Tribunal: STF
Processo: ARE 1461691
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-11
Data de publicação: 2023-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. São Paulo Transporte S.A. interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada no caráter infraconstitucional da controvérsia.



    O apelo extremo teve seguimento negado, ainda, em razão de o acórdão recorrido ter decidido na linha da tese firmada pelo Supremo no julgamento do Tema n. 337 de repercussão geral.



    Nas razões do agravo, articula a índole constitucional da demanda e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim resumido:



    CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. LEIS N'S 10.637/02 E 10.833/03. CONSTITUCIONALIDADE. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMUNIDADE. NÃO CONFIGURADA. 



    1. As Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03, em consonância com a nova redação dada ao artigo 195, inciso I, alínea "b", da CF/88 pela EC n". 20/98, no artigo 1º, prescreve a incidência da contribuição em análise sobre o faturamento mensal da empresa, assim entendido corno o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 150, II, VI, “a” e § 3º; 170, VIII; 173, § 2º; e 246, todos da Constituição. 



    Aduz a inconstitucionalidade das alterações efetuadas no âmbito do PIS e da COFINS, por meio de medidas provisórias, uma vez que tais contribuições são regidas pelo art. 195 da Constituição, previamente alterado pela EC n. 20/98. 



    Sustenta inconstitucionais as Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, oriundas da conversão das Medidas Provisórias n. 66/02 e n. 135/03, respectivamente, uma vez que trataram de matéria que lhes era vedada.



    Assevera que o critério adotado pelo legislador infraconstitucional é impróprio e que o PIS e a COFINS somente podem ter tratamento diferenciado em razão dos critérios constantes do art. 195, CF, tais como o ramo de atividade econômica e a utilização intensiva de mão-de-obra. 



    Afirma que as Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003 não coadunam com o princípio da isonomia, na medida em que estabelecem tratamento diferenciado entre contribuintes sem que haja critério de discriminação, conjuntamente com o critério da atividade econômica estabelecido pela Carta Federal.



    Insiste que, na condição de empresa estatal prestadora de serviço público, faz jus à imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição.



    Postula a reforma do acórdão recorrido, de modo a autorizar seu retorno ao regime cumulativo de PIS e COFINS.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu não haver ofensa ao princípio da isonomia nas alterações promovidas pelas Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03, já que foram editadas após o advento do § 12 do art. 195 da Constituição Federal e, assim, poderiam disciplinar as atividades econômicas submetidas ao regime tributário nelas previsto. 



    Assentou também que, em virtude da natureza jurídica de empresa de economia mista, de capital aberto, a recorrente não seria alcançada pela imunidade tributária recíproca. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Cuida-se de ação ordinária em que se busca o não recolhimento do PIS e da COFINS, com as modificações introduzidas pelas Leis n°s. 10.637/02 e 10.833/03.



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    No que tange à arguição de inconstitucionalidade das Leis n's 10.637/02 e 10.833/03, oportuno anotar que tanto o PIS quanto a COFINS, instituídas, respectivamente, pelas Leis Complementares n°. 07/70 e 70/91, encontram-se regidas pelos princípios da solidariedade financeira e universalidade, previstos nos artigos 194, 1, II, V, e 195 da Constituição Federal. Referidas contribuições incidem sobre o faturamento, assim entendido como a receita bruta obtida em função da comercialização de produtos e da prestação de serviços, sendo certo que a definição, o conteúdo e alcance do termo devem ser hauridos do direito privado, segundo precisa dicção do art. 110 do CTN. 



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    Destarte, a lei pode autorizar exclusões de determinados valores para fins de apuração da base de cálculo do tributo, e, da mesma forma, vedar deduções para a mesma finalidade, levando em conta o momento político e a política fiscal adotada, não implicando a inconstitucionalidade sustentada pela autora. 



    As MPs n.'s 66/02 e 135/03, convertidas, respectivamente, nas Leis n`Ds. 10.637/02 e 10.833/03, estabeleceram a não-cumulatividade do PIS e da COFINS mediante o seu recolhimento por substituição tributária. Prescreveram, ainda, constituir seus fatos geradores e bases de cálculo, "o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil". 



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    Destarte, não vislumbro ter havido violação ao artigo 246 da CF, pela referida legislação de regência, em razão da alteração do conceito de faturamento. 



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    Em outro plano, conforme já assentou o STF, as contribuições de seguridade social previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 195 da Constituição Federal não necessitam, para instituição ou modificação, de lei complementar, bastando, para tanto, ato normativo com força de lei ordinária. 



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    Por outro lado, as Leis n's. 10.637/02 e 10.833/03, em consonância com a nova redação dada ao artigo 195, inciso I, alínea "b", da CF/88 pela EC n°. 20/98, nos seus artigos 1°, fixaram a incidência das contribuições em análise sobre o faturamento mensal da empresa, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 



    A par disto, não verifico quebra do regime isonômico, haja vista que a legislação em comento guarda aplicação, com grau de paridade, em relação aos contribuintes nela indicados, observadas as exceções previstas no próprio comando normativo. 



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    Ainda sobre a constitucionalidade da legislação em comento, anoto que as Leis es. 10.637/02 e 10.833/03 foram editadas após o advento do §12 do artigo 195 da Constituição Federal, razão pela qual podem elas disciplinar as atividades econômicas submetidas ao regime tributário nelas previsto. 



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    Finalmente, quanto à alegação da recorrente atinente à imunidade tributária, tenho que, igualmente, não merece prosperar o recurso nesta parte. 



    A São Paulo Transportes S/A - SPTrarzs, conforme documentação colacionada aos autos, detém a natureza jurídica de empresa de economia mista, de capital aberto, que mantém um contrato com a Prefeitura Municipal de São Paulo, cujo objeto é a administração do sistema de transporte urbano do município.



    Acerca da alegada inconstitucionalidade da Lei n. 10.833/2003 (fruto da conversão da MP n. 135/2003), o Supremo, no âmbito da repercussão geral, ao apreciar o RE 570.122, piloto do Tema n. 34/RG, firmou entendimento no sentido da constitucionalidade da previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade à COFINS, por observar os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco, em acórdão assim ementado:



    COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA 135/2003. LEI Nº 10.833/2003. LEGALIDADE. ISONOMIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E NÃO-CONFISCO.



    1. Não há impedimento da Medida Provisória nº 135/2003 estabelecer normas relativas à COFINS, não incidindo a coibição do art. 246 da Constituição.



    2. A majoração da alíquota de 3% para 7,6%, para as empresas optantes pela tributação considerado o lucro real foi realizada juntamente com a instituição da não-cumulatividade da COFINS e o direito ao aproveitamento de créditos (o artigo 3º da Lei nº 10.833).



    3. É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco.



    (RE 570.122, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Edson Fachin, DJe de 7 de dezembro de 2020)



    O acórdão recorrido está em conformidade com esse entendimento.



    De outra parte, o Plenário do Supremo, ao apreciar o RE 607.642, caso líder do Tema n. 337/RG, fixou tese no sentido de que não obstante as Leis 10.637/02 e 10.833/03 estejam em processo de inconstitucionalização, é ainda constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo, na apuração do PIS/Cofins das empresas prestadoras de serviços. Confira-se:



    Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Artigo 195, § 12, da CF. MP nº 66/02. Artigo 246 da CF. Lei nº 10.637/02. PIS/PASEP. Não cumulatividade das contribuições incidentes sobre o faturamento. Conteúdo mínimo. Observância. Empresas prestadoras de serviços. Manutenção das empresas prestadoras de serviços tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado na sistemática cumulativa. Critério de discrímen com empresas que apuram o IRPJ com base no lucro real. Isonomia. Ausência de afronta. Vedação de créditos com gastos de mão de obra. Respaldo na técnica da não cumulatividade. Exclusão da norma geral de receitas da prestação de serviços. Finalidade almejada. Imperfeições legislativas. Ausência de racionalidade e coerência do legislador na definição das atividades sujeitas à não cumulatividade. Ausência de coerência em relação a contribuintes sujeitos aos mesmos encadeamentos econômicos na prestação de serviços. Invalidade da norma. Ausência de evidência. Processo de inconstitucionalização. Momento da conversão. Impossibilidade de precisão. Técnica de controle de constitucionalidade do apelo ao legislador por falta de evidência da ofensa constitucional. 



    1. As medidas provisórias que originaram as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 não vieram regulamentar uma emenda constitucional específica, mas tão somente instituir nova disciplina tributária envolvendo contribuições que já eram cobradas anteriormente. 



    2. A norma constitucional que cuidou da contribuição não cumulativa (art. 195, § 12, da Constituição) foi introduzida pela Emenda Constitucional nº 42/2003. O art. 246 da Constituição foi objeto da Emenda Constitucional nº 32/2001 e só a regulamentação das emendas constitucionais promulgadas entre 1º de janeiro de 1995 a 12 de setembro de 2001 , data da publicação da Emenda Constitucional nº 32, é que não pode ser efetivada por medidas provisórias. 



    3. No momento em que surgiu a não cumulatividade do PIS/Cofins, não havia nenhum indicativo constitucional quanto ao perfil e à amplitude do mecanismo. 



    4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 42/03, a não cumulatividade das contribuições incidentes sobre o faturamento ou a receita não pôde mais ser interpretada exclusivamente pelas prescrições das leis ordinárias. É de se extrair um conteúdo semântico mínimo da expressão não cumulatividade, o qual deve pautar o legislador ordinário, na esteira da jurisprudência da Corte. Precedentes. 



    5. O § 12 do art. 195 da Constituição autoriza a coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo. Ao cuidar da matéria quanto ao PIS/Cofins, o texto constitucional referiu apenas que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições serão não cumulativas, deixando de registrar a fórmula que serviria de ponto de partida à interpretação do regime. Diferentemente do IPI e dos ICMS, não há no texto constitucional a escolha dessa ou daquela técnica de incidência da não cumulatividade das contribuições sobre o faturamento ou a receita. 



    6. Ao exercer a opção pela coexistência da cumulatividade e da não cumulatividade, o legislador deve ser coerente e racional, observando o princípio da isonomia, a fim de não gerar desequilíbrios concorrenciais e discriminações arbitrárias ou injustificadas. A racionalidade é pressuposto do ordenamento positivo e de sua interpretação, conforme sedimentado na jurisprudência da Corte. 



    7. Diante de contribuições cuja materialidade é a receita ou o faturamento, a não cumulatividade dessas contribuições deve ser vista como técnica voltada a afastar o efeito cascata na atividade econômica, considerada a receita ou o faturamento auferidos pelo conjunto de contribuintes tributados sequencialmente ao longo do fluxo negocial dos bens ou dos serviços. 



    8. Os objetivos propalados na exposição de motivos das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 de harmonização, de neutralidade tributária e de correção dos desequilíbrios na concorrência devem direcionar o legislador no processo gradual de inserção da cobrança não cumulativa para todos os contribuintes de um setor econômico, mediante a graduação das bases de cálculo e das alíquotas (art. 195, § 9º CF), de modo a não acentuar ainda mais as distorções geradas pela cumulatividade. 



    9. O modelo legal, em sua feição original, abstratamente considerado, embora complexo e confuso, mormente quanto às técnicas de deduções (crédito físico, financeiro e presumido) e aos itens admitidos como créditos, não atenta, a priori, contra o conteúdo mínimo de não cumulatividade que pode ser extraído do art. 195, § 12, da Constituição. 



    10. O § 9º do art. 195, ao autorizar alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas em razão de determinados critérios (atividade econômica, utilização intensiva de mão de obra, porte da empresa ou condição estrutural do mercado de trabalho), não exime o legislador de observar os princípios constitucionais gerais, notadamente a igualdade. 



    11. A manutenção das pessoas jurídicas que apuram o IRPJ com base no lucro presumido ou arbitrado na sistemática cumulativa (Lei nº 9.718/98) e a inclusão automática daquelas obrigadas a apurar o IRPJ com base no lucro real no regime da não cumulatividade, por si sós, não afrontam a isonomia ou mesmo a capacidade contributiva. 



    12. A não cumulatividade do PIS/Cofins, por si só, é incapaz de autorizar, a favor do contribuinte, crédito que decorra de gasto com mão de obra paga a pessoa física. Isso porque o valor recebido pela pessoa física em razão de sua mão de obra não é onerado com PIS/Cofins. 



    13. As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, com as redações originais, adotaram a sistemática de regular a não cumulatividade como norma geral (art. 1º), incluindo todos os setores da atividade econômica no novo regime de apuração do PIS/Cofins. Em seguida, nos arts. 8º e 10, respectivamente, as referidas leis trouxeram uma norma especial excludente.



     14. Longe de atingir as finalidades almejadas, as sucessivas alterações legislativas acabaram por acentuar as imperfeições e a ausência de racionalidade na seleção das atividades econômicas do setor de prestação de serviços que comporiam a não cumulatividade (norma geral) e a cumulatividade (norma especial excludente), como determina o art. 195, § 12, da Constituição. A sistemática legal, que originariamente foi pensada com o objetivo de eliminar a possibilidade de ocorrência do efeito cascata, na atualidade, se insere muito mais no contexto de mera política de concessão de benefícios fiscais de redução dos montantes mensais a serem recolhidos. 



    15. No estágio jurídico atual, não há como afirmar, de forma peremptória, que as desonerações de diversas atividades do setor de serviços não se fizeram à custa de um brutal aumento da carga tributária de contribuintes sujeitos aos mesmos encadeamentos econômicos na prestação de serviços. 



    16. Não é razoável declarar a inconstitucionalidade da legislação por conta das imperfeições sistêmicas e fazer com que tudo retorne para o regime cumulativo. Nem é sensato permitir que o Poder Judiciário diga que todo o setor de prestação de serviço deva, necessariamente, ficar submetido ao regime cumulativo. Também não é correto declarar uma inconstitucionalidade em menor extensão para atingir apenas determinados contribuintes. Afinal, o sistema tributário é traçado para ser universal. 



    17. Dadas a ausência de elementos que possam corroborar e evidenciar que o legislador, no momento da elaboração da lei, estaria em condições de identificar o estado de inconstitucionalidade e a dificuldade de se precisar o momento exato em que teria se implementado a conversão do estado de inconstitucionalidade em uma situação de invalidade, é de se adotar, para o caso concreto, a técnica de controle de constitucionalidade do apelo ao legislador por falta de evidência de ofensa constitucional. 



    18. Embora a Lei nº 10.637/02, em seu estágio atual, não satisfaça a justiça e a neutralidade desejadas pelo legislador, a sistemática legal da não cumulatividade tem grande relevância na prevenção dos desequilíbrios da concorrência (art. 146-A, CF) e na modernização do sistema tributário brasileiro, devendo ser mantida, no momento, a validade do art. 8º da Lei nº 10.637/02, bem como do art. 15, V, da Lei nº 10.833/03, devido à falta de evidência de uma conduta censurável do legislador. 



    19. É necessário advertir o legislador ordinário de que as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/04, inicialmente constitucionais, estão em processo de inconstitucionalização, decorrente, em linhas gerais, da ausência de coerência e de critérios racionais e razoáveis das alterações legislativas que se sucederam no tocante à escolha das atividades e das receitas atinentes ao setor de prestação de serviços que se submeteriam ao regime cumulativo da Lei nº 9.718/98 (em contraposição àquelas que se manteriam na não cumulatividade) .



     20. Negado provimento ao recurso extraordinário. 



    21. Em relação ao Tema nº 337 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixa-se a seguinte tese: Não obstante as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 estejam em processo de inconstitucionalização, ainda é constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo na apuração do PIS/Cofins das empresas prestadoras de serviços.



    As razões de decidir então adotadas são aplicáveis à presente controvérsia, de modo que não há espaço para a reforma pretendida.



    Por fim, ressalto que, para divergir da conclusão da origem — quanto à ausência de imunidade recíproca da recorrente, em razão de sua natureza privada — seria imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório, circunstância que atrai o óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF, bem como a reanálise das normas infraconstitucionais de regência (Leis federais n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003), providências que não autorizam a abertura da via extraordinária.



    Em situações semelhantes, as Turmas desta Corte apontam para a natureza infraconstitucional de questões atinentes aos regimes de recolhimento do PIS e da COFINS (RE 1.310.424 AgR, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 1º de dezembro de 2021; e RE 1.278.231 AgR, Segunda Turma, ministra Cármen Lúcia, DJe de 3 de dezembro de 2020).



    A circunstância de reconhecimento da imunidade recíproca a determinadas sociedades de economia mista não implica, necessariamente e só por isso, direito a reenquadramento no regime de apuração de PIS/COFINS (ou quaisquer outros efeitos fiscais).



    É necessário que os Tribunais de origem avaliem provas, documentos, estatutos, leis locais, espécies de serviços prestados, ambientes concorrenciais, posicionamentos de capital social e diversos outros contornos fáticos para que uma eventual “natureza autárquica” de sociedade de economia mista se harmonize com o disposto nos arts. 8º, V, e 10, V, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003. 



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. A recurso interposto contra acórdão deduzido na vigência do CPC/73 não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.



    5. Publique-se.



Brasília, 11 de dezembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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