Tribunal: STF
Processo: HC 234639
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUBSISTENTE. MAUS ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006: INAPLICABILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM, EM PARTE.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 846.669/PE.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em 1ª instância, à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.000 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco deu provimento, em parte, à apelação da defesa para afastar a agravante da reincidência, fixando a reprimenda em 8 anos de reclusão.



    4. Contra essa decisão, a defesa formalizou a impetração no STJ, tendo o Ministro Relator concedido liminarmente a ordem para afastar a negativação do vetor culpabilidade e redimensionar a pena para 7 anos e 3 meses de reclusão e 725 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Inconformada, a defesa interpôs o citado agravo regimental, do qual resultou o ato ora impugnado.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal na fixação da pena-base, alegando ser indevida a valoração negativa dos antecedentes e da conduta social. Salienta, ainda, ser descabida a exasperação da pena com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, uma vez valorada apenas a quantidade dos entorpecentes, nada sendo mencionado acerca da natureza destes. Assevera que tal disposição legal exige a consideração conjunta da natureza e da quantidade das substâncias. Afirma que o Tribunal de Justiça, em recurso exclusivo da defesa, suplementou a decisão de 1º grau no tocante a não incidência do redutor do tráfico privilegiado, caracterizando reformatio in pejus qualitativo. Segundo aduz, não há, na sentença, fundamentação que vincule o trânsito em julgado da anterior condenação com a negativa de concessão da benesse na 3ª fase da dosimetria. Pontua que o Tribunal utilizou-se de uma “condenação (EXTINTA) anterior (2014) sem verificação de lapso temporal de cumprimento ou do procedimento de execução penal (há muito arquivado)” para valorar negativamente os vetores antecedentes e conduta social, bem assim para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006.



    6. Estes os pedidos:



    “(a) Afastamento sejam as valorações negativas dos vetores do Art. 59, ainda incidentes em desfavor do Paciente (antecedentes e conduta social). 



    (b) Por fundamentação fulcrada no mais absoluto VAZIO, sustenta-se ofensa ao princípio da individualização da pena (CF, art. 5.º, XLVI; CP, art. 59; CPP, 387, II) e nodal violação da proporcionalidade no processo de imposição do castigo, pelo que requer também e igual o afastamento da valoração negativa da circunstância preponderante do Art. 42 da Lei de Drogas, também porque houve reformatio indevido no 2º grau, mas sobretudo porque há flagrante ilegalidade na imposição sem tipicidade (previsão legal) da circunstância de lei especial que é de CONJUGAR por termo aditivo (‘e’), a natureza com a quantidade e não de permitir que subjetivamente utilizando só do de último, exaspere-se a reprimenda.



    (c) Em mesmo alvo, pedimos acesso ao direito subjetivo de subsunção do ilícito à modalidade privilegiada do tráfico. Isto de último porque a fundamentação da sentença é NULA e não poderia ser alvo de SUPLEMENTACÃO pelo TJPE.”



    É o relatório. 



    Decido. 



    7. Na espécie, embora o impetrante tenha deixado de juntar ao processo cópia da sentença condenatória, o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação da defesa, reportou-se aos fundamentos utilizados pelo Juízo sentenciante ao realizar a dosimetria da pena. Eis o que consta da decisão:



    “A dosimetria da pena está fundamentada nos seguintes termos (fls. 187/191):



    ‘(...) Ao réu DEIVERSON CORREA DOS SANTOS:



    1ª Fase da fixação da pena - Circunstâncias judiciais (art. 59 do CPB):



    1. Culpabilidade - concreta e de alta reprovabilidade;



    2. Antecedentes: O réu possui antecedentes;



    3. Conduta social (circunstância preponderante art. 42 da Lei n. 11.343/2006): o réu tem a sua conduta voltada ao submundo do crime; FOI CONDENADO POR ROUBO MAJORADO perante a 12ª Vara Criminal da Capital.



    4. Personalidade (circunstância preponderante - art. 42 da Lei n. 11.343/2006): não há nos autos laudo psicossocial que permita a valoração;



    5. Motivos do crime: os motivos do crime são próprios do tipo, o ganho fácil, pouco importando da destruição da saúde alheia, principalmente os mais jovens e desinformados;



    6. Circunstância do crime não ultrapassa o próprio deslinde lógico do tipo;



    7. Consequência do crime: as consequências são próprias do tipo.



    8. Comportamento da vítima: a análise do comportamento da vítima resta prejudicado nos casos de crimes em que a vítima é a saúde pública e a coletividade.



    a. IX) natureza da droga (circunstância preponderante - art. 42 da Lei n. 11.343/2006): As substâncias apreendidas são de alta nocividade, cocaína e pedras de crack.



    X) quantidade da droga (circunstância preponderante - art. 42 da Lei n. 11.343/2006): A quantidade apreendida é considerada grande, 820g (oitocentos e vinte gramas) de cocaína e de pedras de crack;



    Diante do exposto, fixo a pena base 08 (oito) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa.



    2ª Fase da fixação da pena - Agravantes e atenuantes:



    I) agravantes: há circunstâncias agravantes a serem aplicadas, é reincidente, agravo em 02 (dois) anos.



    II) atenuantes: O réu não confessou.



    3ª Fase da fixação da pena - Causas de aumento e de diminuição de pena:



    I) causa de aumento: não constam causas de aumento de pena a serem apreciados.



    I) causa de diminuição: o réu possui antecedentes razão por que não faz jus a diminuição do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06;



    Destarte, torno a pena em concreto em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa, a ser cobrada na base de um trigésimo do salário-mínimo. Deverá cumprir a pena sob o regime, inicialmente, fechado (...)’.



    1ª etapa do sistema trifásico - da fixação da pena-base, quanto ao crime de tráfico:



    A princípio, destaca-se que o artigo 59 do Código Penal, o qual delineou as regras fundamentais que devem orientar o julgador na concretização do princípio constitucional da individualização da pena (CF, artigo 5°, XLVI) define, de modo extremamente preciso, para efeito da fixação da pena-base, as regras pertinentes às circunstâncias judiciais.



    Esse preceito, inscrito na Parte Geral do Código Penal, dispõe que, na fixação da pena-base, o Magistrado deverá atentar, dentre outros fatores, à culpabilidade e, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias, consequências do crime e comportamento da vítima, e, no caso do crime descrito no art. 33, da Lei n° 11.343/2006, deve considerar, ainda, a quantidade e/ou natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, que estabelece que na fixação da pena o Juiz considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendido, além da personalidade e a conduta social do agente, tudo isso com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.



    In casu, a pena-base foi fixada em 08 anos de reclusão e 1.000 dias-multa, acima do mínimo legal, que é de 5 anos de reclusão, em razão de a ‘culpabilidade’, ‘antecedentes’ (Processo 1° Grau tombado sob a NPU 0086855-43.2014.8.17.0001), ‘natureza’ (cocaína e de pedras de crack) e ‘quantidade’ (820g) da droga apreendida terem sido julgadas em desfavor do acusado, o que não se afigura desproporcional, haja vista que cada circunstância judicial negativa teria, em tese, o condão de exasperar o quantum mínimo previsto para o tipo, que é de 5 anos de reclusão, em 1 ano e 3 meses, o que poderia resultar numa reprimenda base de 8 anos e 9 meses de reclusão.



    E, mesmo na remota hipótese de consideramos favorável ao acusado a circunstância judicial da culpabilidade, como pretendido pela defesa, a pena-base foi fixada em patamar inferior ao devido à espécie, haja vista que a natureza e quantidade da droga apreendida (820g de cocaína e pedra de crack, juntos) aliada aos maus antecedentes do ora Apelante, autorizariam a fixação da pena-base em patamar superior àquele fixada na sentença.



    Destarte, mantenho a pena-base em 08 anos de reclusão e 1.000 dias-multa.



    2ª etapa do sistema trifásico - das circunstâncias atenuantes e/ou agravantes:



    ‘(...) 2ª Fase da fixação da pena - Agravantes e atenuantes:



    I) agravantes: há circunstâncias agravantes a serem aplicadas, é reincidente, agravo em 02 (dois) anos.



    II) atenuantes: O réu não confessou (...)’



    Considerando que a condenação transitada em julgado nos autos do Processo 1° Grau tombado sob a NPU 0086855-43.2014.8.17.0001 já foi usada para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria, não pode ser considerada, simultaneamente, para fins de reincidência, a teor do que dispõe o enunciado 241 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.



    Destaco, ainda, que não houve confissão da prática do delito descrito no art. 33 da Lei n.° 11.343/06.



    Assim, fica o acusado condenado à pena intermediária de 08 (oito) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.



    3ª etapa do sistema trifásico - das causas de diminuição e/ou aumento de pena:



    ‘(...) 3ª Fase da fixação da pena - Causas de aumento e de diminuição de pena:



    I) causa de aumento: não constam causas de aumento de pena a serem apreciados.



    II) causa de diminuição: o réu possui antecedentes razão por que não faz jus a diminuição do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06;



    Destarte, torno a pena em concreto em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa, a ser cobrada na base de um trigésimo do salário-mínimo.



    Deverá cumprir a pena sob o regime, inicialmente, fechado (...)’. 



    Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da referida minorante é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.



    No caso dos autos, trata-se de pessoa que faz da prática de crimes meio de vida, possuindo condenação transitada em julgado pelo crime de roubo (Processo 1° Grau tombado sob a NPU 0086855- 43.2014.8.17.0001), o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.“ (e-doc. 2, p. 18-22, grifos nossos).



    8. No ato apontado como coator, o Ministro Relator, em decisão mantida pela 6ª Turma do STJ, vislumbrou ilegalidade apenas na vetorial relativa à culpabilidade, reafirmando as conclusões das instâncias ordinárias nos demais pontos (e-doc. 3).



    9. Entendo existir ilegalidade a ser reconhecida. Não se desconhece que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que ”às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores” (RHC nº 118.008/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 24/09/2013, p. 19/11/2013).



    10. Ocorre que, na espécie, verifica-se ilegalidade flagrante, uma vez que a qualificação desfavorável da conduta social calcou-se em motivação insubsistente, qual seja, em condenações criminais pretéritas.



    11. Referida circunstância judicial diz respeito ao comportamento do agente no seio social, familiar e profissional. Não se confunde com os antecedentes criminais, tanto é que a lei prevê circunstâncias judiciais específicas. Enquanto estes revelam o passado criminal do agente, a conduta social não se refere a fatos criminosos, abrangendo apenas o estilo de vida do agente nos meios familiar, profissional, afetivo e na comunidade em que vive.



    12. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido de “repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes“ (RHC nº 144.337-AgR/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05/11/2019, p. 25/11/2019). Na mesma linha:



    “Habeas Corpus. 2. Homicídio qualificado, art. 121, § 2º, IV, CP. 3. Dosimetria da pena. 4. Fixação da pena base. 6. É vedado valorar negativamente os motivos do crime e a personalidade do agente sem qualquer fundamentação concreta. 7. Caracteriza bis in idem valorar negativamente as circunstâncias do crime quando já configuram qualificadora, as consequências delitivas quando elemento do próprio tipo penal, como é a morte para o homicídio e a conduta social usando dos antecedentes do sentenciado, visto que já utilizados para aumentar a pena sob outra rubrica. 8. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida.”



    (HC nº 121.758/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 09/12/2014, p. 02/02/2015; grifos nossos).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – UTILIZAÇÃO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL EM FACE DE ALEGADA MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES CRIMINAIS DO RÉU – INADMISSIBILIDADE DO CRITÉRIO RESULTANTE DA CONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÁRIAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS, AINDA QUE TRANSITADAS EM JULGADO, PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL, POR NÃO SE CONFUNDIREM ESTAS COM OS MAUS ANTECEDENTES – DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes. Doutrina. Precedentes.”



    (RHC nº 144.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 05/11/2019, p. 25/11/2019; grifos nossos).



    13. De outro lado, a circunstância judicial relativa aos antedecentes foi valorada em primeira instância e mantida pelo Tribunal com base em motivação válida, pois considerada a condenação alusiva ao processo nº 0086855-43.2014.8.17.0001, o qual, conforme consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, transitou em julgado em 22/04/2019. No ponto, não há ilegalidade a ser sanada.



    14. Tampouco prosperam as alegações de ilegalidade na consideração da natureza e quantidade de droga apreendida na definição da pena-base. Na espécie, ao contrário do afirmado pelo impetrante, o magistrado sentenciante levou em conta não apenas a quantidade de drogas apreendidas como também a alta nocividade das mesmas — 820 gramas de cocaína e pedras de crack.



    15. Desse modo, atendeu-se ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, redigido nos seguintes termos: “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    16. Feito o aumento com base no volume de entorpecentes e na sua natureza, não se visualiza nenhuma ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reparada. A motivação é válida e encontra respaldo em precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal. Assim, por exemplo:



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006. Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (1kg de crack). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006. Regime inicial fechado. Imposição com fundamento naqueles mesmos vetores. Bis in idem inocorrente. Inteligência do art. 33, § 3º, do Código Penal. Ordem denegada. 1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006. Precedentes. 2. Como o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e quantidade da droga, não há que se falar em bis in idem na valoração negativa desses mesmos vetores na majoração da pena-base e na fixação do regime prisional mais gravoso. Precedentes. 3. Ordem denegada.”



    (HC nº 131.887/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 02/02/2016, p. 07/03/2016; grifos nossos).



    "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. PRECEDENTES. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. ILEGALIDADE MANIFESTA: INOCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que ‘a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’. Precedentes. 2. Conforme o art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Realizado o aumento com base, principalmente, na elevada nocividade da droga (crack), no expressivo volume de porções desta, além dos maus antecedentes, não há ilegalidade a ser reparada. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 212.017-AgR/SC, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 05/12/2022, p. 10/01/2023; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA (1,02 KG DE COCAÍNA). INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.”



    (HC nº 202.422/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 03/08/2021, p. 25/10/2021; grifos nossos).



    17. No tocante ao redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. ”.



    18. No caso, a incidência da minorante foi afastada ante a existência de maus antecedentes. Tal visão foi considerada correta pelo Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao recurso de apelação da defesa, e pelo STJ, no ato apontado como coator, tendo esse último destacado que “não se considera bis in idem a utilização concomitante de condenação em etapa anterior da dosimetria, seja a título de agravante, seja a título de negativação de circunstância judicial, e para fins de obstar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006” (e-doc. 3, p. 4).



    19. Com efeito, em virtude dos maus antecedentes, não estão atendidos os requisitos para o implemento do benefício, inexistindo constrangimento ilegal. Nessa linha:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. A decisão mediante a qual inadmitido habeas corpus equipara-se a pronunciamento denegatório, sendo impugnável mediante recurso ordinário. PENA – DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Ante diversas condenações definitivas, viável é, na individualização da pena, considerar uma, como maus antecedentes, e outra, a título de reincidência. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Maus antecedentes e reincidência afastam a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais.”



    (RHC nº 201.227/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343, de 2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...) 9. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.34, de /2006 afastada pelas instâncias anteriores forte nos maus antecedentes do paciente. Precedentes. (...) 14. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 208.260-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/02/2022, p. 15/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. ‘i’). 2. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4. Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 211.324-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 10/01/2023; grifos nossos).



    20. Também nesse ponto, ao contrário do afirmado pela defesa, não há se falar em reformatio in pejus. Da leitura do acórdão da apelação, nota-se que foi mantida, pelo Tribunal de Justiça, a fundamentação veiculada pelo Juiz de piso para negar a benesse, isto é, a existência de maus antecedentes.



    21. Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, com base no art. 192 do RISTF, apenas para determinar ao Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Recife/PE, no processo nº 0008407-46.2020.8.17.0001, que proceda ao redimensionamento da pena do paciente, afastando a valoração negativa da circunstância judicial relativa à conduta social.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator