Tribunal: STF
Processo: HC 231221
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-18
Data de publicação: 2023-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Pedido de absolvição ou desclassificação. Regime inicial. Inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício.



1. Hipótese de paciente primário, condenado a 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, por tráfico exclusivo de maconha.



2. Situação concreta em que a imposição do regime inicial mais severo e a vedação à substituição da pena carecem de fundamentação idônea e contrariam a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. 



    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão da Presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Ministra Maria Thereza de Assis Moura, proferida nos autos do AREsp 2.393.325.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, porque “tinha em depósito e guardava, para fins de tráfico, cinco porções de maconha, com peso líquido de 522,25g, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar”.



    3. A parte impetrante requer:



    Seja reconhecida NULIDADE DA INSTRUÇÃO EM AUDIENCIA PELA INOBSERVANCIA DO ARTIGO 212 DO CPP – INVERSÃO DA ORDEM DAS PERGUNTAS, pedindo pela anulação da audiência de instrução, e todos os atos posteriores, por ter o nobre magistrado, no processo em debate, realizado dezenas de perguntas às testemunhas de acusação e defesa, antes da sua inquirição direta pelas partes. 



    Reconhecida a preliminar suscitada para fins de reconhecimento de CERCEAMENTO DE DEFESA pelo indeferimento das perguntas da defesa para a testemunha de acusação Policial Civil da Especializada – DISE, na pessoa de FERNANDO QUADRELLI, conforme audiência gravada que consta dos autos. E, por assim ser, requer seja reconhecido e declarado o cerceamento de defesa, para fins de anular todos os atos a partir da audiência de instrução, como medida de justiça.



    Reconhecida NULIDADE da “entrevista” em forma de interrogatório diante da evidente ausência de comunicação de seus direitos, onde restou evidente que os Policiais Militares não deram ou mesmo informaram aos réus o direito constitucional de permanecerem em silêncio, devendo ser tida por ilícitas todas as apreensões realizadas a partir desta, por força do artigo 157, do Código de Processo Penal, com o consequente desentranhamento dos respectivos autos que façam menção às apreensões no endereço do denunciado.



    Reconhecida a ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO SEM MANDADO JUDICIAL na residência em que estava o acusado, com base apenas e tão somente em supostas informações recebidas pela ex-namorada, sem que fossem verificadas afundo e sem haver situação flagrancial de crime que permita a entrada no imóvel, devendo todos os elementos de provas obtidos serem tidos por ILÍCITOS, determinando-se, assim, o desentranhamento de todos os documentos relacionados às apreensões, por força do art. 157 do CPP; 



    No MÉRITO, [...] a TOTAL IMPROCEDÊNCIA da ação penal, por absoluta falta de conjunto probatório quanto à imputação por tráfico de drogas, com a consequente ABSOLVIÇÃO de LUCAS ou subsidiariamente, para que seja reconhecida a condição de usuário de drogas, requerendo a DESCLASSIFICAÇÃO da conduta para o tipo penal de menor potencial ofensivo do artigo 28 da Lei 11.343/06. Caso, seja o entendimento pela condenação, que seja aplicado o regime aberto para cumprimento de pena.



    4. Decido.



    5. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



    6. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.



    7. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício.



    8. O entendimento do STF é no sentido de que o “princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 



    9. Na hipótese de que se cuida, o Tribunal de origem não divergiu desse entendimento, ao assentar que “a d. Defesa não logrou comprovar o efetivo prejuízo advindo dos ditos atos passíveis de nulidade, como visto alhures, ônus este que lhe competia, uma vez que em nosso ordenamento jurídico-penal vige o princípio pas de nullité sans grief, expressamente positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal”. De modo que não verifico situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva.



    10. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que, em linha de princípio, “a Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo” (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes). No mesmo sentido, vejam-se o HC 168.038-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, e o ARE 1.131.533-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



    11. No caso, consta da sentença que “a entrada dos policiais na residência do réu revelou-se legítima, pois esteve amparada em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indicaram estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito”. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva, no ponto, exigiria a análise do conjunto fático-probatório da causa, providência inviável em habeas corpus.



    12. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a “alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas” (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux). Na mesma linha, “o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração” (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    13. Quanto ao regime de início de cumprimento de pena, assiste razão à defesa.



    14. A “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). 



    15. Tratando-se de paciente jovem — com 18 anos de idade à época dos fatos —, tecnicamente primário, condenado a 2 anos e 6 meses de reclusão, por tráfico exclusivo de maconha, tenho por injustificado o estabelecimento de regime prisional mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal. 



    16. Nessa linha, lembro que o Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, afastou a obrigatoriedade da fixação do regime inicialmente fechado para réus condenados por tráfico de drogas, em acórdão assim ementado:



    Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.



    1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados.



    2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.



    3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.



    4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.



    5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (Grifos acrescidos)



    17. Nessas condições, atento às peculiaridades da causa, o regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do delito (art. 59 do CP). 



    18. Por fim, ressalto que o mesmo Plenário desta Corte, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.



    19. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar o regime inicial aberto. Determino, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do § 2º do art. 44 do Código Penal, a serem definidas pelo Juízo de origem (Processo nº 1503849-19.2021.8.26.0664). 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



          Brasília, 18 de agosto de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator