Tribunal: STF
Processo: HC 223699
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-26
Data de publicação: 2023-01-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado, por Samuel Ramos Venâncio em favor de Gabriel Fogaça Leal Bergo, contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 789.894/SP.



    Na situação dos autos, o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 por guardar e trazer consigo “a quantia de R$4.092,00, no bolso da bermuda e uma mochila, que continha em seu interior 4 tijolos de maconha, 7 porções da mesma droga, além de uma balança de precisão com resquícios de drogas” (eDOC 8, pp. 1 e 7). Esses tijolos de maconha corresponderiam ao peso líquido de 3.175,26g e as porções, a 661,05g. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) reduziu a pena para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa (eDOC 5, p. 6). 



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o STJ com os pedidos de reconhecimento do tráfico privilegiado, fixação do modo semiaberto e substituição da pena corporal por restritivas de direito.



    O STJ não conheceu do writ. 



    Não há registro da interposição de agravo. A decisão transitou em julgado, em 20.12.2022 (consulta ao sítio do STJ na internet).



    Nesta Corte, o impetrante reitera a alegação de constrangimento ilegal caracterizado pela não incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, uma vez que o paciente não se dedica à prática de tráfico, é primário, não ostenta antecedentes criminais e possui circunstâncias judiciais favoráveis (eDOC 1, p. 6).



    Sustenta que a negativa do redutor, com base na quantidade de droga apreendida, decorre da mera presunção de que o paciente se dedica a atividades criminosas. Entretanto, esse mesmo fator denegatório também foi utilizado na dosimetria para fins de aumento de pena, de modo a configurar bis in idem (p. 8).



    Pleiteia a concessão da ordem para que seja reconhecida a figura do tráfico privilegiado com a aplicação da minorante no seu patamar máximo e fixado o regime aberto, pois o paciente se encontra cumprindo pena em regime mais gravoso, já que está preso desde a data dos fatos (12.12.2020).



    É o relatório.



    Decido.



    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer.



    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).



    É bem verdade que a referida súmula pode ter seu rigor atenuado, nos casos de manifesta ilegalidade, o que verifico no presente caso. 



    Transcrevo trechos da sentença condenatória:



    “Fixo a pena-base, na forma do art. 59 do Código Penal, em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, considerando a péssima conduta social do acusado, já que tem personalidade voltada para a prática de crimes, o que se tem demonstrado pelas diversas passagens por atos infracionais na Vara da Infância e Juventude, havendo, assim, a necessidade de repreensão mais rigorosa suficiente para a reprovação de sua conduta, inclusive pela quantidade de droga. 



    Na segunda fase da dosimetria (…).



    Na terceira fase, em razão da concorrência de causa de aumento de pena (art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006), aumento a pena em 1/6, resultando na pena final de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. 



    Observo não ser o caso de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 uma vez que ele é uma faculdade do Magistrado e no caso dos autos a expressiva quantidade de entorpecentes (3.836,31g de “maconha”) e vultosa quantidade de dinheiro apreendida não recomenda a medida”. (eDOC 8, pp. 5-6) (Grifei)



    Posteriormente, em sede de apelação, assim decidiu o TJ/SP:



    “Por fim, devidamente comprovada a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o delito era praticado nas imediações dos estabelecimentos especialmente protegidos (art. 40, III, da Lei de Drogas), qual seja, campo de futebol, um local de atividades recreativas e esportivas. Destaca-se, ainda, que o horário do flagrante, 20h, não é incompatível com o da utilização do local. 



    (...)



    A pena, por outro lado, comporta alteração. 



    A base foi exasperada no equivalente a 2/5 ponderando-se que o réu possui péssima conduta social por ostentar diversas passagens por atos infracionais, bem como pela quantidade de droga apreendida. 



    Afasta-se o aumento pelos atos infracionais porque: 



    (…)



    Assim, fica a pena-base exasperada em 1/5 em razão do montante de drogas apreendido com o réu (04 tijolos de maconha, com peso líquido de 3.175,26g e 07 porções da mesma droga, pesando 661,05g), além do dinheiro proveniente dessa atividade (R$ 4.092,00). 



    Na segunda etapa, (…). 



    Na terceira fase entendeu-se inaplicável o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas porque o réu ostenta atos infracionais análogos ao tráfico, consoante fls. 39. Frise-se que a conduta ilícita praticada quando menor, neste caso, não foi usada a título de maus antecedentes ou reincidência, mas sim como um reforço à constatação do envolvimento com atividades criminosas.”. (eDOC 5, pp. 5-6) (Grifei)



    A partir do cotejo entre sentença e acórdão, observo que o TJ/SP deslocou, para a 3ª fase da dosimetria, a anotação dos atos infracionais anteriormente praticados pelo paciente e registrados na 1ª fase da dosimetria pelo juiz sentenciante como personalidade voltada para a prática de crimes. Com base exclusivamente neles, reputou que o paciente teria envolvimento com atividades criminosas. Em razão disso, afirmou não estar configurado o tráfico privilegiado.



    Assevero que a existência pretérita de atos infracionais não é fundamento idôneo para afastar a minorante pretendida (precedentes: HC 181.951, de minha relatoria, HC 214.089 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 9.6.2022 e HC 191.992 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 29.4.2021). Tal circunstância não autoriza, por si só, a conclusão de que o paciente se dedica a atividades delituosas ou que pertença à organização criminosa.



    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como daquele que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de motivação das decisões judiciais.



    Perfilho a orientação no sentido que a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 9.6.2017) (Grifei)



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, considero que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    Ante o exposto, com base no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser definido motivadamente. 



    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 



    Publique-se.



    Brasília, 26 janeiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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