Tribunal: STF
Processo: ARE 1421040
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-27
Data de publicação: 2023-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado (eDOC 9, p. 26-27):



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. POSSIBILIDADE. CUSTO DE PRODUÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTES DO STJ E TJCE. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.



    1. Cinge-se a presente controvérsia jurídica em aferir a legalidade da incidência do adicional de bandeira tarifária na base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica do recorrente.



    2. De início, impende ressaltar que a energia elétrica, para fins tributários, foi definida pela Constituição Federal como mercadoria, sendo, portanto, passível de incidência do ICMS, cujo fato gerador somente se configura no momento em que se efetiva o respectivo consumo, independentemente da demanda contratada, sendo este um entendimento consolidado pela jurisprudência pátria. Desse modo, na comercialização de energia elétrica, considera-se como valor da operação não apenas o quantum devido a título de energia consumida, mas também os demais componentes da tarifa que reflitam nos custos de produção do bem até o seu efetivo consumo, ou seja, o valor da fatura, referente a todas as despesas computadas no preço da mercadoria e cobradas do usuário.



    3. Como se sabe, em virtude de fatores climáticos, os meios de produção de energia passam por alterações, isso porque, diante de uma maior escassez de água, a energia produzida por meio de hidrelétricas se tona insuficiente, fazendo-se necessário o uso de termoelétricas, que implicam em maior onerosidade. Desse modo, as bandeiras tarifárias refletem os custos variáveis da geração de energia elétrica, sendo o adicional cobrado de forma proporcional ao consumo acrescido ao valor do kWh (quilowatt-hora) consumido. Integram, portanto, a composição do custo de produção da energia elétrica, o qual é cobrado do usuário quando do respectivo consumo, devendo o adicional de bandeira tarifária integrar a base de cálculo do ICMS, nos termos da fundamentação ora apresentada.



    4. Assim, nesse contexto, considerando que o adicional de bandeira tarifária reflete a majoração do preço da própria energia elétrica em decorrência de uma produção mais dispendiosa, constituindo uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, inexiste qualquer ilegalidade do referido adicional integrar a base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica.



    5. Apelação conhecida e improvida. Sentença mantida.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 155, II, § 3º, do Texto Constitucional e art. 34, § 9º, do ADCT, para, ao final, requerer o provimento do recurso (eDOC 21, p. 21):



    “(...) no sentido de que seja assegurado seu direito líquido e certo de recolher o ICMS incidente sobre sua fatura de energia elétrica, somente sobre a energia elétrica por ela utilizada mensalmente, desconsiderando, pois, a parcela correspondente ao ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA AMARELA E VERMELHA, haja vista não se tratar de circulação de mercadoria, fato gerador do imposto.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    É que, eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que diz a legitimidade da incidência do ICMS sobre o adicional de bandeira tarifária, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência das Súmulas 279 e 280 do STF.



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados, que analisaram questões análogas a dos autos e chegaram a mesma conclusão:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE O ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.433.345-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 13.9.2023)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.363.827-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 18.4.2022)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de setembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente