Tribunal: STF
Processo: RHC 224919
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-22
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N° 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus nº 753.490, in verbis:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 20 PORÇÕES DE COCAÍNA, 20 PORÇÕES DE MACONHA, 29 PORÇÕES DE MACONHA, 140 PORÇÕES DE COCAÍNA E 18 DE CRACK. DOSIMETRIA. PEDIDO DE AUMENTO DA PENA PELA QUANTIDADE DE DROGAS NA PRIMEIRA FASE, E NÃO NA TERCEIRA FASE. IMPOSSIBILIDADE. CONCRETOS FUNDAMENTOS TRAZIDOS NA SENTENÇA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO ALTERADA PARA 1/6 PELA DEVIDA MODULAÇÃO FEITA DE ACORDO COM A QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MANTIDA A DECISÃO AGRAVADA. 



    Agravo regimental improvido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidas “20 porções de cocaína e 20 porções de maconha, na sacola; 29 porções de maconha, 140 porções de cocaína e 18 porções de crack, na casa de Pedro Henrique”.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem manteve integralmente a sentença.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem.



    Contra esse decisum, foi interposto agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a defesa se insurge contra a não aplicação do patamar máximo da causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado.



    Argumenta que “somente a natureza e quantidade das drogas do presente caso - único argumento das instâncias ordinárias - não é suficiente para fixação da fração mínima do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/09”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Assim, demonstrada a necessidade de intervenção desta C. Corte para o fim de sanar a injustiça e ilegalidade perpetrada, REQUER-SE o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional, para o fim de se adequar a pena imposta ao Recorrente, aplicando-se fração de redução do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/09 condizente com o delito praticado, afastando-se evidente constrangimento ilegal a que está submetido em razão da desproporcionalidade da pena a ele imposta.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Razão não assiste à defesa. Não existe uma regra para que o aumento pela quantidade de drogas ocorra na primeira ou na terceira fase. Isso deve ser respeitado de acordo com os fundamentos apresentados na sentença pelo Magistrado e pelo Tribunal Estadual, desde que exista a devida fundamentação. No caso, o Magistrado trouxe concreta motivação para o aumento da pena na terceira fase, quantidade de drogas (20 porções de cocaína, 20 porções de maconha, 29 porções de maconha, 140 porções de cocaína e 18 de crack), que ocorreu exatamente com a modulação da fração de redução da pena, e existirem precedentes sobre a possibilidade de modularse essa fração quando o Magistrado assim entender necessário. Com efeito, a tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ) - (AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 30/9/2022). E esse benefício não se trata de um direito subjetivo do réu que deva ser sempre aplicado na fração máxima, sendo razoável a redução da fração quando comprovada a devida fundamentação, como na hipótese dos autos.



    Uma questão é o apontamento de uma ilegalidade na dosimetria, outra bem distinta é a defesa requerer que o fundamento apresentado seja alterado para lhe proporcionar uma pena menor, o que também não seria nenhuma garantia, pois ainda que a elevação da pena, pela quantidade de drogas, ocorresse na primeira fase, poderia o Magistrado elevar a pena em uma fração superior e quando aplicada a atenuante, fizesse uma redução que não compensasse totalmente o aumento feito na primeira fase. Não há como, em sede de habeas corpus, tentar estabelecer uma regra para todos os fundamentos trazidos na dosimetria, uma vez que o livre convencimento do Magistrado deve ser preservado, devendo esta Corte atuar apenas em casos de flagrante ilegalidade.”



    Com efeito, consigno que os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a fixação do quantum a ser aplicado para as causas de diminuição e exasperação da pena não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso.



    A propósito, esta Suprema Corte possui precedentes no sentido da possibilidade de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em grau diverso do máximo à luz das especificidades do caso concreto. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA FUNDAMENTAR A FRAÇÃO DO REDUTOR DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – In casu, não houve a supressão total do benefício, mas sim a mensuração da causa de diminuição, dentro dos parâmetros legais, em virtude da elevada quantidade de droga apreendida, qual seja, 15 kg de maconha. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 158.803-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019)



    Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Pretendida aplicação, em seu grau máximo, do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Descabimento. Redução, no piso de 1/6 (um sexto), que se amparou na gravidade concreta da infração. Precedentes. Paciente flagrada na posse de pouco menos de 6 kg de cocaína, na iminência de embarcar em voo para o Marrocos. Ordem denegada. (HC 136.651, Segunda Turma, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 2/8/2017)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 153.499-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/11/2018)



    In casu, o Tribunal a quo consignou que “o Magistrado trouxe concreta motivação para o aumento da pena na terceira fase, quantidade de drogas (20 porções de cocaína, 20 porções de maconha, 29 porções de maconha, 140 porções de cocaína e 18 de crack)”.



    Assim, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. 



    Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento - Sem grifos no original. (RHC nº 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013).



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS II e III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. O quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, nem tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a, e 44, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus denegado - Sem grifos no original. (HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013).



    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente