Tribunal: STF
Processo: HC 222379
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-18
Data de publicação: 2023-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. NULIDADE. ALEGAÇÃO EM MOMENTO INOPORTUNO. PRECLUSÃO TEMPORAL DA MATÉRIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 732.635/PE.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 15 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, inc. IV, do Código Penal (homicídio qualificado cometido mediante recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido) (e-doc. 19, p. 17-18).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa (e-doc. 22, p. 6-11). O título condenatório transitou em julgado.



    4. Inconformada, a defesa interpôs revisão criminal no Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que a julgou improcedente (e-doc. 25, p. 29-36). Contra essa decisão, formalizou-se a impetração no STJ. 



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam a nulidade da condenação, pois fundamentada em depoimentos de testemunhas da acusação realizados sem a participação do paciente e da sua defesa, uma vez que, citado por edital, apenas compareceu ao processo e constituiu advogado em momento posterior. Aduzem que as testemunhas deveriam ter sido ouvidas novamente quando da constituição de advogado pelo paciente, não podendo o Juízo de origem ter aproveitado os depoimentos já prestados. Pontuam tratar-se de nulidade absoluta, de modo que não se convalida pela preclusão e sequer pelo trânsito em julgado. Argumentam não ser aceitável que o paciente suporte os prejuízos da não insurgência pelos advogados habilitados à época da aventada nulidade.



    6. Pretendem a decretação de nulidade do processo a partir da decisão pela qual foi reconhecida a revelia do paciente. Consequentemente, requerem a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição, ante o decurso de prazo superior a 20 (vinte) anos.



    É o relatório.



    Decido.



    7. Os impetrantes sustentam a nulidade da condenação por estar fundamentada em oitivas de testemunhas da acusação realizadas sem a participação da defesa do paciente. Contudo, da análise dos autos, entendo que inexiste ilegalidade a ser reconhecida. 



    8. No caso, o paciente foi citado por edital em razão de estar em local incerto e não sabido. Por não ter comparecido em Juízo e nem constituído advogado, o processo e o prazo prescricional foram suspensos, tendo o Juízo de origem nomeado os advogados do corréu como seus defensores dativos. Consta também que, em 15/02/2001, o paciente constituiu defensor (e-doc. 14, p. 13), momento em que cessou a suspensão, atuando a nova defesa (ainda na primeira fase do procedimento bifásico do júri) nos subsequentes atos processuais, como interrogatório do acusado, oitiva das testemunhas de defesa, apresentação de alegações finais, plenário do júri e na interposição de apelação.



    9. Do acórdão da revisão criminal, extrai-se que a arguição de nulidade foi afastada sob os seguintes fundamentos:



    “Compulsando os autos, verifica-se que não assiste razão a defesa, visto que, frustrada a citação por edital, 151v, é lícito ao Juiz produzir as provas consideradas urgentes. 



    A necessidade no caso em tela se evidencia em razão da instrução processual do corréu Erick Castro Fernandes, tendo em vista que a defesa era a mesma, pois ambos eram acusados do mesmo fato.



    Registra-se, por oportuno, que na oportunidade da oitiva das testemunhas de acusação, estivam presentes dois advogados da defesa, o Bel. João Orlando Alves e o Bel. Marcos Santana, e que o fato a ser contraditado era o mesmo.



    Verifica-se, ainda, que a defesa do requerente em nenhum momento alegou prejuízo em razão da prova produzida, visto que, instada a se manifestar, nada requereu nesse sentido no momento do interrogatório (fls. 224/225), nas alegações finais (fls. 245/246), como também não recorreu da sentença de pronúncia (fls. 253/256), e nada suscitou no plenário do Júri (As. 298) e na apelação de fls. 311/315.



    Não prospera a alegação de que em favor do réu não foi apresentada tese defensiva, uma vez que o advogado, escolhido pelo sentenciado (fls. 211), pugnou em plenário a absolvição, alegando a negativa de autoria. 



    Ademais, a sentença condenatória tem lastro na prova produzida, conforme confirmou a Terceira Câmara Criminal, que, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação (fls. 354).” (e-doc. 25, p. 30-31, grifos nossos).



    10. No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator, ao proferir o voto condutor do acórdão ora impugnado, frisou a ausência de prejuízo à defesa, assim como a preclusão temporal da matéria, por não ter sido arguida oportunamente a nulidade. Eis o trecho pertinente:



    “Como já asseverado na decisão agravada, da análise do excerto colacionado, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para refutar a alegação de nulidade que estão em consonância ao entendimento deste Tribunal, cuja jurisprudência é firme no sentido de que as nulidades, mesmo as absolutas, devem ser alegadas em tempo e modo oportuno, sob pena de preclusão, como ocorreu no presente caso, em que ‘a defesa do requerente em nenhum momento alegou prejuízo em razão da prova produzida, visto que, instada a se manifestar, nada requereu nesse sentido no momento do interrogatório (fl. 224/225), nas alegações finais (fls. 253/256), e nada suscitou no plenário do Júri (fls. 298) e na apelação de fls.311/315’ (fl. 92), como bem observado pelo acórdão recorrido.



    Ademais, a defesa sequer cogitou quanto ao prejuízo experimentado pelo agravante quanto à produção antecipada de provas, ainda mais porque o fato criminoso era o mesmo praticado pelo corréu, tendo o acórdão recorrido ainda noticiado a participação de advogado de defesa na oitiva de testemunhas e outros atos processuais, o que inviabiliza ainda mais o reconhecimento de qualquer ilegalidade, notadamente por se tratar de tese que sequer foi aventada no decorrer da ação penal, não sendo possível agora, em sede de revisão criminal, ser acolhida sob pena de ferir o princípio da segurança jurídica e da coisa julgada, bem como o da boa-fé processual.



    Quanto ao tema, confiram-se:



    (...)



    Por oportuna, colaciono a judiciosa manifestação do Parquet Federal, que invoco como razões complementares de decidir, verbis (fls. 540-543 - grifei):



    ‘PRELIMINAR:



    Cumpre consignar que o presente habeas corpus não pode sequer ser examinado, eis que impetrado em indevida substituição ao recurso cabível, o que vem sendo rechaçado pelo STF e pelo STJ.



    Ademais, não se vislumbra a excepcionalíssima hipótese de flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem de ofício.



    Assim, preliminarmente, opinamos pelo não conhecimento do presente writ.



    MÉRITO:



    Ao examinar o pleito em sede de revisão criminal, o TJ/PE assim dispôs:



    [...]



    Diante dessas circunstâncias, o juízo processante utilizou-se da prudência necessária a fim de resguardar a produção probatória e, em última análise, o resultado prático do processo penal.



    Nesse passo, conclui-se que a mencionada decisão está em harmonia com o disposto nos arts. 156, I e 366 do CPP:



    ‘Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:



    I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;’



    ‘Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.’



    No mesmo sentido é o entendimento desse Eg. Superior Tribunal de Justiça:



    [...]



    Ademais, a produção antecipada da prova não acarretou qualquer prejuízo à defesa, porque quando da localização do réu, a defesa poderia ter requerido a repetição da prova em juízo, o que não foi feito.



    A defesa busca, em verdade, a reapreciação das circunstâncias judiciais e fáticas que conduziram a dosimetria da pena, o que não é possível na estreita via do habeas corpus.



    Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opina pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação.” (e-doc. 26, p. 5-10, grifos nossos).



    11. Diante do exposto, não se verifica nenhum constrangimento ilegal, uma vez que os defensores do paciente tiveram pleno acesso a todas as provas produzidas nos autos do processo, estando preclusa, portanto, eventual nulidade que não fora suscitada em momento oportuno, por inércia da própria defesa, insisto, livremente escolhida pelo próprio paciente.



    12. Além disso, a meu sentir, não ficou demonstrado prejuízo. A disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro é regida pelo postulado básico pas de nullité sans grief , disposto no art. 563 do CPP, que, nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, “tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes” (HC nº 133.864-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 04/04/2018, p. 19/04/2018). 



    13. O princípio do prejuízo, pedra angular do sistema de nulidades, remete à ideia de que a forma processual não é um fim em si mesma, é instrumento (meio) que permite se alcançarem determinadas finalidades. A doutrina pátria, sobre o sistema de nulidades no processo penal, em especial a regência dos princípios do prejuízo e da causalidade como critérios para decretação da nulidade, assim registra:



    “(...) a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício”. 



    (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 12 ed. Rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 27).



    14. As conclusões veiculadas nas instâncias antecedentes não destoam da jurisprudência desta Suprema Corte, que tem exigido a demonstração de prejuízo, mesmo para as chamadas nulidades absolutas, e a arguição em momento oportuno. Veja-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. Inadmissível, como regra, o manejo do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité sans grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser imprescindível a arguição de nulidade a tempo e modo adequados, sob pena de preclusão. Precedentes. 4. Hipótese em que a Defesa, não obstante ciente dos vícios apontados, deixou de suscitar, em momento processualmente oportuno, a nulidade em causa, vindo a fazê-lo tão somente às vésperas do julgamento pelo Tribunal do Júri, de modo a atrair a incidência dos efeitos da preclusão sobre o exame da matéria. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 202.766-AgR/PB, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 20/09/2021, p. 23/09/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO E DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO INTEMPESTIVA DE NULIDADE. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO OBJETIVA DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (HC nº 219.034-AgR/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 26/09/2022, p. 27/09/2022; grifos nossos)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE USUÁRIO. NECESSIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO PELA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante ao reconhecimento da condição de usuário de drogas e não de traficante. Precedentes. III – O juiz criminal, no caso, não excedeu dos limites da imputação dada pelo Ministério Público, não havendo falar em contrariedade ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença. IV – O entendimento do Supremo Tribunal Federal é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nesse sentido, o Tribunal tem reafirmado que essa demonstração, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). V – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 172.854-AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11/11/2019, p. 28/11/2019; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Alegação de nulidade. Impropriedade. 3. Pleito sujeito à preclusão. 4. A defesa deve suscitar eventual nulidade assim que dela tomar ciência e na primeira oportunidade que tiver de falar em Juízo. 5. Agravo improvido.”



    (HC nº 195.109-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 27/04/2021, p. 03/05/2021; grifos nossos)



    15. Por fim, assente nesta Corte que, “no sistema das invalidades processuais[,] deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais” (HC nº 104.185/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/08/2011, p.  05/09/2011). Do contrário, ter-se-ia como válida a chamada “nulidade de algibeira” ou “nulidade de bolso”, que ocorre quando a parte queda-se inerte, no momento processual oportuno para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior, buscando obter situação processual favorável. Nesse sentido:  



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Paciente condenado à pena de 6 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos de estelionato e falsificação de papéis públicos. 3. Nulidade não alegada na origem. Condenação transitada em julgado. Processo de conhecimento exaurido. Renúncia tácita ao direito de arguir a nulidade. Princípio da boa-fé objetiva processual. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (RHC nº 178.258-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 1º/09/2020; grifos nossos).    



    16. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de fevereiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator