Tribunal: STF
Processo: RHC 230931
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-28
Data de publicação: 2023-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Lucas Gabriel Alves contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 815.664/SP (documento eletrônico 22).  



    O recorrente sustenta, inicialmente, que:  



    “[...] a r. decisão merece ser reformada, tendo em vista que o Recurso Especial interposto possui lentíssima tramitação, bem como, uma equivocadíssima cultura por parte do TJSP em ‘negar seguimento’, constrangendo o recorrente a agravar para que só após isso, seja possível o mencionado recurso ser submetido ao STJ para aguardar o seu regular processamento – que, mais uma vez, é de tramitação lenta.



    De modo que importa em severo constrangimento ilegal, vez que estão preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos para o reconhecimento do tráfico privilegiado e considerando o tempo de prisão, podemos afirmar que há o preenchimento do lapso temporal para o início do regime aberto (art. 387, § 2º, CPP) ou mesmo, a extinção da pena pelo integral cumprimento.



    Desta forma, considerando o indeferimento liminar da ordem em Habeas Corpus e o desprovimento do Agravo Regimental, não se vê outra saída que não o presente Recurso Ordinário em Habeas Corpus, para que Vossas Excelências cuidem de analisar o constrangimento ilegal suportado pelo recorrente, ou, sendo entendimento diverso, para que determine ao STJ que reconheça o direito à redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Sendo que, dos fatos, é está a síntese do necessário.” (documento eletrônico 50, p. 3)  



    Argumenta, ainda, que:  



    “[...] o afastamento do Tráfico Privilegiado (art. 33, § 4º, do CPP) não se mostrou em consonância com a jurisprudência moderna dos Tribunais Superiores. Sendo neste ponto, a razão de reforma.



    Em síntese, o r. Des. Relator fez constar que não se trata de uma ‘mula do tráfico’, pois ‘A vultosa quantidade de entorpecentes (270 quilos) e a forma de divisão e acondicionamento das substâncias (tijolos e sacos plásticos) revelam que o réu inseriu-se em uma rede de distribuição de maconha em etapa anterior à própria inserção no mercado ilícito’ e acrescenta ‘Evidente a sua dedicação ao tráfico de drogas, o que afasta a aplicação do tráfico em sua forma privilegiada’.



    Com o devido respeito, as mulas para o tráfico são indigentes em comparação ao tamanho de uma organização criminosa. Suas existências são desprezíveis, no entanto que, são os únicos que se sujeitam para carregar droga de um canto a outro. Muitas vezes, quem aceita este tipo de ‘trabalho’, é quem vive em completo desespero e desestruturação econômica. É o caso de LUCAS. LUCAS, em que pese a pouca idade, é PAI DE TRÊS CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS. Na época dos fatos, a pandemia estava em estágio ‘vermelho’ e mesmo com a queda dos trabalhos braçais e ‘bicos’, os três filhos e sua esposa, ainda demandavam COMER PARA SOBREVIVER.



    Aliás, Excelências, LUCAS não era um criminoso contumaz, ao contrário, é primário e de bons antecedentes e fazia ‘bico’ no açougue de sua cidade (fls. 251), ocasião em que ganhava R$ 60,00 (sessenta reais) por dia.” (documento eletrônico 50, p. 6)  



    Aduz, por fim, que:  



    “[...] a utilização do mesmo critério (quantidade de drogas) em duas fases da dosimetria, configura evidente bis in idem, de modo que a sua valoração deverá ocorrer exclusivamente na primeira fase da dosimetria (art. 42, Lei 11.343/06 c.c art. 59, CP).



    Em relação ao REGIME INICIAL, tem-se que, em considerando TRÁFICO PRIVILEGIADO, deverá ser aplicado o REGIME ABERTO (art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal).



    Em remotíssima hipótese de Vossas Excelências não entenderem pela aplicação da redutora, ou, aplicando-a em patamar máximo, tem-se que o regime deverá ser o SEMIABERTO (art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal), considerando que a hediondez do crime, por si só, não é elemento válido para a segregação cautelar mais gravosa.



    Além disso, tem-se que o art. 387, § 2º, do CPP estabelece que, quando da aplicação do regime inicial, DEVERÁ ser computado o período preso preventivamente. Logo, considerando que LUCAS está preso desde 03/09/2021, tem-se a necessidade de detrair o mencionado período, aplicando-lhe REGIME MENOS GRAVOSO.” (documento eletrônico 50, p. 11)  



    Ao final, pede:  



    “1 – Promover a reforma da DOSIMETRIA DA PENA, especialmente em relação ao evidente BIS IN IDEM com utilização da ‘quantidade de droga’ na primeira e terceira fases, sendo certo que a quantidade de drogas é de ser considerada tão somente na primeira fase (art. 52 da Lei 11.343/06 e art. 59 do Código Penal), bem como, considerando-se que a quantidade de drogas isoladamente não é fundamento idôneo para considerar ‘dedicação ao crime’, uma vez que LUCAS é primário, de bons antecedentes, possui residência fixa e no tempo da prisão, possuía ocupação lícita (fls. 251), preenchendo todos os requisitos para a redução da pena na fração máxima (art. 33, § 4º, Lei 11.343/06). Distinguish: STJ – HC nº 791.226; STJ – HC nº 754.876.



    2 – Em relação ao REGIME INICIAL, tem-se que em considerando TRÁFICO PRIVILEGIADO, deverá ser aplicado o REGIME ABERTO (Art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal). Em remotíssima hipótese de Vossa Excelência não entender pela aplicação da redutora, tem-se que o regime deverá ser o SEMIABERTO (Art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal), considerando que a hediondez do crime, por si só, não é elemento válido para a segregação cautelar mais gravosa. Além disso, tem-se que o art. 387, § 2º, do CPP estabelece que quando da aplicação do regime inicial, DEVERÁ ser computado o período preso preventivamente. Logo, considerando que LUCAS está preso desde 03/09/2021, tem-se a necessidade de detrair o mencionado período, aplicando-lhe REGIME MENOS GRAVOSO.”  



    Em 7/8/2023, estes autos foram remetidos com vista ao Procurador-Geral da República (documento eletrônico 73).  



    Posteriormente, o Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho opinou pelo não conhecimento do recurso ordinário, mas, na eventualidade de ser conhecido, indicou o parcial provimento do recurso, para fixar a pena-base no mínimo legal (5 anos de reclusão mais 500 dias-multa), mantendo-se a negativa de incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A ementa da manifestação é a seguinte:  



    “Processo Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Pleito que busca fixar a pena-base no mínimo legal e fixar regime inicial prisional mais brando. 1. A matéria apresentada no recurso ordinário não foi analisada pelo STJ, resultando supressão de instância seu conhecimento direto nessa instância. 2. A quantidade de drogas foi utilizada para exasperar a pena-base e afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, caracterizando bis in idem. 3. Pelo não conhecimento do recurso ordinário. 4. Caso conhecido o recurso, o MPF opina pelo parcial provimento, para fixar a pena-base no mínimo legal (5 anos de reclusão mais 500 dias-multa) mantendo-se a negativa de incidência do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.” (documento eletrônico 74).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    O art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), facultam ao relator do recurso ordinário em habeas corpus denegar ou conceder a ordem, monocraticamente, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal Federal.



    Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO FORA DO AMBIENTE VIRTUAL. INDEFERIMENTO. SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do Regimento Interno desta Suprema Corte, está o Relator autorizado a decidir monocraticamente o recurso ordinário em habeas corpus quando, como in casu, patente a ausência de teratologia ou flagrante ilegalidade, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da colegialidade ou em cerceamento de defesa. 2. Já pacificado nesta Suprema Corte que o destaque do julgamento de feito - da sessão assíncrona virtual para sessão presencial ou por videoconferência - constitui excepcionalidade aferível pelo Relator, especialmente à vista da controvérsia vertida nos autos, por não trazer prejuízo às partes, preservados os debates que os Ministros poderão fazer sobre o caso 3. Não cabe sustentação oral em sede de agravo regimental em habeas corpus, em razão de expressa vedação (RISTF, art. 131, § 2º). 4. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 5. Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que as instâncias antecedentes não examinaram a matéria objeto da irresignação, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância 6. Agravo regimental desprovido.” (RHC 210.267 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16/8/2023)



    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE O RELATOR DA CAUSA DECIDIR, MONOCRATICAMENTE, A CONTROVÉRSIA JURÍDICA – COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA DELEGADA PELO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (RISTF, ART. 192, ‘CAPUT’, NA REDAÇÃO DADA PELA ER Nº 30/2009) – ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO ‘PER RELATIONEM’ – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DECISÓRIA – FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA – ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS FIXADOS PELO ART. 41 DO CPP – PEÇA ACUSATÓRIA QUE ATENDE ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS – SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL – ILIQUIDEZ DOS FATOS – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECONHECIMENTO DA PLENA CORREÇÃO JURÍDICA DA DECISÃO AGRAVADA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (RHC 156.246 AgR/BA, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 2/10/2018)



    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE O RELATOR DA CAUSA DECIDIR, MONOCRATICAMENTE, A CONTROVÉRSIA JURÍDICA – COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DELEGOU, VALIDAMENTE, EM SEDE REGIMENTAL (RISTF, ART. 192, ‘CAPUT’, NA REDAÇÃO DADA PELA ER Nº 30/2009) – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE – JÚRI – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DE PRONÚNCIA – INOCORRÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONSISTENTE – OBSERVÂNCIA, NO CASO, DA EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE MOTIVAÇÃO DOS JULGAMENTOS (CF, ART. 93, IX) – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (RHC 126.998 AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13/11/2015)  



    Por esse motivo, passo ao exame do presente recurso.  



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que “[a] aplicação da regra da unirrecorribilidade recursal não se aplica em caso de habeas corpus pela nobreza e peculiaridade constitucional dessa garantia fundamental”. (HC 228.330/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJe 25/5/2023, transitada em julgado em 31/5/2023)  



    No mesmo sentido:  



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O CABIMENTO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE TRANSITOU EM JULGADO PELA NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. ATO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O recurso especial não é pressuposto necessário ou critério para admissibilidade de habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem concedida para determinar à Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que examine o mérito do Habeas Corpus n. 206.236.” (HC 110.947/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 21/6/2012)  



    Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA EM APELAÇÃO. MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM E PENDENTE DE ADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não se mostra adequada a possibilidade de análise da matéria para eventual concessão da ordem de ofício, haja vista a interposição concomitante de recurso especial pela defesa do réu, ainda pendente de admissibilidade. Com efeito, nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, inviável o conhecimento de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso próprio, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. 2. Agravo regimental desprovido.” (documento eletrônico 43, p. 1)  



    Conforme se verifica, a decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça destoa da referida diretriz fixada por este Supremo Tribunal quanto ao tema da unirrecorribilidade.  



    Assim, superado esse óbice, analiso a impetração.  



    Ao julgar o ARE 666.334 RG/AM, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Colaciono a ementa desse acórdão paradigma:



    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (DJe 06/05/2014, grifei)



    Nesse mesmo sentido:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, DO ART. 2º, DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONDEDIDA.



    1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto.



    2. O magistrado sentenciante considerou a natureza e a quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fase de individualização da reprimenda, em flagrante bis in idem.



    3. Ao julgar o HC 111.840/ES (Pleno, Min. DIAS TOFFOLI), esta Corte, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.



    4. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a vedação de substituição de reprimenda com base apenas na proibição legal ofende o princípio da individualização, cumprindo ao julgador analisar os requisitos do art. 44 do Código Penal. No caso, porém, tal conversão foi negada à luz das circunstâncias do caso concreto.



    5. Ordem concedida parcialmente, para determinar ao juízo competente que proceda à nova fixação da pena imposta ao paciente, bem como fixe o novo regime prisional, à luz do art. 33 do Código Penal.” (HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, DJe 30/10/2014, grifei)  



    Pois bem. A 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar a apelação interposta por Lucas Gabriel Alves, deu-lhe parcial provimento. Por oportuno, reproduzo trecho da ementa desse julgado, naquilo que importa:  



    “[...]



    4. Dosimetria. Pena-base fixada acima do patamar mínimo. Apreensão de diversos tijolos e sacos contendo maconha, com peso aproximado de 270 quilos. Circunstância preponderante à luz do art. 42 da Lei de Drogas. Aumento aplicado que se mostra exagerado. Readequação da fração de aumento para 1/3. Possibilidade de reconhecimento da confissão espontânea. Redução da pena em 1/6. Tráfico privilegiado não caracterizado. Expressiva quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado. Substância acondicionada sob a forma de tijolos que seriam fracionados em quantidades menores e inseridos no mercado ilícito de drogas. Admissão, pelo acusado, de que agiu mediante pagamento de contraprestação pecuniária. Circunstâncias caracterizadoras da dedicação às atividades ilícitas. Regime fechado mantido.



    5. Impossibilidade da concessão do direito de recorrer em liberdade. Gravidade concreta dos fatos diante da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos. Riscos à ordem pública evidenciados.



    6. Recursos conhecidos. Recurso interposto pela defesa do réu Lucas parcialmente provido. Recurso interposto pela defesa dos réu Eduardo e Vanessa provido, com determinação de expedição de alvará de soltura.” (documento eletrônico 8, p. 4, grifei)  



    Conforme se verifica, a decisão acima transcrita, está em desarmonia com a referida orientação jurisprudencial fixada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, pois a 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo utilizou-se da quantidade de drogas tanto na primeira quanto na terceira fases da dosimetria da pena, o que configura bis in idem.  



    Ante o exposto, dou provimento ao presente recurso ordinário (art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do RISTF) e, ato contínuo, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus tão somente para reconhecer o bis in idem e determinar que a 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proceda à nova dosimetria da pena, devendo observar, obrigatoriamente, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 666.334 RG/AM da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 06/05/2014. Prejudicados os demais pedidos.  



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.  



    Brasília, 28 de agosto de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator