Tribunal: STF
Processo: HC 232620
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Calixto Aparecido Barbosa contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 832.280/SP (documento eletrônico 2, pp. 120-126).  



    Consta de documento encartado a estes autos que o paciente foi condenado a 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, em razão da apreensão de 348,9g de maconha (documento eletrônico 2, p. 95).  



    Neste writ, o impetrante sustenta que:  



    “Na terceira fase, o nobre magistrado, o Tribunal de Justiça e a Corte Superior deixaram de aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, mesmo presentes os requisitos legais.



    A quantidade de droga era pequena, não se tratava de entorpecente extremamente nocivo. Além disso, o réu é primário na prática de crime de tráfico de drogas e não integrante de qualquer espécie de organização criminosa.



    [...]



    Portanto, os requisitos exigidos para a configuração da causa de diminuição de pena são: a) primariedade e bons antecedentes; e b) que o acusado não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.



    O réu preenche todos os requisitos:



    Primariedade e dos bons antecedentes – tal requisito restou demonstrado pela juntada de folhas de antecedentes. Os crimes anteriores do réu não são específicos.



    Além disso, o acusado também não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa – compulsando os autos, verifica-se a inexistência de qualquer elemento de prova que demonstre que o acusado se dedique/integre qualquer espécie de atividade/organização criminosa.



    Assim, preenchidos os requisitos, a diminuição de pena é direito subjetivo do acusado, devendo ser prontamente conhecido em seu nível máximo (2/3), como medida de Justiça.



    [...]



    É de suma importância que se comprove a existência do elemento subjetivo, qual seja, a intenção incontestável de vender substâncias entorpecentes para determinado mercado consumidor, para a configuração da agravante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, o que no presente caso não ocorreu.



    Assim, a causa de aumento de pena somente tem lugar quando o agente nos locais ali especificados se encontrarem com o intuito de conseguir clientela ou ampliar seu comércio entre doentes, estudantes ou presidiários, o que não ocorreu nesse caso.



    É imprescindível a demonstração concreta e inequívoca da finalidade de conquistar novo mercado consumidor.



    Nestes termos, o simples fato de o acusado ter sido surpreendido adentrando o estabelecimento prisional não configura a causa de aumento (art. 40, III). Entendimento contrário traduzir-se-ia em responsabilização objetiva, vedada em nosso sistema penal.” (documento eletrônico 1, pp. 2-4)  



    Ao final, requer:  



    “Ante todo exposto, requer a concessão da ordem para:



    A) Seja afastada a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas;



    B) Seja aplicado o privilégio ao crime de tráfico de drogas, tendo em vista que o réu não é reincidente específico.” (documento eletrônico 1, pp. 5-6)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ACUSADO REINCIDENTE. ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DE CARÁTER OBJETIVO. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.



    2. Hipótese em que as instâncias ordinárias afastaram a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da reincidência do Agravante, inexistindo constrangimento ilegal a ser sanado.



    3. O entendimento adotado pela Corte estadual está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada no sentido de que, para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais.



    4. Agravo regimental desprovido.” (documento eletrônico 2, p. 121, grifei)  



    O acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não merece reparos.  



    Estabelece o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 que, nos delitos definidos no caput e no § 1º, deste mesmo dispositivo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.  



    No caso, a reincidência do paciente, reconhecida nas instâncias antecedentes, inviabiliza a aplicação da minorante.  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório, em especial a variedade de drogas apreendidas nas imediações de estabelecimento de ensino, indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível nesta via processual. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 232.529 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19/10/2023, grifei)  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. 1. É válida a valoração, como maus antecedentes, de condenação por fato anterior cujo trânsito em julgado tenha ocorrido no curso da ação penal. 2. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. Agravo interno desprovido.” (HC 228.592 AgR/PR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2023, grifei)  



    Registro, por fim, que a majorante, do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, é de natureza objetiva e, por conseguinte, aperfeiçoa-se com a constatação de ter sido o crime cometido em um dos lugares indicados naquele dispositivo, no caso, nas dependências de estabelecimento prisional.  



    Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. PRECEDENTES. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. 2. A majoração da pena na terceira fase da dosimetria no patamar de 1/6 (fundamentação concreta) ampara-se em circunstância fática na qual foi praticado o crime de tráfico de drogas, isto é, nas imediações de ginásio esportivo, unidade de saúde, escola, igrejas e centro espírita, conjuntura essa que, na trilha da jurisprudência desta CORTE SUPREMA, é suficiente para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 207.049 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 18/11/2021, grifei)  



    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento prisional (art. 33 c/c o art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06). Insurgência contra os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto perante o Superior Tribunal de Justiça. Inadmissibilidade de discussão na via do habeas corpus. Precedentes. Afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei de drogas. Impossibilidade. Constatação de comercialização de drogas nas imediações de estabelecimento prisional. Motivo hábil que autoriza a incidência da causa de aumento da pena. Irrelevância de o agente infrator visar os frequentadores daquele local. Precedentes. Ordem denegada. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está sedimentada na impossibilidade do uso do habeas corpus para se reexaminarem os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não os frequentadores daquele local. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 138.944/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 3/8/2017, grifei)  



    Ante o exposto, denego a ordem (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 16 de novembro de 2023.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator