Tribunal: STF
Processo: RE 1452242
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. VEDAÇÃO DO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO FISCAL DO ESTADO DE ORIGEM PELO ESTADO DE DESTINO. TEMA 490 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO ANTERIOR AO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 628.075-RG. FORMA DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS: REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.255. CONTROVÉRSIAS SUSCETÍVEIS DE REPRODUZIREM-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. BAIXA IMEDIATA



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “Apelação e Reexame Necessário. Embargos à Execução Fiscal. Benefício fiscal concedido pelo Estado de origem sem autorização do CONFAZ. Afronta ao art. 155, §2º, XII, ‘g’, da CF e art. 1º da LC 24/75. 1.Preliminar. Recurso voluntário. A reprodução integral da impugnação aos embargos à execução fiscal, sem qualquer menção à sentença recorrida, não é suficiente para o conhecimento e apreciação do mérito do recurso (CPC, art. 1.012, inc. III). Inobservância do princípio da dialeticidade recursal. Recurso não conhecido. 2. Recurso Oficial. Julgamento do Tema 490 pelo STF, de acordo com o qual O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. STF que conferiu à decisão efeitos ex nunc, de forma a resguardar todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, limitando os lançamentos tributários aos fatos geradores ocorridos a partir da decisão. Créditos discutidos nos autos se encontram abrangidos pela ressalva, por serem anteriores ao julgado. Precedentes. Recurso oficial improvido e recurso voluntário não conhecido” (fl. 2, e-doc. 19).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 23).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IV do art. 1º, a al. g do inc. XII, as als. a e b do inc. II, o inc. I do § 2º e o inc. II do art. 155 e o art. 170 da Constituição da República.



    Assevera que “jamais impediu o creditamento regular vindo de qualquer operação interestadual, nem se imiscuiu na órbita de competências tributárias alheias. Simplesmente reafirmou o seu direito de exigir tributos cujos benefícios fiscais não estejam amparados em norma aprovadas pelo Confaz, que são rígidas, exaustivas e já existem há duas décadas” (fl. 11, e-doc. 25).



    Assinala que “o AIIM [Auto de Infração e Imposição de Multa] trata de ausência de recolhimento de ICMS referentes a mercadorias recebidas de outro estado da federação, amparadas por benefício fiscal, sem aprovação do CONFAZ, portanto, em desacordo com o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘g’, da Constituição Federal e art. 1º da Lei Complementar 24/75” (fl. 11, e-doc. 25).



    Sustenta que “a questão versa sobre aplicação equivocada do decidido no tema 490 da sistemática da repercussão geral (recurso paradigma 628.075, que foi aplicado como fundamento no v. acórdão discutido. No entanto, a decisão proferida pela Suprema Corte não foi corretamente aplicada, na medida em que a modulação dos efeitos da decisão considerou válidos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, com a seguinte ressalva: caso o Estado não tenha lavrado AIIM para cobrar os créditos indevidos só poderá fazê-lo a partir da publicação do acórdão do STF. (na redação da ementa: para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, e, caso ainda não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder a partir da presente decisão, nos termos do voto do relator para o acórdão.) No caso dos autos houve o lançamento tributário com a respectiva autuação, qual seja Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº 4086595, lavrado em 25/11/2016” (fl. 14, e-doc. 25).



    Enfatiza “a violação pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo do artigo 155 inciso II, § 2º, I, II ‘a’ e ‘b’, e XII, ‘g’ da Constituição da República, e o que é mais grave, a violação da Tese proferida no Tema nº 490 deste E. STF” (fl. 15, e-doc. 25).



    Pede “seja provido este recurso extraordinário, a fim de que seja reformado o Acórdão recorrido e declarada a improcedência da ação, carreando-se com exclusividade à autora os encargos da sucumbência” (fl. 20, e-doc. 25).



    3. Em 18.8.2023, a Presidência deste Supremo Tribunal determinou a devolução deste processo à origem, para que fosse observado o decidido no “Recurso Extraordinário nº 1412069 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1255)” (e-doc. 29).



    4. Em 1º.9.2023, o Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo admitiu o recurso extraordinário, para submeter a matéria exposta no acórdão recorrido a este Supremo Tribunal, nestes termos:



    “Dessa forma, considerando que o ven. Acórdão pode estar em dissonância com o julgamento definitivo da modulação do mérito do RE nº 628.075, Tema nº 490/STF, o recurso merece trânsito. 



    A matéria controvertida foi exposta na petição de interposição e devidamente examinada pelo acórdão recorrido, estando, portanto, atendido o requisito do prequestionamento. Há menção ao dispositivo constitucional tido como violado e não se vislumbra a incidência dos demais vetos regimentais e sumulares. 



    Diante do exposto, de rigor o sobrestamento pelo Tema 1255, conforme determinação acima. 



    Em relação às questões postas no recurso extraordinário, de págs. 9154/73, relacionadas à possibilidade de estorno efetuado pelo Estado de destino, Tema 490 admito o recurso extraordinário. Subam os autos ao Col. Supremo Tribunal Federal” (fls. 10-11, e-doc. 32).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    5. Quanto à aplicação da modulação dos efeitos realizada no Tema 490 da repercussão geral, razão jurídica assiste ao recorrente.  



    6. O Estado de São Paulo realizou a notificação do lançamento tributário em 19.5.2016 (fl. 3, e-doc. 4) e expediu auto de infração e imposição de multa em 25.11.2016 (fls. 138-139, e-doc. 3).



    7. Na espécie vertente, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia sobre o estorno de crédito de ICMS referente à concessão de benefício fiscal por Santa Catarina à empresa recorrida, nestes termos:



    “Passo à análise do recurso oficial. Conforme art. 155, §2º, XII, ‘g’, da Constituição Federal, cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Já a Lei Complementar nº 24/75 em seu artigo 1º dispõe que as isenções do ICMS serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, i.e., através do Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ. Portanto, é imprescindível que o benefício fiscal concedido tenha autorização do CONFAZ. Como no caso não houve essa autorização, o Estado de São Paulo autuou o contribuinte pelo não pagamento do ICMS. Ocorre que no julgamento do RE 628.075/RS, Tema 490 - Creditamento de ICMS incidente em operação oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente, benefício fiscal - o STF fixou tese no sentido de que: ‘O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade’. Assim, pelo exposto acima, correta a autuação do fisco estadual que glosou o benefício fiscal concedido pelo Estado de Santa Catarina. Entretanto, ainda em julgamento pelo Tribunal Pleno, em 28.8.2020, o STF modulou os efeitos da decisão do RE 628.075/RS e conferiu-lhe efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário daquela Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas (...) 



    Nessa linha, por ter o STF conferido à decisão efeitos ex nunc, de forma a resguardar todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, limitando os lançamentos tributários aos fatos geradores ocorridos a partir da decisão, e em se considerando que os créditos discutidos nos autos se encontram abrangidos pela ressalva, por serem anteriores ao julgado, tenho que o presente reexame necessário não deve ser provido (...)



    Portanto, em razão do fato gerador do tributo ter ocorrido antes do julgamento do Tema 490 pelo STF, resguardam-se todos os efeitos jurídicos dessa relação tributária já constituída” (fls. 4-10, e-doc. 13).  



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 628.075, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade” e “conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão” (Tema 490). Tem-se na ementa do julgado:  



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral)” (DJe 27.9.2021). 



    A ata de julgamento do Recurso Extraordinário n. 628.075-RG foi publicada em 1º.9.2020.  



    No julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 628.075-RG, Tema 490 da repercussão geral, o Ministro Gilmar Mendes, Relator, esclareceu sobre a correta aplicação da modulação dos efeitos:



    “Conforme consignado na decisão embargada, na hipótese dos autos, houve delimitação do marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, levando-se em consideração a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamento tributário por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo.



    Além disso, a parte repisa a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, nas situações em que se reconheceu a inconstitucionalidade de determinado benefício, esta Corte modulou os efeitos dessas decisões, com efeitos ex nunc, para que os benefícios irregulares fossem considerados inválidos apenas e tão somente a partir da publicação das respectivas atas de julgamento. Não obstante, reitero que, na espécie, inexistiu declaração de inconstitucionalidade, mas, sim, a confirmação de constitucionalidade da legislação estadual que permite o estorno proporcional do crédito de ICMS” (DJe 19.11.2021). 



    Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTORNO PROPORCIONAL DE CRÉDITOS DO ICMS. TEMA 490 DA REPERCUSSÃO GERAL. EFEITOS EX NUNC DO ACÓRDÃO PARADIGMA, COM INTUITO DE PRESERVAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO QUE JÁ HAVIA SIDO REALIZADO PELO ESTADO DE DESTINO. 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. O Tribunal de origem anulou a autuação lavrada contra a empresa autora pelo Estado de São Paulo, que glosara o aproveitamento de créditos de ICMS concedidos pelo Estado do Paraná, ao entendimento de ser ‘vedado à FESP obstar fruição do benefício e autuar contribuinte por agir em consonância com a legislação de outro Estado, cabendo-lhe arguir a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pela via adequada.’ 3.No juízo de retratação negativo proferido em face do Tema 490 da repercussão geral, embora o TJSP tenha reconhecido que essa compreensão está em desacordo com a tese fixada no precedente paradigma, asseverou que, no caso dos autos, é de rigor a preservação da relação tributária constituída a partir do benefício fiscal concedido pelo Estado do Paraná, uma vez que, no leading case, foram conferidos efeitos ex nunc à decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a fim de resguardar o contribuinte que usufruiu do favor fiscal concedido pela legislação do Estado de origem - no caso, o Estado do Paraná. 4. Entretanto, o real intuito do STF com a modulação dos efeitos dada no Tema 490 foi preservar o lançamento tributário que já havia sido realizado pelo Estado de destino, e não aquele decorrente do benefício fiscal concedido pelo Estado de origem. 5. Os efeitos prospectivos da decisão resguardaram não só o ente federativo de destino, que já havia efetuado o lançamento tributário com a glosa do benefício fiscal conferido pelo Estado de origem, como também preservou os contribuintes, ao vedar que as unidades federativas que ainda não haviam adotado qualquer medida em relação ao estorno proporcional dos créditos assim o procedessem de forma retroativa aos últimos cinco anos. 6. Na presente hipótese, o lançamento tributário já havia sido feito pelo Estado de destino - São Paulo -, tanto é que a empresa ora recorrida ajuizou ação anulatória contra a autuação do Fisco paulista, referente ao ICMS pela entrada de mercadorias advindas do Estado do Paraná, e que foram objeto de subvenção econômica na forma de 10% de crédito presumido sobre o valor de saídas, consoante constou no relatório da sentença (Vol. 3, fl. 93). Assim, nos termos da modulação de efeitos conferida ao Tema 490, o lançamento tributário contestado é hígido, razão pela qual deve ser mantido. 7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, a que se nega provimento” (RE n. 1.355.948-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.3.2022).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CREDITAMENTO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS), PARA EFEITO DE ANULAÇÃO DE EXIGÊNCIA FISCAL. OPERAÇÃO ADVINDA DE OUTRO ESTADO FEDERADO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. RE 628.075, TEMA N. 490/RG. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. EFICÁCIA EX NUNC. PRESERVAÇÃO DOS EFEITOS JURÍDICOS DAS RELAÇÕES JÁ CONSTITUÍDAS. 1. O Supremo, no julgamento do RE 628.075, Redator do acórdão o ministro Gilmar Mendes, Tema n. 490/RG, fixou a seguinte tese: ‘O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.’ 2. À decisão formalizada pelo Supremo no Tema n. 490 do repertório de repercussão geral foi conferida eficácia prospectiva, preservados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas. 3. A decisão do Colegiado de origem divergiu da ótica adotada pelo Supremo, na modulação conferida ao Tema n. 490/RG, quanto à preservação das relações jurídicas, como nas hipóteses de existência de lançamento tributário antes efetuado pelo Estado de destino. 3. Agravo interno desprovido” (RE n. 1.367.263-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.11.2022).



    Essa orientação jurisprudencial tem sido aplicada por este Supremo Tribunal, em controvérsia análoga à deste processo: RE n. 1.457.970/SC, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 5.10.2023; RE n. 1.446.077/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 25.9.2023; RE n. 1.447.392/SC, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 17.8.2023; RE n. 1.415.879/SC, Relator o Ministro André Mendonça, DJe 14.4.2023; RE  n. 1.402.916/SP, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 9.3.2023; e RE n. 1.424.029/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, 31.7.2023.  



    Por se tratar de lançamento tributário constituído em 2016 pela Fazenda Pública paulista, o Tribunal de origem não observou a modulação dos efeitos da decisão proferida no Recurso Extraordinário n. 628.075-RG, Tema 490 da repercussão geral. Nesse item, o acórdão recorrido diverge da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.



    8. Quanto à equidade na fixação de honorários advocatícios, a Ministra Rosa Weber determinou a devolução deste processo ao Tribunal de Justiça de São Paulo, para aguardar o julgamento de mérito do Tema 1.255 da repercussão geral: “Possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes” (RE n. 1.412.069-RG, ).



    Os seguintes processos, por exemplo, também foram devolvidos à origem, para aguardar-se o julgamento de mérito do Tema 1.255: RE n. 1.464.803/SP, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 30.10.2023; RE n. 1.452.814-ED-segundos/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 30.10.2023; e ARE n. 1.450.676/SP, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 19.9.2023. Cite-se, ainda, por exemplo, o seguinte julgado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. APLICAÇÃO AO CASO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 1.255. CONCESSÃO EXCEPCIONAL DE EFEITOS INFRINGENTES. ARTS. 1.036 A 1.040 DO CPC. PRECEDENTES. DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS. 1. Verificada identidade entre o precedente paradigmático e o caso dos autos, admite-se a concessão excepcional de efeitos infringentes aos declaratórios com o fito de aplicar à causa a sistemática da repercussão geral. Inteligência dos arts. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e 1.036 a 1.040 do Código de Processo Civil. Precedentes. 2. Embargos de declaração acolhidos para os fins previstos nos arts. de 1.036 a 1.040 do Código de Processo Civil” (ARE n. 1.431.724-AgR-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 2.10.2023)



    O mérito desta controvérsia constitucional ainda não foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. 



    Nos termos dos incs. I e II do art. 1.030 e dos incs. I e II do art. 1.040 do Código de Processo Civil e do art. 328-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal de origem não poderia determinar o retorno do processo a este Supremo Tribunal, sem o julgamento do mérito pela sistemática da repercussão geral.



    Por esse motivo e em consideração ao princípio da unirrecorribilidade, o processo deverá aguardar o julgamento de todas as matérias com repercussão geral reconhecida suscitadas no recurso extraordinário.



    9. Reconhecida a repercussão geral do tema suscitado no recurso extraordinário, os autos deverão retornar à origem, para aguardar-se o julgamento do mérito do processo paradigma e, após a decisão, observar-se o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil.  



    10. Este Supremo Tribunal concluiu ser irrecorrível a decisão de devolução de recurso à instância de origem, em observância aos procedimentos da sistemática da repercussão geral (RE n. 1.385.971-AgR-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 5.10.2022; ARE n. 1.387.266-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 9.9.2022; e ARE n. 1.344.838-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.3.2022).  



    11. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para determinar que se aplique a modulação dos efeitos do Tema 490 aos lançamentos tributários constituídos antes de 1º.9.2020, e determino, em observância aos arts. 1.036 e 1.040 do Código de Processo Civil, o retorno do processo à origem, para aguardar o julgamento de mérito do Tema 1.255 da repercussão geral.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora