Tribunal: STF
Processo: RE 1423898
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos. 



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado (e-Doc. 18):  



    “EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI – PRETENSÃO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA SOBRE A INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL DE VALOR SUPERIOR AO DO CAPITAL SOCIAL – POSSIBILIDADE – SENTENÇA REFORMADA PARA CONCEDER A SEGURANÇA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Não há falar em cobrança tributária para o valor excedente ao utilizado para integralizar o capital social. Deixo registrado que, não obstante a questão possua repercussão geral no STF (RE 796.376/SC), certo é que ainda não há julgamento definitivo. Assim, resta apenas a certeza de imunidade quanto à operação de integralização do capital social, abarcando o excedente para realização do capital.”.  



    Interposto recurso extraordinário, a Vice-Presidência do Tribunal de origem determinou o retorno dos autos ao órgão prolator da decisão objurgada, para eventual juízo de retratação (e-Doc. 20), em relação ao Tema 796 da repercussão geral.



    O órgão prolator manteve a decisão impugnada (e-Doc. 24).



    Nas razões do extraordinário, o Município de Rio Brilhante alega que o acórdão recorrido afrontou o artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal, bem como o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 796.376/SC, Tema 796 da repercussão geral.



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    O Tribunal de origem assim se manifestou para assegurar a imunidade pleiteada no presente mandado de segurança:  



    “Vinha adotando o entendimento de ser devida a cobrança do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre o valor que excede a integralização das cotas, contudo, melhor analisando a matéria posta sub judice, passei a apreciar a questão, levando-se em consideração o entendimento do Des. Alexandre Bastos, que já decidiu a matéria quando do julgamento da Apelação Cível n. 0800455-19.2019.8.12.0013, cuja voto transcrevo como forma de decidir. 



    "(...). 



    Nesse passo, convém relembrar que o artigo acima mencionado prevê as hipóteses de imunidade ou não incidência do tributo, dentre elas, quando houver a transmissão de bens decorrente de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, conforme se verifica no ponto que, por ora, interessa: 



    “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre : II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; 



    §2º. O imposto previsto no inciso II: 



    I- não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.” 



    Por sua vez, o Código Tributário Nacional, em seus artigos 36 e 37, regulamenta a imunidade tributária, sendo que os §§ 1.º e 4.º do art. 37 do CTN estabelecem regras acerca do alcance da imunidade prevista no art. 156, § 2.º da CF, e foram por esta recepcionados. Veja-se: 



    Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: 



    I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; 



    II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. 



    Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos. 



    “Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha com atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. 



    § 1º. Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. 



    § 2º. Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. 



    § 3º. Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se- á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nesta data. 



    § 4º. O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante”. 



    Portanto, a teor do disposto no artigo 156, § 2.º, inc. I, da CF, e dos artigos 36 e 37 do CTN, quanto à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, a regra é a não incidência de ITBI, exceto quanto às empresas que se dedicam, como exploração principal, a negócios imobiliários de compra e venda de bens imóveis, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, o que não é o caso dos autos. 



    Ora, não fica descaracterizado o benefício legal quando a empresa, para integralizar o capital social realiza transmissão de bem superior ao valor necessário ao preenchimento da cota social, pois a lei não condiciona a concessão da imunidade a tal requisito, de forma que a municipalidade não pode se valer de interpretação restritiva do benefício constitucional.



    Neste sentido, em caso análogo, este Tribunal de Justiça entendeu que: "não contendo a regra Constitucional qualquer restrição além daquela relativa à atividade preponderante do adquirente (...), não cabe ao recorrido cobrar tributo sobre o que considera a diferença entre o valor do imóvel rural e aquele incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica, criando, dessa forma, regra não contida na legislação constitucional e tributária". (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0800429-73.2015.8.12.0041, Ribas do Rio Pardo, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Sérgio Fernandes Martins, j: 28/11/2016, p: 02/12/2016). 



    No mesmo sentido: "a imunidade é indivisível, haja vista que a regra Constitucional não traz qualquer restrição além daquela relativa à atividade preponderante do adquirente." (TJMS. Apelação Cível n. 0001093-79.2011.8.12.0041, Ribas do Rio Pardo, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marco André Nogueira Hanson, j: 03/04/2012, p: 11/04/2012). 



    Não bastasse isso, convém asseverar que diante da inexistência de previsão legal de incidência de ITBI sobre a diferença entre o valor necessário para realização do capital social da empresa e o valor total do imóvel, não é possível a cobrança tributária conforme pretendida pela municipalidade, devendo incidir a regra de imunidade constitucionalmente prevista. 



    Ainda, ressalta-se que o legislador, ao imunizar a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em integralização de capital (art. 156, § 2.º, I, da CF), pretendeu incentivar o crescimento da empresa, permitindo a realização de capital social em prol das finalidades da pessoa jurídica. 



    Diante deste aspecto, não se verifica que a imunidade integral e de acordo com o que preveem as regras aplicáveis, constitua desvio de finalidade da norma constitucional capaz de justificar a sua não incidência. 



    Desse modo, não há que se falar em cobrança tributária para o valor excedente ao utilizado para integralizar o capital social. Deixo registrado que, não obstante a questão possua repercussão geral no STF (RE 796.376/SC), certo é que ainda não há julgamento definitivo. Assim, resta apenas a certeza de imunidade quanto à operação de integralização do capital social, abarcando o excedente para realização do capital. 



    Por fim, considero prequestionadas as questões deduzidas e imprescindíveis à solução do caso, uma vez que, dirimida a controvérsia, tem-se como desnecessária a citação expressa de dispositivos de lei, conforme entendimento jurisprudencial."(TJMS. AC n. 0800455-19.2019.8.12.0013. Rel. Des. Alexandre Bastos. 4ª Câmara Cível. J: 2/6/2020). 



    Ante o exposto e contrário ao parecer, conheço do recurso e dou-lhe provimento para conceder a segurança e determinar à autoridade coatora que (i) se abstenha de exigir o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre a integralização do capital social da empresa impetrante; (ii) expeça certidão de imunidade, de forma a permitir o registro imobiliário sem a incidência do imposto.”   



    O Plenário desta Corte, em 5/8/2020, no julgamento do RE nº 796.376/SC, em sede de repercussão geral (Tema 796), Relator o Ministro Marco Aurélio, redator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, fixou a seguinte tese acerca da matéria:  



    “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. ”.



    Como se vê, a Corte de origem divergiu do referido precedente vinculante, o que impõe o provimento do presente apelo.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para restabelecer a sentença de primeiro grau.



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de março de 2023.   



    Ministro DIAS TOFFOLI



    Relator



    Documento assinado digitalmente