Tribunal: STF
Processo: AR 2342
Classe: AR
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-07
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de ação rescisória, proposta por Madrugada Alimentos Ltda. em face do Estado do Rio Grande do Sul, com o objetivo de desconstituir decisão monocrática proferida pelo ministro Marco Aurélio que inadmitiu o Agravo de Instrumento n. 766.853. 



    Sustenta a autora que aquela decisão teria transgredido literais disposições de lei (arts. 102, III e § 3º, além de 155 § 2º, incisos I e II, alíneas “a” e “b”, todos da Constituição Federal), hipótese de rescisão prevista no art. 485, V, do CPC/1973.



    Narra a autora ser fabricante de erva-mate e chás comercializados, majoritariamente, no Estado do Rio Grande do Sul. Com essa finalidade, compra matéria-prima produzida em outras unidades federativas, de forma que, sobre a aquisição de erva-mate e de embalagens utilizadas, incide alíquota interestadual de ICMS (eDoc 1).



    Relata que o Estado do Rio Grande do Sul, por meio do Decreto n. 34.479/1992, alterou o Decreto n. 33.178/1989 (Regulamento do ICMS), reduzindo a base de cálculo dos produtos da “cesta básica” estadual, dentre os quais a erva-mate. Em decorrência dessa alteração, determinou a obrigatoriedade da anulação proporcional do crédito fiscal nas operações anteriores, desautorizando o crédito integral do ICMS quando da entrada de outras unidades da federação, como ocorria anteriormente.



    Aduz ter pleiteado, por ação ordinária, todos os valores dos créditos estornados, inclusive no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação (eDoc 6, p. 11-12), argumentando violações à Constituição Federal, nomeadamente ao princípio da não cumulatividade do ICMS, previsto no art. 155, § 2º, I e II, “a” e “b”, a partir das alterações da legislação do Estado (eDoc 6, pp. 3-5).



    Naquela ação, apontou, ainda, infringidos os arts. 97, II e IV, e 99 do Código Tributário Nacional, que preconizam caber a lei, em sentido formal e material, a majoração e a redução de tributos, bem como a fixação de alíquotas e de bases de cálculo (eDoc 6, p. 7). Nesse sentido, citou o REsp n. 615.365/RS a amparar a pretensão (eDoc 6, p. 8).



    A sentença julgou improcedentes os pedidos. Por apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul reformou a sentença, dando ensejo a embargos infringentes. Os embargos do Estado foram providos, no sentido de que não haveria vulneração ao princípio da não cumulatividade. Na sequência, rejeitados embargos de declaração da ora autora (eDoc 3, pp. 3-4).



    Interposto recurso extraordinário (eDoc 3), o Tribunal de Justiça negou-lhe seguimento. Em seguida, a empresa apresentou o agravo de instrumento n. 766.853/RS (eDoc 4), indeferido monocraticamente pelo ministro Marco Aurélio (eDoc 10) — decisão essa objeto da presente ação.



    O réu, nesta rescisória, apresentou contestação, afirmando descumprimento do prazo decadencial pela autora (eDoc 19, p. 4-5). Segundo argumenta, a contagem teria iniciado em 25/10/2010, 5 (cinco) dias úteis após a publicação da decisão rescindenda (18/10/2010), e não em 28/10/2010, quando publicada a certidão de trânsito em julgado. Defende que a rescisória deveria ter sido proposta até 25/10/2012. No entanto, o ajuizamento ocorreu 1 (um) dia depois (eDoc 19, pp. 4-5).



    Quanto ao mérito, articula a inexistência de violação literal a dispositivo de lei. Afirma que a autora não detalha a maneira como teriam sido violados os dispositivos constitucionais que menciona na inicial (eDoc 19, pp. 5-6). Aponta, outrossim, que a autora pretende “alterar a qualificação jurídica dada pelo acórdão rescindendo aos fatos subjacentes à causa e devidamente registrados na origem”, contrariando o teor dos enunciados 279, 280 e 343 da Súmula/STF (eDoc 19, pp. 6-10).



    Além disso, assevera o Estado, o mérito da controvérsia teria sido pacificado com o julgamento do RE n. 174.478/SP, Plenário, redator do acórdão ministro Cezar Peluso, DJ de 30/9/2005, consagrando-se a redução da base de cálculo enquanto isenção fiscal parcial, passível de estorno proporcional (eDoc 19, pp. 7-9).



    Em réplica, a autora defende respeitado o intervalo decadencial e repisa argumentos da exordial (eDoc 22).



    O Procurador-Geral da República manifesta a necessidade de sobrestamento dos autos, presente a identidade entre os casos, até que julgado o RE 635.688, piloto do Tema n. 299/RG (eDoc 24, pp. 7-8).



    Opina, ademais, pela improcedência da preliminar de decadência do direito de propor rescisória, visto que a contagem do prazo considera o último pronunciamento judicial irrecorrível, na esteira do enunciado 401 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (eDoc 24, pp. 6-7).



É o relatório. Decido.



    2. A jurisprudência do Supremo assenta imprescindível, para a formação da coisa julgada, a irrecorribilidade da decisão (AR 1.412, Tribunal Pleno, ministro Cezar Peluso, DJe de 26/6/09; AR 2471, ministro Dias Toffoli, DJe de 20/1/2016). Por lógica, a decisão continua passível de reforma até que haja o trânsito em julgado para ambas as partes.



    Assim, o trânsito em julgado certificado representa o marco final do processo, traduzindo a impossibilidade de interposição de qualquer recurso, por decorrência do prazo ou pela própria inexistência de recurso cabível. 



    A ação rescisória, ajuizada em 26/10/2012, respeita o biênio a que se refere o art. 495 do CPC/1973 (art. 975 do CPC/2015), visto que houve certificação do trânsito em julgado a 28/10/2010.



    Demonstrado, outrossim, o pagamento das custas e do depósito de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa (eDoc 13), na esteira do art. 488, II, CPC/1973.



    Atendidos, portanto, os requisitos formais para a propositura da ação rescisória.



    Sem embargo, não conheço da ação rescisória, ante o enunciado 343 da Súmula/STF, o qual estabelece: [n]ão cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais (grifei).



    Esse é exatamente o caso dos autos, pois, no momento da prolação do acórdão rescindendo, havia divergência de jurisprudência, inclusive no âmbito desta Corte, acerca da possibilidade, ou não, de aproveitamento integral dos créditos relativos ao ICMS pago na operação antecedente, conforme se vê dos seguintes precedentes: 



ICMS - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - MERCADORIA USADA - BASE DE INCIDÊNCIA MENOR - PROIBIÇÃO DE CRÉDITO - INCONSTITUCIONALIDADE. 



Conflita com o princípio da não-cumulatividade norma vedadora da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato de ter-se a diminuição valorativa da base de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos das alíneas 'a' e "b" do inciso II do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou não-incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos inconfundíveis com o benefício fiscal em questão.” 



(RE 161.031, Tribunal Pleno, ministro Marco Aurélio, DJ 6/6/1997, grifei).



AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL. CRÉDITO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. 



Benefício fiscal outorgado a contribuinte. Crédito decorrente da redução da base de cálculo do tributo. Vedação. Impossibilidade. A Constituição Federal somente não admite o lançamento do crédito nas hipóteses de isenção ou não-incidência. Precedente do Tribunal Pleno. Agravo regimental não provido. 



(AI 418.412 AgR, Primeira Turma, ministro Eros Grau, DJ 15/10/2004, grifei).



(RE 201.764, Primeira Turma, ministro Eros Grau, DJ 25/2/2005).



(RE 301.602 AgR, Primeira Turma, ministro Eros Grau, DJ 24/6/2005).



TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial. Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc. II, letra "b", da CF. Voto vencido. São constitucionais o art. 41, inc. IV, da Lei nº 6.374/89, do Estado de São Paulo, e o art. 32, incs. I e II, do Convênio ICMS nº 66/88. 



(RE 174.478, Tribunal Pleno, ministro Marco Aurélio, relator para acórdão ministro Cezar Peluso, DJ 30/9/2005, grifei).



PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COMPENSAÇÃO DE ICMS CALCULADO MEDIANTE BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. ESTORNO PROPORCIONAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 



I - No julgamento do RE 174.478/SP, Rel. para o acórdão o Min. Cezar Peluso, o Tribunal passou a entender pela impossibilidade da compensação dos créditos relativos à entrada de insumos realizada com redução da base de cálculo, uma vez que consubstancia isenção fiscal parcial. Precedentes. II - Recurso protelatório. Aplicação de multa. III - Agravo regimental improvido. 



(AI 558.290 AgR, Primeira Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21/8/2009, grifei).



IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO - PRECEDENTE DO PLENÁRIO. 



O Plenário, apreciando o Recurso Extraordinário nº 174.478-2/SP, considerou harmônica com a Carta da República a exigência de estorno proporcional do crédito do ICMS relativo à entrada de insumos usados na fabricação de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. 



AGRAVO - ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. 



(AI 539.382 AgR, Primeira Turma, ministro Marco Aurélio, DJe 20/3/2009, grifei).



    A teor do enunciado n. 343 da Súmula/STF, destaco que essa interpretação controvertida revelava-se, igualmente, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:



RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ESTORNO PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. 



1. “O estorno proporcional do imposto creditado não se aplica à hipótese de redução da base de cálculo. Isto porque, conforme já acentuado, as exceções à possibilidade de utilização dos créditos tributários previstas na Constituição da República e na Lei Complementar n. 87/96, como sói acontecer em matéria tributária, somente comportam interpretação restritiva” (REsp 615.365/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 2.8.2004). 



2. Recurso especial provido. 



(REsp 1.022.742, Primeira Turma, ministra Denise Arruda, DJ 18/12/2008, grifei).



TRIBUTÁRIO. ICMS. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. ISENÇÃO PARCIAL. ESTORNO PROPORCIONAL DO CRÉDITO. JURISPRUDÊNCIA DO STF. 



1. O benefício fiscal de redução da base de cálculo equivale à isenção parcial, sendo devido o estorno proporcional do crédito de ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, II, "b", da CF, não havendo falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade. Precedentes do STF. 



2. Recurso Ordinário não provido. 



(RMS 31.044, Segunda Turma, ministro Herman Benjamin, DJ 1/7/2010, grifei).



    A aplicação do enunciado n. 343 da Súmula/STF às hipóteses de interpretação de norma constitucional controvertida à época da decisão rescindenda restou assentada pelo Plenário, no julgamento do RE 590.809/RS, de relatoria do eminente ministro Marco Aurélio, assim ementado: 



    AÇÃO RESCISÓRIA ‘VERSUS’ UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. O Direito possui princípios, institutos, expressões e vocábulos com sentido próprio, não cabendo colar a sinonímia às expressões ‘ação rescisória’ e ‘uniformização da jurisprudência’.



    AÇÃO RESCISÓRIA – VERBETE Nº 343 DA SÚMULA DO SUPREMO. O Verbete nº 343 da Súmula do Supremo deve de ser observado em situação jurídica na qual, inexistente controle concentrado de constitucionalidade , haja entendimentos diversos sobre o alcance da norma, mormente quando o Supremo tenha sinalizado, num primeiro passo, óptica coincidente com a revelada na decisão rescindenda. 



    (RE 590.809/RS, Plenário, ministro Marco Aurélio, DJe 24/11/2014, grifei)



    Dessa forma, havendo interpretação controvertida do texto legal nos Tribunais pátrios, não se vislumbra violação a literal disposição de lei, aplicando-se o teor do verbete n. 343 desta Corte à presente rescisória. Nesse sentido: 



    AÇÃO RESCISÓRIA – VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI – INTERPRETAÇÃO – DIVERGÊNCIA – NEGATIVA DE SEGUIMENTO. Envolvida norma de interpretação controvertida, incabível é a rescisória – Verbete 343 da súmula do Supremo. 



    (AR 2.435-AgR/DF, Primeira Turma, ministro Marco Aurélio, DJe 2/9/2015).



    Em apreço ao princípio da subsidiariedade, faço a ressalva de que, ainda que esta ação não encontrasse óbice naquele verbete, a tese firmada no âmbito do RE 635.688, Tema n. 299/RG, é contrária ao interesse defendido pela autora.



    Em que pese a rescisória seja mais antiga, a jurisprudência do Supremo, naquele paradigma, julgado em 16/10/2014, fixou a tese de que “a redução da base de cálculo de ICMS equivale à isenção parcial, o que acarreta a anulação proporcional de crédito relativo às operações anteriores, salvo disposição em lei estadual em sentido contrário”.



    3. Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, não conheço da ação rescisória. 



    4. Em homenagem ao princípio da causalidade, condeno a autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, os quais arbitro, de acordo com o art. 20, §§ 3º e 4º do CPC/1973 (art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC/2015), em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).



    A conversão em multa do depósito previsto no art. 488, II, do CPC/1973 (art. 968, II, do CPC/2015) pressupõe decisão unânime de colegiado pela inadmissibilidade ou improcedência do pedido, o que não ocorreu na espécie. Transitado em julgado este pronunciamento, autorizo, desde logo, o levantamento da quantia.



    5. Publique-se.



Brasília, 7 de junho de 2023



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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