Tribunal: STF
Processo: ARE 1456656
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-25
Data de publicação: 2023-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE QUE SE RECONHEÇA A ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE ICMS NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, SOBRE O ACRÉSCIMO DECORRENTE DO SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. DESCABIMENTO. ADICIONAL QUE ESTÁ DIRETAMENTE RELACIONADO COM AS VARIAÇÕES DO CUSTO DE ENERGIA ELÉTRICA, SENDO PARTE INTEGRANTE DO PRODUTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 391 DO STJ. DIFERENCIAÇÃO COM TUSD E TUST, RELATIVOS À DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA, MAS NÃO À ENERGIA ELÉTRICA EM SI. PRECEDENTES DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NÃO CABIMENTO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.



    1. Trata-se de apelação cível interposta por M C de Carvalho Lima — EPP contra sentença de fis. 127/138 proferida pelo Juízo da 14º Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que denegou o mandado de segurança impetrado em desfavor do Coordenador da Administração Tributária da Secretário da Fazenda do Estado do Ceará.



    2. O tema debatido no apelo interposto pela recorrente é a possibilidade de a impetrante recolher o ICMS incidente sobre suas faturas de energia elétrica somente sobre o valor de energia efetivamente utilizada mensalmente, desconsiderando a parcela correspondente ao adicional de bandeira tarifária amarela e vermelha, haja vista não se tratar de circulação de mercadoria, fato gerador do imposto, bem como o direito ao aproveitamento/compensação de tais valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.



    3. Vê-se que o adicional da bandeira tarifária representa a variação dos custos envolvendo a geração da energia, sendo utilizado nas situações que demandam o emprego de usinas termelétricas, implicando um repasse tarifário adicional ao consumidor. Em outras palavras, o sistema de bandeiras tarifárias apenas reflete o efetivo custo de produção da energia.



    4. No caso em exame, ao contrário do que pretende a apelante, não há como afastar a incidência do ICMS sobre a parcela que está diretamente relacionada com a geração da energia elétrica. Isso porque a base de cálculo do imposto compreende todos os custos envolvidos na operação de fornecimento de energia elétrica, desde a sua geração até a sua distribuição, inclusive o adicional da Bandeira Tarifária.



    5. A base de cálculo do ICMS no tocante ao fornecimento de energia elétrica pelas concessionárias constitui-se do serviço efetivamente utilizado pelo consumidor, não havendo, portanto, violação aos artigos 12 e 13 da Lei Complementar nº 87/1996. Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula 391, sedimentou o entendimento de que "o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". Isso porque a cobrança decorrente de bandeiras tarifárias, como exaustivamente analisado no provimento judicial objurgado, decorre do custo extraordinário na geração da energia e seu repasse ao consumidor, e não com a potência utilizada ou não pelo consumidor.



    6. Convém, por fim, destacar a diferenciação do tema em debate com o TUST e TUSD, que se referem à distribuição e transmissão da energia, mas não à energia elétrica em si. Logo, não se aplica ao caso em comento a súmula nº 166 do STJ, segundo a qual "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Isso porque, como já mencionado, ao contrário do TUST e do TUSD, o adicional de bandeira tarifária faz parte da própria mercadoria comercializada, ou seja, da energia elétrica consumida, que tem variações no custo de sua produção.



    7. Recurso conhecido e desprovido.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 34, §9º do ADCT; e 155, II, §3º, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 6/12/18).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 7/4/16).



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de setembro de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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