Tribunal: STF
Processo: ARE 1427417
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-16
Data de publicação: 2023-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INCORPORAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM DECORRÊNCIA DE RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. RE Nº 593.068-RG/SC, TEMA RG Nº 163: NÃO INCIDÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:



    “AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS. PRELIMINARES DE NULIDADE DE SENTENÇA E ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. GRATIFICAÇÕES DE CARÁTER PRO LABORE FACIENDO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE REALIZADA ADMINISTRATIVAMENTE. Da preliminar de nulidade da sentença. Afirma, o apelante, que a sentença é nula, porquanto jamais reconheceu o pedido de incorporação do adicional de insalubridade, sendo certo que jamais foi intimado para se manifestar sobre os documentos juntados pela parte. Razão não assiste ao apelante. No caso dos autos, apesar de o apelante afirmar que não foi intimado para se manifestar sobre o documento acostado pela parte autora, certo é que teve ciência da documentação e se manifestou sobre essa, impugnando-a, inclusive, no primeiro recurso de apelação interposto no ano de 2020, que culminou com a nulidade da sentença, porquanto proferida por juiz incompetente. Logo, é evidente que não há qualquer prejuízo, nem tampouco violação ao devido processo legal, ainda mais porque se trata de processo eletrônico, sendo incontroverso que a parte ciência do documento e sobre ele se manifestou. Da preliminar de ilegitimidade passiva do INPAS. Na hipótese dos autos, não merece prosperar a alegação de ilegitimidade passiva, tendo em vista que o INPAS é a entidade beneficiária e gestora do tributo, possuindo legitimidade para figurar na ação repetitória, sob pena de enriquecimento sem causa frente ao próprio Município. Ademais, apesar de os descontos da contribuição previdenciária terem sido feitos pelo Município de Petrópolis, tais valores são repassados ao INPAS, entidade responsável pelo pagamento dos proventos e das pensões, mostrando-se correta a inclusão e manutenção deste instituto no polo passivo da ação. Preliminares rejeitadas. Mérito. A controvérsia dos autos cinge-se sobre a incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de inatividade, bem como sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas de horas extras e adicional noturno. Sobre o desconto previdenciário sobre as parcelas transitórias, deve-se destacar que, no julgamento do RE 593.068-8/SC, que ocorreu em 11.10.2018, sob a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, restou sedimentado que a contribuição previdenciária do servidor público não pode incidir sobre parcelas não computadas para o cálculo dos benefícios de aposentadoria. Nesse sentido, prevalece, em caráter vinculante, a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária sobre parcelas eventuais, vedando a incidência do tributo, forte no argumento de que tais parcelas não possuem reflexos previdenciários no futuro provento do servidor. Nada obstante, o fato de possuir direito à integralidade não lhe garante a incorporação de funções gratificadas ou com caráter pro labore faciendo, sendo certo que a base de cálculo do benefício considera apenas as parcelas que ostentam caráter remuneratório e que não dependam de vínculo à prestação de determinado serviço, tendo, portanto, caráter geral. Logo, deve ser analisada a lei municipal para se verificar a possibilidade ou não de incidência de contribuição previdenciária na hipótese dos autos, sendo esse um dos fundamentos do apelo do Município, quanto à incidência sobre as horas extras e adicional noturno. Com efeito, diante da competência municipal para instituir tributos, os Municípios podem definir, mediante lei, os aspectos da hipótese de incidência, tal como a base de cálculo, desde que não viole regras constitucionais tributárias. No caso dos autos, ausente a premissa básica de previsão da incidência da contribuição previdenciária, qual seja, a aplicabilidade do art. 1º, da Lei municipal nº. 6.244/2005, que autorizava a incidência da contribuição previdenciária de verbas transitórias, uma vez que declarada inconstitucional pelo Órgão Especial. Destarte, as verbas pleiteadas, embora fizessem parte dos vencimentos, são consideradas como eventuais e transitórias, ou seja, recebidas durante a atividade, pelo exercício em situações anormais e/ou passageiras, de forma que não se incorporam aos vencimentos, sendo excluídas também do cálculo da aposentadoria. Sendo assim, todos valores descontados que não forem recebidos na aposentadoria do servidor deverão ser excluídos da base de cálculo e a ele restituídos os valores a esse título descontados de seus proventos. Logo, correta a sentença que determinou a restituição dos valores indevidamente descontados a título de previdência, com os devidos consectários legais, observada apenas a prescrição quinquenal. Sobre a incorporação do adicional de insalubridade, a matéria não é pacificada na jurisprudência, havendo quem entenda pela impossibilidade de incorporação, diante da sua natureza transitória e quem entenda pela sua possibilidade, em razão do disposto no art.22, da lei orgânica do Município de Petrópolis. Contudo, a despeito do disposto no art.22, certo é que o Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais não disciplinou as condições e casos em que o adicional poderia ser incorporado. Logo, em princípio, não seria cabível o desconto previdenciário sobre o adicional de insalubridade, nem tampouco sua incorporação. Nada obstante, o Município, no curso da ação, promoveu a incorporação pretendida pela autora, o que, inclusive, serviu de fundamento para a sentença de procedência. Muito embora o apelante alegue que apenas determinou a incorporação, por força de decisão do TCE, certo é que as decisões do órgão de controle não estão livres de controle jurisdicional, de forma que poderia a entidade ter recorrido administrativamente da deliberação ou até mesmo judicialmente, o que não fez, razão pela qual concordou com o parecer técnico. Ademais, ao contrário do que alega o recorrente, se o servidor tem direito à incorporação, em atividade, ainda que esta incorporação não tenha sido reconhecida pela Administração, sua incorporação, quando já inativo, não viola o artigo 40, § 2º, da Constituição da República. Rejeição das preliminares. Desprovimento dos recursos.” (e-doc. 8).



    2. No recurso extraordinário, o Instituto de Previdência e Assistência Social do Servidor Público do Município de Petrópolis — INPAS, alega a violação ao art. 40, § 2º, da Constituição da República. Discorre sobre a impossibilidade de incorporação do adicional de insalubridade aos proventos. Entende contrariado o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no paradigma relativo ao Tema RG nº 163. Requer o provimento do recurso a fim de que a parcela relativa ao adicional de insalubridade seja excluída dos proventos da autora (e-doc. 10).



    É o relatório.



    Decido.



    3. Como consta da longa ementa acima transcrita, o pedido de incorporação do adicional de insalubridade foi julgado procedente em razão de expresso reconhecimento administrativo feito pelo INPAS. Em consequência, inviável a alegação de contrariedade ao que decidido pelo Pretório Excelso no Tema nº 163 do ementário da Repercussão Geral, tendo em vista que o deferimento da parcela decorre de ato praticado pela própria entidade de previdência.



    4. O teor do paradigma: 



    DIREITO PLENÁRIO PLENÁRIO PREVIDENCIÁRIO. EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA.



    1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade.



    2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 



    3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial.



    4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo.



    5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional de insalubridade.”



    6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para para determinar determinar restituição das parcelas não prescritas. restituição das parcelas não prescritas.



    (RE Nº 593.068-RG/SC, Tema RG nº 163, Min. Roberto Barroso, j. 11/10/2018, p. 22/03/2019) 



    4.  Desse modo, não ficou demonstrada, na decisão recorrida, situação de contrariedade ao que decidido por esta Corte no paradigma, o Recurso Extraordinário nº 593.068-RG/SC (Tema RG nº 163).



    5. Ressalto que eventual inconformismo da Administração com a decisão do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, que implicou a determinação de incorporação da verba pleiteada, deve ser objeto de impugnação pelos meios judiciais cabíveis, não sendo pertinente qualquer análise da matéria no âmbito do presente recurso extraordinário.



    6. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo em recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Considerando ter havido condenação em honorários advocatícios na origem (e-doc. 8, p. 3), majoro seu valor em 10% (dez por cento), a título de honorários recursais, conforme o disposto no art. 85, § 11, do CPC.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de abril de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator