Tribunal: STF
Processo: RHC 234958
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 834435/SP - eDOC 34):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Quanto à impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, este Tribunal Superior, em diversas ocasiões, já se pronunciou no sentido de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). 2. No caso, o acórdão ora impugnado transitou em julgado 17/3/2021, de maneira que se mostra inviável o conhecimento do writ que pretende sua desconstituição, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte acerca da controvérsia. 3. Agravo regimental desprovido



    O impetrante alega, em síntese, que a) “a quantidade de droga – 4 kg de cocaína– não se mostra exagerada para que o julgador tenha se desviado do padrão de 1/6 adotado pela jurisprudência em respeito ao princípio da razoabilidade/proporcionalidade”; b) “[e]ssa quantidade de droga tão pouco serve para demonstrar que o paciente se dedica ao crime ou integra organização criminosa”; c) “o paciente é primário e não registra antecedentes, não havendo nenhum elemento que indique, objetivamente, que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, de modo que faz a redução de sua pena com base no art. 33, § 4º, da Lei 11.343, 2006”.



    Requer a a exclusão do acréscimo do dobro da pena pela quantidade de drogas apreendidas; o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, com o consequente reajuste no regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa por restritiva de direitos.



    A PGR se manifestou pelo não conhecimento do recurso e, se conhecido, pelo não provimento, em parecer assim ementado (eDOC 87):



    Recurso em Habeas corpus. Direito Processual Penal. Recurso interposto contra acórdão do STJ que manteve a decisão de não conhecimento do habeas corpus. Tese defensiva não analisada pelo Colegiado do STJ. Inviabilidade. Supressão de instâncias. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Terceira fase. Pedido de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa evidenciada pelo modus operandi. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Presença de circunstância judicial negativa associada à quantidade de droga aprendida – 4.170kg. Parecer pelo não conhecimento, e caso conhecido, pelo não provimento do Recurso.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



     



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O Juízo de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o recorrente e os corréus por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e realizou a dosimetria da pena de Rodrigo nestes termos (eDOC 7, p. 10):



    Quanto ao réu Rodrigo: Considerando as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06, notadamente a absurda quantidade de droga apreendida, bem como sua natureza de elevado potencial danoso, a demonstrar especial periculosidade e risco à ordem e à saúde pública, bem como levando-se em conta que era o proprietário da droga, fixo a pena inicialmente em 10 (dez) anos de reclusão e 1000 dias-multa. Não há circunstâncias agravantes. Sendo confesso quanto ao tráfico de drogas, reduzo a pena de 1/6, atingindo 8 anos e 4 meses de reclusão e 833 dias-multa. Não há causas de aumento ou de diminuição da pena. Quanto à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06, cuja aplicação é mera faculdade do juízo, na hipótese, não deve ser aplicada, tendo em vista que se trata de absurda quantidade de droga, de natureza extremamente danosa à saúde, destinada a abastecer inúmeros pontos de tráfico, a revelar especial risco à ordem pública e periculosidade. Nego, pois, o benefício almejado. Da mesma forma, seria inócua a substituição por pena alternativa ou regime de cumprimento de pena mais brando, considerando a pena imposta e a hediondez do delito.(...) O regime de cumprimento de pena deve ser o inicial fechado para os três acusados, em razão do disposto na Lei 11.464/07, por se tratar de crime equiparado aos hediondos, com gravíssimas consequências sociais, como incremento de violência, desestruturação familiar, evasão escolar, entre outras. E a quantidade absurda de droga, muitíssimo elevada, evidencia o grave risco que os réus representam à ordem pública. Inviável a substituição da pena ou qualquer outro benefício, pelos mesmos motivos, sendo evidente o risco à ordem pública.



    Na sequência, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para modificar a dosagem da pena (eDOC 9, p. 11/16):



    a) Com relação ao réu Rodrigo: 



    Na primeira fase, a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, ou seja, 10 anos de reclusão, e pagamento de 100 dias-multa, com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/06, e não comporta acolhimento o pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, pois a natureza e excessiva quantidade das drogas justificaram o aumento da pena-base. Aliás, a quantidade de droga apreendida é sempre preponderante na aplicação da pena, inclusive na fixação da pena-base.



    (...)



    Na segunda fase, foi reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea, e reduzida a pena em 1/6. 



    No entanto, comporta acolhimento o pedido do Ministério Público de afastamento dessa atenuante. Como é cediço, a confissão só pode ser reconhecida como atenuante obrigatória quando se opera de forma completa e movida por um motivo moral, o que não se verifica no presente caso. O acusado, apesar de ter confessado a prática da traficância, negou o envolvimento da corré Caroline. Desta forma, e como bem ressaltado pela D. Procuradoria de Justiça a fl. 535: “... a confissão em nada auxiliou o deslinde do feito, não trouxe nada de novo ao processo, não esclareceu qualquer circunstância, servindo apenas como instrumento de sua impunidade parcial. Dessa forma, não há que ser aplicada a atenuante.” Nesse sentido:



    (...)



    Assim, mantenho a pena do réu em 10 anos de reclusão, e pagamento de 1000 dias-multa.



     Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição, as penas tornaram-se definitivas. 



    Não comporta acolhimento o pedido de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a confissão parcial do acusado, as circunstâncias em que se deram a prisão dele, além de inexistir nos autos comprovação de que ele exerça algum tipo de atividade lícita, demonstrando, assim, que se dedicava frequentemente à atividade mercantil, fato este impeditivo da aplicação do referido benefício. 



    Nesse sentido é o posicionamento dessa C. Câmara:



    (...)



    Não é porque o réu é primário, tenha bons antecedentes e nem pertença à organização criminosa, que o julgador automaticamente tenha de aplicar o redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos. 



    Ademais, verifica-se que aplicação deste redutor somente pode ser feita em casos excepcionais, devendo o eventual beneficiário comprovar que preenche os requisitos legais, o que não acontece no presente caso.



    (...)



    b) Com relação ao réu Maurício: 



    Na primeira fase, a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, ou seja, 07 anos e 15 dias de reclusão, e pagamento de 750 dias-multa, com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/06, pois a natureza e excessiva quantidade das drogas justificaram o aumento da pena-base. 



    Na segunda fase, presente a circunstância atenuante da menoridade relativa (fl. 26), as penas foram reduzidas para 05 anos, 10 meses e 12 dias de reclusão, e pagamento de 625 dias-multa. 



    Não comporta acolhimento o pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pois o réu não confessou a prática da traficância. 



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição, as penas tornaram-se definitivas.



     Não comporta acolhimento o pedido de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a confissão parcial do acusado, as circunstâncias em que se deram a prisão dele, além de inexistir nos autos comprovação de que ele exerça algum tipo de atividade lícita, demonstrando, assim, que se dedicava frequentemente à atividade mercantil, fato este impeditivo da aplicação do referido benefício. 



    c) Com relação à ré Caroline: 



    Na primeira fase, a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, ou seja, 07 anos e 15 dias de reclusão, e pagamento de 750 dias-multa, com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/06, pois a natureza e excessiva quantidade das drogas justificaram o aumento da pena-base. 



    Na segunda fase, presente a circunstância atenuante da menoridade relativa (fl. 32), as penas forma reduzidas para 05 anos, 10 meses e 12 dias de reclusão, e pagamento de 625 dias-multa. 



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição, as penas tornaram-se definitivas. 



    Não comporta acolhimento o pedido de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista as circunstâncias em que se deram a prisão dela, além de inexistir nos autos comprovação de que ele exerça algum tipo de atividade lícita, demonstrando, assim, que se dedicava frequentemente à atividade mercantil, fato este impeditivo da aplicação do referido benefício.



    O regime inicial fechado para os três acusados se mostra adequado em razão da pena aplicada, e é de suma importância para a prevenção e a repressão do crime de tráfico de drogas em nosso país, o qual vem assumindo uma proporção sem precedentes, além de merecer a conduta da acusada maior repressão por parte do Estado.



    No caso, antevejo ilegalidade flagrante quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Noto que as instâncias ordinárias concluíram que, quanto aos requisitos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, as circunstâncias do flagrante seriam suficientes para demonstrar a dedicação dos acusados à atividade criminosa, especialmente a quantidade da droga apreendida (quase 3kg de cocaína). Consideraram também o fato inexistir comprovação de trabalho lícito.



    Todavia, tais circunstâncias, apesar de suficientes para a configuração do tipo, não bastam para demonstrar o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte é uníssona no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019). 



    Nesse contexto, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).



    Na mesma linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)”



    Na mesma toada, tampouco o argumento remanescente, relacionado à ausência de comprovação de atividade lícita, é circunstância hábil a afastar a incidência do redutor no caso concreto.



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso”. (ARE 1075920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017, grifei). 



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integrem organização criminosa ou se dediquem à traficância habitualmente. 



    4. Por conseguinte, sobre a pena intermediária de 10 anos e 1000 dias-multa, aplico a causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, e torno definitiva a pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, no termos do art. 33, §2º, “b”, e §3º, do CP, e 333 dias-multa. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em 2/3 (dois terços), à pena imposta a Rodrigo Flor na ação criminal 0006769-49.2017.8.26.0286, tornando-a definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º, “b” e §3º, do CP, bem como ao pagamento de 333 dias-multa.



    6. Estendo os efeitos da ordem aos corréus Maurício e Caroline para aplicar, sobre a pena intermediária de 05 anos, 10 meses e 12 dias de reclusão e 625 dias-multa, a mesma causa de diminuição de pena, na fração de 2/3, tornando definitiva ambas as penas em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 14 (catorze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, com amparo no art. 33, §2º, “b” e §3º, do CP, e 208 dias-multa.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 16 de novembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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