Tribunal: STF
Processo: Pet 11045
Classe: Pet
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



PETIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA: DEFERIMENTO.



Relatório



    1. Petição, com requerimento de medida liminar, apresentada em 7.3.2023, pelo Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S/A e outros contra a União, com a pretensão de ser dado efeito suspensivo a recurso extraordinário com agravo.



O caso



    2. Em 27.8.2020, o Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S/A e outros impetraram mandado de segurança contra a União com o objetivo de ter reconhecido como “indevido o recolhimento pelas impetrantes das contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos a título do adicional referente ao terço constitucional de férias gozadas, desde agosto de 2015” (fl. 20, doc. 2).



    Em 8.2.2021, o juízo da 22ª Vara Cível Federal da Subseção Judiciária de São Paulo/SP concedeu a ordem de segurança “para declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos pelo impetrante a título de terço constitucional de férias, devendo as autoridades impetradas se absterem da prática de quaisquer atos tendentes a cobrar tais valores” (fl. 155, doc. 4). 



    Contra essa decisão a União interpôs apelação, provida pelo Relator da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:



    “Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pela União Federal (Fazenda Nacional) em face da r. sentença que concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos pelo impetrante a título de terço constitucional de férias, devendo as autoridades impetradas se absterem da prática de quaisquer atos tendentes a cobrar tais valores. (…)



    (1) Terço constitucional de férias



    Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº1230957/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentara o entendimento de que não há a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.



    Posteriormente, em 31/08/2020, sobreveio o julgamento do STF no RE 1072485, tema 985 da repercussão geral, que, ao fundamento da habitualidade e o caráter remuneratório da totalidade do que percebido no mês de gozo das férias, declarou devida a contribuição, fixando a seguinte tese:



    ‘É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias’.



    Desta feita, nos termos do recente julgado do STF, em sede de repercussão geral, é devida a contribuição social incidente sobre o terço constitucional de férias.



    Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil, dou provimento à apelação da União Federal, nos termos da fundamentação” (fls. 216-219, doc. 4). 



    Contra essa decisão o Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S/A e outros interpuseram agravo interno, desprovido pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:



    “AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I. O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário-de-contribuição. II. Dispõe o artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, que as remunerações do empregado que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. III. No tocante à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA e salário-educação), verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de salários). Apesar da Lei nº 9.424/96, quanto ao salário-educação, referir-se à remuneração paga a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa designação verbas indenizatórias. IV. Cumpre ressaltar que o revogado art. 94 da Lei nº 8.212/91 também dispunha que a Previdência Social somente poderia arrecadar e fiscalizar as contribuições devidas a terceiros desde que tivessem a mesma base de cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a segurados. O referido regramento também se repete na Lei nº 11.457/2007, nos artigos 2º e 3º. V. A verba paga a título de terço constitucional de férias apresenta caráter salarial e, portanto, constitui base de cálculo das contribuições previdenciárias. VI. Agravo interno desprovido” (fls. 20-21, doc. 5).



    Os embargos de declaração opostos contra esse acórdão foram rejeitados: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSENTES AS HIPÓTESES DE CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I - Não houve qualquer vício sanável na via dos embargos declaratórios. II - A matéria objeto dos presentes embargos de declaração traz questão que foi apreciada de forma clara com o mérito da causa, não apresentando o acórdão embargado, obscuridade, contradição ou omissão. III - Hipótese em que os embargos declaratórios são opostos com nítido caráter infringente. IV - Embargos de declaração rejeitados” (fl. 57, doc. 5). 



    Contra essa decisão o Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S/A e outros interpuseram recurso extraordinário, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, no qual alegaram ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXV, XXXIV, XXXV e LV do art. 5º, o inc. IX do art. 93, a al. a do inc. I do art. 195 e o § 11 do art. 201 da Constituição.



    Nesse recurso requereram fosse determinado “o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 1.072.485-PR pelo Plenário desse E. STF; e b) após, caso sejam providos os referidos embargos de declaração ou modulados os efeitos da tese fixada pelo Plenário do STF no RE n 1.072.485-PR, conceder a segurança, nos termos do pedido inicial” (fl. 133, doc. 5). 



    Em 12.8.2022, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região inadmitiu o recurso extraordinário, nos seguintes termos: “nego seguimento ao Recurso Extraordinário quanto à pretensão de violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (tema n. 660 de Repercussão Geral); quanto à pretensão de violação do princípio obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais (tema n. 339 de Repercussão Geral) e quanto à pretensão de não incidência de contribuição previdenciária sobre a verba terço constitucional de férias (tema n. 985 de Repercussão Geral), e não o admito em relação aos demais fundamentos” (fl.172, doc. 5).



    Contra essa decisão o Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S/A e outros interpuseram agravo interno, desprovido pelo Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. DESNECESSIDADE DE SE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DE ACÓRDÃO EM RECURSO REPETITIVO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso excepcional. II. O agravo interno trata-se de recurso com fundamentação vinculada, sendo cognoscível por essa via recursal, tão somente, a questão relativa à invocação correta, ou não, do precedente no caso concreto. III. A existência de decisão de mérito proferida sob a sistemática dos recursos repetitivos autoriza o julgamento imediato das causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Art. 1.040, caput, do CPC/2015. Precedentes do STJ e do STF. IV. Não trouxe a parte agravante fundamento idôneo, firmado em razões de segurança jurídica, para que seja conferido trânsito ao recurso excepcional. V. Agravo interno desprovido”(fl. 55, doc. 6).



     



    Os embargos de declaração opostos contra esse acórdão estão pendentes de julgamento (fl. 79, doc. 6).



    Com a presente petição, pretende-se a atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário inadmitido pelo Tribunal de origem.



    3. Os requerentes alegam que com “a excepcional situação sub judice, a única alternativa que restou aos requerentes foi a apresentação do presente pedido de tutela de urgência perante esse E. STF, para que seja atribuído efeito suspensivo ao seu recurso extraordinário interposto nos autos do MS nº 5016772-63.2020.4.03.6100, com o consequente sobrestamento do referido MS até o julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos RE nº 1.072.485-PR pelo Plenário desse E. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 985)” (fl. 6, doc. 1).



    Sustentam que “no caso (….) há grande probabilidade de que sejam modulados os efeitos da decisão proferida pelo Plenário desse E. STF no julgamento do RE nº 1.072.485-PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 985). Isso porque, o entendimento fixado pelo Plenário desse E. STF, no julgamento do referido RE nº 1.072.485-PR, alterou a jurisprudência pacífica da 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, firmada no julgamento do REsp nº 1.230.957-RS” (fl. 7, doc. 1).



    Salientam que, “em 02.04.2021, teve início a Sessão Plenária Virtual desse E. STF para julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 1.072.485-PR (Tema 985). 2.6. Na referida sessão, foram proferidos 9 votos: (i) 5 votos a favor da modulação dos efeitos para atribuição de efeitos futuros a contar da publicação da respectiva ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União, nos termos em que proposto pelo Ministro Roberto Barroso e (ii) 4 votos no sentido de que seria inadequada a modulação dos efeitos da tese fixada pelo Plenário desse E. STF, no julgamento do RE nº 1.072.485-PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 985). O julgamento foi interrompido por pedido de destaque do Ministro Luiz Fux” (fl. 8, doc. 1).



    Afirmam que “o Plenário desse E. STF, no julgamento AC n. 4.463, de que foi Relator o Ministro Edson Fachin, concedeu efeito suspensivo ao recurso extraordinário do contribuinte, porque reconheceu a possibilidade de modulação dos efeitos da tese fixada no julgamento do RE nº 1.072.485-PR, em razão da alteração do entendimento favorável aos REQUERENTES consolidado há quase uma década no âmbito do E. STJ” (fl. 9, doc. 1).



    Assinalam que “nesse mesmo sentido foi o entendimento da 1ª Turma desse E. STF, no julgamento do AgRg na PET n. 10.522, de que foi relator o Ministro DIAS TOFFOLI, que, em situação praticamente idêntica à presente, atribuiu ‘...efeito suspensivo ao recurso extraordinário de modo a suspender os efeitos do acórdão recorrido até o julgamento final dos embargos de declaração opostos no RE nº186; 1.072.485/PR, Tema 985, da repercussão geral’, nos termos do julgamento da referida AC nº 4.463” (fl. 10, doc. 1).



    Indicam “também as seguintes decisões monocráticas que determinaram que se aguarde o julgamento dos referidos embargos de declaração opostos nos autos do RE nº 1.072.485-PR, tendo em vista a discussão relativa à modulação dos efeitos da respectiva decisão: Ministros (i) NUNES MARQUES, AREs ns. 1.362.506 e 1.374.752, DJe de 05.08.2022 e 10.06.2022, (ii) EDSON FACHIN, ARE nº 1.344.883, DJe de 03.08.2022, (iii) GILMAR MENDES, ARE nº 1.387.727, DJe de 20.06.2022, (iv) DIAS TOFFOLI nos autos do ARE nº 1.387.506, DJe de 23.02.2023, e (v) ROBERTO BARROSO nos autos dos RE nº 1.318.002 e AREs nºs 1.312.985, 1.363.617 e 1.363.041, DJe de 12.05.2021, 01.07.2022 e 25.02.2022 ” (sic, fl. 11, doc. 1).



    Asseveram que “caso seja determinada a modulação dos efeitos da tese fixada no RE nº 1.072.485-PR resguardando o direito dos contribuintes relativos aos fatos geradores ocorridos até a publicação da ata de julgamento do respectivo acórdão de mérito, o que abrange os fatos geradores sub judice, o acórdão proferido no MS nº 5016772-63.2020.4.03.6100 será contrário ao entendimento desse E. STF e ofenderá os princípios da segurança jurídica, da confiança legítima, da isonomia, da economia processual e o da livre concorrência, previstos nos arts. 5º, “caput”, XXXV, XXXVI, LIV, LV e 150, II, todos da CF/88” (fl. 13, doc. 1).



    Ressaltam que, “nos próprios autos do REsp nº 1.230.957-RS, em que a 1ª Seção do E. STJ havia firmado a jurisprudência contrária, foi determinado o sobrestamento do recurso extraordinário interposto em face do respectivo acórdão até trânsito em julgado do RE nº1.072.485-PR (Tema 985)” (sic, fl. 14, doc. 1).



    Requerem “a concessão da tutela de urgência para que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto pelos Requerentes no MS nº 5016772-63.2020.4.03.6100, ora em curso perante a Vice-Presidência do E. TRF da 3ª Região, com o consequente sobrestamento do referido MS até o julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos RE nº 1.072.485-PR pelo Plenário desse E. STF (Tema 985), nos termos dos arts. 300 e 995, parágrafo único, ambos do CPC/15“ (fl. 14, doc. 1).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Pretende-se, com esta petição, obter efeito suspensivo a recurso extraordinário inadmitido pelo Tribunal de origem.



    5. Este Supremo Tribunal assentou ser medida excepcional o cabimento de ação cautelar incidental em recurso extraordinário, somente justificável se houver, cumulativamente, a) plausibilidade da argumentação do recurso extraordinário; b) demonstração de que a manutenção dos efeitos da decisão recorrida causará danos irreparáveis ou de difícil reparação ao recorrente; c) evidente prejuízo à efetividade da decisão a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO NA PETIÇÃO. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO. ART. 995, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.1. A concessão de efeito suspensivo a recurso pela via judicial (ope judicis) é medida excepcional, que só pode ser deferida se presentes os requisitos de existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único do CPC/2015). 2. In casu, a ausência da probabilidade de provimento do recurso ao qual se refere o presente pleito impõe a manutenção da decisão agravada .3. Agravo interno DESPROVIDO” (Pet n. 7.219-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.10.2017).



    “A concessão de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando requerida na perspectiva de recurso extraordinário interposto pela parte interessada, supõe, para legitimar-se, a conjugação necessária dos seguintes requisitos: (a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal (existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem ou resultante do provimento do recurso de agravo), (b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição, (c) que a postulação de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica e (d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do ‘periculum in mora’. Precedentes” (AC n. 2.798-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011).



    6. Na espécie, há excepcionalidade a justificar a superação imediata dos precedentes deste Supremo Tribunal, para atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário inadmitido pelo Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região.



    Em 31.8.2020, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.072.485, paradigma do Tema 985 da repercussão geral, este Supremo Tribunal fixou a seguinte tese: “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias” (RE n. 1.072.485, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 2.10.2020). 



    Em 26.3.2021, pelo Plenário Virtual, este Supremo Tribunal iniciou o julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão.



    Em 7.4.2021, após os votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski acompanhando o Relator, que rejeitava os embargos de declaração, e do meu voto e dos Ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Rosa Weber, acompanhando o voto divergente proferido pelo Ministro Roberto Barroso, que dava “parcial provimento aos embargos de declaração opostos, e propunh[a] a atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União”, o recurso foi retirado do Plenário Virtual em razão do pedido de destaque do Ministro Luiz Fux. 



    Em casos análogos ao presente, este Supremo Tribunal atribuiu efeito suspensivo a recurso extraordinário para suspender os efeitos do acórdão recorrido até o julgamento final dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário n. 1.072.485, paradigma do Tema n. 985 da repercussão geral:



    “Agravo regimental em petição. Medida cautelar. Concessão de efeito suspensivo a recurso. Recurso extraordinário não admitido. Recurso de agravo em curso na instância de origem. Requisitos de excepcionalidade presentes. Tema nº 985 da Repercussão Geral. Embargos de declaração pendentes. Pretensão de atribuição de efeitos prospectivos. 1. Configurada situação excepcionalíssima, é de se admitir a atribuição de efeito suspensivo, sob pena de negativa de jurisdição, já que presentes, simultaneamente, os requisitos de manifesta situação de verossimilhança e de risco iminente de dano irreparável ou de difícil reparação. 2. Nego provimento ao agravo regimental” (Pet n. 10.522-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 9.2.2023).



    “AÇÃO CAUTELAR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. QUESTÃO QUE ERA CONSIDERADA INFRACONSTITUCIONAL E PACIFICADA FAVORAVELMENTE AO AUTOR NA ORIGEM E NO STJ. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. AÇÃO CAUTELAR PROCEDENTE. 1. Plausibilidade jurídica nas alegações da parte Autora da ação cautelar demonstrada. 2. Verifica-se que a questão era atribuída pelo próprio STF para julgamento final pelo STJ como matéria infraconstitucional, que já tinha sedimentado orientação favorável ao autor da ação cautelar. 3. Orientação alterada após quase uma década em feito submetido a repercussão geral que aguarda julgamento de pedido de modulação de efeitos, em que a quase maioria dos Ministros já se pronunciaram favoravelmente a atribuição de efeitos prospectivos que alcançariam a pretensão na forma buscada no recurso extraordinário. 4. Perigo de dano irreparável ou de difícil reparação constado a partir da iminência da aplicação de multa fiscal em feito que se mostra favorável ao contribuinte. 5. O indeferimento do efeito suspensivo ao recurso extraordinário pela Corte de origem e a demora na análise da admissibilidade do recurso extraordinário demonstram a excepcionalidade no presente feito com aptidão para propiciar a análise da medida acauteladora pleiteada. 6. Confirmada a medida cautelar concedida na Pet 10.156, julgo prejudicado o respectivo agravo regimental interposto. 7. Ação cautelar procedente” (AC n. 4.463, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 28.7.2022).



    7. Na espécie, a verificação do item para apreciação do pleito aqui apresentado restringe-se à excepcionalidade comprovada, a justificar a superação dos precedentes deste Supremo Tribunal para atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário com agravo.



    Eventual modulação dos efeitos do acórdão proferido no Recurso Extraordinário n. 1.072.485, paradigma do Tema n. 985 da repercussão geral, poderá, em tese, modificar a situação processual dos requerentes.



    Evidenciam-se, assim, os risco da demora e a plausibilidade do direito alegado pelo autor.



    8. Pelo exposto, defiro o requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário com agravo, para suspender a eficácia do acórdão recorrido e determinar o sobrestamento do processo na origem até o julgamento final dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário n. 1.072.485, Tema 985, da repercussão geral.



    Comunique-se ao Tribunal de origem com urgência.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de março de 2023. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA 



Relatora