Tribunal: STF
Processo: ARE 1447686
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-27
Data de publicação: 2023-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO Embargos à execução fiscal ICMS. Infrações relativas ao creditamento indevido do imposto. Sentença de parcial procedência para limitar os juros à Taxa Selic. Pretensão de reforma. Impossibilidade. Inocorrência de decadência. Aplicação do art. 173, I, do CTN - Produtos da cesta básica. Incidência do imposto na entrada da mercadoria, com alíquota de 12%, e na saída, com alíquota de 7% - Redução da base de cálculo que se equipara à isenção parcial, para fins de creditamento. Art. 155, §2º, II, da CF/88. Entendimento pacificado pelo Eg. STF. Precedentes desta Col. Corte de Justiça. Multa punitiva - Inexistência de natureza confiscatória. Recurso desprovido, rejeitada a matéria preliminar”. (eDOC 10, p. 2) 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXII; 93, IX; 150, IV; e 155, § 2º, I, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se que o Tribunal de origem não se manifestou expressamente sobre as questões tratadas nos autos. Aduz-se o direito ao aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes da aquisição de energia elétrica empregadas exclusivamente nos processos de industrialização da empresa.



     Afirma-se que norma infraconstitucional não pode criar obstáculos à fruição do direito ao crédito surgido com o ingresso das mercadorias no estabelecimento, sob pena de violação à norma constitucional da não cumulatividade. 



    Argumenta-se a legalidade do creditamento nas aquisições de mercadorias destinadas a integrar a cesta básica, seja em razão da existência de autorização expressa em lei nesse sentido, seja em decorrência lógica do princípio constitucional da não cumulatividade. 



    Alega-se que a restrição/limitação ao aproveitamento de créditos decorrente das aquisições de mercadorias de empresas de pequeno porte afronta o limite objetivo da não cumulatividade.



    Assevera-se que o devido na operação deve ser compensado com o montante cobrado nas anteriores, ou seja, o ICMS devido na operação deve ser compensado com os valores anteriormente pagos sem vedações ou restrições. 



    Aponta-se o caráter confiscatório da multa aplicada à parte recorrente em valor acima de 100% do imposto cobrado. Afirma-se que a finalidade preventiva da multa, que visa inibir a reincidência da infração supostamente cometida, não implica, necessariamente, a cobrança de valor idêntico ao do imposto a ser pago. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, com relação à afronta ao o art. 93, IX, da CF/88, registro que esta Corte, no julgamento do AI-QO-RG 791.292 (tema 339), de minha relatoria, DJe 13.8.2010, reconheceu a existência de repercussão geral referente à ausência de prestação jurisdicional e reafirmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



    Na espécie, não vislumbro a suscitada ausência de fundamentação do acórdão impugnado, uma vez que o tribunal de origem fundamentou sua decisão de modo suficiente a demonstrar as razões objetivas do convencimento do julgador. Desse modo, a prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses do recorrente. Portanto, não de verifica nulidade do acórdão por falta de fundamentação.



    No tocante ao mérito, observo que o Tribunal de origem assentou o seguinte:



    “Por outro lado, em casos de isenção ou não incidência desse imposto, salvo determinação legal em sentido contrário, haverá anulação do crédito oriundo de operações anteriores (art. 155, §2º, II, “b”, CF/88). 



    Assim, na hipótese em que a alíquota de saída se mostra menor, por força de Lei, em relação à alíquota incidente na entrada da mercadoria no estabelecimento, em regra, deve-se proceder ao estorno da diferença, para fins de creditamento. 



    Essa situação não implica violação ao princípio constitucional da não cumulatividade, que, conforme já frisado, assegura que o imposto incidente sobre a mercadoria, ao final do ciclo de produção, distribuição e consumo, não ultrapasse, em sua soma, a alíquota máxima prevista na Lei.



    No Estado de São Paulo, a Lei nº 6.374/89 prevê expressamente que, nas aquisições interestaduais com redução de base de cálculo, o crédito fiscal fica limitado à alíquota reduzida.



    Não se ignora que o Convênio ICMS 128/94 autoriza os Estados a não exigir a anulação proporcional do aproveitamento integral do crédito do imposto, nesses casos, mas o fato é que, atualmente, não há qualquer disposição do Estado de São Paulo nesse sentido.



    Na hipótese, verifica-se que o autor adquiriu produtos da cesta básica de outros Estados, com alíquota de 12% (doze por cento), e os revendeu ao consumidor final, com alíquota de 7% (sete por cento), por força do art. 3º, §2º, II, do RICMS, que apenas autoriza a redução da base de cálculo do imposto.



    Não poderia, portanto, o embargante creditar-se da diferença (5% - cinco por cento), de maneira que se mostra legítima a exigência por parte do Estado.



    Aliás, como já decidiu esta Col. Corte de Justiça: “Sabe-se que o cálculo do ICMS é feito 'por dentro', de modo que o valor do imposto compõe a própria base de cálculo da operação. É o mesmo que dizer que o valor do imposto está embutido no preço da mercadoria. Ademais, sabe-se que o ICMS é tributo indireto, de modo que quem suporta seu encargo é o contribuinte de fato. Assim, não pode o autor, contribuinte de direito, ao efetuar a revenda com alíquota de saída em 7%, manter a diferença de creditamento (5%), sob pena de enriquecimento ilícito.” (TJSP. Ap. 0003681-91.2012.8.26.0572. 3ª Câmara Extraordinária de Direito Público; Relª. BEATRIZ BRAGA, j. 30/06/2015). 



    Esse também é o posicionamento adotado pelo Eg. Supremo Tribunal Federal:



    Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, §2º, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores. 5. Repercussão geral. 6. Recurso extraordinário não provido. 



    (...) 



    Assim, para que fique clara a orientação aqui adotada, entendo que, na linha da jurisprudência desta Corte, os casos de redução de base de cálculo devem ser entendidos como isenções parciais, para efeito de aplicação do disposto no art. 155, § 2º, II. Está, portanto, a Fazenda Estadual autorizada, nessas hipóteses, a proceder à anulação proporcional dos créditos, ressalvada a previsão em sentido contrário na legislação estadual, o que não se verificou no caso em tela. (RE nº 635.688/RS; Rel. Min. GILMAR MENDES; Plenário; j. 16/10/2014)”. (eDOC 10, p. 4-5)



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal de origem equiparou a redução de alíquota ou base de cálculo à regra de que a isenção e a não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implica crédito com o montante devido nas operações ou prestações seguintes. 



    No tocante a essa questão, cabe ressaltar o entendimento desta Corte, firmado no âmbito da repercussão geral (RE-RG 635.688 – tema 299), de minha relatoria, de que a redução de base de cálculo corresponde a uma isenção parcial e não confere o direito ao aproveitamento integral aos créditos fiscais relativos às entradas tributadas.



    Destaco a ementa desse julgado:



    “Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, §2º, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores. 5. Repercussão geral. 6.Recurso extraordinário não provido”. (RE 635.688/RS, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 13.2.2015)



    Na hipótese dos autos, a parte pretende o aproveitamento de créditos de ICMS que não podem ser utilizados, em razão de incentivo fiscal concernente na diferença da alíquota cobrada na operação anterior, efetuada em outro estado.



    Nesses termos, entendo que o assentado pela instância de origem está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a possibilidade de regime em que a opção por um benefício fiscal traga como contrapartida a vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS sem que haja ofensa ao princípio da não cumulatividade.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “Agravo regimental nos embargos de divergência no agravo regimental no segundo agravo regimental no segundo agravo regimental no recurso extraordinário. Não cabimento dos embargos de divergência. Jurisprudência firmada na mesma direção do acórdão atacado. Tributário. ICMS. Regime opcional de tributação. Redução da base de cálculo condicionada à não utilização dos créditos do imposto relativos às entradas tributadas. Possibilidade. (...)”. (RE-AgR-segundo-AgR-segundo-AgR-EDv-AgR 246.454/RSM, Rel. Min. 
Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 20.9.2017)



    “Direito tributário. Agravo regimental no Recurso Extraordinário com Agravo. ICMS. Estado do Rio Grande do Sul. Regime opcional de tributação. Base de cálculo reduzida. Vedação de aproveitamento do crédito. Possibilidade. Não configurada violação da não cumulatividade. Recurso extraordinário a que se dá provimento. 1. Firmou-se a jurisprudência do Plenário deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a vedação, pela legislação estadual, ao aproveitamento dos créditos do ICMS gerados pela entrada de insumos tributados, quando o contribuinte exerce, livremente, opção pela tributação das saídas mediante base de cálculo reduzida, não viola a não cumulatividade. Precedente: RE 584.023-AgR-EDv-AgR-segundo, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2015. 2. Afastamento do aproveitamento proporcional dos créditos de ICMS. Recurso Extraordinário provido”. (ARE-AgR 700.080/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 1º.8.2017)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. REGIME OPCIONAL DE TRIBUTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. VEDAÇÃO DE APROVEITAMENTO DO CRÉDITO GERADO PELA ENTRADA DE INSUMOS TRIBUTADOS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE NÃO CONFIGURADA. RE 595.436-AGR-EDV-AGR. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. 1. Firmou-se a jurisprudência do Plenário deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a vedação, pela legislação estadual, ao aproveitamento dos créditos do ICMS gerados pela entrada de insumos tributados, quando o contribuinte exerce, livremente, opção pela tributação das saídas mediante base de cálculo reduzida, não viola o princípio da não cumulatividade. Precedente: RE 584.023-AgR-EDv-AgR-segundo, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2015. 2. Agravo regimental conhecido e provido”. (AI 563.384, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.4.2017)



    “AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ICMS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL OU INTERESTADUAL. CUMULATIVIDADE. REGIME OPCIONAL DE APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO. VANTAGEM CONSISTENTE NA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CONTRAPARTIDA EVIDENCIADA PELA PROIBIÇÃO DO REGISTRO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO SEM A PERMANÊNCIA DA CONTRAPARTIDA. ESTORNO APENAS PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial se equiparam. Portanto, ausente autorização específica, pode a autoridade fiscal proibir o registro de créditos de ICMS proporcional ao valor exonerado (art. 155, § 2º, II, b, da Constituição federal). 2. Situação peculiar. Regime alternativo e opcional para apuração do tributo. Concessão de benefício condicionada ao não registro de créditos. Pretensão voltada à permanência do benefício, cumulado ao direito de registro de créditos proporcionais ao valor cobrado. Impossibilidade. Tratando-se de regime alternativo e facultativo de apuração do valor devido, não é possível manter o benefício sem a contrapartida esperada pelas autoridades fiscais, sob pena de extensão indevida do incentivo. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (RE-AgR 522.716/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 25.5.2012) 



    Com relação ao caráter confiscatório da multa, extraio o seguinte trecho do acórdão impugnado:



    “Na hipótese, verifica-se do AIIM acostado a fls. 61/64 que a multa foi aplicada com fulcro no artigo 527, II, j, da Lei n° 6.374/89, que prevê “multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado”, de forma que não se verifica caráter confiscatório da penalidade”. (eDOC 10, p. 6-7)



    Nesses termos, constato que o decidido pelo Tribunal de origem não destoa da jurisprudência desta Corte segundo a qual o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que, apenas quando o percentual for superior a 100% do quantum do tributo devido, o caráter confiscatório se revela de forma mais evidente.



    Nesse sentido, os seguintes julgados:



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento”. (ARE 905.685 AgR-segundo, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 8.11.2018)



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. CDA. Nulidade. Alegada violação do art. 5º, LV, da CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 3. Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso. 5. Agravo regimental não provido”. (RE 871.174 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 11.11.2015)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 10 p. 7), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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