Tribunal: STF
Processo: RHC 226516
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-12
Data de publicação: 2023-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Associação para o tráfico de drogas. Prescrição da pretensão punitiva. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, assim ementado:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. CULPABILIDADE DO AGENTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PROVA DOCUMENTAL. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. PROVIDÊNCIA INADMISSÍVEL NA VIA ELEITA. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 



    2. Hipótese em que o Tribunal de origem considerou a culpabilidade exacerbada do agente - "ante o papel de relevo que desempenhavam na estrutura da organização criminosa" - para justificar o aumento a pena-base em 6 meses de reclusão, o que não se mostra desproporcional. 



    3. O pedido de exclusão da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 demanda o reexame de provas, medida incabível na via estreita, uma vez que as instâncias ordinárias asseveraram que há documentos (interceptação telefônica) e depoimentos orais que comprovam ser o paciente responsável pela movimentação e manutenção das armas do grupo criminoso. Assentou-se, ainda, que "o armamento apreendido compunha o arsenal utilizado pelos narcotraficantes que atuam naquela localidade para garantir o sucesso na venda de entorpecentes, tendo os seus integrantes pleno conhecimento e disponibilidade dos mesmos." 



    4. Se o réu não assumiu a prática dos núcleos verbais do tipo penal (integrar associação criminosa voltada ao tráfico de drogas), deixando de assumir o fato delitivo a ele atribuído, é inviável a aplicação da atenuante do art. 65, III, "d", do CP. 5. 



    Recurso não provido.



2. A defesa requer:



    a) A análise da prescrição da pretensão punitiva 



    b) A reforma da dosimetria, reconhecendo as circunstâncias judiciais favoráveis, inclusive a confissão, ainda que parcial. 



    c) A fixação da pena base do artigo 35 caput da Lei nº 11.343/2006 no patamar mínimo. 



    d) Quanto a figura do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) 



    e) Havendo mudança na dosimetria seja observada a possibilidade de substituição de pena restritiva de liberdade por pena alternativa. 



    f) Mantida a pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses, seja reformado o regime inicial de cumprimento de pena com base no artigo 33, §2º, c, do Código Penal, fixando o regime semiaberto. 



3. O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do recurso.



4. Decido.



5. O recurso ordinário não deve ser provido.



6. A hipótese é de paciente condenado (em primeira e segunda instâncias) à pena de 5 anos e 3 meses de reclusão, pelo crime previsto no art. 35, caput, c/c o art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06.



7. Tal como assentou o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ/RJ), o paciente e os demais corréus “estavam associados entre si e os demais integrantes das facções criminosas conhecidas como ‘ADA’ e ‘TCP’, para a prática do crime de tráfico em Parada de Lucas, Vigário Geral e na localidade conhecida como Morro do Dendê, na Ilha do Governador, além terem estabelecido alianças com grupos armados que possuem o controle territorial das áreas dos Morros da Rochinha e do Vidigal, na Zona Sul da cidade; e dos Morros da Quitanda, Pedreira e Juramento, na Zona Norte”. Além disso, os condenados “possuem arsenal composto por fuzis, granadas e pistolas, e aterrorizam a população que vive nas áreas por eles dominadas, controlam toda sorte de atividades ilícitas praticadas nos limites territoriais das áreas por eles controladas, tais como homicídios e roubos de cargas e veículos automotores. (...) [O] terror imposto pela quadrilha é tão substancioso que os traficantes controlam a distribuição clandestina do sinal de TV a Cabo, a venda do gás de cozinha e o transporte clandestino de passageiros” (grifos acrescidos).



8. A alegada prescrição da pretensão punitiva não foi sequer analisada pelas instâncias de origem (TJ/RJ e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de dupla supressão de instâncias.



9. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



10. O entendimento desta Corte é no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber).



11. No caso, conforme afirmou o STJ, “o Tribunal de origem, em decisão motivada, considerou a culpabilidade exacerbada do agente - ‘ante o papel de relevo que desempenhavam na estrutura da organização criminosa’ - para justificar o aumento a pena-base em 6 meses de reclusão. Segundo se infere, o paciente tinha função múltipla na quadrilha, sendo o responsável por avisar a movimentação do helicóptero da polícia na comunidade, quando estava atuando como instrutor de autoescola na Lagoa, bem como pelo transporte de drogas e de manutenção do armamento da quadrilha”.



12. Quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, verifico que “o paciente, tanto em juízo, como na fase policial, negou integrar quadrilha criminosa voltada ao tráfico. Afirmou que conhecia o corréu apenas de jogos de futebol e, sobre as mensagens interceptadas que o incriminam, disse tratar-se de mera brincadeira. Logo, se o réu não assumiu a prática dos núcleos verbais do tipo penal, deixando de assumir o fato delitivo a ele atribuído, é inviável a aplicação da atenuante do art. 65, III, ‘d’, do CP” (trecho do acórdão do STJ).



13. Quanto ao pedido de exclusão da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, “o exame do tema demanda o reexame de provas, medida incabível na via estreita, uma vez que as instâncias ordinárias asseveraram que há documentos (interceptação telefônica) e depoimentos orais que comprovam ser o paciente responsável pela movimentação e manutenção das armas do grupo criminoso. Assentou-se, ainda, que ‘o armamento apreendido compunha o arsenal utilizado pelos narcotraficantes que atuam naquela localidade para garantir o sucesso na venda de entorpecentes, tendo os seus integrantes pleno conhecimento e disponibilidade dos mesmos” (trecho do acórdão recorrido).



14. Quanto ao mais, é certo que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime mais gravoso (fechado) foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto.



15. Por fim, deixo consignado que o caso atrai o entendimento deste Tribunal no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



16. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 12 de abril de 2023.



    Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



    Relator