Tribunal: STF
Processo: HC 230574
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-28
Data de publicação: 2023-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 21.7.2023, pela Defensoria Pública da União, em benefício de Marcos Andrade Bezerra, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 20.6.2023, negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.294.575, Relator o Ministro Messod Azulay Neto:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER PROCESSO CRIMINAL EM NOME DO RECORRENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356, AMBAS DO STF. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO SUBSTRATO FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a 
r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. II - No que se refere à alegação de que o Tribunal de origem não comprovou a existência de qualquer processo penal em curso contra o réu, portanto não há evidências de que ele esteja envolvido em atividades criminosas, verifica-se nos autos que essa tese não foi debatida, no eg. Tribunal de origem, de modo que a matéria não está devidamente prequestionada. Com efeito, a defesa não atuou de forma a viabilizar o conhecimento do recurso especial, com a oposição dos embargos de declaração para ventilar a tese, acarretando a incidência dos óbices contidos nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. III - Quanto à alegação de violação ao artigo artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o recurso especial não comporta conhecimento, porque verifico que o 
eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões pelas quais concluiu que as provas, devidamente conjugadas comprovaram que o agente dedicava-se às atividades criminosas, de modo que, para dissentir do sobredito entendimento, seria, de fato, imprescindível o revolvimento fático-probatório. IV - Com efeito, sobre o tema, está assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula 7/STJ, segundo a qual ‘a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’. Agravo regimental desprovido” (fl. 193, e-doc. 4).



    2. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual a Defensoria Pública da União reitera as questões suscitadas no recurso especial, sustentando que “a manutenção da aplicação do patamar da privilegiadora aplicada (art. 33, § 4º, Lei 11.343) não se sustenta, normativamente, por dois motivos. Primeiro, porque o paciente preenche todos os requisitos do dispositivo normativo em questão e, em seguida, por não haver nenhuma circunstância idônea que pudesse ensejar uma maior reprovação da conduta do agente, ensejando a aplicação num patamar inferior, devendo ser aplicado aquele patamar concedido na r. sentença” (fl. 2, e-doc. 1).



    Salienta que “todos os elementos da causa de diminuição especial referida são preenchidos pelo paciente: a) O paciente é primário e de bons antecedentes; 
b) O paciente, como provado nos autos, não se dedica a nenhum atividade criminosa; e c) Não há nos autos qualquer prova de que integra organização criminosa” (fls. 2-3, e-doc. 1).



    Assevera que “o redutor deve ser aplicado em grau máximo, uma vez que o réu não possui nenhum outro elemento desfavorável. O réu é uma ‘mula de tráfico’ e, dessa forma, não deve deixar de ser beneficiado por um patamar em grau máximo, sobretudo em vista de fundamentações, que são reproduzidas pelo C. STJ, e que violam um juízo de equidade entre o verdadeiro ‘traficante’ e a ‘mula de tráfico’. A situação fática do caso em questão distingue o paciente (mula de tráfico) de qualquer outro traficante ou agente que integra uma organização destinada ao tráfico e, assim, deve ser reconsiderada o patamar aplicado no caso” (fl. 3, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e o pedido:



    “(...) requer seja concedida ordem de habeas corpus, a fim de que seja concedida a redução máxima prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 



    Requer-se a concessão de liminar” (fl. 5, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “A Defesa insiste na necessidade de reforma do decisum, alegando que o agravante preenche todos os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, com a consequente redução da pena e alteração do regime prisional. (...)



    Conforme registrado no decisum recorrido, a alegação reiterada no presente recurso de que ‘a mera suposição de que outros delitos foram cometidos, ausente qualquer outro processo criminal em nome do recorrente, são suficientes para configurar a dedicação à atividades criminosas’ (fl. 415), observa-se que é impossível a análise de tal pleito, pois essa tese, nos termos em que alegada no apelo nobre, não foi objeto de debate no Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação criminal, ali apresentado pela Defesa, o que inviabiliza o conhecimento do pedido em sede de recurso especial, devido à ausência de prequestionamento. 



    Ademais, a Defesa não atuou de forma a viabilizar o conhecimento do recurso especial, vez que sequer opôs embargos de declaração, acarretando a incidência dos óbices contidos nas das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: (...)



    Reitero que, adentrar na análise sobre a referida matéria, sem que se tenha explicitado no acórdão vergastado a tese jurídica de que ora se controverte, após o devido debate em contraditório, seria frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. (...)



    De mais a mais, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo para reconhecer que o recorrente não se dedicava ao tráfico de drogas, como pretende a Defesa, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. 



    Conforme consignado no decisum ora impugnado, está assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, segundo a qual ‘a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’” (fls. 197-199, 
e-doc. 4). 



    Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.294.575, mantendo decisão do Relator, Ministro Messod Azulay Neto, que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial da defesa, pela impossibilidade de reexame de prova (Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça) e ausência de prequestionamento (Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal). 



    As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE: IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.534-ED-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.5.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA DECISÃO ATACADA NESTA IMPETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DO HABEAS CORPUS PARA DISCUTIR REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL DE OUTRO TRIBUNAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As teses suscitadas nesta impetração não foram examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça, que se limitou a negar seguimento ao recurso especial veiculado pela defesa, ante o óbice constante da Súmula 7/STJ. Nesse contexto, a análise daquelas questões por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. II – A jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de não ser o habeas corpus meio hábil para discutir pressupostos de admissibilidade recursal de outro tribunal, o que inviabiliza a pretensão de se determinar ao Superior Tribunal de Justiça que conheça do recurso especial. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 131.242-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.9.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido do não cabimento de habeas corpus destinado ao reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça. 2. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do entendimento jurisprudencial. 3. Agravo regimental desprovido” 
(HC n. 188.134-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 25.2.2021).



    5. Anote-se que, ao negar provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ressaltou que, “de fato[,] a natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 



    Assim, podem ser considerados como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições – especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. 



    Na espécie, como dito, o vetor quantidade do entorpecente (10,100 kg (dez quilos e cem gramas) de skank) não foi o único motivo utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante, foram considerados outros elementos para se chegar à conclusão acerca da dedicação do recorrente às atividades delituosas, notadamente o fato do agravante estar envolvido em ‘(...) reiteração criminosa em delitos distintos ao de tráfico, não havendo, no caso, a necessidade de constatação da reincidência específica’ (fl. 401), inexistindo, portanto, bis in idem” (fl. 199, e-doc. 4).



    Pelo decidido nas instâncias antecedentes, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, foi considerado que o paciente e o corréu “se dedicam à atividade criminosa, não só em face da elevada quantidade da substância entorpecente apreendida – 10,100 kg (dez quilos e cem gramas de maconha Skank), mas, como bem consignado pelo magistrado sentenciante ao analisar a matéria e afastar a incidência dessa minorante, em razão da reiteração criminosa em delitos distintos ao de tráfico, não havendo, no caso, a necessidade de constatação da reincidência específica” 
(fl. 52, e-doc. 4), elementos que evidenciam a dedicação à atividade criminosa.



    Para afastar a premissa de que o paciente integra organização criminosa, mantida nas instâncias antecedentes, e acolher a alegação da impetrante de que deveria incidir na espécie a causa de diminuição do 
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO 
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 212.082-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” 
(HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO 
ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. PENA. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA. BIS IN IDEM: INOCORRÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. 
1. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 2. Assentada pelas instâncias ordinárias a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 3. Verifica-se não ter ocorrido bis in idem na consideração da quantidade de droga na dosimetria da pena, uma vez que os fundamentos utilizados para afastar a minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria, não se limitaram a essa circunstância. 4. No tocante ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, ‘a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC N. 217.184-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 24.5.2023).



    6. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    7. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de julho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora