se abra necessária dilação probatória de modo a quantificar a parcela inexigível, a qual, inclusive, no mais das vezes é controvertida entre as partes. 



    Aplicada a tese firmada pelo STF no RE 574.706, a União Federal deverá proceder ao recálculo da dívida, oportunidade em que deverá ter à sua disposição a comprovação do recolhimento indevido e o montante de ICMS que compôs a base de cálculo. 



    Ou seja, serão necessários documentos aptos a demonstrar quais receitas compuseram a dívida/base de cálculo das exações para, só então, realizar-se a devida adequação/recálculo, procedimento vedado na via estreita da exceção de pré-executividade. 



    A juntada das Guias de Informação e Apuração do ICMS – GIA, documento cuja custódia não encontra compartilhamento com a base de dados da SRFB, é imprescindível para a realização do ajuste das operações comerciais originárias da tributação”. (eDOC 19, p. 3) 



    Não obstante, verifico que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos de admissibilidade da exceção de pré-executividade cinge-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria meramente indireta e reflexa, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes desta Corte:



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. 1. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (ARE 1.171.879 AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe- 2.5.2019)



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. VALIDADE. REQUISITOS. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INCURCIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENÇÃO EM NOVA SUCUMBÊNCIA. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS NA ORIGEM. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (ARE 1.033.753 AgR, Rela. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 4.8.2017)



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Exceção de pré-executividade. Matéria infraconstitucional. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada (AI nº 791.292-QO-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes). 2. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Questões envolvendo o cabimento de exceção de pré-executividade não extrapolam o âmbito da legalidade. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta. 4. Agravo regimental não provido”. (ARE 876.786 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 19.10.2015)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 666361 AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 16.5.2012)



    Por fim, registro que o Plenário desta Corte, nos autos do ARE-RG 748.371 (Tema 660), de minha relatoria, reafirmou a jurisprudência de que a análise à afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório que dependa, para ser reconhecida como tal, da interpretação de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de fevereiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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