Tribunal: STF
Processo: HC 232243
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-11
Data de publicação: 2023-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Kassio Costa do Nascimento Silva, em favor de Leandro Ferreira Batista, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 849.302/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Depreende-se dos autos que o réu foi condenado a 6 anos e 27 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, amos da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de "32 tabletes de cocaína, com peso aproximado de 33.687 kg, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar" (e-STJ fls. 22/32). Irresignada, a defesa apelou, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao recurso interposto por Leandro, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 156/158): 



    [...]



    No presente writ, sustenta a defesa a existência de nulidade na realização das buscas pessoal e veicular, pois "realizada com base na atitude suspeita (estava bastante nervoso – como se avalia isto?) e/ou denúncia anônima (sem registro em nenhum local), e de igual modo sem a existência de nenhum outro dado objetivo de que ele pudesse estivesse a cometer, reforçado pelo fato de que nada foi encontrado na posse do corréu, por exemplo (corpo de delito?), violou a norma do art. 244, do CPP, que exige fundada suspeita, suspeita essa baseada em elementos objetivos e claramente delineados pelo agente de segurança por ocasião do flagrante" (e-STJ fl. 7).” 



    Ainda, assere que a "prisão em flagrante do Paciente se deu em flagrante violação a inviolabilidade de domicílio, vez que os policiais militares adentraram no hotel em que o Paciente estava hospedado e lá coletaram a materialidade delitiva (busca e apreensão), sem a existência de mandado de busca, autorização por escrita do proprietário do hotel e/ou do hóspede (corréu) ou, ainda, filmagem da ação policial, tudo isto reconhecido no v. Acórdão" (e-STJ fl. 11). Assim, requer (e-STJ fl. 15): a- a concessão de tutela de urgência liminar para colocar o Paciente em liberdade até que seja conhecida e concedida a presente ordem impetrada; b- o conhecimento a ordem e, no mérito, sua concessão para cassar o ato coator e declarar nula a busca pessoal e veicular realizada em franca violação ao disposto no art. 240, do CPP, absolvendo o Paciente por ausência de prova da existência do fato; c- não sendo acolhida a tese anterior, que seja conhecida e concedida a ordem para cassar o ato coator e declarar nula a busca residencial realizada sem a observância do art. 5º, IX, CF/88 c/c 244, do CPP, bem como dos julgados deste Tribunal da Cidadania, absolvendo o Paciente por ausência de prova quanto a existência do fato – ex vi do art. 386, II, do CPP. (eDOC 10)



    No STJ, a liminar foi indeferida em 24.8.2023.



    Nesta Corte, a defesa pede o deferimento da liminar para que seja o paciente liberto do cárcere até o julgamento do habeas corpus na origem.



    Requer “o conhecimento a ordem e, no mérito, sua concessão para cassar o ato coator e garantir a liberdade do Paciente até que seja julgado o mérito final do ordem impetrada na origem.”



    É o relatório.



    Decido.



    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer.



    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).



    Verificada manifesta ilegalidade, admite-se a superação da referida súmula, o que não é o caso dos autos.



    Não há plausibilidade na tese defensiva, no sentido de que haveria nulidade apenas porque a Polícia recebeu denúncia de que ele passaria com seu veículo em determinado local com droga e o teria abordado.



    Se a polícia recebe comunicação da prática de crime em via pública tem o dever legal de interrompê-lo.



    In casu, registro que a jurisprudência desta Suprema Corte tem o entendimento de que a denúncia anônima não macula a ação penal quando seguida de diligência que têm por fim a verificação do que nela veiculada. Confiram-se os seguintes precedentes:



    “Penal e Processo Penal. Agravo Regimental em Habeas Corpus. Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. Denúncia anônima. Aptidão para deflagrar a investigação. Escutas telefônicas e prorrogações. Medidas autorizadas após o surgimento de indícios de envolvimento do paciente nos fatos investigados. Legalidade. Decisões fundamentadas. Inexistência de afronta ao art. 93, IX, da CF. Temas de fundo não examinados pelo Tribunal a quo. Supressão de instância. Inviabilidade do habeas corpus para analisar requisitos de admissibilidade de recursos. 1. A denúncia anônima é apta à deflagração da persecução penal quando seguida de diligências para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração de inquérito policial. Precedentes: HC 108.147, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º.2.2013; HC 105.484, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16.4.2013; HC 99.490, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º.2.2011; HC 98.345, Primeira Turma, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe de 17.09.10; HC 95.244, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 30.4.2010. 2. In casu, a Polícia, a partir de denúncia anônima, deu início às investigações para apurar a eventual prática dos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de entorpecentes, tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. 3. Deveras, a denúncia anônima constituiu apenas o ponto de partida para o início das investigações antes da instauração do inquérito policial e a interceptação telefônica e prorrogações foram deferidas somente após o surgimento de indícios apontando o envolvimento do paciente nos fatos investigados, a justificar a determinação judicial devidamente fundamentada, como exige o art. 93, IX, da Constituição Federal. 4. O prazo originalmente estabelecido para a interceptação telefônica pode ser prorrogado, sendo certo que as decisões posteriores que autorizarem a prorrogação, sem acrescentar novos motivos, evidenciam que essa prorrogação foi autorizada com base na mesma fundamentação exposta na primeira decisão que deferiu o monitoramento. Precedente: HC 100.172, Plenário, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 25.09.13. 5. O édito condenatório não está baseado somente nas escutas telefônicas, mas, também, em consistente acervo probatório produzido no curso da instrução criminal. 6. As questões suscitadas nas razões da impetração não foram examinadas pelo Tribunal a quo, que se limitou a negar seguimento ao recurso especial, sob o fundamento de inobservância de requisitos formais (ausência de prequestionamento, vedação ao exame de prova e inexistência de demonstração de divergência jurisprudencial). 7. O objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), não cabendo sua utilização para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos (HC 112.756, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 13.03.13; HC 113.660, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 13.02.13; HC 112.130, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 08/06/2012). 8. Agravo regimental em habeas corpus desprovido”. (HC-AgR 120.234/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 26.3.2014)



    É também verdade que a jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que denúncias anônimas não podem embasar, por si sós, medidas invasivas como interceptações telefônicas e buscas e apreensões, devendo, para tanto, ser complementadas por diligências investigativas posteriores.



    Conforme precedente relatado pela Min. Cármen Lúcia nesta Segunda Turma:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NO ART. 3º, INC. II, DA LEI N. 8.137/1990 E NOS ARTS. 325 E 319 DO CÓDIGO PENAL. INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR NÃO REALIZADA. PERSECUÇÃO CRIMINAL DEFLAGRADA APENAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. 1. Elementos dos autos que evidenciam não ter havido investigação preliminar para corroborar o que exposto em denúncia anônima. O Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial. Precedente. 2. A interceptação telefônica é subsidiária e excepcional, só podendo ser determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. 2º, inc. II, da Lei n. 9.296/1996. Precedente. 3. Ordem concedida para se declarar a ilicitude das provas produzidas pelas interceptações telefônicas, em razão da ilegalidade das autorizações, e a nulidade das decisões judiciais que as decretaram amparadas apenas na denúncia anônima, sem investigação preliminar. Cabe ao juízo da Primeira Vara Federal e Juizado Especial Federal Cível e Criminal de Ponta Grossa/PR examinar as implicações da nulidade dessas interceptações nas demais provas dos autos. Prejudicados os embargos de declaração opostos contra a decisão que indeferiu a medida liminar requerida.” (HC 108.147, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 1º.2.2013)



    Em julgado da Primeira Turma, assentou-se que “a denúncia anônima pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que precedida por diligências tendentes a averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial” (HC 141.157 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 11.12.2019). 



    Cito também os seguintes precedentes em sentido semelhante: ARE 1.120.771 AgR-segundo, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6.11.2018; HC 133.148, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 15.12.2017.



    Na doutrina, afirma-se que: “Se há notícia anônima de comércio de drogas ilícitas numa determinada casa, a polícia deve, antes de representar pela expedição de mandado de busca e apreensão, proceder a diligências veladas no intuito de reunir e documentar outras evidências que confirmem, indiciariamente, a notícia. Se confirmadas, com base nesses novos elementos de informação o juiz deferirá o pedido; se não confirmadas, não será possível violar o domicílio, sendo a expedição do mandado desautorizada pela ausência de justa causa. O mandado expedido exclusivamente com apoio em denúncia anônima será abusivo.” (MORAES, Rodrigo Iennaco de. Da validade do procedimento de persecução criminal deflagrado por denúncia anônima no estado democrático de direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 62, set./out. 2006. p. 250-251).



    No caso dos autos, ao contrário, a polícia recebeu denúncia anônima de que o crime acontecia em via pública e, por isso mesmo, tinha o dever legal de interrompê-lo.



    Conforme afirma Aury, ao inserir a busca pessoal em via pública em posição inferior à da busca domiciliar, “a generalidade da “fundada suspeita” até pode autorizar uma busca pessoal em via pública, mas jamais a busca domiciliar, na medida em que se esvaziaria a tutela constitucional e convencional do domicílio. Não se pode igualar a proteção do domicílio (que é asilo inviolável do indivíduo, na dicção da Constituição) com a proteção da integridade física de quem está em via pública. São níveis diferentes de tutela e proteção. Obviamente, a busca domiciliar exige muito mais em termos de legitimação dos agentes estatais.” (LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 619.)



    Com efeito, a Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, contraditório e inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública.



    É dizer: o policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é um dever constitucional.



    Os suspeitos têm direito a um sistema penal democrático e a um processo penal justo, ao tempo em que a sociedade tem direito a viver com tranquilidade nas vias públicas.



    Importante frisar que, conforme inúmeros precedentes desta Corte, é minha posição pessoal a defesa ininterrupta dos direitos fundamentais contra o abuso do poder do Estado, evidenciado no exercício da atividade policial e de persecução penal.



    Nos autos do RHC 207.459, votei, como Relator, para declarar ilícita a prova por violação ao direito ao silêncio e todas as demais derivadas e, com isso, determinar a absolvição da recorrente. O acórdão possui a seguinte ementa:



    “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que denúncia anônima não pode embasar, por si só, medidas invasivas como interceptações telefônicas e buscas e apreensões, devendo, para tanto, ser complementada por diligências investigativas posteriores. 3. A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. 4. Recurso ordinário provido para declarar ilícita a prova por violação ao direito ao silêncio e todas as demais derivadas e, com isso, determinar a absolvição da recorrente.”



    Nos autos da Reclamação 33.711, também de minha relatoria, votei para reconhecer a nulidade do interrogatório realizado pela Polícia Federal, ao qual ela chamou de “entrevista”, exatamente porque desrespeitados direitos fundamentais relacionados à não autoincriminação. O acórdão restou assim ementado: 



    “Reclamação. 2. Alegação de violação ao entendimento firmado nas Arguições de Descumprimento de Preceitos Fundamentais 395 e 444. Cabimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deu sinais de grande evolução no que se refere à utilização do instituto da reclamação em sede de controle concentrado de normas. No julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rcl 1.880, em 23 de maio de 2002, o Tribunal assentou o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízos resultantes de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado 3. Reclamante submetido a ‘entrevista’ durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Direito ao silêncio e à não autoincriminação. Há a violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação, estabelecidos nas decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, com a realização de interrogatório forçado, travestido de ‘entrevista’, formalmente documentado durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu advogado e nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos precedentes transcritos 4. A realização de interrogatório em ambiente intimidatório representa uma diminuição da garantia contra a autoincriminação. O fato de o interrogado responder a determinadas perguntas não significa que ele abriu mão do seu direito. As provas obtidas através de busca e apreensão realizada com violação à Constituição não devem ser admitidas. Precedentes dos casos Miranda v. Arizona e Mapp v. Ohio, julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Necessidade de consolidação de uma jurisprudência brasileira em favor das pessoas investigadas. 5. Reclamação julgada procedente para declarar a nulidade da ‘entrevista’ realizada e das provas derivadas, nos termos do art. 5º, LVI, da CF/88 e do art. 157, §1º, do CPP, determinando ao juízo de origem que proceda ao desentranhamento das peças”. 



     



    Colaciono tais precedentes apenas para registrar que estou, como sempre estive, atento aos abusos do poder do Estado, não encontrados, a meu sentir, no caso dos autos.



    Ausente, pois, plausibilidade na tese defensiva no mérito, não é o caso de conceder a liberdade ao paciente.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)



    Publique-se. Comunique-se.



    Brasília, 11 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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