Tribunal: STF
Processo: RE 1418721
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-02
Data de publicação: 2023-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. S2bs Distribuidora de Bicicletas e Acessórios Ltda. formalizou recurso extraordinário em face de acórdão, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR. EFEITO SUSPENSIVO. DEFERIDO. ILEGITIMIDADE. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. ICMS. DIFAL. STF. TEMA 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. INCIDÊNCIA. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVO TRIBUTO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. 



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal.



    Sustenta que – sendo a exigência do ICMS-DIFAL dependente de edição de lei complementar – deverá observar os princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal.



    Assevera que, considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 5/1/2022, o DIFAL só poderá ser exigido a partir de 1/1/2023, em observância aos princípios da anterioridade.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem reformou a sentença para declarar a exigibilidade do ICMS-DIFAL sem aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, ou seja, a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, por entender que não houve criação e nem majoração de tributo. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    50. Os princípios da anterioridade nonagesimal e anual não podem ser aplicados ao caso concreto, pois decorrem de previsão constitucional (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”). Não é possível extrair da Lei Complementar interpretações que somente podem emanar da própria Constituição.



    51. A Constituição estabelece que o princípio da anterioridade deverá ser observado quando houver a criação de tributo ou a majoração da respectiva alíquota. Após interpretação do STF, também foi abrangida a hipótese de revogação de benefícios fiscais (STF Plenário, RE 564225 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 20/11/2019).



    52. Essa determinação tem a finalidade de proteger os contribuintes de eventual cobrança tributária que não estava prevista, o que não ocorre no caso do DIFAL, cuja cobrança já era conhecida, permitida de 2015 até 31/12/2021, com a ressalva que poderia continuar ocorrendo desde que houvesse legislação regulamentando.



    53. Não houve a criação nem majoração de tributo. O DIFAL-ICMS já existe desde 2015.



    54. A edição da Lei Complementar nº 190/2022 atendeu à exigência do STF, respaldada pelo Convênio ICMS nº 236, de 27/12/2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que produziu efeitos desde 1º/1/2022.



    55. A cobrança, portanto, é válida a partir da publicação da Lei Complementar, ou seja, a partir de 5/1/2022.



    56. Como a legislação que regulamentou a matéria não criou ou aumentou alíquota tributária, mas apenas reiterou o que já estava previsto na EC 87/2015, e a Lei Distrital nº 5.546/2015 permanece válida e eficaz, são inaplicáveis as disposições do art. 150, III da CF. 



    A leitura da Ata de julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 demonstra divergência instaurada acerca da possibilidade da exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS ainda no exercício financeiro de 2022 (nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto), de acordo com a publicação da Lei Complementar n. 190/2022:



    Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3º da LC n. 190/2022, que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 4.11.2022 a 11.11.2022.



    As razões de decidir a serem adotadas na apreciação das ADIs 7066, 7070 e 7078 (incluídas em pauta para julgamento no dia 12/4/2023) alcançarão a controvérsia versada neste processo, pelo que apropriado o retorno dos autos à origem, a fim de que aguarde a conclusão dos paradigmas.



    Em situação idêntica, o seguinte pronunciamento: RE 1.417.202/CE, ministro Alexandre de Moraes, DJe 2/2/2023.



    3. Ante o exposto, considerando que a matéria impugnada é abarcada pelas ADIs 7066, 7070 e 7078, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde o julgamento das referidas ações diretas, e observe a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte. 



    4. Publique-se.



Brasília, 2 de março de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator