Tribunal: STF
Processo: ARE 1469164
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-29
Data de publicação: 2023-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA . AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUXÍLIO-TRANSPORTE. ABONO ASSIDUIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. QUEBRA DE CAIXA. GRATIFICAÇÕES. HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO-MUDANÇA. INCIDÊNCIA. 1. Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela Empresa em face de sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária intentada e afastou a incidência de contribuição previdenciária, em face das seguintes verbas: i) auxílio-alimentação in natura , ii ) auxílio-creche, iii ) auxílio-educação, iv ) auxílio-transporte em forma de pecúnia, vale-transporte ou indenização de deslocamento e, v) abono assiduidade. 2. A s contribuições previdenciárias a cargo das empresas devem incidir sobre os valores pagos aos seus empregados que integram o salário de contribuição, definido pelo art. 28 da Lei nº 8.212/91 . 3. A s importâncias pagas a título de verba indenizatória não ensejam a incidência de contribuição previdenciária, pois não se trata m de remuneração por serviços prestados ou pelo tempo posto à disposição do empregador. 4. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça determinou que incide a contribuição previdenciária sobre valores pagos ao empregado a título de salário-maternidade, salário-paternidade, salário de substituição, férias gozadas, décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, repouso semanal remunerado, horas extras e seu respectivo adicional, adicionais noturno e de transferência, de insalubridade e de periculosidade, anuênios, biênios, triênios e gratificação de função . Precedentes: ( REsp 1.789.840/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/04/2019; e REsp 1.789.901/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/04/2019) . 5. E m contrapartida, que o abono assiduidade, as folgas não gozadas, os quinze dias que antecedem o auxílio-doença, o auxílio-doença, o auxílio-acidente, o auxílio-creche, o aviso prévio indenizado, o terço constitucional das férias indenizadas, o terço constitucional das férias gozadas e o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado possuem natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão 4/6 pela qual sobre ela s não é possível a incidência de contribuição previdenciária . ( STJ - AgInt no REsp 1.602.619/SE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma , julgado em 19/03/2019; e REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção , julgado em 26/02/2014) . 6. O STF, ao julgar o Tema 985 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", superando o entendimento acima esposado apenas no que diz respeito ao terço constitucional das férias gozadas. 7. No tocante à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos, em pecúnia, a título de auxílio-alimentação , o STJ entende que "o auxílio alimentação, quando pago em espécie e com habitualidade, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, assim, natureza salarial. Sua incidência somente pode ser afastada quando o pagamento é efetuado in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida diretamente pelo empregador aos seus empregados". 8. O STJ entende que o auxílio-educação , embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura , porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. Precedentes: AgInt no AREsp 1.125.481/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/12/2017; e REsp 1.771.668/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe 17/12/2018. 9. O auxílio "quebra de caixa" , consubstanciado no pagamento efetuado mês a mês ao empregado em razão da função de caixa que desempenha, por liberalidade do empregador, possui natureza não indenizatória das gratificações feitas por liberalidade do empregador. (STJ - AgRg no REsp 1.4918.99/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016). 10. Conforme decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 478.410/SP, o auxílio-transporte , seja pago em vale-transporte ou em moeda, possui caráter não salarial. De tal forma, não se autoriza a incidência de contribuição previdenciária sobre o referido benefício. 11. Os valores pagos a título de hora repouso alimentação , de acordo com o entendimento da Corte Superior, possuem natureza salarial, uma vez que se tratam de remuneração paga pelo tempo que o empregado fica à disposição da empresa. Portanto, é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba. (STJ - AgInt no AREsp 1.122.223/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Francisco Falcão, Publicação: DJe de 13.8.2018) . 12. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que "a fim de verificar se haverá ou não incidência da contribuição previdência sob as gratificações e prêmios é necessário verificar a sua habitualidade. Havendo pagamento com habitualidade manifesto o caráter salarial, implicando ajuste tácito entre as partes, razão pela qual atraí a incidência da contribuição previdenciária. A propósito o STF possui entendimento firmado por meio da Súmula 207/STF de que 'as gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário'. Por outro lado, tratando-se de prêmio ou gratificação eventual fica afastada a incidência da contribuição, conforme entendimento extraído do disposto no art. 28, § 9º, 'e', 7 da Lei nº 8.212/91" (STJ - REsp 1.275.695/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 31/08/2015). No caso concreto, não restou comprovada a eventualidade do pagamento de valores a título de gratificação por tempo de serviço, comissão, prêmios, produção ou plantão , razão pela qual deve ser mantida a incidência de contribuição previdenciária sobre tais. 13. Consoante o entendimento consolidado no STJ, o auxílio-mudança (adicional de 5/6 PROCESSO Nº: 0805822-23.2019.4.05.8300 - APELAÇÃO CÍVEL transferência) ostenta natureza salarial, razão pela qual é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a tal título. ( AIREsp - Agravo Interno no Recurso Especial 1.599.291 2016.01.09206-5, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/04/2017 ) ). 14. Há de ser observada a norma contida no art. 170-A do CTN, que dispõe ser vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da sentença. Afinal, não é plausível a compensação de valores que estão sendo alvos de discussão judicial. Também nesse sentido dispõe o art. 74 da Lei 9.430/1996, seja na sua redação original, seja na atual, dada pela Lei 10.637/2002. O STJ sedimentou que "o indébito referente a contribuições previdenciárias (patronais) somente pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributos da mesma espécie e destinação constitucional, não lhe aplicando o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996, conforme disciplina constante do art. 26 da Lei 11.457/2007". 15. Mantida a sentença recorrida que determinou a não incidência da contribuição patronal apenas sobre as seguintes verbas: i) auxílio-alimentação in natura , ii ) auxílio-creche, iii ) auxílio-educação, iv) auxílio-transporte em forma de pecúnia, vale-transporte ou indenização de deslocamento e, v) abono assiduidade. Apelações e Remessa Necessária tida por interposta improvidas.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 195, I, "a", da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que a controvérsia acerca da habitualidade e da natureza jurídica das verbas questionadas, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, tem natureza infraconstitucional, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Nesse sentido, confira-se:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR. CONSTITUCIONALIDADE SE PAGO COM HABITUALIDADE E EM RETRIBUIÇÃO DIRETA À ATIVIDADE LABORAL. FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA DA VERBA. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (ARE nº 1.095.542/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux , Dje de 1º/04/2020)



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Incidência de contribuição previdenciária sobre a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias (GACEN). Natureza da verba. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária. (ARE nº 1.228.175/CE AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 10/12/2019)



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PARCELAS HABITUALMENTE PAGAS PELO EMPREGADOR ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL TRIBUNAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 565.160/SC DISCUSSÃO EM TORNO DA NATUREZA JURÍDICA DE DETERMINADOS PARCELAS PERCEBIDAS PELO EMBREGADO, PARA FINS DE INCIDÊNCIA, OU NÃO, DA REFERIDA CONTRIBUIÇÃO OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (RE nº 1.144.163/SP AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello , Dje de 25/11/2019)



    Ainda no mesmo sentido a seguintes decisões monocráticas: RE 1.212.932, Rel. Min. Luiz Fux, Dje de 21/11/2019; ARE nº 1.241.661, Rel. Min. Gilmar Mendes , Dje de 22/11/2019; RE nº 1.249.349, Rel. Min. Ricardo Lewandowski , Dje de 17/01/2020.



    Ademais, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE 1.260.750, Rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 15/09/2020 (Tema 1.100), decidiu pela ausência de repercussão geral da matéria sub examine, ante a reconhecida infraconstitucionalidade, nos seguintes termos: 



    “Na definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre a folha de salários e demais rendimentos conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.”



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de novembro de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente



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