Tribunal: STF
Processo: HC 226797
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-25
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Douglas Teodoro Fontes e outros em favor de Matheus Felipe Rodrigues Machado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, no HC 813.069/MS.



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que o paciente foi denunciado pela prática do crime (data do fato: 25.8.2021) do art. 180, caput, do Código Penal, pela detenção de automóvel roubado, com os sinais identificadores adulterados.



    Relatam que o Ministério Público teria oferecido o acordo de não-persecução penal, porém, diante da não localização do acusado, ofereceu a denúncia, a qual foi aceita. Afirmam que, após a citação do paciente, foi solicitado na resposta à acusação novo oferecimento do ANPP, rejeitado pelo juízo da causa por já haver sido recebida a denúncia. (p. 6)



    Alegam, em síntese, que, como a norma do art. 28-A do CPP tem natureza jurídica mista material e processual penal, deve beneficiar o paciente ainda que a denúncia já tenha sido recebida, pois não teve a oportunidade de realizá-lo anteriormente. 



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que sejam remetidos os autos ao Ministério Público para se oportunizar a propositura do Acordo de Não Persecução Penal.



    É o relatório.



    Decido. 



    O Superior Tribunal de Justiça indeferiu liminarmente o writ por entender que “a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia”. (www.stj.jus.br)



    O acórdão do TJMS que denegou originalmente a ordem assim historiou o processo:



    “Consta que a denúncia foi oferecida em 15/12/2022, oportunidade em que foi negada a proposta de Acordo de Não Persecução Penal, porque, segundo extrai-se da manifestação ministerial (p. 13): ‘5. Deixa de oferecer acordo de não persecução penal, vez que impossibilitada a realização de tratativas em razão da não localização do denunciado, inviabilizando a proposta’.



    A denúncia foi recebida em 11/01/2023 (p. 118-119), sendo réu citado através de carta precatória em 19/01/2023 (p. 121), e apresentado resposta à acusação em 20/02/2023, oportunidade em que pugnou pela falta de justa causa para a ação penal; absolvição sumária, ante a ausência de dolo em sua conduta; subsidiariamente, a desclassificação do delito previsto no artigo 180 do Código Penal, para o crime descrito no mesmo caput, mas em seu § 3º, d) também subsidiariamente, a oferta dos benefícios do acordo de não persecução penal ou suspensão condicional do processo (p. 126-139).



    Extrai-se que o Promotor de Justiça deixou de apresentar a proposta porquanto a denúncia já havia sido recebida, de modo que não caberia mais a aplicação do disposto no art. 28-A, do Código de Processo Penal: ‘No tocante ao acordo de não persecução penal, tem-se por inviável a proposta, pois a sua retroatividade é limitada aos processos em que ainda não houve o recebimento da inicial acusatória, assim, deve ser limitada ao recebimento da denúncia, isto é, à fase pré-processual da persecutio criminis’ (p. 143-148).



    O Juiz de Direito rejeitou o pedido formulado ao argumento de não ter o Ministério Público anuído com o pleito (p. 149-151):



    ‘Em que pese os fundamentos elencados no petitório de fls. 117/130 o posicionamento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que 'o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia' (HC 198894 AgR, Relator(a): Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 08/06/2021, processo eletrônico dje-112 divulg 10/06/2021 public 11/06/2021). 



    Dessarte, tal entendimento funda-se no fato de que o Acordo de Não Persecução Penal se esgota na etapa pré-processual, porquanto a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. Portanto, rejeito tal pedido’.



    Era o necessário a rememorar”. (eDOC 5, p. 24)



    Percebe-se, portanto, que a defesa técnica solicitou a oferta de ANPP no primeiro momento em que lhe tocou falar nos autos.



    Em que pese estar afeto ao Plenário para a consolidação de uma posição firme desta Corte, nos autos do habeas corpus 185.913/DF, de minha relatoria, é necessário o efetivo cumprimento da prestação jurisdicional, sem prejuízo para a adesão à posição firmada pelo Pleno, quando esta sobrevier.



    No âmbito negocial do Processo Penal brasileiro, a novidade recente foi a regulamentação normativa do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A, do CPP [antes previsto nas Resoluções 181 e 183, do CNMP - Conselho Nacional do Ministério Público -, cujos efeitos cessaram totalmente em face da reserva de Código, consistente na regulação da matéria pelo CPP]. Anteriormente já existia a Conciliação [CPP, art. 520; Lei 9099/95, art. 66, diversas modalidades de renúncia]; Transação Penal [Lei 9099/95, art. 76; Suspensão Condicional do Processo [Lei 9099/95, art. 89] e Colaboração Premiada [Lei 12850/13; dentre outros diplomas legais]. 



    Dispõe o Código de Processo Penal: 



    “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.



    O espectro de abrangência das condutas é enorme, já que boa parte dos crimes se dá sem violência e grave ameaça, tendo pena mínima inferior a 4 [quatro] anos. 



    Do ponto de vista objetivo, pode ser objeto de acordo de não persecução boa parte das condutas criminalizadas [sem violência e grave ameaça], dado que a pena mínima [inferior a 4 anos] deve levar em consideração as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto [§1º], por exemplo, a tentativa [CP, art. 14, II] ou tráfico privilegiado [Lei 11.343/06, art. 33, §4º]. A discussão do ponto de vista subjetivo ganha contornos de barganha, porque a necessidade e suficiência dos termos do acordo para “reprovação e prevenção do crime” será objeto de negociação.



    As normas processuais regulam somente aspectos relacionados aos sujeitos, ao objeto e aos atos procedimentais, enquanto as normas materiais se vinculam à Teoria do Crime, às Penas e à Punibilidade [BISSOLI FILHO, Francisco. A sanção penal e suas espécies. Curitiba: Juruá, 2010]. A regulação do ANPP ao dispor sobre a extinção de punibilidade, convoca o reconhecimento da natureza híbrida da norma.



    Leonardo de Bem e João Paulo Martinelli [O limite temporal da retroatividade do acordo de não persecução penal. In: DE BEM; MARTINELLI (orgs.) Acordo de não persecução penal. D’Plácido, 2020, p. 126] destacam que:



    “Embora formalmente esteja inserido no Código de Processo Penal, art. 28-A, também se reveste de conteúdo de direito material no que tange às suas consequências, apresentando-se como verdadeira norma de garantia e, assim, retroativa. Em outros termos, é norma que interfere diretamente na pretensão punitiva do Estado e não simples norma reguladora de procedimento”. 



    Logo, o art. 28-A, do CPP, congrega normas tanto processuais quanto matérias justificando a classificação como norma de natureza híbrida. Em sendo norma de caráter híbrido, com perspectiva material, impõe-se a incidência retroativa em observância à regra do art. 5º, XL, da Constituição Federal, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 



    O efeito da natureza híbrida é o da eficácia retroativa, na perspectiva de ampliar a proteção dispensada ao arguido, na linha indicada por Paulo Queiroz [Direito Processual Penal. Salvador: Juspodvm, 2023, p. 104-107]



    “O que de fato importa é saber se a lei é favorável ou prejudicial ao investigado, réu, condenado ou apenado. Se favorável, retroage; se prejudicial, não retroage. Em resumo, quer trate de lei penal, quer de leitura processual etc., o princípio é o mesmo: a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Em resumo, a retroatividade da lei penal (em sentido lato) há de ser pensada a partir de uma perspectiva constitucional-garantista”.



    Essa é a diretriz adotada pela Segunda Turma do STF, no julgamento do agravo regimental do habeas corpus 219.371/SP, em 27.04.2023, relatoria do Eminente Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, estabeleceu: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    “1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    “2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. Precedentes. 



    “3. A Segunda Turma desta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que o art. 28-A retroage às ações que estavam em curso quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor, ainda que recebida a denúncia ou prolatada a sentença penal condenatória. 



    “4. No caso concreto, apesar de os fatos serem anteriores à alteração legislativa, o feito ainda aguardava o julgamento da apelação criminal quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor, de modo que é imperativo é a concessão da ordem, a fim de reconhecer o efeito retroativo do art. 28-A do CPP e possibilitar ao Ministério Público a propositura do ANPP, se atendidos os requisitos legais. 



    5. Agravo regimental desprovido”.



    Entretanto, a incidência retrospectiva não se confunde com a existência de direito subjetivo ao benefício, e sim à negativa motivada e fundamentada, sob controle jurisdicional quanto à validade dos argumentos, além de condicionar-se à observância da boa-fé objetiva dos envolvidos quanto à oferta.



    Anoto que os problemas associados ao modelo negocial são muitos, envolvendo comportamentos abusivos, oportunistas e de vantagem situacional, conforme aponta a doutrina, os casos de falsas confissões e/ou de exonerações. [LOFTUS, Elizabeth F. Memory faults and fixes . Issues, p. 41-50, 2002; STEIN, Lilian Milnitsky (org.). Falsas Memórias: Fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas . Porto Alegre: Artmed, 2010; WEST, Emily. METERKO, Vanessa. Innocence project: DNA exonerations, 1989-2014: review of data and findings from the first 25 years . Alb. L. Rev., v. 79, 2015, p. 717; CANI, Luiz Eduardo; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia para mitigação dos erros judiciários no processo penal: causas prováveis e estratégias de enfrentamento. Florianópolis: Emais, 2022; STEIN, Lilian Milnitsky. ÁVILA, Gustavo Noronha de. Entrevistas Forenses e Reconhecimento Pessoal nos Processos de Criminalização: um diagnóstico brasileiro. Brasília : Boletim de Análise Político-Institucional do IPEA, n. 17, dezembro de 2018].



    Sendo assim, especificamente quanto à confissão, destaco que é inválida a negativa do ANPP por ter o investigado exercido regularmente direitos na Etapa de Investigação Criminal. Exaurida da Etapa de Investigação Criminal, rejeitada a hipótese de arquivamento somente então surge a análise dos requisitos e condições do ANPP. O fato de o investigado ter confessado ou não a conduta apurada é independente à instauração da Etapa da Justiça Negocial, na qual a exigência é de “confissão circunstancial”. 



    Não deveria causar tanta controvérsia o exercício regular de direitos durante a Etapa de Investigação Criminal. Por isso, a abertura da Etapa da Justiça Negocial não pressupõe a prévia confissão do sujeito ativo durante a investigação porque do exercício do direito constitucional de não produzir prova contra si mesmo ou Nemo Tenetur se Detegere nenhum efeito negativo poderá decorrer. [CF, art. 5º, LXIII; QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003]. A explicação atende a lógica de garantia de Direitos Fundamentais, consistente na atribuição ao Estado do poder de investigar, sem que o suspeito, investigado ou indiciado tenha a obrigação de contribuir para o esclarecimento dos fatos apurados. Logo, a existência de confissão na Etapa anterior de Investigação Criminal é independente da existência de elementos necessários ao exercício da ação penal.



    Até por isso, a sequência do enunciado descrito no art. 28-A do CPP condiciona a negociação à prévia rejeição da hipótese de arquivamento, motivo pelo qual se os elementos não autorizarem o exercício, em tese, da ação penal, será inviável a abertura da Etapa Negocial na qual a confissão circunstancial é requisito. Dito de outra forma, exaurida a Etapa de Investigação Criminal, independentemente da existência ou não de confissão do suspeito/investigado/indiciado, o legitimado ativo deve avaliar o preenchimento dos requisitos e condições para o exercício da ação penal futura, definindo os contornos da acusação possível. É a partir da expressa declaração de qual será o conteúdo da imputação a ser formulada pelo legitimado ativo que o legitimado passivo, com defesa técnica, deve ser chamado a negociar os termos e condições do ANPP, avaliando-se a pertinência, a adequação e a relação de custo-benefício da confissão circunstancial, associada à decisão de litigar ou não litigar.



    A “confissão circunstancial”, ademais, se refere à concordância para fins exclusivamente negociais, até porque não há ação penal instaurada, denúncia formalizada, nem exercício dos direitos processuais. Por outro lado, a “confissão circunstancial” evita que o sujeito ativo possa assumir conduta de terceiros [CP, art. 341], restringindo-se à aferição dos elementos mínimos de atribuição de responsabilidade penal. No momento da Etapa Negocial, avalia-se o cenário, os custos, os benefícios e os riscos de realizar ou não o acordo. 



    Ademais, o consenso atribui sentido à realidade sobre os fatos relacionados ao evento histórico de modo contingente e pragmático [RORTY, Richard. Pragmatismo: a filosofia da criação e da mudança. Trad. Cristina Magro. Belo Horizonte: UFMG, 2000], não se confundindo com a declaração da existência do evento histórico por decisão judicial de mérito [cognição exauriente, a partir da verificação da hipótese acusatória em processo munido das garantias constitucionais], tanto assim que a participação judicial se restringe à verificação do standard probatório suficiente, associado à credibilidade da “confissão circunstancial”, apta à atribuição do valor de verdade às proposições acordadas. Logo, não se trata de confissão do mérito e sim específica, direcionada para o fim específico do acordo, em que o investigado, com seu advogado, analisa os cenários, os riscos e os custos associados à litigância penal. 



    É verdade que a doutrina e a jurisprudência apontam os riscos da experiência negocial em face da ocorrência de comportamentos oportunistas, consistentes em imputações sobrecarregadas, maliciosas ou inidôneas, inclusive com uso de Lawfare. Entretanto, do ponto de vista formal, sem prejuízo da construção de mecanismos de controle efetivo de práticas violadoras da boa-fé objetiva, a Estrutura de Incentivos da Justiça Negocial autoriza a avaliação estratégica dos cenários, dos custos e dos riscos associados à posição adotada pelos legitimados.



    Em consequência, é inválida da exigência de prévia confissão na Etapa da Investigação Criminal. A “confissão circunstancial” deve ocorrer na Etapa de Justiça Negocial, independentemente do exercício do direito de não produzir prova contra si mesmo da Etapa de Investigação Criminal. 



    Conforme anteriormente destacado sobre o efeito da natureza híbrida e o da eficácia retroativa do ANPP, tanto a acusação quanto a defesa deveriam, em observância ao princípio da boa-fé objetiva, ter oferecido ou requerido a incidência na primeira oportunidade de intervenção nos autos. O comportamento omissivo das partes leva à estabilidade da controvérsia, sendo vedado o requerimento extemporâneo. 



    Logo, se o suspeito/investigado/acusado deixou de se opor tempestivamente quanto à negativa explícita ou implícita do ANPP, responsabiliza-se pelo comportamento omissivo [CABRAL, Antonio do Passo. Coisa Julgada e Preclusões Dinâmicas. Salvador: JusPodivm, 2020], não podendo requerer a incidência depois da realização de atos subsequentes, ou seja, iniciada a instrução ou proferida a sentença, a conduta significa violação à boa-fé objetiva e ao dever de cooperação processual. 



    Transposto o conceito ao Processo Penal, da boa-fé objetiva emanam os deveres anexos das relações obrigacionais, que não se confundem com os primários [de prestação] ou secundários [decorrentes do inadimplemento], também nas relações processuais decorrem deveres de proteção, lealdade, cooperação, confiança e informação. Em consequência, principalmente no ambiente negocial, os comportamentos devem se orientar pela observância da boa-fé objetiva, impedindo o comportamento contraditório, oportunista, desleal ou violador da justa confiança depositada no comportamento dos negociadores, associada a autovinculação às posições assumidas no decorrer do procedimento, isto é, a função das estabilidades procedimentais em face do comportamento [comissivo ou omissivo} assumido pelos envolvidos [CABRAL, Antonio do Passo. Coisa Julgada e Preclusões Dinâmicas. Salvador: JusPodivm, 2020]. 



    Portanto, a partir das premissas estabelecidas, com a entrada em vigor da Lei 13964/19, em 23.01.2020, a análise do cabimento do ANPP se refere exclusivamente à satisfação dos requisitos objetivos, independentemente da confissão do investigado na Etapa de Investigação Criminal, desde que uma das partes tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPC, sob pena de estabilização da controvérsia por meio dos efeitos preclusivos do comportamento omisso, em observância da boa-fé objetiva e do princípio da cooperação processual. Os termos do acordo dependem da análise das circunstâncias do caso penal.



    No caso concreto, a defesa técnica do paciente pleiteou a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) na resposta à acusação, atendendo assim seu ônus processual.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192) para determinar a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do acordo de não persecução penal, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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