Tribunal: STF
Processo: HC 224390
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido no AREsp nº 1.884.735, assim ementado:  



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL – CP. 



    1) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. INOVAÇÃO RECURSAL NA CAUSA DE PEDIR. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 65, III, "D", DO CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 4 ) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. ‘No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso’ (AgRg no HC 583.984/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 19/8/2020). 



    2. ‘Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. (AgRg no AREsp 454.427/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19/02/2015)’ (AgRg no AREsp 1061456/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 28/11/2017). 



    3. O pleito de reconhecimento da continuidade delitiva esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ, eis que o Tribunal de origem, diante da prova dos autos, identificou distinto modus operandi entre as condutas delitivas praticadas contra as duas vítimas ao manter o concurso material. 



    4. Agravo regimental desprovido.”  



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 22 (vinte e dois) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 217-A do Código Penal, por duas vezes.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença.



    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, que foi inadmitido na origem. 



    Remetidos os autos ao Superior Tribunal de Justiça por meio de agravo, o recurso defensivo foi desprovido.



    Contra esse decisum, foi interposto agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita.



    No presente mandamus a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena.



    Aduz que “pena corporal de 22 (vinte e dois) anos de reclusão evidentemente é desproporcional a 2 (dois) beijos lascivos”. Prossegue alegando que “é de toda evidência a configuração do crime continuado, trata-se de delitos da mesma espécie, demonstrando, assim, o agente ter agido em unidade de desígnio criminoso, mesma intenção e mesmo modo de agir, que consistiu em beijar os lábios das vítimas, infrações unidas pelo lapso temporal de uma hora da primeira para a segunda na mesma localidade”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Diante do exposto, e, considerando que a defesa esgotou todos os recursos junto ao STJ e não logrou êxito, nesse último suspiro requer ao Egrégio Supremo Tribunal Federal da condenação pelo crime do art. 217-A do CP, seja afastado o concurso material de crimes, para reconhecer a continuidade delitiva, art. 71 do CP, com aplicação no patamar mínimo de 1/6 (um sexto).



    Por consequência, o redimensionamento da somatória da pena final.”  



    É o relatório. DECIDO.  



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] No tocante à violação ao art. 65, III, ‘d’, do CP, em sede de recurso especial, a Defesa pretendeu fosse atenuada a pena com o mesmo critério adotado para exasperação da pena-base. Na decisão monocrática, o ponto foi considerado prejudicado. Todavia, esta foi a conclusão do TJ, contra a qual não se insurgiu oportunamente a Defesa, razão pela qual tem-se o óbice da falta de prequestionamento. Transcrevo o que constou no acórdão do TJ a respeito (grifos nossos):



    [...]



    Sobre a violação ao art. 71 do CP, em sede de recurso especial, a Defesa pretendeu fosse afastado o concurso material, com reconhecimento de continuidade delitiva. Na decisão monocrática, o recurso especial foi desprovido como se a continuidade delitiva já tivesse sido reconhecida. Sendo assim, é caso de manutenção do desprovimento, mas por fundamento diverso, consoante se verá a seguir. 



    O TJ rechaçou a continuidade delitiva nos seguintes termos:



    [...]



    Extrai-se do trecho acima que o TJ identificou distinto modus operandi entre as condutas delitivas, razão pela qual mantido o concurso material. De fato, conclusão diversa esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. Precedente (grifo nosso):



    [...]



    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.”  



    Deveras, no que tange à pretendida continuidade delitiva ficou consignado pelo Tribunal a quo que “o TJ identificou distinto modus operandi entre as condutas delitivas, razão pela qual mantido o concurso material”.



    Assim, a divergência do entendimento firmado pelas Cortes anteriores demandaria indevida incursão na moldura fática delineada nos autos, inadmitida na via estreita do habeas corpus.



    Da mesma forma, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. 



    Na hipótese sub examine, vale destacar que o Tribunal de origem asseverou que “há nos autos outros elementos indicativos de desajustes na personalidade do réu”, e que “uma ameaça de morte feita a uma criança, logo após ter sido beijada na boca à força, assume contornos mais reprováveis”.



    Sendo esse o contexto, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.  



    A propósito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:  



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013)  



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS II e III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. O quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, nem tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a, e 44, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus denegado. - Sem grifos no original. (HC 116.531, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013)  



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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