Tribunal: STF
Processo: RHC 228860
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-19
Data de publicação: 2023-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Deiwid Santos da Costa em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 733.160/SC.



    O recorrente informa (eDOC 71) que foi condenado à pena de 1 ano, 3 meses e 5 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 11 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 155, § 1º, c/c o art. 14, II, c/c o art. 61, I, c/c 65, III, d, todos do Código Penal.



    Interpostas apelações pela defesa e pelo Ministério Público, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao recurso ministerial a fim de afastar a minorante da tentativa, fixando a pena de 1 ano, 8 meses e 6 dias de reclusão e 15 dias-multa, no regime inicial fechado (eDOC 17). 



    O habeas corpus impetrado no STJ não foi conhecido (eDOC 34). Interposto agravo regimental, restou desprovido, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVANTE REINCIDENTE. TENTATIVA. INOCORRÊNCIA. CRIME CONSUMADO COM A INVERSÃO DA POSSE DO BEM SUBTRAÍDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.



     II - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS (Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/12/2015), estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação de que a medida é socialmente recomendável. 



    III - Não se pode ter como irrelevante a conduta do agente que detém comportamento reiterado na prática de crimes patrimoniais, ressaltando que "o denunciado é portador de maus antecedentes (uma condenação) e de (multi)reincidência (duas condenações)." Precedentes. 



    IV - O crime de furto se consuma com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. Agravo regimental desprovido.”. (eDOC 62)



    Daí o presente recurso ordinário (eDOC 71), no qual o recorrente reitera as alegações suscitadas perante o STJ.



    Sustenta a presença de ilegalidade no acórdão, na medida em que, por aplicação do princípio da insignificância, a conduta imputada ao paciente deveria ter sido considerada atípica. 



    Alega que o valor da res furtiva (20 metros de fios elétricos e 10 lâmpadas, retirados da decoração natalina instalada na praça pela Prefeitura Municipal) é ínfimo e que a reincidência não deve ser levada em consideração na análise da tipicidade material da conduta. 



    Defende que “não se revela possível assegurar um prognóstico de risco social com suporte apenas na indicação de registros criminais anteriores sem que haja fundamentação específica demonstradora da especial reprovabilidade” (p. 5).



    Argumenta, por outro lado, que não houve a inversão da posse, e a tentativa de fuga do agente somente se iniciou após a abordagem pela autoridade policial, razão pela qual deve-se reconhecer a prática de furto tentado, nos termos do art. 14, II, do Código Penal. 



    Requer a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que seja absolvido da acusação, com base na atipicidade da conduta em razão do princípio da insignificância, ou, subsidiariamente, seja desclassificada a conduta imputada para a de furto tentado.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário (eDOC 101).



    É o relatório.



    Decido.



    Na espécie, o recorrente foi condenado pela prática do delito de furto à pena privativa de liberdade de 1 ano, 8 meses e 6 dias de reclusão, além do pagamento de 15 dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado (eDOC 17).



    Colho dos autos que em 10 de janeiro de 2021, por volta das 22h45min, a polícia militar foi acionada para averiguação de uma pessoa que estava retirando a decoração de natal no centro da cidade. O ora recorrente foi flagrado quando deixava o local, carregando os fios subtraídos (eDOC 10, p.6).



    Ao julgar o HC 153.983/SP, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 3.5.2018, acentuei que, após longo processo de formação, marcado por decisões casuais e excepcionais, o princípio da insignificância acabou por solidificar-se como importante instrumento de aprimoramento do Direito Penal, sendo paulatinamente reconhecido pela jurisprudência dos tribunais superiores, em especial a deste Tribunal.



    Por isso, reconheço plausibilidade à tese sustentada pela defesa.



    Em casos análogos, esta Suprema Corte tem reconhecido a possibilidade de aplicação do referido princípio. A propósito, menciono os seguintes precedentes: HC 96.822/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, unânime, DJe 7.8.2009; HC 92.988/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, unânime, DJe 26.6.2009; RHC 140.017/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, unânime, DJe 27.6.2017; HC 156.041/MG, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 15.5.2018. Mais recentemente: HC 155.920 AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, unânime, DJe 7.10.2020. 



    Embora admita que a tipicidade penal deva ser vista, primeiramente, sob o prisma da tipicidade formal, assevero, todavia, que, hodiernamente, ganha relevo a denominada tipicidade material, consoante frisou o Ministro Celso de Mello, ao deferir a ordem no HC 98.152/MG, DJe 5.6.2009:



    “(...) o princípio da insignificância que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material, razão pela qual, como bem sustentou a Defensoria Pública da União, a concessão da ordem de habeas corpus, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, deveria ter conduzido, necessariamente, (…) à absolvição do acusado em razão da ausência de crime e não à mera extinção da punibilidade dos fatos praticados.”



    Penso que uma precisa delimitação da tipicidade material em suas dimensões positiva e negativa pode iluminar o entendimento sobre a aplicabilidade do princípio da insignificância no caso em tela. A dimensão valorativa positiva do tipo material se liga ao bem jurídico tutelado, sendo que a questão decisiva aqui é saber se a norma protege um valor da comunidade digno de ser tutelado pelo direito penal. Já a dimensão negativa da tipicidade material está intimamente conectada com o grau de lesividade da conduta concreta ao bem jurídico protegido pela norma penal. (D’AVILA, Fabio, Ofensividade em direito penal, 2009. p. 45 ss).



    A questão é saber se e, em que grau, o comportamento ofende o bem jurídico digno de tutela penal. Justamente nessa dimensão negativa, surge na doutrina italiana o princípio da ofensividade, que prevê, em síntese, que não há tipicidade material, e, portanto, não há crime, quando a conduta concreta do agente não representar uma efetiva lesão ou uma possibilidade de lesão ao bem jurídico (MARINUCCI, Giorgio, Corso di diritto penale, 2001. p. 449 ss).



    O princípio da insignificância (das Geringfügigkeitsprinzip), ora em debate, nada mais é do que um critério dogmático a ser empregado no âmbito de análise da tipicidade material. (ROXIN, Claus. AT, I, Rn. 38,40, 2006).



    Em uma leitura conjunta do princípio da ofensividade com o princípio da insignificância, estaremos diante de uma conduta atípica quando a conduta não representar, pela irrisória ofensa ao bem jurídico tutelado, um dano (nos crimes de dano), uma certeza de risco de dano (nos crimes de perigo concreto) ou, ao menos, uma possibilidade de risco de dano (nos crimes de perigo abstrato), conquanto haja, de fato, uma subsunção formal do comportamento ao tipo penal. Em verdade, não haverá crime quando o comportamento não for suficiente para causar um dano, ou um perigo efetivo de dano, ao bem jurídico.



    No caso em comento, o comportamento do recorrente não é capaz de lesionar significativamente o bem jurídico protegido, sendo afastada a tipicidade material do tipo penal imputado. Trata-se de um caso exemplar em que não há qualquer demonstração da lesividade material da conduta, apesar da subsunção desta ao tipo formal. 



    Para que seja razoável concluir, em caso concreto, no sentido da tipicidade, mister se faz a conjugação da tipicidade formal com a material, sob pena de abandonar-se, assim, o desiderato do próprio ordenamento jurídico criminal. Evidenciando o aplicador do direito a presença da tipicidade formal, mas a ausência da material, encontrar-se-á diante de caso manifestamente atípico.



    Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do estado-polícia e do estado-juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância à hipótese de furto de 20 metros de fio, com dez lâmpadas, de decoração natalina. Isso porque, ante o caráter eminentemente subsidiário que o Direito Penal assume, impõe-se sua intervenção mínima, somente devendo atuar para proteção dos bens jurídicos de maior relevância e transcendência para a vida social. Em outras palavras, não cabe ao Direito Penal, como instrumento de controle mais rígido e duro que é, ocupar-se de condutas insignificantes, que ofendam com o mínimo grau de lesividade o bem jurídico tutelado.



    Assim, só cabe ao Direito Penal intervir quando outros ramos do direito demonstrarem-se ineficazes para prevenir práticas delituosas (princípio da intervenção mínima ou ultima ratio), limitando-se a punir somente condutas mais graves dirigidas contra os bens jurídicos mais essenciais à sociedade (princípio da fragmentariedade).



    Dessarte, insta asseverar, ainda, que, para chegar à tipicidade material, há que se pôr em prática juízo de ponderação entre o dano causado pelo agente e a pena que lhe será imposta como consequência da intervenção penal do Estado. A análise da questão, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, pode justificar, dessa forma, a ilegitimidade da intervenção estatal por meio do Direito Penal.



    Assim, destaco que, no caso em apreço, o prejuízo material não foi de grande monta, considerada a avaliação da res furtiva no valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) (eDOC 17, p. 2), bem como o fato de a conduta não ter causado lesividade relevante à ordem social, havendo que incidir, por conseguinte, o postulado da bagatela. De toda forma, destaco o argumento da defesa, no sentido de que “o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina considerou o valor da res furtiva conjuntamente às lâmpadas de led, o que denotou juízo inalcançável pela Corte local, porquanto o objeto da subtração resumir-se aos fios. Com efeito, deve prosperar a anotação de primeiro grau, a qual reconheceu que o valor da res furtiva não excedeu a 10% do salário-mínimo” (eDOC 71, p. 5). 



    Ademais, quanto ao valor da res furtiva, ressalto que “a aplicação do princípio da bagatela não se condiciona a nenhuma fórmula apriorística, como a que limita a sua incidência a bens com valor inferior a 10% do salário mínimo. A valia do bem deve ser aferida dentro de seu contexto de essencialidade, de forma individualizada” (RHC 205902 AgR-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2022 PUBLIC 10-03-2022).



    Nesses termos, tenho que a despeito de restar patente a existência da tipicidade formal (perfeita adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal) não incide, no caso, a material, que se traduz na lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado, sendo-lhe atípica a conduta imputada.



    No ponto, destaco a informação da defesa de que “o Paciente confessou a prática delitiva (e-STJ fls. 153/154), ainda como forma de manter o vício, de modo que o caso concreto revela mais um problema de ordem social do que, propriamente, de necessidade de intervenção do Direito Penal”(eDOC 42, p. 7).



    Colhe-se dos autos que o recorrente é reincidente em crimes contra o patrimônio (eDOC 7). Sobre o tema, tenho me posicionado pela possibilidade de aplicação do princípio da bagatela em casos a envolver reincidentes. Nesse sentido, cito o HC 112.400/RS de minha relatoria, DJe 8.8.2012 e o HC 116.218/MG, de minha relatoria, no qual foi designado redator do acórdão o Min. Teori Zavascki, DJe 13.12.2013. Mais recentemente, menciono: HC 181.389 AgR/SP, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 25.5.2020; RHC 163.611 AgR/MS, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 7.10.2020; dentre outros. 



    É que, para aplicação do princípio em comento, somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados. E não poderia ser diferente. Levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais. Partindo-se do raciocínio de que crime é fato típico e antijurídico ou, para outros, fato típico, antijurídico e culpável, é certo que, uma vez excluído o fato típico, não há sequer que se falar em crime.



    Por tal motivo reputo mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa, o fato em si, não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato.



    Com relação a esse aspecto, respeito esse entendimento no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada, contudo, levando em conta as circunstâncias peculiares do caso - R$ 250,00 em fios de decoração natalina da prefeitura municipal, entendo que razão assiste à defesa e, assim, reconheço a atipicidade da conduta do recorrente.



    Portanto, diante dos fundamentos expostos, dou provimento ao recurso ordinário para conceder a ordem de habeas corpus a fim de determinar a absolvição do recorrente, Deiwid Santos da Costa, com fundamento no artigo 386, inciso III, do CPP.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente