Tribunal: STF
Processo: ARE 1433818
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, cuja ementa transcrevo: 



    “EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE, NOS TERMOS DO ART. 932, IV, a, DO CPC, NEGOU PROVIMENTO AO APELO. NA ORIGEM: MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DO ESTORNO DO CRÉDITO DE ICMS REFERENTE AO ÁLCOOL ANIDRO, PREVISTO NO CONVÊNIO ICMS 110/07. O FATO DE TER A AGRAVANTE IMPETRADO O MS DE FORMA PREVENTIVA, COM VISTAS A EVITAR LESÃO A DIREITO, NÃO SIGNIFICA DIZER QUE NÃO O DIRIGIU CONTRA LEI EM TESE, PELO QUE É DE SER APLICADA, SIM, A SÚMULA N° 266 DO STF. DEMAIS, AINDA QUE SE PUDESSE SUPERAR ESTE ÓBICE, O MS INCORRERIA EM PERDA DO OBJETO, PORQUANTO OS PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS 110/07 FORAM REVOGADOS PELO CONVÊNIO ICMS N° 08/2016, A PARTIR DE 22/02/2016. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (eDOC 7, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, II e LXIX; 145, § 1º; 150, I; e 155, § 2º, I, § 4º, I, e § 5º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a inaplicabilidade da Súmula 266 desta Corte ao caso dos autos, ao argumento de que o mandado de segurança não foi impetrado contra lei em tese, mas, sim, em razão da ameaça ao direito líquido e certo da parte recorrente, consubstanciado nos autos de infração lavrados pelo Estado de Pernambuco, para exigir estorno de crédito de Álcool Anidro, previsto nos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007.



    Alega-se ainda descumprimento do decidido na ADI 4.171, na qual esta Corte declarou a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos do Convênio ICMS 110/2007, modulando seus efeitos com eficácia diferida para 6 meses após a publicação do acórdão. Afirma-se o afastamento dessa modulação às empresas que se encontravam em juízo.



    Assevera-se assim a inconstitucionalidade da submissão da parte recorrente à exigência do estorno de crédito cobrado com base nos dispositivos do aludido convênio, tendo em vista o entendimento firmado na ADI 4.171.



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se nos seguintes termos:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O ETANOL ANIDRO, UTILIZADO PARA MISTURAR COM A GASOLINA. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO ADEQUADAMENTE OBSTADO NA ORIGEM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULAS Nº 282 E 356, AMBAS DO STF. CONTROVÉRSIA SOLUCIONADA À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. MÉRITO. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. DESCONFORMIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A ADI 4.171/DF. TEMA NÃO APRECIADO NAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO, PER SALTUM, PELO PRETÓRIO EXCELSO. PRECEDENTES. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”. (eDOC 23, p. 1)



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, verifico que o assentado pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inadequação da via mandamental para impugnar dispositivos legais dotados de generalidade e abstratividade, conforme Súmula 266 do STF, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. 



    Nesse sentido, cito o seguinte precedente:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS COMPLEMENTAR. MANDADO DE SEGURANÇA. 1. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. (Enunciado da Súmula 266 do STF). 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 895.678 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 20.10.2015)



    Ressalta-se ainda que, para se chegar à conclusão diversa do acórdão impugnado, de que o objeto do mandamus não se trata de análise de lei em tese, seria necessário examinar a legislação infraconstitucional e os fatos e provas constantes dos autos, providência inviável na via extraordinária, uma vez que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, bem com em razão da incidência da Súmula 279 do STF.



    Confira-se, a propósito, o seguinte julgado:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REMÉDIO IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADOS 266 E 279 DA SÚMULA/STF. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AI 618.122 AgR, Rel. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe 31.3.2011)



    Além disso, a parte sustenta descumprimento do decidido na ADI 4.171, na qual esta Corte declarou a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007. Isso porque o mandado de segurança preventivo teria se baseado nos autos de infração lavrados pelo Estado de Pernambuco, para exigir estorno de crédito de álcool anidro, previsto nos referidos dispositivos. Nesse contexto, afirma o afastamento da modulação dos efeitos aplicados por esta Corte na declaração de inconstitucionalidade com relação às empresas que se encontravam em juízo.



    No tocante a essa questão, consoante assentado pela Procuradoria-Gera da República, as instâncias ordinárias não analisaram a legalidade ou ilegalidade do recolhimento de valores a título de estorno de um crédito de ICMS incidente na aquisição de Álcool Etílico Anidro Combustível (AEAC), tema que justificou a impetração do mandado de segurança.



    Do mesmo modo, verifica-se que a origem não tratou da matéria discutida na ADI 4.171, acerca da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110, com modulação dos efeitos de sua decisão.



    Nesse contexto, tendo em vista que o juízo a quo não se pronunciou, de fato, acerca das matérias acima apontadas, não se mostra possível ao Supremo Tribunal Federal conhecê-la originariamente. Com efeito, a orientação desta Corte é no sentido de que as questões não apreciadas pelas instâncias precedentes não podem ser analisadas por este Tribunal, sob pena de supressão de instância. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente