Tribunal: STF
Processo: RE 1436008
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    A União formalizou, com fundamento na alínea ‘a’ do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, recurso extraordinário (eDOC 6, fls. 259/274) contra acórdão (eDOC 6, fls. 132/144) do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado:



    ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ANISTIADO POLÍTICO. LEI N. 8.878/94. TRANSMUDAÇÃO DO REGIME JURÍDICO DE CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. ORIENTAÇÃO NORMATIVA N. 01/2002. ANULAÇÃO PELO ACÓRDÃO N. 303/2015 DO TCU IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 



    1. O cerne da questão debatida neste recurso reside na análise da ocorrência, ou não, de decadência no direito da Administração de anular ato administrativo que reintegrou ao serviço o instituidor do benefício recebido pela apelada, com a mudança do regime celetista para o estatutário.



    2. Na hipótese, o instituidor da pensão, antes empregado da Petrobrás, porém demitido por razões políticas pelo então Governo Collor, foi, posteriormente, anistiado com fundamento na Lei 8.878/94, obtendo o direito de retorno ao trabalho e passando a integrar o quadro do Ministérios dos Transportes, tendo, ainda, mediante a Orientação Normativa no. 01/2002, de 11 de março de 2002, seu vínculo de trabalho celetista transmudado para o estatutário.



    3. Todavia, tal transposição do regime celetista para estatutário veio a ser considerada ilegal por meio da Nota DECOR/CGU/AGU nº. 76/2006-MMV, aprovada pelo Advogado-Geral da União, bem como pelo parecer CGU/AGU nº. 01/2007, publicado no DOU de 31.12.2007.



    4. O TCU apreciou a matéria e, no Acórdão nº 303/2015 - TCU Plenário, julgado em 25/02/2015, recomendou à Administração Pública, em especial ao Ministério dos Transportes, "que adote as providências necessárias ao reestabelecimento do regime celetista para todos os anistiados oriundos da EBTU e da Petrobrás apontados nas listagens constantes do presente processo, bem como para os anistiados de qualquer origem que eventualmente se encontrem na mesma situação, ressalvados os casos em que a transposição para o regime estatutário haja decorrido de expressa determinação judicial".



    5. Não se pode olvidar que o instituidor da pensão, ao ser anistiado, deveria ter voltado ao serviço público mantendo sua condição de celetista. Porém, impende observar que o servidor foi enquadrado no regime estatutário, por ato unilateral da Administração, tendo esta condição perdurado por quase 13 anos,



    6. O que se verifica, portanto, é que a Administração deixou transcorrer o prazo de mais de cinco anos entre o reconhecimento do direito do servidor ao regime jurídico único e o respectivo ato de retificação, restando evidenciada a decadência administrativa, nos termos do art. 54 da Lei 9.784/99.



    7. As alegações da União de que adoção medidas administrativas tais como a Nota DECOR/CGU/AGU nº. 76/2006-MMV e o Parecer CGU/AGU nº. 01/2007, publicado no DOU de 31.12.2007, teriam importado na interrupção do prazo decadencial não merecem prosperar, visto que, de acordo com a jurisprudência do STJ, a edição de atos de cunho genérico e impessoal não é suficiente para interromper o prazo decadencial. Precedente: (STJ, MS 18.714/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 28/06/2013).



    8. A Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da matéria relativa à decadência, ou seja, quanto à possibilidade de anulação de um ato administrativo, mesmo após o transcurso do prazo decadencial, tendo em vista violação direta ao texto constitucional. (RE 817338 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 27/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 07- 10-2015 PUBLIC 08-10-2015)



    9. Inobstante, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, examinando questão semelhante, nos autos da medida cautelar no MS 33702/DF, suspendeu os efeitos do acórdão 303/2015 do TCU, ora combatido, em face da plausibilidade da alegação de decadência do direito de a Administração rever os seus próprios atos.



    10. Deve ser mantida a sentença apelada que reconheceu a decadência administrativa para se alterar a Orientação Normativa no. 01/2002, de 11 de março de 2002 - a qual enquadrou o servidor no regime estatutário.



    11. No mesmo sentido: STJ, MS - MANDADO DE SEGURANÇA - 21595 2015.00.31400-2, OG FERNANDES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:01/06/2015; TRF 3, ApelRemNec 0002095-35.2014.4.03.6000, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/10/2015; TRF 5, 08085018220174058100, AC - Apelação Cível -, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 25/04/2018. 



    12. Apelação e remessa necessária improvidas. 



    A recorrente, alegando violação aos arts. 37, II, 70 e 71 da Constituição Federal, e no art. 8º da ADCT, sustenta, em síntese, que:



    Inicialmente, é evidente que a recorrida pretende, por via transversa, a anulação de decisão prolatada pelo Tribunal de Contas da União - TCU, por meio do Acórdão 303/2015-TCU-Plenário, buscando, assim, novo julgamento, por esse MM. Juízo Federal, da legalidade quanto à sua manutenção sob o regime jurídico estatutário, em clara substituição ao TCU na função de julgar a licitude das concessões de benefícios pela Administração Pública. 



    […]



    Nesse contexto, pode-se concluir que, ante a inviabilidade jurídica do pedido da parte demandante, uma vez que competente para julgar a regularidade da concessão das pensões federais, como indicado na ação em comento, é o Tribunal de Contas da União, cabendo ao Poder Judiciário o controle jurisdicional desse julgamento , e restando demonstrado que acórdão do TCU impugnado unicamente pelo STF não padece de ilegalidade manifesta ou irregularidade formal grave que façam por requerer a intervenção desse Poder, a pretensão sob análise é patentemente impertinente. 



    […]



    O caso tratado nestes autos diz respeito a uma situação dessas, tendo em vista que, NOS TERMOS DO INCISO II DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, o acesso a cargo público somente pode ocorrer por meio de concurso público, o que não se deu com os trabalhadores oriundos das extintas Portobrás e EBTU, pois caso tenham ingressado nessas empresas por meio de concurso público, foi para ocupar emprego público (regime celetista) e não para cargo público (regime estatutário).



    […]



    Tal decisão, portanto, consagra o entendimento da Corte de Contas de que é indevida a transposição do regime celetista para o estatutário para os anistiados pela Lei 8.878/1994, contendo determinações de caráter geral, impessoal e abstrato, dirigidas ao Ministério dos Transportes e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. 



    Foi determinada, com base no art. 328, parágrafo único, do RISTF, a devolução dos autos ao Tribunal “a quo” para que adotasse o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do CPC. 



    A Turma julgadora refutou o juízo de retratação em acórdão que recebeu a seguinte fundamentação:



    CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ANISTIADO. MUDANÇA DO REGIME ESTATUTÁRIO PARA O CELETISTA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA DO DIREITO À AUTOTUTELA. CONFIGURAÇÃO. RE 817338/DF (TEMA 839). JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. ACÓRDÃO QUE NÃO CONTRARIA A TESE FIRMADA PELO STF. 



    1. Autos encaminhados a esta Relatoria pela Vice Presidência desta Corte, sob o rito do art. 1.040, II, do CPC, para realizar eventual juízo de retratação ante a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 817.338 (Tema 839), que firmou a seguinte tese: "No exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria nº 1.104/1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas".



    2. Na hipótese, esta egrégia 4ª. Turma negou provimento à apelação da União e à remessa necessária, reconhecendo a decadência administrativa para se alterar a Orientação Normativa no. 01/2002, de 11 de março de 2002, que enquadrou o servidor no regime estatutário.



    3. O STF, analisando o RE 817.338 (Tema 839), fixou o entendimento de que "o decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário. 3. As situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988".



    4. É bem verdade que o STF considerou possível que a Administração Pública reveja os atos administrativos mesmo depois de decorrido o prazo legal de cinco anos, desde que constatada flagrante inconstitucionalidade. Todavia, no caso concreto, além de se reconhecer a inexistência de má-fé por parte do beneficiado, a abertura do Processo Administrativo de anulação/revisão ocorreu apenas mais de 10 (dez) anos após a sua reintegração, de modo que deve ser reconhecida a decadência do direito, em conformidade com o artigo 54, da Lei nº 8.112/90, sob pena de violação do princípio da segurança jurídica. (PROCESSO: 08085018220174058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/06/2021).



    5. Juízo de retratação não realizado, haja vista o acórdão não contrariar a tese firmada no RE 817.338 (Tema 839). 



    O Ministério Público Federal, em pronunciamento do Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Natal Batista, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, em parecer assim resumido:



    PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ANISTIA POLÍTICA. TRANSPOSIÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL. RE 817338 (TEMA 839/STF). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE HIPÓTESES QUE RESSALVEM A INCIDÊNCIA DA DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA, NOS TERMOS DO ART. 54 DA LEI Nº 9.784/1999, OU DE SE TRATAR DE SITUAÇÃO FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    É o relatório. Decido.



    A controvérsia dos presentes autos cinge-se à ocorrência, ou não, do decurso do prazo decadencial para a Administração Pública anular ato administrativo que reintegrou ao serviço público anistiado político, ao fundamento da Lei nº 8.878/94, com mudança do regime celetista para o estatutário. 



    Reputo relevantes as razões recursais.



    O Supremo tem decidido que a reintegração de empregado público anistiado a partir da Lei n. 8.878/1994 deve ocorrer com observância do regime em que ele foi admitido, sendo vedada a transposição do regime celetista para o estatutário, sob pena de flagrante ofensa à prévia necessidade de concurso público para ingresso em cargo público, nos termos do inciso II do art. 37 da Constituição Federal, que assim dispõe:



    Art. 37. […] 



    […]



    II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.



    Ilustra esse entendimento o acórdão prolatado pela Primeira Turma no MS 34.948, ministro Roberto Barroso, DJe de 20 de outubro de 2022, cuja ementa foi assim redigida:



    DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). APOSENTADORIA. TRANSPOSIÇÃO DE REGIME A ANISTIADOS. DECADÊNCIA. LEIS Nº 8.878/1994 E 9.784/1999. 



    1. Mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União (acórdãos TCU nºs 1.320/2016, 3.086/2016 e 228/2017, proferidos nos autos do processo nº 023.402-2011), que revisou de ofício o acórdão TCU nº 7.187/2011, em razão do reconhecimento de inconstitucionalidade na transposição do regime jurídico de anistiados. 



    2. As situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988. Precedente: RE 817.338, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado sob o regime de repercussão geral. 



    3. Segurança denegada. Liminar revogada, prejudicado o Agravo da União. Resguardado o direito da impetrante à percepção de seus proventos, até que sejam ultimadas as medidas administrativas para o reenquadramento.



    (Grifei)



    Transcrevo a seguir, por oportuno, trechos do voto condutor, proferido pelo ilustre Relator, nos quais Sua Excelência ressalta que a aposentadoria é ato complexo que se aperfeiçoa com o pronunciamento do Tribunal de Contas da União; e destaca, ademais, que não se pode reconhecer a decadência entre o ato de transposição do regime celetista para o estatutário, formalizado em 2002, e o alusivo ao registro da aposentadoria na Corte de Contas, ocorrido no ano de 2011, esse último decorrente do primeiro. Confira-se:



    […] 



    2. Esclareço, de início, que o prazo de decadência previsto pela Lei nº 9.784/1999 só começa a fluir após o exercício do controle da legalidade da aposentadoria pelo Tribunal de Contas da União (TCU), momento em que o ato complexo de aposentadoria se perfectibiliza (MS 27.296-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber). Desse modo, não se pode reconhecer a decadência entre o ato de transposição, ocorrido em 2002, e o registro da aposentadoria no TCU, em 2011. Conforme alegado nas informações, o prazo decadencial da Lei nº 9.874/1999 apenas se aplica para a revisão do ato de registro. No entanto, a revisão ocorreu no curso do prazo de cinco anos, já que teve início em 2011 e a revisão ocorrera em 2016, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa, nos termos do art. 260, § 2º, do Regimento Interno do TCU.



    3. O entendimento encontra amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal, que rejeita a “aplicação do prazo decadencial enquanto não ocorrer o aperfeiçoamento do ato complexo de concessão de aposentadoria” (RE 911.054- AgR/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso). No mesmo sentido:



    “I – Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenário desta Corte, não se opera a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da União – que consubstancia o exercício da competência constitucional de controle externo (art. 71, III, CF)”. (MS 24.781/DF, Red. p/o acórdão o Ministro Gilmar Mendes)



    4. Além disso, e mais importante, esta Corte apreciou o RE 817.338, Rel. Min. Dias Toffoli, sob o regime de repercussão geral. Na ocasião, quanto à decadência do direito de a Administração Pública rever seus atos eivados de violação direta à Constituição, foi fixada a seguinte tese:



    “No exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria nº 1.104/1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.”



    5. Embora o caso julgado naquela oportunidade tenha sido a revisão d anistias concedida a cabos da Aeronáutica, pode-se observar que nos fundamentos do acórdão foi assentada apossibilidade de revisão de atos administrativos ,mesmo após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos previsto na Lei nº9.784/1999. Veja-se a ementa do julgado:



    DIREITO CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ANISTIA POLÍTICA. REVISÃO. EXERCÍCIO DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO COM DEVIDO PROCESSO LEGAL. ATO FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO DO ART. 8º DO ADCT. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATO COM MOTIVAÇÃO EXCLUSIVAMENTE POLÍTICA. INEXISTÊNCIA DE INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS PROVIDOS, COM FIXAÇÃO DE TESE. 



    1. A Constituição Federal de 1988, no art. 8º do ADCT, assim como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64). 



    2. O decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário. 



    3. As situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988. Precedentes. 



    4. Recursos extraordinários providos.



    5. Fixou-se a seguinte tese: “No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.” (grifei)



    6. Em vista desse entendimento, que consolida precedentes prévios dessa Casa, não se pode reconhecer a nulidade alegada pela impetrante destewrit. De modo que é legítima a revisão de atos flagrantemente inconstitucionais, mesmo após o transcurso do prazo decadencial, notadamente quando se resguardam os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.



    7. No mais, como bem pontuado pela Procuradoria-Geral da República, a Corte de Contas se deteve na liceidade dos procedimentos adotados pelos órgãos públicos para implementar a Lei da Anistia. Casos dessa ordem dispensam cuidados com o contraditório individualizado e afastam a incidência da Súmula Vinculante 3, segundo já deliberou o Supremo Tribunal Federal:



    A Súmula Vinculante nº 3, apontada como paradigma, aplica-se apenas aos processos envolvendo algum provimento que afete diretamente a esfera jurídica do interessado, individualmente considerado. A Súmula Vinculante nº 3 não abrange, portanto, acórdãos do Tribunal de Contas de natureza genérica, que afetem uma coletividade de indivíduos. (...) Portanto, o provimento da Corte de Contas atingiu indistintamente todos os servidores, sendo inaplicável, na espécie, a exigência de contraditório individualizado, sob pena de se inviabilizar o trabalho de fiscalização. (Rcl 7.411-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso)



    8. Por outro lado, não desconheço os riscos à segurança jurídica que a presente compreensão pode ocasionar. O caso dos autos é exemplar acerca desse ponto, pois houve a transposição da impetrante em 2002, e o registro de sua aposentadoria, perante a Corte de Contas, em 2011. Somente em 2016 foi proferido o ato ora impugnado, que reviu o ato concessório e a própria transposição de cargos. Assim, o TCU demorou mais de 14 (quatorze) anos para decidir de forma definitiva a questão.



    9. Enfatizo também que, no caso, está em discussão a concessão de verba de natureza alimentar, necessária à subsistência da impetrante. Ademais, não se pode atribuir à parte a responsabilidade por irregularidades cometidas pela autoridade administrativa fiscalizada pelo TCU. A Corte de Contas vem reconhecendo essas peculiaridades em casos análogos e destacando que o reenquadramento não necessariamente deve levar à cessação da remuneração da parte.



    10. Em face do exposto, revogo a liminar deferida nos autos e denego a segurança, prejudicado o Agravo da União. Resguardo o direito à percepção da remuneração atual da impetrante até que sejam ultimadas as providências administrativas para regularizar seu enquadramento funcional. Determino que a autoridade fiscalizada seja oficiada acerca dessa decisão (Titular do Serviço de Cadastro de Aposentados e Instituidores de Pensão do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil).



    Vejam-se, ainda, as seguintes ementas:



    MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA. TRANSPOSIÇÃO DE REGIME A ANISTIADOS. LEI 8.878/1994. LEI 9.784/1999. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA À DIREITO ADQUIRIDO, AO ATO JURÍDICO PERFEITO E À SEGURANÇA JURÍDICA. INEXISTÊNCIA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. ATO JURÍDICO COMPLEXO. NECESSIDADE DE REGISTRO NO TCU. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. INOCORRÊNCIA. VANTAGEM CONCEDIDA DE FORMA ILEGAL. CONTROVÉRSIA FÁTICA ENTRE VERSÕES APRESENTADAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM SEDE MANDAMENTAL. ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDAS À CORTE DE CONTAS. ART. 71, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DEFERÊNCIA. CAPACIDADE INSTITUCIONAL. HABILITAÇÃO TÉCNICA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE, ABUSO DE PODER OU TERATOLOGIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA. 



    1. “O retorno do servidor à Administração Pública, à prestação de serviços, faz-se observada a situação jurídica originária, descabendo transmudar o regime da Consolidação das Leis do Trabalho em especial – inteligência das Leis nº 8.878/94 e 8.212/90” (RMS 30548, Rel. Min. Marco Aurélio, PRIMEIRA TURMA, j. 15/9/2015, DJe28/10/2015). 



    2. A “existência de controvérsia sobre matéria de fato revela-se bastante para descaracterizar a liquidez necessária à configuração de situação amparável pela ação de mandado de segurança. Precedentes.”(MS 32.244, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 16/12/2013). 



    3. Ex positis, DENEGO A ORDEM pleiteada neste mandado de segurança. Por consectário lógico, revogo a liminar anteriormente concedida e declaro prejudicado o agravo interno interposto pela União contra o decisumliminar.



    (MS 35.409, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 23 de junho de 2020 – grifei)



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Anistia. Lei 8.878/1994. Pretensão de transposição do regime celetista para o regime estatutário, estabelecido na Lei 8.112/1990.4. Impossibilidade. Acórdão recorrido de acordo com a jurisprudência firmada por esta Corte, no sentido de que a reintegração de empregado público anistiado deve ser feita em observância ao regime a que estava submetido quando da sua admissão. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Majoração de honorários. 6. Negativa de provimento ao agravo regimental. Majorado valor da verba honorária.



    (ARE 1.170.620 AgR, Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes, DJe de 17 de maio de 2019 – grifei)



    Da leitura das transcrições se depreende que a reintegração de empregado público anistiado sem a observância do regime a que estava submetido no momento da admissão – celetista, no caso – é ilegal e inconstitucional. O reingresso, mesmo que nos quadros do Poder Executivo, não poderia implicar a submissão ao estatuto dos servidores públicos federais, aplicável àqueles que preenchem determinados requisitos legais, como a prévia aprovação em regular concurso público, por exemplo.



    O fundamento corretamente utilizado, como se vê, foi a violação do expresso princípio constitucional do concurso público (CF, art. 37, II).



    Nessa hipótese, não prevalecem os postulados da segurança jurídica e da confiança, dada a flagrante inconstitucionalidade do ato de transmutação do regime celetista para o estatutário, com a consequente aposentadoria segundo as regras desse último.



    Analisando os fundamentos que culminaram na formação da tese fixada no julgamento do RE 817.338 e aqueles constantes do acórdão do TCU, verifico haver inconstitucionalidade flagrante, a atrair a incidência do art. 54, § 2º, da Lei n. 9.784/1999.



    A circunstância delineada por uma jurisprudência administrativa inconstante acerca do tema e por uma atuação do Tribunal de Contas motivada pela emissão de notas e pareceres elaborados por membros da Advocacia-Geral da União não tem o condão de afastar a evidente inconstitucionalidade tanto da aposentadoria quanto da anterior transmutação do regime celetista para o estatutário, uma vez que o vício não se convalesce.



    Por isso, no caso em análise, a coisa julgada administrativa não suplanta a inconstitucionalidade flagrante, daí sendo inviável a pretendida conversão do regime celetista para o estatutário. 



    Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, julgar o pedido improcedente.



    Invertidos os ônus da sucumbência.



    Publique-se.



Brasília, 5 de dezembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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