Tribunal: STF
Processo: HC 228094
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de Caio Cesar Costa Bueno de Oliveira, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 807239/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, como incurso no artigo 121, § 2º, I, VI e § 2º-A, I, combinado com artigo 14, II do Código Penal. 



    Na Corte de origem - ante o provimento parcial das apelações do Ministério Público e do assistente de acusação-, a pena foi estabelecida em 9 anos de reclusão, ficando mantida, no mais, a sentença, por seus próprios fundamentos. 



    Os impetrantes apontam constrangimento ilegal, relativamente à dosimetria da pena, alegando, i) inidoneidade dos fundamentos lançados para a exasperação da pena base; ii) ausência de justificativa idônea para a diminuição da pena em fração inferior a 2/3 na terceira fase do cálculo, e a consequente fixação de regime mais brando.



    Requerem, liminarmente, seja assegurado ao paciente o direito de aguardar o julgamento definitivo deste no regime aberto, e, no mérito “a concessão da ordem de habeas corpus para que seja”: 



    a) promovido o AFASTAMENTO da circunstância judicial de “circunstâncias e consequências do crime”, em face da completa inidoneidade dos fundamentos utilizados para tanto; 



    b) a qualificadora de motivo torpe considerada na fração paradigma de 1/6 (um sexto) em segunda fase de aplicação da pena como agravante genérica, por possuir previsão expressa no artigo 61, inciso II, alínea “a”, do Código Penal; 



    c) a tentativa aplicada no grau máximo de 2/3 (dois terços), por ter sido incruenta, sem causar qualquer lesão ao bem jurídico tutelado, nos termos da sentença de primeiro grau; e 



    e) seja aplicado regime inicial de cumprimento de pena MAIS BRANDO, nos termos do artigo 33, § 2º, alíneas “b” ou “c”, do Código Penal;”



    É o relatório. Decido.



    Transcrevo a ementa do aresto questionado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS E MODUS OPERANDI DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA. PENA REVISTA. QUANTUM DE REDUÇÃO PELO CONATUS JUSTIFICADO. REGIME PRISIONAL FECHADO MOTIVADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 



2. Oportuno reconhecer que "a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena base"(HC n. 483.025/SC, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, SEXTA TURMA, DJe 9/4/2019). 



3. Considerando a presença de duas qualificadoras, nada impede que uma delas seja valorada na dosagem da básica, nos moldes do operado pelas instâncias originárias. 



4. As circunstâncias e consequências foram mantidas como desabonadoras pois extrapolam as ínsitas ao tipo penal, tendo em vista que o réu espreitou a vítima na saída do condomínio em que ela residia, enviou mensagem a ela com ameaça de morte pouco antes dos fatos e a abordou já com a arma empunho, tendo a ofendida relatado forte abalo psicológico nas oportunidades em que foi ouvida, com influência em sua vida social e cotidiana até os dias atuais, anos depois dos fatos, evidenciando a elevada reprovabilidade da conduta do réu, merecendo, por isso, tratamento mais severo. 



5. In casu, considerando o intervalo de apenamento do crime de homicídio qualificado e a presença de três vetoriais desabonadoras, deve ser reconhecida a proporcionalidade do incremento da pena em 6 anos, nos moldes do estabelecido pela Corte de origem.



6. No que se refere à segunda fase do critério trifásico, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que ela tenha sido parcial ou qualificada, o que se infere na hipótese dos autos. 



7. Quanto à aplicação de maior redutor de pena, em face do crime tentado, assinale-se que o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 



8. No caso, o Colegiado de origem aplicou a redução pela tentativa em 1/2, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, pois que "o réu efetuou quatro disparos enquanto a vítima estava ao alcance dele, tendo um deles atravessado o veículo e saído próximo ao assento ocupado pela ofendida, o que impossibilita a redução da pena no patamar mínimo, mas não tendo ela sido atingida, razão pela qual não se pode cogitar da redução no patamar máximo, entendo mais adequada a redução da pena em 1/2". Não há, portanto, nenhuma ilegalidade a ser reparada quanto ao tema. 



9. O acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões do remédio heróico, demanda o revolvimento da matéria probatória, situação vedada no âmbito da via eleita. 



10. Nesse contexto, partindo-se da pena base de 18 anos de reclusão, deve a pena ser reduzida em 1/6, considerando a incidência da atenuante da confissão espontânea, o que implica pena de 15 anos de reclusão. Em seguida, mantido o redutor pelo conatus de 1/2, chega-se à pena definitiva de 7 anos e 6 meses de redução, ficando mantido o regime fechado, considerando a presença de vetoriais desabonadoras. 



11. Agravo desprovido.”(Doc.10).



    Pelo que há no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estado justificado o convencimento formado. 



    No tocante à fixação da pena base acima do mínimo previsto para o tipo, o Ministro Ribeiro Dantas destacou que “em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena base”



    O Tribunal local, por sua vez, já havia assentado que,



    “o MMº Juiz sentenciante fixou a pena-base 1/3 acima do mínimo legal, em 16 anos de reclusão, por considerar uma das qualificadoras como circunstância judicial desfavorável, o que autoriza a utilização de uma delas como circunstância judicial negativa, já que basta uma para caracterizar o tipo qualificado.”



    Assim, a conclusão chancelada pelo STJ não contraria a jurisprudência da Corte. Confiram-se:



    “PENA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. A valoração de circunstâncias judiciais, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, justo ou injusto, não encerrando ilegalidade. QUALIFICADORAS – PLURALIDADE – VALORAÇÃO – DUPLA TOMADA – AUSÊNCIA. Reconhecidas, pelo Júri, duas qualificadoras, a consideração de uma delas na fixação da pena-base, não caracteriza dupla tomada.(HC 175151, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 04-11-2020 PUBLIC 05-11-2020)



    “E MENTA : HABEAS CORPUS. JÚRI. QUESITAÇÃO. NULIDADES. PRECLUSÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ELEVAÇÃO COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS QUALIFICADORAS, UMA DELAS CONSIDERADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. LEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I – A eventual nulidade na formulação dos quesitos no Tribunal do Júri é atingida pela preclusão quando não alegada na sessão de julgamento (art. 571, VIII, do Código de Processo Penal). II – Havendo mais de uma qualificadora, é legal a consideração de uma delas como circunstância judicial e a consequente fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal do crime de homicídio qualificado. Do contrário, seriam apenados igualmente fatos ofensivamente diversos, - crimes praticados com incidência de uma só qualificadora e aqueles praticados com duas ou mais qualificadoras. Precedentes. III – Ordem denegada.(HC 95157, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 16/11/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-01 PP-00187)”



    No que concerne à redução da pena na fração máxima de 2/3 em virtude da suposta tentativa o Ministro Relator fez ver,



    “No caso, o Colegiado de origem aplicou a redução pela tentativa em 1/2, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, pois que "o réu efetuou quatro disparos enquanto a vítima estava ao alcance dele, tendo um deles atravessado o veículo e saído próximo ao assento ocupado pela ofendida, o que impossibilita a redução da pena no patamar mínimo, mas não tendo ela sido atingida, razão pela qual não se pode cogitar da redução no patamar máximo, entendo mais adequada a redução da pena em 1/2". Não há, portanto, nenhuma ilegalidade a ser reparada quanto ao tema. ”



    Assim, o reconhecimento da redução da pena pela tentativa, tendo em conta o “iter criminis” percorrido, demandaria necessariamente a incursão em fatos e provas, o que a via do habeas corpus não comporta. Confira-se:



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 3. Relativamente à tentativa (art. 14, II, CP), esta Suprema Corte entende que a fração de redução da pena deve ser quantificada de acordo com a proximidade do resultado almejado pelo agente. 4. Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante da tentativa, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.(HC 207729 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe-30-11-2021)



    “HABEAS CORPUS’ – CRIME TENTADO – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA PELO ÍNDICE DE 1/2 (UM MEIO), NA FORMA DO ART. 14, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL – INADMISSIBILIDADE – RELEVÂNCIA, PARA ESSE EFEITO, DA EXTENSÃO DO ‘ITER CRIMINIS’ PERCORRIDO PELA AGENTE – PRECEDENTES – IMPETRAÇÃO QUE, ADEMAIS , OBJETIVA A PURA E SIMPLES REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA À PACIENTE, ORA RECORRENTE – NECESSÁRIO REEXAME DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE LEVARAM O ÓRGÃO JULGADOR A FIXAR O ‘QUANTUM’ DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (HC nº 178.211-AgR/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 6/7/20)” 



    Por fim, “(...)A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada (...).(HC 173438 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe- 25-05-2020)”



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de maio de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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