Tribunal: STF
Processo: Rcl 58295
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-22
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação proposta por Ipiranga Produtos de Petróleo S/A contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Processo 70085446953), que teria aplicado indevidamente a tese firmada no Tema 201-RG (RE 593.849, Rel. Min. EDSON FACHIN). 



    Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (Doc. 1):



    “Contra o v. acórdão que, em juízo de retratação, deu provimento ao recurso de apelação do Estado do Rio Grande do Sul, foram interpostos Recursos Extraordinário e Especial pela ora Reclamante. 



    Contudo, a d. Primeira Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul proferiu a r. decisão de inadmissão de ambos os recursos da ora Reclamante. 



    Na sequência, contra essa decisão proferida pela Primeira Vice-Presidência do TJ/RS, foram interpostos os competentes Agravos em Recurso Especial e em Recurso Extraordinário. 



    Vale informar que o Recurso Extraordinário foi interposto em razão de os acórdãos recorridos terem violado os art. 5º, LIV e LV, art. 93, IX e art. 150, § 7º e 155, § 2º, XII, ‘b’, todos da Constituição Federal. 



    Neste contexto, em relação às alegações de violação aos art. 5º, LIV e LV, art. 93, IX e art. 150, § 7º, a decisão agravada entendeu por negar seguimento ao RE, em razão dos Temas 339, 660 e 201, respectivamente, todos deste Tribunal. E, em relação à alegação de violação ao art. 155, § 2º, XII, ‘b’, entendeu por negar seguimento com base na Súmula 282, também desta Corte Suprema. 



    Assim, quanto à negativa de seguimento baseada no art. 1.030, I, a, do CPC (Temas 201, 339 e 660), a Reclamante interpôs o Agravo Interno a que se referem os art. 1.030, § 2º e 1.021, do CPC, o qual fora desprovido pelo e. TJ/RS (doc. 04). 



    Concomitantemente, interpôs o Agravo em Recurso Extraordinário, tratando também da negativa de seguimento do RE com fulcro nos Temas 201, 339 e 660, e na Súmula 282, todos deste STF, eis que os mesmos não se aplicam ao presente caso, conforme será detalhado mais adiante. 



    No entanto, com a chegada dos autos a esta c. Corte Suprema, foi proferido o r. despacho de cunho terminativo (doc. 05), no seguinte sentido [...]



    [O]s autos foram remetidos à origem antes mesmo da publicação da r. decisão aqui em comento. Assim, em 01.12.2022, data da publicação no Diário da Justiça Eletrônico, os autos já haviam sido baixados para o Tribunal de origem, impossibilitando o pleno exercício da sua ampla defesa e contraditório, corolários do devido processo legal.



    Portanto, a ora Reclamante se viu sem chances de recorrer ou opor embargos de declaração, nos termos do caput dos artigos 1.021 ou 1.022, do CPC. 



    Com efeito, a Reclamante não pôde realizar o protocolo do Agravo Interno pela via convencional, tendo em vista que o ARE nº 1.412.005/RS já havia sido baixado ao Tribunal de Justiça de origem. Inclusive, nem mesmo a tentativa de ‘protocolo físico’ neste STF foi positiva, vez que a resposta recebida foi a de que não é possível realizar protocolos em processos já baixados deste e. STF. 



     Assim, como medida excepcional e com a intenção de não ver precluído o seu direito de recorrer, a Reclamante apresentou este recurso em forma de Petição, mas com conteúdo de Agravo, contudo, também sem sucesso.



    Em paralelo, na tentativa de não transitar em julgado a ação, a Reclamante peticionou também o mesmo agravo interno no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, sob os nos 70085724987 (o próprio agravo interno no TJRS) e 70001708098 (petição juntando o agravo interno). E, neste momento, os autos estão tramitando sob o incidente de nº 70085446953.



    Desta forma, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República, a Reclamante objetiva ver seu direito assegurado, tendo em vista que o caso dos autos é diferente daquele objeto do julgamento do RE nº 593849/MG, de modo que a autoridade da decisão da Corte Suprema não foi preservada, nos termos dos incisos II e IV do artigo 988, do Código de Processo Civil.



    [...]



    Como visto, apesar das diversas tentativas da ora Reclamante, o seu direito sequer fora analisado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na medida em que o caso dos presentes autos versa sobre a impossibilidade de o Estado cobrar o ICMS/ST Complemento, com base, exclusivamente, no que restou decidido no julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201).



    Contudo, e como já delineado, o v. acórdão de origem, com fundamento no julgamento do referido Recurso Extraordinário – frisa-se, leading case cujo objeto é exclusivamente a discussão do direito de restituição do contribuinte –, reconheceu que o Estado do Rio Grande do Sul possui direito à complementação do ICMS-ST. Assim, por este motivo, a Reclamante necessitava levar a este egrégio STF a matéria de direito que fora colocada em RE e que não fora examinada e decidida no v. acórdão de apelação e acabou sendo replicada nas decisões posteriores. [...]



    [A] situação que se colocou no Tema de nº 201, era aquela em que o contribuinte, comercializando mercadorias submetidas à substituição tributária, possui direito à restituição do tributo pago a maior. Assim, o que se debatia era o alcance e extensão dos efeitos da palavra restituição, contida no §7º, do art. 150, da CF, ante a sistemática da substituição tributária, até então definitiva.



    Por outro lado, o que é tratado nestes autos é a impossibilidade de o Estado cobrar o ICMS/ST Complemento, com base, exclusivamente, no que restou decidido no julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201). 



    Ou seja, o objeto do leading case em comento se refere exclusivamente à discussão do direito de restituição do contribuinte, enquanto neste caso o que está em questão seria o direito do Estado do Rio Grande do Sul à complementação do ICMS-ST. 



    Com efeito, as razões de decidir do e. STF no julgamento do RE nº 593.849 não podem ser simplesmente aplicadas ao caso concreto, haja vista as particularidades de cada caso. 



    Até mesmo porque, o E. Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a tese firmada no RE nº 593849/MG é expressa e focada tão somente na situação de restituição do ICMS/ST e não de complemento (ao Estado), que é a hipótese em discussão nestes autos.



    [...]



    Some-se a isto, o fato de que a questão debatida também diz respeito ao conteúdo do artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘b’, da CF/88 [...]



    Isso porque, a Reclamante também trouxe aos autos a discussão a respeito da necessidade de lei complementar para dispor sobre substituição tributária e que, no caso dos autos, ficou demonstrado que não há lei complementar que preveja a possibilidade de ser complementado o valor do ICMS submetido à sistemática da substituição tributária (quando ICMS antecipadamente recolhido for inferior ao valor efetivamente devido).



    Contudo, tal ponto também não fora examinado pelo TJ/RS, apesar de a Reclamante ter requerido expressamente o exame do art. 155, § 2º, XII, ‘b’, da CF/88, conforme se verifica em seus Embargos de Declaração (fls. 615/616) [...]



    Assim, deve ser afastado o entendimento contido no v. acórdão reclamado, a qual dispõe que ‘não há possibilidade de manutenção do entendimento anterior (inexigindo do substituto tributário complementar o valor do ICMS na hipótese de o valor real ser superior à base de cálculo presumida), em razão da mudança de entendimento, amparada no princípio da isonomia e na proibição do locupletamento indevido, com base nos termos do RE n. 593.849/MG.’



    [...]



    E mais: não se pretende aqui fazer uma Reclamação com conteúdo de distinguishing, mas sim demonstrar que a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.849/MG não fora garantida, haja vista que a discussão aqui tratada é referente à necessidade ou não de ser complementado o valor do ICMS-ST na substituição tributária para frente. 



     Aliás, ainda há um ponto que jamais poderia ter sido esquecido: nos autos do mesmo RE 593.849/MG, o Estado de Minas Gerais opôs Embargos de Declaração contra o acórdão que reconheceu o direito de restituição dos Contribuintes, com o propósito de que Ministros se manifestassem expressamente sobre a possibilidade de ser também exigida a complementação do ICMS/ST pelo Fisco. 



    No entanto, referidos Embargos de Declaração foram rejeitados pelo STF, o qual reconhecera que o RE 593.849/MG, trata apenas e tão somente à restituição de ICMS-ST em favor do contribuinte. 



    [...]



    E, por ser tema correlato a tudo que foi tratado até o momento, a Reclamante ainda não pode deixar de demonstrar, ainda que em segundo plano, que são também inaplicáveis os Temas 339 e 660. 



    Isso porque, como demonstrado ao longo da presente demanda, os v. acórdãos recorridos não efetivaram a prestação jurisdicional, importando em grave violação ao disposto no artigo 5º, incisos LIV e LV, e no artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal, pois, inobstante as constantes provocações da Reclamante, permaneceram silentes em relação: 



    i. à inadequação e impropriedade da norma utilizada para corroborar a cobrança do ICMS/ST Complemento (quando deveria ser Lei Complementar) e 



    ii. utilização de analogia para exigir tributo, na medida em que o RE nº 593.849/MG examinou apenas o direito de restituição dos contribuintes, não tendo julgado, de forma propriamente dita, o direito do Estado ao complemento.”



    Requer, ao final, a concessão de medida liminar para “para reformar (artigo 989, inciso II, do CPC) e sustar de imediato os efeitos da decisão reclamada (artigo 993 do CPC), que viola frontalmente garantia das decisões deste e. STF, bem como não observa acórdão proferido em julgamento com repercussão geral reconhecida (artigo 988, incisos II e IV, do CPC)”, e, no mérito, “seja reconhecida que a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.849/MG não fora garantida, haja vista que a discussão aqui tratada é referente à necessidade ou não de ser complementado o valor do ICMS-ST na substituição tributária para frente.”.



    Os autos vieram redistribuídos em face de declaração de suspeição do Min. ROBERTO BARROSO - arts. 145, § 1º, do CPC e 277, caput, do RISTF – (eDoc. 17).



    É o relatório. Decido.



    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”



    “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.



    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;”.



    Registre-se que esta ação foi aqui protocolada em 9/3/2023. Em consulta ao sítio eletrônico do TJRS, não existe até a presente data certificação de trânsito em julgado na origem. Assim, não incide, ao caso sob exame, o inciso I do parágrafo 5º do artigo 988 do CPC, que assimilou pacífico entendimento desta CORTE, materializado na Súmula 734 (“não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”).



    Sobre a matéria, o Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 593.849, Tema 201-RG (Rel. Min. EDSON FACHIN, julgado em 19/10/2016, DJe de 5/4/2017) fixou a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Muito embora, o Plenário, ao fixar a tese, tenha apreciado o caso concreto, no qual se tinha a base de cálculo do ICMS-ST presumida superior a base efetiva, o raciocínio do julgamento do paradigma não excluiu a situação contrária, de base de cálculo presumida inferior a base efetiva, ao eleger como premissas a neutralidade do ICMS e a justiça fiscal, de modo a rejeitar o caráter definitivo do fato gerador presumido, “alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico”. A propósito, transcrevo a ementa do julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.



    1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: ‘É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’.



    2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.



    3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.



    4. O modo de raciocinar ‘tipificante’ na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.



    5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.



    6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.



    7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.



    8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.” (grifei.)



    Ao exercer o juízo de retratação, o TJRS adotou seguinte fundamento, resumido em sua ementa (eDoc. 12):



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE.



    1. O Supremo Tribunal Federal, com base no resultado do julgamento da ADIn n. 1.851-4/AL, entendia que à luz do comando contido no art. 150, § 7°, da Constituição Federal, o contribuinte teria direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária progressiva apenas quando o fato gerador não se realizasse, restando afastada a possibilidade de compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da operação substituída. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 593.849/MG, em sede de repercussão geral (Tema n. 201), firmou a tese de que é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.



    2. A questão controvertida posta em juízo de retratação diz respeito ao fato de o julgamento do Supremo limitar-se a admitir a apuração de diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida ou se haveria a possibilidade de apuração de diferença do ICMS pago a menor no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for superior à presumida.



    3. Dessa forma, a alteração de entendimento manifestada pelo Supremo, releva ser necessário que a mudança de compreensão não possa beneficiar apenas o contribuinte, no sentido de ter direito à restituição do valor recolhido a maior, em decorrência da base de cálculo presumida, mas também deve ser beneficiada a Fazenda Pública, a partir do momento em que constatado que a mercadoria foi vendida por preço superior à base de cálculo presumida. Por isso, não há possibilidade de manutenção do entendimento anterior (inexigindo do substituto tributário complementar o valor do ICMS na hipótese de o valor real ser superior à base de cálculo presumida), em razão da mudança de entendimento, amparada no princípio da isonomia e na proibição do locupletamento indevido, com base nos termos do RE n. 593.849/MG. Provido o recurso do ente público.”



    Ao assim decidir, o acórdão reclamado está em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE no sentido de que, recolhido a menor o ICMS/ST, deve a parte complementar o montante, sob pena de enriquecimento ilícito.



    Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e RICMS/96.Violação reflexa. 



    1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG.



    2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.



    3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (ARE 1.333.227 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10/1/2022)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Possibilidade. Princípio da vedação do enriquecimento sem causa Precedente. RE-RG 593.849/MG. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.” (ARE 1.347.930 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 28/4/2022)



    Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já se pronunciou, por diversas vezes, no sentido de que a reclamação constitucional não deve ser utilizada como sucedâneo recursal ou atalho processual para postular diretamente no STF a observação de precedente vinculante estabelecido sob a sistemática da Repercussão Geral, por não ser substitutivo de recurso ou de ação rescisória (Rcl 31.486 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19/11/2018, DJe de 26/11/2018; Rcl 16.038 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 30/10/2014).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.



    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de março de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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