Tribunal: STF
Processo: HC 228681
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PRECLUSÃO TEMPORAL DA MATÉRIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 808.815/MG. 



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 9 anos de reclusão, no regime integralmente fechado, e ao pagamento de 150 dias-multa, bem como às penas de 3 anos e 6 meses de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 58 dias-multa, pela prática, respectivamente, dos crimes previstos nos arts. 12 e 14 da Lei nº 6.368, de 1976 (tráfico de drogas e associação para esse fim). 



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação da defesa, redimensionando a reprimenda do delito de tráfico de drogas, para 5 anos e 3 meses de reclusão, alterando o regime para inicialmente fechado, mantendo no mais a sentença. O acórdão teria transitado em julgado em 05/11/2007. Em 15/03/2023, a defesa formalizou o mencionado habeas corpus perante o STJ.



    4. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta ser cabível a reapreciação da dosimetria das penas. Afirma não haver fundamentação idônea para os acréscimos realizados, na primeira fase do cálculo. Aduz a ocorrência de ilegalidade na segunda fase de aplicação da pena, afirmando que inexistem motivos idôneos para fixação da fração relativa à agravante do art. 62, inc. I, do Código Penal em patamar inferior a 1/6. 



    5. Requer a determinação para que o STJ analise o writ ou, não sendo o caso, a concessão da ordem de ofício.



    É o relatório. 



    Decido.



    6. O presente habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    7. Acrescente-se que as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato apontado como coator, o Ministro Relator, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar a inadmissibilidade do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente por inexistir no STJ, julgamento de mérito passível de revisão. Ademais, frisou a preclusão temporal da matéria, por não ter sido arguida oportunamente.



    8. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e a ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    9. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    10. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    11. A conclusão veiculada na instância antecedente não destoa da jurisprudência desta Suprema Corte, que tem exigido a demonstração de prejuízo na arguição das invalidades processuais, mesmo para as chamadas nulidades absolutas, e a arguição em momento oportuno. Veja-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. Inadmissível, como regra, o manejo do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité sans grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser imprescindível a arguição de nulidade a tempo e modo adequados, sob pena de preclusão. Precedentes. 4. Hipótese em que a Defesa, não obstante ciente dos vícios apontados, deixou de suscitar, em momento processualmente oportuno, a nulidade em causa, vindo a fazê-lo tão somente às vésperas do julgamento pelo Tribunal do Júri, de modo a atrair a incidência dos efeitos da preclusão sobre o exame da matéria. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 202.766-AgR/PB, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 20/09/2021, p. 23/09/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO E DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO INTEMPESTIVA DE NULIDADE. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO OBJETIVA DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (HC nº 219.034-AgR/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 26/09/2022, p. 27/09/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE USUÁRIO. NECESSIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO PELA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante ao reconhecimento da condição de usuário de drogas e não de traficante. Precedentes. III – O juiz criminal, no caso, não excedeu dos limites da imputação dada pelo Ministério Público, não havendo falar em contrariedade ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença. IV – O entendimento do Supremo Tribunal Federal é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nesse sentido, o Tribunal tem reafirmado que essa demonstração, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). V – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 172.854-AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11/11/2019, p. 28/11/2019; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Alegação de nulidade. Impropriedade. 3. Pleito sujeito à preclusão. 4. A defesa deve suscitar eventual nulidade assim que dela tomar ciência e na primeira oportunidade que tiver de falar em Juízo. 5. Agravo improvido.”



    (HC nº 195.109-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 27/04/2021, p. 03/05/2021; grifos nossos).



    12. A jurisprudência deste Supremo Tribunal também é firme no sentido de que se encontra preclusa eventual nulidade que não fora suscitada em momento oportuno, por inércia da própria defesa, livremente escolhida pelo paciente: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. ARGUIÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRECLUSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE NO ATO IMPUGNADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A nulidade por ausência de intimação do defensor público ou dativo para sessão de julgamento do recurso perante o Tribunal a quo não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida por meio de habeas corpus, instrumento jurídico inábil para descaracterizar a preclusão consumativa. Precedentes: HC 134.048, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 10/06/2016, HC 102.077, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 01/04/2014 e RHC 107.758, Primeira Turma, de minha Relatoria, DJe 28/09/2011. 2. In casu, o recorrente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, no patamar mínimo legal, em razão de infração ao disposto no artigo 171, caput, por nove vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 135.002-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 25/04/2017, p. 11/05/2017; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DEFENSORIA PÚBLICA. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. NULIDADE PROCESSUAL. MATÉRIA NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE. ORDEM DENEGADA. 1. À Defensoria Pública, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, compete promover a assistência jurídica judicial e extrajudicial aos necessitados (art. 134 da Constituição Federal), sendo-lhe asseguradas determinadas prerrogativas para o efetivo exercício de sua missão constitucional. 2. A intimação pessoal dos atos processuais constitui prerrogativa da Defensoria Pública, de quem se exige, caso se considere prejudicada em seu direito, suscitar sua irresignação na primeira oportunidade a falar nos autos. No caso, não obstante tenha oposto embargos de declaração, a defesa veiculou tal insurgência somente quando da interposição do Recurso Especial. Matéria preclusa. Precedentes. 3. Ordem denegada.”



    (HC nº 133.476/AM, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 14/06/2016, p. 27/06/2016; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Alegação de nulidade, ante a ausência de intimação para apresentação de alegações finais. Nulidade não arguida oportunamente. Prejuízo não demonstrado. Regimental não provido.”



    (HC nº 147.867-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 28/08/2018, p. 17/10/2018; grifos nossos).



    13. Resta assente nesta Corte, ainda, que, “no sistema das invalidades processuais [,] deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais.” (HC nº 104.185/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/08/2011, p.  05/09/2011). Do contrário, como assentado pelo STJ, ter-se-ia como válida a chamada “nulidade de algibeira” ou “nulidade de bolso”, que ocorre quando a parte queda-se inerte, no momento processual oportuno para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior, buscando obter situação processual favorável. Nesse sentido:  



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Paciente condenado à pena de 6 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos de estelionato e falsificação de papéis públicos. 3. Nulidade não alegada na origem. Condenação transitada em julgado. Processo de conhecimento exaurido. Renúncia tácita ao direito de arguir a nulidade. Princípio da boa-fé objetiva processual. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (RHC nº 178.258-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 1º/09/2020; grifos nossos).    



    14. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    15. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de agosto de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator