Tribunal: STF
Processo: ARE 1436873
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-24
Data de publicação: 2023-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. LEGITIMIDADE DE COBRANÇA NO ANO DE 2022. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E GERAL. JULGAMENTO PENDENTE. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NS. 7.066, 7.070 E 7.078. SOBRESTAMENTO NA ORIGEM. DEVOLUÇÃO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base nas als. a e c do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFAL INCIDENTE SOBRE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE EM DECORRÊNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. ADICIONAL AMPARA/RS. VINCULAÇÃO AO DIFAL. SENTENÇA DENEGATÓRIA NA ORIGEM. CONFIRMAÇÃO. 



    1. Descabe pretender a suspensão da exigibilidade da incidência do DIFAL, sob o argumento da anterioridade anual, em operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS. Previsão de anterioridade nonagesimal contida no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 que não implica interpretação de que também deve ser observada a anterioridade anual. A Lei Complementar nº 190/2022 não criou ou majorou imposto, mas, sim, apresentou regras gerais nacionais para a regulamentação da cobrança do DIFAL de ICMS no âmbito de cada Estado. Se a Lei Estadual nº 14.804/2015 é posterior à vigência da EC nº 87/2015 e se no TEMA 1093 ficou afirmada a validade das leis estaduais e distritais já editadas, as quais, contudo, ficaram sem produzir efeitos até a edição de lei complementar nacional, uma vez editada a Lei Complementar nº 190/2022, tem-se por atendida a condição de eficácia faltante. Reiteradas são as decisões do STF no mesmo sentido da que foi exarada no âmbito das ADI's nºs 7066, 7070 e 7075, tudo a indicar a consolidação do entendimento e a inexistência de direito líquido e certo da parte impetrante que busca sustentar interpretação em sentido oposto. 



    2. Como o adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, previsto no art. 82, §1º, do ADCT e instituído no Estado do Rio Grande do Sul pela Lei Estadual nº 14.742/2015, é uma cobrança acessória ao DIFAL, tem-se que, se é exigível o DIFAL também o é o AMPARA/RS. 



    3. Como foi lançada sentença denegatória que, por estar em consonância com o entendimento desta Corte e do STF, está sendo confirmada, descabe a realização de depósitos judiciais. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA” (fls. 28-29, e-doc. 16). 



    2. No recurso extraordinário, as agravantes alegam ter o Tribunal de origem contrariado as als. b e c do inc. III do art. 150 da Constituição da República, ao argumento de ser “indiscutível que a LC nº 190/2022 criou o arcabouço normativo para uma nova cobrança. Na realidade, fixou as condições para a cobrança do ICMS-DIFAL” (fl. 8, e-doc. 22).



    Sustentam que “qualquer lei estadual que busque apoio ou base na citada LC, como é o caso da Lei nº 14.804/2015 do Estado do RS, fica sujeita à observância obrigatória das travas temporais da anterioridade anual e da noventa, que possuem sede constitucional” (fl. 8, e-doc. 22).



    Afirmam que “as inclusões processadas pela LC nº 190/2022 criaram a hipótese de incidência, a ser adotada pelas leis estaduais. Ora, sendo assim, resta certo que a aplicação da referida LC, por ter sido publicada no dia 05.01.2022, tornou-se diferida para o início do próximo ano (2023), sob pena de desconsideração da segurança jurídica e da vedação da surpresa no campo tributário” (fl. 10, e-doc. 22).



    Objetivam “o reconhecimento da Recorrente de não recolher do ICMS-DIFAL – e seu adicional – em relação às operações realizadas no curso do ano de 2022, em razão inconstitucionalidade da exigência desse tributo por violação à anterioridade” (fl .10, e-doc. 22).



    3. Quanto à controvérsia sobre a cobrança do diferencial de alíquota para o exercício de 2022, o Vice-Presidente do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário por estar o acórdão recorrido em harmonia com o Tema 1.093 da repercussão geral. Quanto às demais questões, inadmitiu o recurso pela aplicação da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 29).



    Contra essa decisão, as agravantes interpuseram agravo interno e recurso extraordinário com agravo.



    4. A Câmara da Função Delegada dos Tribunais Superiores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou provimento ao agravo interno, nos termos seguintes: 



    “AGRAVO INTERNO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.093 DO STF. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO” (fl. 32, e-doc. 42).



    5. No agravo interposto contra a inadmissão do recurso extraordinário, as agravantes salientam que “não discute a questão objeto do Tema 1093/STF. Ela reconhece a existência da LC exigida pela Corte Maior para viabilizar a cobrança do ICMS-DIFAL, a LC nº 190/22, porém, sustenta que essa só poderá produzir efeitos (viabilizando, assim, a cobrança do referido imposto) a partir de 2023, por imposição do princípio da anterioridade” (fls. 5-6, e-doc. 32).



    Pedem “a reforma da decisão agravada, afastando a negativa de seguimento e declarando a admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto; e, - que seja dado provimento ao último recurso citado, para reconhecer o direito de afastar a exigência do ICMS-DIFAL e seu adicional em relação ao ano-calendário de 2022” (fl. 7, e-doc. 32).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    6.  O Desembargador relator dirimiu a controvérsia nestes termos: 



    “(...) A EC nº 87/2015, ao alterar o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e incluir o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, visou a disciplinar a sistemática de cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado. Cabe destacar que o ICMS varia de uma região para outra e, em razão disso, para regular os efeitos do comércio eletrônico na arrecadação dos Estados e evitar a concentração de arrecadação em uns poucos locais, a EC nº 87/2015 alterou a destinação do ICMS já existente, pago nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes do imposto. Veja-se que, antes da EC, todo imposto devido nas operações interestaduais, destinadas a não contribuintes do ICMS, era devido ao Estado onde localizado o estabelecimento remetente; a partir da EC nº 87/2015, parte desse imposto é devido ao Estado de origem da mercadoria e outra parte é devida ao Estado de destino da mercadoria. E a regulamentação, para o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, foi feita a partir da celebração do CONVÊNIO ICMS 93/2015 (Cláusula Segunda, §1º, que se reportava ao art. 13, §1º, da Lei Complementar nº 87/96): (...) Tal regulamentação também se deu por meio da Lei Estadual nº 14.804/2015 (que alterou os artigos 4º, 5º e 10, §1º, da Lei Estadual nº 8.820/1989); e da edição do Decreto Estadual nº 52.839/2015 (que alterou a redação do art. 4º, inc. X, do Livro I, do RICMS/RS). Destaco, a propósito, o contido na legislação estadual acima referida: (...) Instaurada celeuma a respeito da necessidade ou não de Lei Complementar Nacional para regular a cobrança do DIFAL, nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo, ela acabou pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, quando do julgamento conjunto da ADI nº 5469 e do RE nº 1287019, TEMA 1093/STF, cujas ementas transcrevo: (...) Então, segundo o entendimento firmado na ADI nº 5469 e no RE nº 1287019, em sede de Repercussão Geral, elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio, de modo que os Estados e o Distrito Federal, ao disciplinarem a matéria por meio de convênio no CONFAZ, usurparam a competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema. Houve modulação de efeitos, a fim de que a decisão produza efeitos a partir de 01-01-2022 (exercício financeiro seguinte à data do julgamento), exceto para as ações em curso, assim entendidas as ajuizadas até a dia 24-02-2021, consoante restou esclarecido pelo Ministro DIAS TOFFOLI, quando do julgamento dos respectivos Embargos de Declaração na ADI 5469. No caso, a empresa autora não está abarcada pela ressalva de modulação, já que o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 04-02-2022 (EVENTO 1 - INIC1). Logo, é regular a cobrança em relação à impetrante por não estar enquadrada na ressalva de modulação. Referido julgamento ensejou a edição da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05-01-2022, advindo daí a insurgência da impetrante no que tange à anterioridade. Sem lastro, no entanto. É fato que a anterioridade nonagesimal está estampada no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, ‘in verbis’: (...) Embora esse dispositivo legal tenha previsto que os efeitos da LC 190/2022 seriam produzidos para o futuro, dele não se extrai a interpretação de que também determinou a observância da anterioridade anual. De um lado porque, no julgamento do TEMA 1093 (ementas acima já destacadas), não houve declaração de inconstitucionalidade da legislação que regulamentava a cobrança do DIFAL no âmbito estadual e distrital. Em verdade, se é fato que o Supremo Tribunal Federal, no TEMA 1093, reconheceu que é inconstitucional a cobrança do DIFAL, para destinatário de mercadoria que não seja contribuinte, antes da edição de lei complementar nacional que discipline a EC 87/2015, também é fato que a Suprema Corte não declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais e distritais que regulavam a matéria e modulou os efeitos dessa decisão para 2022, como forma de evitar solução de continuidade dessa cobrança. (...) É dizer, as leis estaduais e distritais anteriores à LC 87/2015, são constitucionais e apenas necessitavam de lei complementar federal como condição de eficácia. E essa lei foi editada, que é a LC 190/2022. De outro lado porque a Lei Complementar nº 190/2022 não criou ou majorou imposto, mas, sim, apresentou regras gerais nacionais para a regulamentação da cobrança do DIFAL de ICMS no âmbito de cada Estado. (...) Assim, uma vez preservada a validade da legislação estadual já editada, resulta que a anterioridade anual guarda direta relação com a Lei Estadual nº 14.804/2015, que é a que efetivamente instituiu o DIFAL no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, e não propriamente com a Lei Complementar nº 190/2022, que trouxe as regras gerais para a cobrança desse tributo. Em suma, se a Lei Estadual nº 14.804/2015 é posterior à vigência da EC nº 87/2015 e se, como já salientado, no TEMA 1093 ficou afirmada a validade das leis estaduais e distritais já editadas, as quais, contudo, ficaram sem produzir efeitos até a edição de lei complementar nacional, uma vez editada a Lei Complementar nº 190/2022, tem-se por atendida a condição de eficácia faltante” (fls. 7-26, e-doc. 16).



    7. Estão pendentes de análise neste Supremo Tribunal as Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, nas quais se tem como pedido a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 190/2022, que dispõe sobre normas gerais referentes ao diferencial de alíquota do ICMS e a possibilidade de exigir-se o tributo no exercício financeiro de 2022.



    Na espécie vertente, constata-se que o resultado do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 poderá afetar a conclusão adotada pelo Tribunal de origem.



     Faz-se presente, na espécie, excepcionalidade a justificar a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça, para que se aguarde o julgamento daquelas ações diretas de inconstitucionalidade.



    Em caso análogo, ao decidir o Recurso Extraordinário n. 1.422.899, o Ministro Dias Toffoli assentou:



    “Verifica-se que a matéria discutida no recurso extraordinário também está em discussão nas ADI’s nº 7.066/DF, 7070/DF e 7.078/CE. Discute-se nessas ações diretas a possibilidade de cobrança, ainda no ano de 2022, do diferencial de alíquotas do ICMS, mais precisamente, do DIFAL, nas operações interestaduais em relação ao consumidor final não sujeito ao imposto, considerando a edição da Lei Complementar nº 190/22 e os prazos correspondentes às anterioridades geral e nonagesimal. Nesse sentido, é necessário portanto, se aguardar o julgamento das ADI´s supracitadas. Diante disso, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem visando o aguardo do julgamento das ADI´s de nº 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, exercendo eventual juízo de retratação após o trânsito em julgado das referidas ações diretas” (DJe 8.3.2023).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas proferidas nos: RE n. 1.421.101, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 2.3.2023; RE n. 1.420.523, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 2.3.2023; RE n. 1.420.563, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 2.3.2023; RE n. 1.419.766, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 22.2.2023; RE n. 1.418.721, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 8.3.2023; e RE n. 1.424.934, de minha relatoria, DJe 22.3.2023.



    8. Pelo exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 e, após o julgamento dos paradigmas, exerça eventual juízo de retratação se for o caso.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora