Tribunal: STF
Processo: HC 234588
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-15
Data de publicação: 2023-11-15

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de embargos de declaração opostos contra a decisão que denegou a ordem habeas corpus com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (doc. eletrônico 7).



     



    O embargante sustenta que há omissão na decisão embargada, expondo o seguinte: 



     



    “[...] no Habeas Corpus impetrado perante este E. STF, foi alegado que, além de o Juízo de primeiro grau, o TJPR e o STJ terem negado ao Embargante a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da existência, à época da prolação da sentença, de uma ação penal em curso (em contrariedade ao entendimento dominante dos tribunais superiores), foi também enfatizado que a referida ação acabou resultando em sentença absolutória, o que deveria ser levado em consideração para a reanálise do cabimento da referida minorante, vez que configura manifesta ilegalidade em face da liberdade de locomoção.



    [...]



    Tal questão, porém, não foi apreciada por este E. Ministro, o qual apenas fundamentou a decisão embargada sob o argumento de que a jurisprudência do STF tem se orientado no sentido de que ações penais em curso são elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, justificando o afastamento do ‘tráfico privilegiado’, não sendo feita qualquer menção ao fato de que a ação penal, na época, em andamento, resultou em absolvição do Embargante.



    [...]



    Diante disso, considerando que esta relevante circunstância não foi apreciada na decisão monocrática em questão, requer sejam acolhidos os presentes embargos para que seja sanada a omissão apontada, com o enfrentamento, pelo E. Ministro, da referida tese, pois é hábil a caracterizar manifesta ilegalidade em face da liberdade de locomoção, o que autoriza, inclusive, que seja reconhecida ex officio (art. 654, §2º, do CPP).” (doc. eletrônico 8, pp. 2-4).



     



    Ao final, pede que “[...] sejam conhecidos e acolhidos os presentes embargos de declaração, para que seja sanada a omissão apontada, com o enfrentamento, pelo E. Ministro, da tese acima exposta” (documento eletrônico 8, p. 4).



     



    É o relatório. Decido.



    Nos termos do art. 337 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, cabem embargos de declaração, quando houver no acórdão obscuridade, dúvida, contradição ou omissão que devam ser sanadas. 



     



    Na espécie, não verifico a presença da omissão alegada.



     



    Isso porque, na decisão ora impugnada, ressaltei, primeiro, que, de fato, existem julgados da Segunda Turma desta Suprema Corte no sentido de que a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 deve ser idônea, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Indiquei os respectivos casos proferidos por aquele Órgão Colegiado.



    Em seguida, destaquei exatamente que, tanto em decisões mais recentes da Segunda Turma quanto em julgados da Primeira, a jurisprudência do STF tem orientado-se no sentido de que “[a] conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado”. (HC 209.928 AgR/RS, Rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe de 19/4/2022). Registrei, aliás, que, nesse julgamento, ficaram vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski.



    Com essa mesma compreensão, citei diversas decisões da Primeira Turma. Vejam-se:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas. 3. Ordem denegada.” (HC 132.423/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 18/8/2017).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Processual Penal. Constitucional. Afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com fundamento na existência de ações penais em curso. Possibilidade. Precedente. Divergência quanto à conclusão das instâncias ordinárias no sentido do envolvimento do agravante com atividades criminosas. Inviabilidade. Reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido.



    1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento do réu com atividades criminosas, o qual justifica a aplicação ao caso do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (HC nº 132,423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17).



    2. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14).



    3. Agravo regimental não provido.” (HC 190.946 AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 16/8/2021).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.



    2. Hipótese em que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente pelo envolvimento do paciente com o tráfico de drogas, comprovado a partir da respectiva certidão de antecedentes criminais. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva exigiria o revolvimento do material probatório da ação penal, procedimento inviável por meio da via processualmente restrita do habeas corpus.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 200.191 AgR/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21/6/2021).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dedicação a atividades criminosas. Não incidência da causa especial de diminuição de pena. Processos em curso. Fundamentação idônea.



    1. ‘A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedentes.



    2. Para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, do acusado como partícipe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame dos elementos fáticos-probatórios que constam dos autos.



    3. Recurso não provido.” (RHC 124.917/RS, Redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12/2/2021).



    Ocorre que a condenação objeto deste habeas corpus tornou-se definitiva em 1º/7/2021 e, agora, em razão da sua absolvição ocorrida posteriormente em outro processo, a defesa pretende que seja desconstituído o trânsito em julgado para permitir que o paciente seja beneficiado, retroativamente, com a causa especial de pena prevista art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 nesta ação penal.



    Porém, conforme registrado na decisão embargada, antes mesmo de 2021, data do trânsito em julgado, a Primeira Turma já se orientava pelo afastamento da minorante prevista na Lei de Drogas em razão da existência de ações penais em curso, conforme demonstrado.



    Além disso, contra a sentença absolutória invocada pela defesa, o Ministério Público interpôs apelação, que ainda está pendente de julgamento no Tribunal de origem. Essa circunstância também afasta a tese defensiva, porquanto, ao contrário do que entende a defesa, o processo que impediu a referida causa especial de redução de pena continua em tramitação.



     



    Ante o exposto, rejeito estes embargos de declaração.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator