Tribunal: STF
Processo: ARE 1446040
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário no qual se alega contrariedade ao artigo 156, III, da Constituição Federal.



    Anote-se a ementa da primeira decisão proferida pelo Tribunal de origem:



    “APELAÇÃO Mandado de segurança - ISS Franquia. Ordem concedida para declarar inexistência de relação jurídico-tributária. Ausência de prestação de serviços. Inconstitucionalidade do item 17.08 da lista de serviços declarada pelo Órgão Especial desta Corte. Matéria cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF. Sentença mantida. Recurso não provido



    Com a finalização do julgamento do Tema nº 300 da repercussão geral, e após pedido de reconsideração formulado pelo Município de São Paulo, a Presidência da Corte de origem determinou o retorno dos autos à Turma julgadora para juízo de adequação (e-Doc. 23).



    Nessa oportunidade, a 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo adequou seu entendimento ao Tema nº 300/RG, em acórdão assim ementado:



    APELAÇÃO Reexame da matéria em razão de pronunciamento do STF no RE nº 603.136/RJ Tema nº 300 Art. 1.030, II, do CPC ISS sobre contratos de franquia Constitucionalidade da cobrança reconhecida Acórdão modificado para dar provimento à apelação.



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-Doc. 31).



    Nas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente defende que a tese fixada no precedente vinculante, Tema nº 300 da repercussão geral, não deve ser aplicado indiscriminadamente. 



    Sustenta que, de acordo com o contrato firmado com seus franqueados, a cláusula 1.1 não deixa dúvidas de que se trata de mera cessão de direitos, sem qualquer prestação de serviços.



    Aduz, ainda, que 



    [o] contrato prevê que o Franqueado deverá contratar uma série de prestadores de serviços, como software de gerenciamento da unidade, instalação de comunicação visual, serviços de marcenaria, dentre outros, todos a serem contratados diretamente pelos Franqueados junto aos fornecedores e mediante o competente recolhimento dos Tributos municipais devidos



    Assevera que a sua atividade se limita a fiscalização e suporte que decorrem exclusivamente do objeto central do contrato “a cessão de marca e de know how para exploração, pelo Franqueado, da atividade de varejista de artigos esportivos, a concessão da segurança pretendida é medida que se impõe”.



    Alerta que é inconstitucional a cobrança do ISS, vez que o contrato de franquia não pode ser confundido com um contrato de prestação de serviços.



    Alega que, sob a luz da segurança jurídica, a tese formulada no Tema nº 300/RG, somente poderia ser aplicada para fatos geradores ocorridos após a publicação do acórdão de julgamento do RE nº 603.136.



    Em decisão mista, a Presidência do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso com base no Tema nº 300, com base no artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, e o inadmitiu no remanescente.



    Decido.



    Inicialmente, ressalto que a análise do presente recurso será restrita às questões remanescentes objeto da decisão de não admissão do recurso extraordinário, haja vista o não cabimento do agravo previsto no art. 1.041 do CPC/2015, para rediscutir decisão que aplica a sistemática da repercussão geral, no caso o Tema nº 300.



    A irresignação não merece prosperar.



    Verifico que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia consignando que:



    “Efetivamente, o entendimento então adotado pela douta Turma Julgadora está em dissonância com o resultado do julgamento definitivo do RE nº 603.136/RJ, pois a decisão afastou a incidência do ISS sobre as atividades de franquia desenvolvidas pela apelada, inclusive porque a questão havia sido enfrentada pelo C. Órgão Especial desta Corte, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n. 9021348-14.2006.8.26.0000. 



    Com efeito, o artigo 1º, da Lei nº 13.966/2019, define a franquia empresarial como o pacto em que “um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.”. 



    Como o contrato de franquia tem natureza complexa, pois envolve transferência de conhecimento técnico, cessão da marca, sistema operacional das atividades, além da prestação de serviços, o que gera questionamento e debate acerca da incidência ou não do imposto sobre serviços, o Col. Órgão Especial desta Corte se pronunciou pela inconstitucionalidade do item 17.08, da lista de serviços anexa à LC nº 116/03 e do item 17.07, da Lei Municipal nº 13.071/13 (Incidente no 994.06.045400-3 Relator Des. José Roberto Bedran, v.u., j. em 19.05.2010). 



    Todavia, o entendimento pela não incidência do imposto fica superado com o recente julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral (RE nº 603136/RJ Tema 300) em que o STF decidiu pela constitucionalidade da cobrança do ISSQN (...)



    Assim, adotada a tese de Repercussão Geral: É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003), fica superado o entendimento anterior para conferir legitimidade à cobrança do ISSQN sobre as atividades desenvolvidas pela autora. 



    Ademais, conquanto a franquia seja um contrato complexo, não cabe distinguir entre as diversas atividades desenvolvidas para efeito de tributação pelo ISSQN que, por sua natureza, atua alternadamente nas diversas fases das chamadas atividade-meio e atividade-fim. 



    A propósito, merece destaque outro trecho do julgado proferido no RE 603136/RJ: 



    “Dito isso, penso que há, por fim, um último aspecto que convém mencionar. Refiro-me à distinção entre as diferentes prestações englobadas no contrato de franquia. Como é cediço, a doutrina costuma separar prestações abarcadas na relação de franquia como “atividade-fim”, tais como a cessão do uso de marca, e “atividade-meio”, tais como treinamento, orientação, publicidade, etc. Há, pelo menos, duas razões pelas quais julgo que não devemos separá-las para fins fiscais, no caso dos autos, de modo que apenas as segundas (atividades-meio) ficassem sujeitas ao ISS, e não as primeiras (atividades-fim). A primeira razão é que o contrato em questão é uma unidade, um plexo de obrigações contrapostas que inclui diferentes atividades. Não é apenas cessão de uso de marca, tampouco uma relação de assistência técnica ou transferência de know how ou segredo de indústria. O contrato de franquia forma-se de umas e outras atividades, reunidas num só negócio jurídico. Nenhumas das referidas prestações, per se, seria suficiente para definir essa relação contratual. Separar umas das outras acabaria por desnaturar a relação contratual em questão, mudando-lhe o sentido prático e o escopo. A segunda razão é de ordem eminentemente prática. A experiência, senhores Ministros, permite-me afirmar que essa interpretação digo, no sentido de dar tratamento diferente à atividade-meio e à atividade-fim certamente conduziria o contribuinte à tentação de manipular as formas contratuais e os custos individuais das diversas prestações, a fim de reduzir a carga fiscal incidente no contrato.”.



    Daí porque, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, modifica-se o Acórdão de fls. 222/226 para dar provimento à apelação da Municipalidade.”.



    Como visto para ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem acerca da não incidência de ISS no caso em tela, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional e das provas dos autos (Contrato de franquia celebrado), o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência do enunciado das Súmulas nsº 279 e 454 desta Corte. Nesse sentido: 



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual civil. Acórdão do STJ. Análise de questão decidida em segundo grau. Impossibilidade. Recurso de competência de outro Tribunal. Análise de pressupostos de admissibilidade recursal. Ausência de repercussão geral. Tributário. ISS. Enquadramento das atividades. Necessidade de reexame de fatos e provas e da legislação infraconstitucional. 1. Não se admite recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se suscite questão resolvida na decisão de segundo grau. 2. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 598.365/MG, Relator o Ministro Ayres Britto, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo a pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros tribunais, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 3. Para reformar o acórdão do Tribunal local e acolher as alegações da recorrente, especialmente no que tange ao real enquadramento de suas atividades nos itens da LC nº 116/03, seria imprescindível o revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como da legislação ordinária. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido” (ARE n° 835.424/DF-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/4/15) (Grifos não no original). 



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. REEXAME DE PROVAS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n° 824.139/SC-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23/9/14). 



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ISS. Natureza da atividade. Reexame de fatos e provas, da legislação infraconstitucional e do contrato social. Súmulas nºs 279 e 454/STF. 1. O Tribunal de origem consignou que prevalece, no caso, o serviço de guarda e proteção de veículos de terceiros, não constituindo a atividade da recorrente mera locação, razão pela qual estaria sujeita à incidência do ISS. 2. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo e acolher a alegação da recorrente, seria imprescindível o revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como da legislação ordinária e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 3. Agravo regimental não provido” (ARE n° 745.279/RS-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 24/6/14). 



    Por fim, no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 603.136/RJ, o Plenário desta Corte rejeitou a modulação dos efeitos da decisão, ao fundamento de que a conclusão firmada no julgamento do Tema nº 300 não se trata de inovação em relação à linha de precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, mas sim reafirmação da jurisprudência da Corte.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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