Tribunal: STF
Processo: HC 227435
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE REDUÇÃO EM RAZÃO DE TENTATIVA: IMPOSSIBILIDADE: NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 27.4.2023, pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Lucas Alex Soares da Silva, contra ato da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 24.4.2023, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 779.822, Relator o Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. FRAÇÃO DE AUMENTO. CASO CONCRETO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. REVOLVIMENTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 269/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA EM CRIME PATRIMONIAL VIOLENTO.



    1. A fração relativa à causa de diminuição de pena da tentativa deve levar em consideração o iter criminis percorrido pelo agente. Na espécie, as instâncias ordinárias fundamentaram a redução de pena no patamar de 1/2, tendo em vista o quase esgotamento do iter criminis, em virtude do rompimento de obstáculo e da fuga perpetrada.



    2. Reverter a conclusão do julgado, de forma a verificar se deve ser aplicada a fração máxima do redutor pela tentativa, implicaria profundo revolvimento fático-probatório, o que é vedado na estreita via do habeas corpus.



    3. Segundo a Súmula n. 269 do STJ, ‘É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais’.



    4. Embora a reincidência do paciente não seja específica, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos não é recomendável em razão de haver condenação anterior por crime patrimonial violento (roubo).



    5. Agravo regimental improvido”.



    2. A impetrante narra que o paciente foi condenado “como incurso no art. 155, § 4º, I, na forma do art. 14, II, ambos do CP, tendo sido aplicada a pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 06 (seis) dias-multa, no mínimo legal.



    Diante disso a Defesa técnica do Paciente interpôs Recurso de Apelação perante o E. TJ/SP, buscando, em síntese, a absolvição, ou, subsidiariamente, a redução das penas aplicadas, com o abrandamento do regime inicial executório e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.



    O E. TJ/SP deu parcial provimento ao Apelo Defensivo, apenas para reduzir a pena do Réu para 01 (um) ano de reclusão, mais o pagamento de 05 (cinco) dias-multa, no piso legal, mantendo, no mais, a r. sentença de Primeiro Grau.



    Contra a decisão do E. TJ/SP, foi impetrado o Habeas Corpus nº 779.822/SP perante o C. STJ, buscando, em síntese, a redução das penas aplicadas, com o abrandamento do regime inicial executório e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.



    (…) Ocorre que o nobre Ministro Relator denegou o Habeas Corpus, motivo pelo qual a Defesa técnica do Paciente interpôs Agravo Regimental em matéria penal contra a r. decisão monocrática, ao qual foi negado provimento pela autoridade coatora”.



    Alega que a pena imposta ao paciente deve ser reduzida, ressaltando que, “[n]a terceira fase de aplicação das penas, o delito de furto claramente sequer se aproximou de sua consumação, tendo a execução do crime sido interrompida logo no início, por circunstâncias alheias à vontade do agente, impondo-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena referente à tentativa em seu grau máximo, isto é, de 2/3 (dois terços), fração de redução adequada e proporcional ao ínfimo iter criminis percorrido.



    Como ficou demonstrado, o Acusado deu início à execução do delito, mas o intento criminoso se interrompeu devido à intervenção de segurança do shopping, tendo ele sido prontamente surpreendido e detido no próprio local dos fatos. Ademais, o Réu não logrou êxito em deixar o local levando o bem consigo, de forma que sequer posse desvigiada da res furtiva houve, tendo ele sido prontamente recuperado”.



    Afirma serem desproporcionais o regime inicial semiaberto imposto ao paciente e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sustenta que, “apesar da reincidência” do paciente, seria possível a fixação do regime aberto e essa substituição por pena restritiva de direitos em razão da quantidade da pena imposta de um ano de reclusão, das circunstâncias judiciais tidas por favoráveis e por não ter sido o crime cometido com violência ou grave ameaça.



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “(...) a CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, para que seja conferido ao Paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento final deste remédio constitucional. Ao final, após colhidas as informações da D. Autoridade coatora, no mérito, pugna seja CONDEDIDA DEFINITIVAMENTE A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para que sejam reduzidas as penas aplicadas ao Paciente, nos termos acima expostos, com o abrandamento do regime inicial executório e a substituição da pena privativa de liberdade por pena(s) restritiva(s) de direito”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    3. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    4. Consta dos documentos que instruem esta impetração que o paciente foi “denunciado como incurso no artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, porque, segundo a denúncia, no dia 18 de maio de 2020, às 18h30, no estacionamento do shopping center situado na Rodovia Presidente Dutra, nº 225, Itapegica, nesta Cidade e Comarca de Guarulhos, tentou subtrair, para si, mediante rompimento de obstáculo, uma bicicleta pertencente à sociedade Madero Indústria e Comércio S/A., avaliada em R$ 657,32, somente não se consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade.



    Descreve a denúncia que, objetivando subtrair bens, o denunciado se dirigiu até o estacionamento do shopping center onde a sociedade vítima exercia sua atividade empresarial e, no local, visualizou uma bicicleta pertencente à sociedade vítima, utilizada na entrega de mercadorias. Consta da denúncia que o objeto estava preso entre barras de ferro, por uma trava de cabo de aço e, buscando subtrair o bem em questão, o denunciado, então, puxou a bicicleta e forçou a trava de cabo de aço, ocasionando o seu rompimento. Segundo a denúncia, a ação foi observada pelo segurança do shopping center, Rodrigo Rockenbach de Lima, que logrou deter o denunciado e impedir a subtração do objeto. Preso em flagrante, o denunciado confessou, em sede policial, que tentou furtar a bicicleta pertencente à sociedade vítima, fazendo-o mediante rompimento de uma trava de cabo de aço”.



    Ao condenar o paciente “como incurso no artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, às penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão” e seis dias-multa, fixar o regime inicial semiaberto e não substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Guarulhos/SP realizou a dosimetria da pena nestes termos:



    “(...) Passo à dosimetria da pena.



      Na primeira fase, considerando os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, observo que s circunstâncias do crime praticado são as normais previstas no tipo penal. Dessa forma, a fixação da 
pena-base se dará no mínimo legal, ou seja, 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, compenso a reincidência com a confissão, ainda que extrajudicial, já que utilizada para embasar a condenação.



    Na terceira fase, em razão da tentativa, diminuo as penas em 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, que foi surpreendido pelo segurança do shopping quando estava quase saindo do shopping. Assim, as penas totalizam 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa.



    Fixo o valor do dia multa em seu patamar mínimo (1/30 do salário mínimo, nos termos do art. 49, § 1º, do Código Penal), considerando a ausência de elementos que indiquem que o réu pode arcar com quantia superior.



    Por sua vez, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º do CP, estabeleço o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, ante a reincidência do réu.



    Pelo mesmo motivo, afasta-se a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, à luz do art. 44 do CP e sursis”.



    Ao julgar o recurso de apelação da defesa, a Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento a esse recurso, reduzindo a pena do paciente para um ano de reclusão e cinco dias-multa, mantidos o regime inicial semiaberto e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos:



    “(...) A básica foi fixada no mínimo legal. Na etapa intermediária, a agravante da reincidência (cf. Processo nº 0000739-24.2016.8.26.0224 – fl. 133, além do artigo 61, inciso I, do Código Penal), foi compensada com a atenuante da confissão extrajudicial – considerada na origem (cf. fl. 06).



    Na derradeira etapa, pela tentativa, entendo mais adequada a redução na fração intermediária de 1/2 (metade) – dado o razoável iter criminis percorrido pelo acusado, que foi abordado pelo segurança Rodrigo após romper o cadeado da corrente que prendia a bicicleta, mas sem que deixasse o local dos fatos em poder do bem, alcançando agora a pena final de 01 (um) ano de reclusão, mais o pagamento de 05 (cinco) dias-multa, no piso legal, à falta de outras modificadoras



    O regime inicial semiaberto, estabelecido na origem, igualmente merece ser preservado, tendo em vista a comprovada reincidência do réu (pela prática de roubo), a indicar maior periculosidade, visto que a condenação anterior e definitiva não foi suficiente para frear seus impulsos antissociais, de modo a não autorizar a imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal).



    Pelo mesmo motivo, ele não faz jus à substituição da pena corporal por restritivas de direitos (cf. artigo 44, inciso II, e § 3º, do Código Penal)”.



    A condenação do paciente foi confirmada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao proferir o julgado objeto da presente impetração:



    “(...) Na espécie, as instâncias ordinárias fundamentaram a redução de pena no patamar de 1/2, tendo em vista o quase o esgotamento do iter criminis pelo agente, tendo em vista o rompimento de obstáculo e a fuga. Conforme mencionado pelo Tribunal de origem, o segurança do shopping ‘foi informado, via rádio, que um indivíduo estaria arrombando algo. Deslocou-se então até o local indicado e viu o réu estourando o cadeado de uma bicicleta. Explicou que o apelante conseguiu romper o cadeado. No momento em que se aproximou, o acusado imediatamente largou a bicicleta e tentou empreender fuga.’ (fl. 101).



    Desse modo, reverter a conclusão do julgado, de forma a verificar se deve ser aplicada a fração máxima do redutor pela tentativa, implicaria profundo revolvimento fático-probatório, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. (…)



    No que concerne ao regime inicial, as instâncias ordinárias fixaram o semiaberto em razão da reincidência em crime doloso (roubo). Como dito na decisão agravada, o referido entendimento está em consonância com a Súmula n. 269 do STJ, segundo a qual ‘É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais’. Assim, bem fixado o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.



    Por fim, o art. 44, II, do Código Penal não admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o réu reincidente em crime doloso, salvo se, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. Na hipótese, consignou o acórdão que, embora a reincidência do paciente não seja específica, a medida não é recomendável em razão de haver condenação anterior por crime patrimonial violento (roubo), não havendo manifesta ilegalidade”.



    5. A impetrante pretende a redução da pena de um ano de reclusão e cinco dias-multa imposta ao paciente, fixada em segunda instância após a diminuição da pena estabelecida na origem de um ano e quatro meses de reclusão e seis dias-multa. Como assentado nas instâncias antecedentes, em primeira e em segunda instância, a pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal. Não houve aumento na segunda fase, por ter sido a agravante da reincidência compensada com a atenuante da confissão. A diferença que levou à redução da reprimenda em segunda instância foi na terceira fase, tendo sido a pena do paciente diminuída em um terço na origem, em razão da tentativa, e reduzida na metade no Tribunal de Justiça paulista.



    O juízo de origem e a Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, com a análise ampla do conjunto probatório dos autos e para fixar o percentual de redução na terceira fase em razão da tentativa, avaliaram o iter criminis percorrido pelo paciente para definir a pena, analisando o quão próximo esteve da consumação do delito. 



    Para acolher a pretensão da impetrante e reduzir a pena do paciente com a aplicação do percentual de dois terços em razão da tentativa, seria necessário reexaminar o conjunto probatório dos autos na origem para avaliar a conduta delitiva e definir o quão próximo se esteve ou não da consumação do delito, ao que não se presta o habeas corpus.



    6. Embora as penas de um ano de reclusão e cinco dias-multa permitissem, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do semiaberto e a substituição por pena restritiva de direitos, estão justificadas a fixação desse regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade, “tendo em vista a comprovada reincidência do réu (pela prática de roubo), a indicar maior periculosidade, visto que a condenação anterior e definitiva não foi suficiente para frear seus impulsos antissociais”. O decidido nas instâncias antecedentes está em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME ABERTO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REINCIDÊNCIA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A reincidência do réu é motivação suficiente para a fixação do regime semiaberto, ainda que a pena fixada seja inferior a quatro anos, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Precedentes. II – A reincidência em crime doloso inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor da expressa dicção do art. 44, II, do Código Penal. Precedentes. III – Agravo interno a que se nega provimento” (RHC n. 194.169-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 14.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 166.001-AgR, de minha relatoria, DJe 20.5.2019).



    Considerada a reincidência do paciente, descabe cogitar-se também de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não preenchidos todos os requisitos do art. 44 do Código Penal.



    7. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora