Tribunal: STF
Processo: HC 215956
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-17
Data de publicação: 2023-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PROGRESSÃO DE REGIME. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROVENIENTE DIRETAMENTE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (INC. XLIII DO ART. 5º). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. CONDIÇÃO QUE REPERCUTE SOBRE A TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. OBSERVÂNCIA DO PERCENTUAL DE 60% (ART. 112, INC. VII, DA LEP). PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 741.301/MS.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente cumpre penas privativas de liberdade pela prática dos crimes previstos nos arts. 121, § 2º, do Código Penal (homicídio qualificado, na forma tentada — primeira condenação) e 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas — segunda condenação).



    3. O Juízo da Execução Penal indeferiu pleito voltado à observância do percentual de 40% para a progressão de regime relativo à condenação por tráfico de drogas, nos termos do art. 112, inc. V, da LEP. Além disso, assentou que o percentual de 60%, descrito no inc. VII do referido artigo, deveria ser aplicado ao total da pena unificada.



    Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: 



    (...)



    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;



    (...)



    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;  



    4. Inconformada, a defesa interpôs agravo em execução no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que negou provimento ao recurso.



    5. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    6. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta que, após a revogação do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072, de 1990, pela Lei nº 13.964, de 2019, não subsiste a natureza hedionda do delito de tráfico de drogas, ao menos para fins de progressão de regime. Ressalta que, na Constituição da República, o tráfico de drogas foi definido apenas como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, não havendo menção a hediondez, de modo que não caberia ao intérprete estender o alcance da norma, em prejuízo do apenado. Alega que a condenação pela prática de crime hediondo, seguida de outra por delito equiparado a hediondo, não implica reincidência específica, e, sim, genérica. Por consequência, na execução da pena, caberia a observância do percentual do art. 112, inc. V, da LEP (40%), mais benéfico que aquele previsto no inc. VII (60%). Aduz que a consideração da reincidência para fins de progressão da pena imposta na primeira condenação, quando o paciente era primário, caracterizaria Direito Penal do autor, violação do princípio da individualização da pena e, ainda, bis in idem.



    7. Pretende o afastamento da hediondez equiparada do tráfico de drogas, retificando-se o cômputo do requisito objetivo para a progressão de regime, de modo a estabelecê-lo em 40% quanto à totalidade da pena. Subsidiariamente, pretende que o percentual mais gravoso (60%) incida exclusivamente sobre a sanção do tráfico de drogas, preservando-se em 40% o quantum referente à primeira condenação.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.   



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a inicial, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. O Juízo da Execução Penal, ao indeferir o pleito da defesa, frisou ser imprópria a aplicação do percentual de 40%, uma vez que ambos os delitos cometidos pelo paciente ostentavam natureza de crime hediondo (homicídio qualificado) ou equiparado (tráfico de drogas). Ressaltou que “a condição de reincidência, uma vez adquirida pelo agente, estende-se sobre o total da pena em cumprimento, não se justificando a consideração isolada de cada condenação.” (e-doc. 5, p. 1). 



    11. Ao apreciar o agravo em execução, o Tribunal de Justiça local reafirmou a visão adotada na primeira instância:



    “(...) o apenado possui duas condenações, sendo uma por tentativa de homicídio qualificado, transitada em julgado em 31/10/2018, e a outra por crime de tráfico de drogas, em 01/02/2021, totalizando a pena em 14 (quatorze anos de reclusão), sendo que ambas possuem natureza hedionda. 



    Assim, resta claro que o apenado é reincidente específico na prática de crime hediondo, devendo a progressão de regime observar o disposto no art. 112, VII, da LEP, que estabelece o cumprimento de ao menos ‘60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’ para que seja transferido para regime menos gravoso, tal como decidido pelo juízo da execução. 



    Ainda que não se tratem de crimes idênticos, são delitos que possuem a mesma natureza (hediondez), sendo, portanto, capaz de gerar a reincidência específica e impor a aplicação do disposto no art. 112, VII, da LEP, tal como decidido pelo julgador a quo, de modo que não há qualquer alteração a ser feita na decisão agravada.” (e-doc. 9, p. 5-6; grifos acrescidos),



    12. Na mesma linha, o Ministro Relator, no STJ, amparando-se na jurisprudência já pacificada no âmbito dos Tribunais Superiores, segundo a qual o caráter hediondo do tráfico de drogas decorre da Constituição da República, salientou:



    “(...) se é reconhecida a hediondez do delito de tráfico de drogas (equiparado a hediondo), deve ser dado o mesmo tratamento a ele em relação aos crimes hediondos, inclusive no que se refere à progressão de regime e à reincidência específica, prevista no art. 112, VII, da LEP. 



    Inclusive, a jurisprudência desta Corte já é assente no sentido de que um crime hediondo e outro equiparado a hediondo geram a reincidência específica, ao contrário do que a fundamenta a defesa, de que somente geraria essa condição se o agente tivesse praticado um crime hediondo e outro hediondo, ou um crime equiparado a hediondo e outro equiparado a hediondo.



    (...)



    Patente, assim, que a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que as alterações trazidas pela Lei 13.964/2019 em nada influenciaram na equiparação do crime de tráfico de drogas como delito hediondo, no tocante à progressão de regime. 



    Observo, ainda, que, analisando exatamente o mesmo tema proposto nos presentes autos, foi rejeitada a pretensão de descaracterização da hediondez do tráfico de drogas (art. 33, caput e § 1º, da Lei 11.343/2006) nos seguintes julgados: HC 736.796/SC, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 28/04/2022; HC n. 723.462/SC, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC n. 726.162/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC n. 721.316/SC, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022.” (e-doc. 10, p. 5-6; grifos acrescidos).



    13. Não há ilegalidade a ser reparada. As premissas adotadas pelas instâncias antecedentes estão em harmonia com o entendimento do STF no sentido de que a equiparação do delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos não decorre de previsão legal, mas da própria Constituição da República, a qual prevê, em seu art. 5º, inc. XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. A propósito, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 215.771-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 05/09/2022, grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.182-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022, grifos acrescidos).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que constitui ônus da parte impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame a pretensão nela deduzida. Precedentes: HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, “como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado”. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.789-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/08/2022, p. 22/08/2022, grifos acrescidos).



    14. Desse modo, não prospera o argumento de que a revogação, pela Lei nº 13.964, de 2019, do § 2º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos tenha retirado o caráter hediondo, constitucionalmente previsto, do crime de tráfico de drogas.



    15. Cumpre ressaltar, ainda, que a Lei nº 13.964, de 2019, que incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, afastou a hediondez apenas do denominado tráfico privilegiado, na forma do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Essa alteração legislativa, por outro lado, confirma a manutenção da hediondez, para fins de progressão, do delito de tráfico previsto no caput do tipo penal. 



    16. No caso dos autos, estando o paciente em cumprimento de pena pelo cometimento dos crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, e tráfico de drogas, praticado este segundo antes de decorrido o prazo depurador de 5 anos (art. 64, inc. I, do Código Penal), tem-se condenado “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, na exata dicção do art. 112, inc. VII, da LEP. Não há, na lei, distinção de tratamento entre o delito hediondo e o equiparado, de modo que não procede o argumento da defesa segundo o qual a reincidência do paciente é genérica. 



    17. Nesse contexto, mostrou-se acertada a incidência do percentual de 60%, previsto no referido dispositivo, à totalidade da pena resultante da unificação (art. 111 da LEP1), em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “a reincidência, por ser condição pessoal, e não do fato criminoso, repercute sobre a totalidade da pena, considerada a unificação da pena”. (HC nº 161.963/RO, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/12/2020, p. 04/02/2021). Seguindo a mesma orientação, destaco:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO TEMPORAL. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO QUE TORNOU-SE REINCIDENTE NO CURSO DA EXECUÇÃO EM VIRTUDE DA PRÁTICA POSTERIOR DE CRIME COMUM. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5. UNIFICAÇÃO DAS PENAS E SEUS CONSECTÁRIOS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Em razão do instituto da unificação das penas (art. 111 da Lei 7.210/1984), o condenado por crime hediondo torna-se reincidente no curso da execução em virtude da prática posterior de crime comum, fazendo incidir, para fins de progressão, a fração de 3/5 à totalidade da pena a ser cumprida. Precedentes. II – Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 177.123-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 20/12/2019, p. 13/02/2020; grifos acrescidos).



    18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de março de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator




    1  Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.



          Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.