Tribunal: STF
Processo: HC 225312
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-13
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública em favor de Leonardo Borges de Sousa contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 736.530/SP.



    A impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Afirma que o regime inicial deveria ser o aberto, segundo a quantidade de pena, pois o paciente seria primário e nenhuma circunstância judicial do art. 59 do CP foi considerada negativa. (p. 12)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que a pena seja cumprida no regime aberto e substituída por restritivas de direitos.



    O ato coator transitou em julgado em 9.5.2022, sem que fosse interposto recurso interno. 



    É o relatório.



    Decido. 



    Trata-se de writ contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu de habeas corpus contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que desproveu apelação defensiva.



    Inicialmente, registro que, a despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos monocraticamente pelo relator no STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado (cito RHC 111.935/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.9.2013; e HC 119.115/MG, rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.2.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, II, a, da Constituição Federal.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.



    É esse o caso dos autos.



    Transcrevo a fundamentação da sentença condenatória:



    “No que toca às circunstâncias previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/06 e artigo 59, do Código Penal, tenho que o réu é primário e não possui maus antecedentes na esfera criminal, nada havendo que justifique a fixação da pena acima do mínimo legal, motivo pelo qual fixo a pena-base em 05 anos de reclusão e multa no valor de 500 dias-multa.



    Deve ser aplicada ao caso a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, vez que o réu é primário, de bons antecedentes, e não há provas inequívocas de que se dedique às atividades criminosas e esteja envolvido com o crime organizado. A fração de diminuição deve considerar as circunstâncias do caso concreto, o que mostra como correta a redução pelo máximo previsto, ou seja, 2/3, em face da quantidade apreendida (5,35 gramas de cocaína). Diminuo, portanto, a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e multa no valor de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixada no patamar mínimo de 1/30 do salário mínimo. Inexistem outras circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem como causas de aumento ou de diminuição de pena a se aplicar. 



    Tratando-se de crime equiparado a hediondo (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90), o réu iniciará o cumprimento de sua pena no regime fechado, bem como inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena, seja por conta de estarem ausentes os requisitos previstos nos artigos 44, inciso III, e 77, inciso II, ambos do Código Penal, seja porque o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 estabelece que a reprimenda por crime de tráfico de drogas deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, seja, finalmente, porque o art. 44, caput, da Lei nº 11.343/2006, é expresso ao proibir referido benefício, bem como não se considerar como apta para retribuição e prevenção da pena, a mencionada substituição no presente caso. Filio-me ao entendimento que sustenta a constitucionalidade de tais dispositivos, pelas seguintes razões...”. (eDOC 2, p. 233) 



    O art. 33, § 2º, c, do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



    Esta Corte declarou a inconstitucionalidade, no julgamento do HC 108.840, da obrigatoriedade do regime fechado para início do cumprimento de pena, nas condenações por crime hediondo ou equiparado. Também considerou inconstitucional, ao julgar o HC 97.256, a parte do artigo 44 da Lei 11.343/2006 que vedava a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade.



    Ora, se a condenação afirma a primariedade e bons antecedentes do paciente (eDOC 2, p. 233), valora positivamente todas as circunstâncias judiciais e fixa a pena-base no mínimo de 1 ano e 8 meses de reclusão, não pode deixar de fixar o regime aberto para cumprimento de pena, nem de substituir a pena corporal por restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do CP). Nesse sentido, confira-se:



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Supressão de instância. Pedido de absolvição. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Concessão da ordem de ofício. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (...) 8. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Além disso, o Plenário desta Corte, ao analisar o HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Superação da obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 9. O Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 10. Ordem concedida de ofício. 11. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 205.751 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 7.2.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO PRATICADO. ORDEM CONCEDIDA PARA MODIFICAR O REGIME PARA O SEMIABERTO. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Em vista da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, § 1º, da Lei 8.072/1990, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base exclusiva na natureza hedionda do delito imputado. Precedentes. 3. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 4. Agravo regimental desprovido”. (HC 195.569 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.4.2021)



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício (RISTF, art. 192), para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo de origem.



    Comunique-se com urgência. Publique-se.



    Brasília, 13 de março de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente