Tribunal: STF
Processo: ARE 1429627
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-20
Data de publicação: 2023-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – DIFAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE: TEMA 517 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REGULARIDADE DA COBRANÇA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base nas als. a e c do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Goiás:



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS - DIFAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. TEMA 517 DO STF. EDIÇÃO DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR SOBRE A MATÉRIA (LC 123/06). DECRETO ESTADUAL 9.104/2017. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 517 - RE nº 970.821, fixou tese do sentido de que ‘é constitucional a imposição tributária de alíquota do ICMS pelo Estado que destina na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos’. 2. É legítima a cobrança imposta às microempresas e EPP's submetidas ao Simples Nacional da diferença de alíquotas de ICMS em operações interestaduais, porquanto prevista expressamente na Lei Complementar nº 123/2006. 3. Não há se falar que o Decreto Estadual nº 9.104/2017 viola o princípio da legalidade tribuária, haja vista que a empresa optante pelo Simples Nacional submete-se ao diferencial de alíquotas por força da Lei Complementar nº 123/2006. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fl. 10, e-doc. 9). 



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput do art. 146 e o inc. I do art. 150 da Constituição da República.



    Assevera “trata[r]-se originariamente de Ação declaratória c/c Obrigação de Fazer C/c Restituição dos valores pagos que objetiva declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL/ICMS) devido pelas microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional e devidas na aquisição de mercadorias para revenda, tendo em vista a inconstitucionalidade da obrigação instituída em Goiás pelo Decreto Estadual nº 9.104/2017, em razão de inexistência de lei estadual em sentido estrito instituidora do tributo, em ofensa ao princípio da legalidade tributária insculpida no art. 150, I da Constituição Federal. Consequentemente, requereu a restituição de valores pagos” (fl. 3, e-doc. 11).



    Argumenta que “os Estados brasileiros criaram uma terceira hipótese de cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que o objeto da presente ação é justamente essa terceira hipótese, que consiste na exigência do DIFAL/ICMS das empresas optantes pelo Simples Nacional nas operações interestaduais de compra de mercadorias para futura revenda (...) no Estado de Goiás, o referido tributo foi criado pelo Decreto Estadual nº 9.104/2017, que também prevê o pagamento antecipado do imposto, sendo que não há lei ordinária estadual que instituiu o tributo ou autorizou a exigência do pagamento antecipado” (fls. 6-7, e-doc. 11).



    Ressalta que “a instituição e cobrança do DIFAL/ICMS somente pode acontecer por meio de lei em sentido estrito editada pelo Estado competente, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária, insculpido no art. 150, I da Constituição Federal. Ocorre que o Estado de Goiás atribuiu a obrigação tributária por meio do Decreto Estadual nº 9.104/2017, o qual também determina a antecipação do tributo (ou seja, seu pagamento em momento anterior à venda da mercadoria) em clara violação ao princípio da legalidade e dos preceitos fixados pelo STF” (fl. 8, e-doc. 11).



    Assinala que “o tributo a ser pago, referente ao ICMS-DIFAL é exigido, no Estado de Goiás, somente com base na Lei Complementar de nº 123/06 e no Decreto Estadual nº 9.104/17, não havendo lei ordinária estadual goiana legitimando a sua exigência” (fl. 10, e-doc. 11).



    Pede “seja dado total provimento ao presente recurso para que seja anulada a decisão do Tribunal a quo, sendo, então, declarada a inconstitucionalidade da cobrança do Tributo ICMS/DIFAL por meio do Decreto Estadual nº 9.104/17, eis que viola expressamente o art. 150, I, da Constituição Federal” (fl. 19, e-doc. 11).



    3. O Vice-Presidente do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário pela ausência de ofensa constitucional direta e pela incidência da Súmula n. 280 deste Supremo Tribunal (e-doc. 18).



    4. No agravo interposto contra a inadmissão do recurso extraordinário, a agravante salienta que “a legislação impugnada está em confronto com importantes princípios insculpidos na Carta de 1988, sendo que o art. 102, III, ‘a’ e ‘c’ da Constituição Federal determinam o cabimento do Recurso Extraordinário quando a decisão recorrida estiver em confronto com a Constituição ou quando o Tribunal der validade a norma local ou ato do Governo local contestada em face da Constituição” (fl. 4, e-doc. 20).



    Pede “o total provimento ao presente agravo, para reformar a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto para, no mérito, dar provimento ao Recurso Extraordinário para reformar o acórdão recorrido e declarar a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL/ICMS incidente na compra interestadual de mercadorias para revenda, por optantes do Simples Nacional, criado por meio do Decreto Estadual nº 9.104/17, eis que viola expressamente o art. 150, I, da Constituição Federal“ (fl. 20, e-doc. 20).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    5.  Razão jurídica não assiste à agravante. 



    6. O Desembargador relator dirimiu a controvérsia nestes termos:



    “Como se infere das razões recursais, a apelante almeja obter provimento judicial que lhe autorize a não recolher o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado (DIFAL), instituída no âmbito do Estado de Goiás pelo Decreto nº 9.104/2017, bem como à restituição/compensação dos valores já recolhidos a tal título, por entender ter ocorrido violação ao art. 150, inciso I, da CF/88, e ao princípio da legalidade tributária, que estabelecem a impossibilidade de instituição ou majoração de tributo sem prévia lei em sentido estrito”



    Entrementes, adianto que não vislumbro motivos para a reforma da sentença objurgada.



    Convém salientar, inicialmente, que a recorrente está sujeita ao regime jurídico da Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, criando o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições por elas devidos, conhecido como ‘Simples Nacional’, pelo qual há o recolhimento unificado mensal, por documento único de arrecadação do IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEPO, CPP, ICMS E ISS, respectivamente. (...)



    Outrossim, a norma acima transcrita autoriza no regime do Simples Nacional a cobrança do ICMS em situações específicas como a do caso em estudo: ‘operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal’ (...)



    Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 517 - RE nº 970.821, fixou tese do sentido de que ‘é constitucional a imposição tributária de alíquota do ICMS pelo Estado que destina na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos’ (...)



    De fato, o caso em testilha não versa sobre a cobrança do diferencial de alíquota na operação interestadual de venda de mercadorias destinada a consumidor final não contribuinte, mas sim da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS de empresa optante pelo Simples Nacional, o que, em conformidade com o Tema 517/STF é perfeitamente possível. (...)



    Nessa linha de ideias, tenho que não ficou evidenciada qualquer irregularidade na sistemática adotada pelo Estado de Goiás na cobrança do diferencial de alíquotas, notadamente a suscitada ilegalidade do Decreto nº 9.104/2017, o qual se revela em consonância com o art. 155 da Constituição Federal e com a Lei Complementar nº 123/2006” (fls. 15-21, e-doc. 9).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 970.821, Tema 517, Relator o Ministro Edson Fachin, este Supremo Tribunal, após reconhecer a repercussão geral da controvérsia constitucional, firmou entendimento de que “é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. Tem-se na ementa do julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, ‘g’, 2, e ‘h’, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.’ 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (DJe 19.8.2021).



    Ao concluir pela “cobrança do diferencial de alíquota de ICMS de empresa optante pelo Simples Nacional, o que, em conformidade com o Tema 517/STF é perfeitamente possível”, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. Rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem quanto à cobrança do diferencial de alíquota de imposto sobre circulação de mercadorias e serviços de empresa optante pelo Simples Nacional demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Decreto estadual n. 9.104/2017). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide, na espécie vertente, a Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.248.967-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.6.2020).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC)” (RE n. 1.351.076-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29.4.2022).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO” (RE n. 1.319.021-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.12.2022).



    Nada há prover quanto às alegações da agravante.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 20 de abril de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora