Tribunal: STF
Processo: ARE 1441771
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-01
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO: NÃO ACOLHIDA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ICMS. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INSUMOS RELATIVOS AO PROCESSO PRODUTIVO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. NEGA PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário movido em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS-ST. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DA ST SOBRE PRODUTOS UTILIZADOS COMO INSUMO OU CONSUMIDOS NO ESTABELECIMENTO (SUBWAY LANCHERIA). EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. CREDITAMENTO. COMPENSAÇÃO. DESCABIMENTO. 



    1. A EMPRESA AUTORA, NA CONDIÇÃO DE LANCHERIA (FRANQUIA DO SUBWAY) É OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL E PRETENDE ESCRITURAR, UTILIZAR OU TRANSFERIR CRÉDITOS DE ICMS-ST GERADOS NO INGRESSO DE ALIMENTOS QUE SERÃO TRANSFORMADOS EM LANCHES QUE SERÃO POR ELA COMERCIALIZADOS. 



    2 . OCORRE QUE AS EMPRESAS OPTANTES POR ESTE REGIME DISPENSAM PRERROGATIVAS APLICÁVEIS EXCLUSIVAMENTE AO REGIME GERAL DE TRIBUTAÇÃO, NÃO FAZENDO JUS À APROPRIAÇÃO, À ESCRITURAÇÃO, À UTILIZAÇÃO OU À TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DE ICMS, ISTO É, NÃO FAZEM JUS AOS CRÉDITOS FISCAIS RELATIVOS A IMPOSTOS OU A CONTRIBUIÇÕES ABRANGIDOS PELO SISTEMA SIMPLIFICADO DE TRIBUTAÇÃO, A TEOR DO QUE PRECONIZA O ART. 23, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. 



    3. SENTENÇA REFORMADA, PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO DECLARATÓRIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.” (e-doc. 9, p. 8). 



    2. No recurso extraordinário, interposto com fundamento nas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional, assevera a recorrente violação aos arts. 93, inc. IX, 150, § 7º, da Constituição da República, aduzindo, ainda, a distinção do caso em relação ao Tema RG nº 517 desta Suprema Corte. Afirma que as empresas optantes pelo Simples Nacional fazem jus aos créditos do ICMS por insumos utilizados na elaboração de suas refeições (e-doc. 37).



    É o relatório. 



    Decido.



    3. De início, quanto à suscitada negativa de prestação jurisdicional, ressalto que os embargos declaratórios foram apreciados, embora tenha havido conclusão em sentido contrário aos interesses da ora agravante. Neste ponto, expresso que esta Corte, ao analisar o Tema nº 339 do ementário da Repercussão Geral (AI nº 791.292-QO-RG/PE, de relatoria do e. Ministro Gilmar Mendes), já firmou orientação no sentido de que a fundamentação exigida pela Constituição para as decisões judiciais pode ser sucinta, sendo desnecessário o exame pormenorizado de cada uma das alegações do recorrente. 



    4. Cito, a fim de melhor elucidar o caso dos autos, trecho da fundamentação do aresto vergastado:



    “A empresa autora é optante do Simples Nacional e pretende escriturar, utilizar ou transferir créditos de ICMS-ST gerados no ingresso de alimentos que serão transformados em lanches que serão comercializados. 



    Ocorre que as empresas optantes por este regime de tributação não fazem jus à apropriação, à escrituração, à utilização ou à transferência de créditos de ICMS, isto é, não fazem jus aos créditos fiscais relativos a impostos ou a contribuições abrangidos pelo sistema simplificado de tributação. 



    Esta é a determinação do art. 23, da lei complementar nº 123/2006 (que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), in verbis:



    (...)



    Neste sentido, conforme bem referido no parecer ministerial, de lavra do Procurador de Justiça Júlio César Pereira da Silva, uma vez que a empresa autora abriu mão de tal direito, ‘não há como admitir o benefício duplo de gozar dos favores da tributação simplificada (e sensivelmente reduzida) do Simples Nacional e, ao mesmo tempo, apropriar e transferir créditos gerados em suas atividades comerciais como se fosse contribuinte submetida ao regime geral de tributação. Deve haver boa fé da contribuinte ao aderir a um regime ou outro e submeter-se a seu regramento, não podendo o Poder Judiciário admitir o sistema híbrido para possibilitar à contribuinte ‘o melhor de dois mundos’.’



    (...)



    Desta forma, deve ser reformada a sentença, fins de afastar a pretensão à restituição do ICMS-ST pago nas aquisições, posteriores ao ajuizamento da demanda, de produtos utilizados como insumos ou consumidos no estabelecimento comercial da empresa submetida ao Simples Nacional, em razão da vedação contida no art. 23 da lei complementar n.º 123/2006.” (e-doc. 9).



    5. De plano, ressalto que a temática desenvolvida no RE nº 970.821-RG/RS, Tema RG nº 517, concernente à “possibilidade, ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional, em face de possível usurpação de competência da União e do princípio da não-cumulatividade”, não foi trazida no acórdão recorrido. 



    6. Com efeito, a discussão deste feito é diversa daquela do Tema nº 517 do ementário da Repercussão Geral, visto que, aqui, busca-se o reconhecimento de crédito do ICMS-ST recolhido sobre produtos utilizados como insumos na elaboração das refeições comercializadas pela recorrente. 



    7. A revisão do posicionamento adotado pelo Tribunal de Justiça demanda, necessariamente, a análise do caso à luz da Lei Complementar nº 123, de 2006, cujos preceitos alicerçaram o acórdão recorrido. Logo, a eventual ofensa à Constituição da República somente ocorreria de maneira reflexa, de forma a inviabilizar o recurso extraordinário. 



    8. Confira-se, nesta linha intelectiva, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS-ST. SIMPLES NACIONAL. ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.” 



    (ARE nº 1.405.532-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 28/11/2022, p. 1º/12/2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” 



    (RE nº 1.351.076-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 29/4/2022).



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITOS FISCAIS FEDERAIS E ESTADUAIS. LEI 10.522/2002. ABRANGÊNCIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LC 123/2006. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 636 DO STF. INCIDÊNCIA. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL NÃO PREVISTA EM LEI. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS ARTIGOS 5º, II, E 150, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” 



    (RE nº 744.520-AgR/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 09/06/2017, p. 22/06/2017).



    9. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    10. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    11. Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso extraordinário, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator