Tribunal: STF
Processo: HC 230050
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que restou assim ementado - eDOC 7):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM, COM BASE EM DADOS CONCRETOS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE, NA HIPÓTESE, DE AMPLA REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA PENA. TERCEIRA FASE: CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 40, INCISOS III E VI, DA LEI N. 11.343/2006. INCREMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). MOTIVAÇÃO CONCRETA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na situação dos autos, as instâncias ordinárias apontaram elementos concretos suficientes a respaldar os requisitos de estabilidade e de permanência. Nessa conjuntura, não é possível afastar a conclusão das instâncias de origem quanto à condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei de Drogas. Tal providência demandaria aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra possível no âmbito estreito do habeas corpus. 2. "A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a escolha da fração de aumento da pena pela aplicação de majorante do art. 40, da Lei n. 11.343/2006, como de resto, todo o processo dosimétrico, depende da justificação concreta da opção feita pelo juiz, sob pena de nulidade do título judicial por falta de fundamentação" (AgRg no HC n. 679.510/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021). 3. No caso concreto, o fato de o crime ter sido praticado "não apenas nas proximidades, mas no interior de estabelecimento de ensino, durante evento esportivo onde se encontravam crianças de 9 e 10 anos de idade e com o envolvimento de um adolescente" é suficiente para amparar a fração de aumento adotada (1/3). 4. Agravo regimental desprovido.



    Alega-se que o paciente sofre constrangimento ilegal quanto à condenação pelo crime de associação para o tráfico ilícito de drogas, porque não teriam sido demonstrados os requisitos da permanência e estabilidade.



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem a fim de que o paciente seja absolvido da imputação do crime de associação para o tráfico, por inexistência de comprovação da materialidade delitiva.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    Esta Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. Na espécie, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, §2º, do CPP. 



    Inicialmente, esclareço que a análise da questão prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via estreita do habeas corpus. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa aos elementos necessários à configuração do crime de associação para o tráfico. 



    Analisando essa questão, a Segunda Turma do STF assentou, no julgamento do HC 124.164/AC, que o crime de associação pressupõe a existência de animus associativo entre os agentes, de caráter duradouro e estável. Destaco excerto do voto do Relator, saudoso Ministro Teori:



    “O crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 está assim descrito: ‘associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei’. O verbo núcleo do tipo aqui é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. É com propriedade que afirma Vicente Greco Filho: 



    Para incidência do caput do delito agora comentado, em virtude da cláusula ‘reiteradamente ou não, poder-seia entender que também configuraria o crime o simples concursos de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível. Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria. O tipo é especial em relação ao art. 288 do Código Penal (…). O conteúdo do crime, porém, é igual ao do seu similar (Tóxicos: prevenção-repressão. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, página 209). 



    Assim, estabeleceu-se na jurisprudência o entendimento de que a diferença entre o crime em questão e o concurso eventual de agentes está na estabilidade do vínculo. Nessa linha de compreensão: 



    ‘Habeas corpus. Processual Penal. Crime de associação para o tráfico (Lei nº 11.343/06, art. 35, caput). Trancamento da ação penal. Inépcia da denúncia e ausência de justa causa. Não ocorrência. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (…) 3. Verifica-se, pela simples leitura da exordial acusatória, que não há ilegalidade a merecer reparo pela via eleita, uma vez que a denúncia contém descrição mínima dos fatos imputados à ora paciente, principalmente considerando tratar-se de crime de associação para o tráfico, relativamente ao qual a existência do liame subjetivo e da estabilidade associativa deve ser apurada no curso da instrução criminal. 4. Ordem denegada’. (HC 121188, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 03-04-2014). 



    Sob a égide da anterior Lei de Drogas: HC 72674, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ 03- 05-1996; HC 64840, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Primeira Turma, DJ de 21-08-1987; RHC 75236; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 01-08-97, esse último assim ementado: 



    ‘(...) III. A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes (…): para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização (…)’ 



    Com efeito, firmou-se nesta Corte o entendimento de que, “sem a existência de um vínculo associativo estável e permanente, não se caracteriza, no plano da tipicidade penal, o delito de associação para o tráfico de drogas, incompatível, em seu perfil conceitual, com conluios delituosos meramente transitórios”(HC 178985, Relator Celso de Mello, DJe 18.05.2020).



    No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: HC 175.101, Relator Gilmar Mendes, DJe 05.09.2019; HC 170.896, Relator Gilmar Mendes, DJe 24.05.2019; RHC 202.166, Relator Ricardo Lewandoswki, DJe 26.05.2021; HC 168442; Relator Gilmar Mendes, DJe 06.03.2019; HC 197.602, Relator Gilmar Mendes, DJe 26.02.2021; HC 163.393, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.11.2018; HC 197706, Relator Gilmar Mendes, DJe 02.03.2021.



    No caso concreto, o paciente foi condenado, em primeiro grau, como incurso nos arts. 33 e 35, ambos c.c. o art. 40, incisos III e VI, da Lei n. 11.343/2006; 129, caput (duas vezes), e 352 do Código Penal à pena total de 22 (vinte e dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais 2.885 (dois mil, oitocentos e oitenta e cinco) dias-multa e 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção. 



    O Tribunal local declarou, de ofício, extinta a punibilidade do paciente em relação aos delitos previstos nos arts. 129, caput (duas vezes), e 352, ambos do Código Penal, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa, bem como deu parcial provimento ao recurso para “reduzir as penas relativas ao crime de tráfico de drogas a 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, no piso, e as do delito de associação para o tráfico a 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 1.088 (mil e oitenta e oito) dias-multa, no menor valor unitário, que perfazem o total de 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 1.865 (mil oitocentos e sessenta e cinco) dias-multa, no piso, ante o concurso material de infrações, mantida a r. sentença em todos os seus demais termo”.



    Quanto à configuração do crime de associação, assentou o Juízo de primeiro grau (eDOC 2, p. 57/59):



    No que diz respeito ao delito capitulado no artigo 35, da Lei n°. 11.343/06, punese o ato de duas ou mais pessoas associarem-se para o fim de cometer, de forma reiterada ou não, os crimes previstos nos artigos 33 e 34, do mesmo diploma legal. Nesse aspecto, conforme bem se extrai dos autos, o Réu LUCAS RODRIGO e o inimputável J. V. se uniram para praticar espúrio o comércio de drogas, uma vez que o conjunto probatório somado ao encontro material da droga evidencia a comercialização de drogas, o que autoriza concluir pelo reconhecimento da prática do delito tipificado no artigo 35 da Lei de Drogas. Destaco, aliás, que de acordo com a atual redação do artigo 35 da Lei nº 11.343/06, o crime de associação para o tráfico NÃO exige a estabilidade e permanência da reunião, configurando-se com o concurso eventual de agentes.



    (...)



    Além disso, no caso concreto, verifica-se inequivocamente a convergência de desígnios por parte do Réu LUCAS RODRIGO e do adolescente J. para a prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, de forma perene.



     Note-se que os policiais militares são categóricos ao consignar que havia diversas informações apontando para o desempenho do tráfico do RÉU EM COMPANHIA DO ADOLESCENTE JOÃO VITOR de forma que o fato de terem sido apreendidos em



    companhia um do outro não é circunstancial, mas confirma a veracidade das informações de que dispunha a Polícia Local. 



    É o que se extrai dos depoimentos colhidos nos autos. Efetivamente, a circunstância de os réus serem surpreendidos em poder de elevada quantidade de drogas, no interior da Escola Eurico Leite de Moraes, evidencia que o réu LUCAS RODRIGO associado a adolescente J. traziam consigo e comercializavam drogas. 



    Destaco ainda que a prova da associação, por se tratar de delito de pouca exteriorização material que não salta aos olhos das testemunhas ou deixa vestígios deve ser extraída do conjunto probatório coligido nos autos, especialmente das circunstâncias e dos indícios. Igualmente, é sabido que o comércio ilegal de drogas raramente é exercido por uma única pessoa. As máximas da experiência atestam que essa atividade, por sua própria natureza, é rotineiramente desempenhada por mais de um agente ou até mesmo por um grupo criminoso, tornando-se imperiosa a prévia associação. 



    Ademais, conforme ressaltado pelo depoimento dos policiais militares sobejavam



    informações de populares que apontavam para o réu LUCAS RODRIGO e o adolescente como envolvidos com o tráfico, a demonstrar que a sociedade já externava sua repulsa a empreitada espúria.



    Na mesma linha, fundamentou o Tribunal local (eDOC 2, p. 76):



    No que concerne ao crime de associação para o tráfico, fazem-se presentes também as provas de seus elementos caracterizadores. 



    Ficaram bem evidenciados o vínculo associativo, assim como a estabilidade e a permanência deste para o tráfico de drogas realizado pelo recorrente e o adolescente "J. V. dos S. P.", ante a existência de várias denúncias nesse sentido à Polícia Militar, inclusive sobre sua ocorrência naquela mesma escola, conforme afirmaram todos os policiais ouvidos nas duas fases da persecução penal. 



    O militar Nelson Welson Fortunato mencionou o conhecimento do réu (que possuía 20 anos ao tempo dos fatos) e do adolescente nos meios policiais havia aproximadamente oito anos, tanto pela comercialização de drogas, juntamente com o mencionado jovem, quanto pela prática de furtos. 



    Atos infracionais referentes à comercialização de drogas e crimes de tráfico de entorpecentes não se confundem, evidentemente, posto que os primeiros referem-se a condutas praticadas por inimputáveis. Não se pode negar, entretanto, que a existência nos autos de documentos comprobatórios de atos infracionais dessa espécie, consiste em indício apto a corroborar os relatos dos policiais militares no que concerne ao longo envolvimento do apelante com esse tipo de conduta, circunstância que, ante a continuidade também longeva de seus atos após, alcançar a maioridade relativa penal que, no caso, ocorreram em associação duradoura e estável com o adolescente. Inexiste documento apto a demonstrar os mencionados maus antecedentes, uma vez que as certidões de fls. 254/255 e 256/257 referem-se ao mesmo fato, apesar de delas constarem processos com numerações diferentes. Eventual erro material não poderia ser alterado para prejudicar o réu em recurso exclusivo da defesa.



    Nesse contexto, verifico que, quanto ao crime de associação, a sentença e o acórdão da apelação não apontaram elemento probatório no sentido de que os réus tenham agido com animus associativo estável e duradouro. 



    Ao contrário, a condenação pelo crime de associação lastreia-se em mera presunção a partir da configuração do crime de tráfico praticado, em concurso de agentes. Ora, a simples apreensão de entorpecentes, a existência de ato infracional pretérito e a menção dos policiais às denúncias anônimas prévias não comprovam o liame subjetivo entre o acusado e o adolescente.



    Não há, portanto, subsunção dos fatos provados às elementares do crime de associação para o tráfico, porquanto não se comprovou vínculo estável e duradouro entre os envolvidos para a prática reiterada do crime de tráfico. 



    Logo, a condenação pelo crime de associação deve ser afastada para o paciente, pois a convergência ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico não é suficiente para configurar o tipo. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente da imputação da prática do delito do art. 35 da Lei 11.343/06, relativa à ação penal 0001272-53.2018.8.26.0081. 



    Comunique-se ao Juízo da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 9 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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