Tribunal: STF
Processo: ARE 1416379
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. RE Nº 598.677-RG/RS (TEMA RG Nº 456). SIMPLES NACIONAL. RE Nº 970.821-RG/RS (TEMA RG Nº 517). AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STF. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado:



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. TEMA 456. INOVAÇÃO RECURSAL. CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA FUNDADA NA LEI COMPLEMENTAR 123/06 E NO DECRETO ESTADUAL Nº 9.104/2017. TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    1. Em sede de apelação cível é incabível a apreciação de fundamento não suscitado no juízo de origem, por ser vedada a inovação recursal, razão pela qual o apelo não comporta conhecimento quanto à nova temática. 



    2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 970.821/RS sob a sistemática da repercussão geral (Tema 517) firmou a seguinte tese: ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos’.



    3. In casu, revela-se inexorável a observância do entendimento exarado no Tema 517, porquanto a constitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS, ali reconhecida, não decorre de eventual existência de lei ordinária estadual, como no caso do Estado do Rio Grande do Sul, mas do reconhecimento da suficiência da previsão na Lei Complementar n 123/06, acerca da hipótese de não exclusão de incidência de tributo no regime diferenciado de arrecadação ‘SIMPLES NACIONAL’. 



    4. O Decreto nº 9.104/2017 não instituiu nova hipótese de incidência de tributo, mas apenas afastou a exclusão da cobrança, de diferencial de alíquota de imposto já previsto em lei ordinária, com amparo no artigo 13 da LC 123/06. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.” (e-doc. 10).



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta ofensa ao art. 150, inc. II, da Constituição da República, ao argumento de que o pagamento do diferencial de alíquotas derivado do Decreto estadual nº 9.104, de 2017, é ilegal, porquanto inviável sua regulação por meio de decreto, sendo exigida lei em sentido estrito para cobrança antecipada, tal qual fixado no Tema RG nº 456. Aponta inviável a cobrança do ICMS-Difal, tão só com base na Lei Complementar nº 123, de 2006, por ser lei federal regulamentando imposto de competência estadual (e-doc. 14).



    É o relatório.



    Decido.



    3. No julgamento do RE nº 598.677-RG/RS, Tema RG nº 456, o Supremo Tribunal Federal fixou que a antecipação do ICMS reclama reserva de lei em sentido estrito, e que a substituição tributária “para a frente” requer previsão em lei complementar federal. Confira-se:



    “EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 



    1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 



    2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 



    3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 



    4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 



    5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 



    6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 



    7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”



    Tese: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”



    (RE nº 598.677-RG/RS, Tema RG nº 456, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 29/03/2021, p. 05/05/2021).



    4. Nesse aspecto, em razão da falta de previsão de lei estadual em sentido estrito, inaplicável ao caso o Tema RG nº 517, em cujo julgamento o STF decidiu ser devida a cobrança do Difal de ICMS em relação a sociedades empresárias optantes do Simples, desde que essa exigência esteja amparada em lei estatual em sentido estrito, o que não ocorre no caso dos autos. 



    5. Nesse sentido, vejam-se as ementas do ARE nº 1.435.860-AgR/GO (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 12/09/2023, p. 15/09/2023) e da Rcl nº 58.168-AgR/GO (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 22/08/2023, p. 31/08/2023), respectivamente: 



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFAL. SIMPLES NACIONAL. COBRANÇA POR DECRETO. 5INVIABILIDADE. EXIGÊNCIA DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 517 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese de julgamento: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. 2. O referido tema da repercussão geral não se aplica ao presente caso. Isso porque, no paradigma, o Supremo Tribunal Federal consignou que a cobrança do DIFAL de ICMS de sociedade empresária optante do SIMPLES deve estar alicerçada em lei em sentido estrito estadual, hipótese diversa da presente, em que a exigência encontra guarida em ato normativo secundário. Precedentes. 3. O art. 63 do CTE não tem o condão de justificar a imposição tributária em debate, uma vez que o dispositivo não cuida da exação, tampouco de todos os critérios inerentes à correlata obrigação tributária, dispondo apenas que “o pagamento do ICMS far-se-á nos locais, na forma e nos prazos fixados na legislação tributária”, bem como, em relação ao diferencial de alíquotas, traz disposições gerais sobre obrigações de escrituração. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (grifos nossos).



    Ementa: AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO INDEVIDA DO TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. TERATOLOGIA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    6. Cito, ainda, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.447.884/GO, Rel. Min. Luiz Fux, j. 31/08/2023, p. 1º/09/2023; ARE nº 1.457.986/GO, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 28/09/2023, p. 29/09/2023; Rcl nº 59.561/GO, Rel. Min. Edson Fachin, j. 02/10/2023, p. 04/10/2023; e ARE nº 1.450.983/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 30/08/2023, p. 05/09/2023.



    7. Posto esse cenário, firmo convicção no sentido de que o acórdão recorrido está disposto de forma contrária à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 



    8. Ante o exposto, dou provimento ao agravo para reformar o acórdão recorrido, concedendo a segurança no sentido de assentar a inviabilidade da exigência tributária com base em ato normativo secundário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, com fundamento no enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator