Tribunal: STF
Processo: ARE 1416273
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-19
Data de publicação: 2023-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (Doc. 60, fl. 3):



    “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DA CDA – INOCORRÊNCIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – PIS E COFINS – BASE DE CÁLCULO – ICMS – LEGALIDADE.



    - A exceção de pré-executividade é incidente processual de defesa do executado e, ainda que não possua previsão legal, sua utilização encontra amparo na jurisprudência e na doutrina, desde que se limite às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.



    - Não há nulidade da CDA quando comprovado o preenchimento dos requisitos formais básicos do art. 2º, § 5º, III, da Lei nº 6.830/80 e art. 202, III, do CTN, com indicação detalhada dos valores devidos e da forma de incidência dos juros moratórios.



    - O ICMS tem por base de cálculo o valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou o preço do respectivo serviço prestado, razão pela qual os custos incidentes e que compõem o preço final constituem a base de cálculo do ICMS, dentre eles o PIS e a COFINS. ”.



    Opostos Embargos de Declaração por GUZZI INDUSTRIA E COMERCIO DE APARELHOS ELETRICOS LTDA – EPP. (Doc. 67), foram rejeitados (Doc. 75).



    No Recurso Extraordinário interposto pela empresa (Doc. 80), com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, sustenta-se violação aos arts. 5º, caput (princípio da isonomia); 145, § 1º (princípio da capacidade contributiva); e 150, IV (princípio da vedação ao confisco), da CF/1988, bem como ao Tema 69/STF.



    Sustenta, em suma, que o Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706) deve ser aplicado por analogia ao caso dos autos nos quais se pleiteia a inconstitucionalidade da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS. 



    Ao final, requer o provimento do presente recurso “determinando a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, sendo certo que tais contribuições constituem despesa e não receita, não revelando qualquer ligação com a operação de venda da mercadoria para que possam ser incluídas na base de cálculo do ICMS, sendo, então, mero ingresso transitório destinado ao pagamento de outro Ente Público, entendimento que se encontra amparado na jurisprudência dominante dos tribunais superiores, sobretudo no Recurso Extraordinário 574.706/PR com Repercussão Geral, de modo que é correto afirmar que tributo não é receita e não pode integrar base de cálculo para incidência de outro tributo” (Doc. 80, fl. 16). 



    Em juízo de admissibilidade, negou-se seguimento ao RE aplicando os óbices das Súmulas 282 e 356, ambas do STF, e em razão de ofensa indireta à CF/1988 (Doc. 89).



    No Agravo, alega-se que é inequívoco o prequestionamento da matéria, e que houve ofensa direta a dispositivos constitucionais (Doc. 114).



    Recebidos o processo no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Presidência determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que fosse observado o Tema 69 da repercussão geral (RE 575.706) (Doc. 128).



    Todavia, a Vice-Presidência do TJMG, em juízo negativo de retratação, refutou a incidência do Tema 69 por entender que a controvérsia em sob exame difere daquela decidida no referido paradigma. Em seguida, determinou a devolução do processo ao Superior Tribunal de Justiça (Doc. 131). 



    É o relatório. Decido. 



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da recorrente para fundamentar a repercussão geral (Doc. 80, fls. 7-10):



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    De fato, é inaplicável à hipótese destes autos o Tema 69 da repercussão geral. Nesse paradigma a tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS.



    Além disso, foram os seguintes os argumentos do acórdão recorrido para negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela parte ora recorrente, em que se visava à exclusão do valor da incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Doc. 60, fls. 8-14):



    “A Constituição da República estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (art. 146, III, “a', CR/88). 



    Ao definir a base de cálculo do ICMS a Lei Complementar nº 87/96 estabelece: 



    (…)



    No mesmo sentido dispõe o art. 2º do Decreto-Lei nº 406/68, ao consignar que ICMS tem por base de cálculo o valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou o preço do respectivo serviço prestado. 



    Assim, verifica-se que o legislador optou pela adoção da base de cálculo do ICMS do valor da operação relativa à circulação da mercadoria, razão pela qual os custos incidentes e que compõem o preço final constituem a base de cálculo do ICMS. 



    (…)



    Cabe destacar que o caso em análise não se confunde com o precedente firmado pelo STF no RE 574.706, que trata de matéria distinta, ou seja, naquele julgamento foi reconhecida a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, o que não se confunde com a inclusão do PIS e da COFIS na base de cálculo do ICMS. 



    (….)



    Conclui-se, assim, que o repasse não tem efeitos tributários, mas meramente econômicos, uma vez que o PIS e a COFINS não são tributados pelo ICMS, que se limita ao valor da operação de circulação de mercadorias. 



    Assim, não há prova da nulidade da CDA, inexistindo fundamento jurídico para a extinção da execução fiscal em sede de exceção de pré-executividade.”



    Verifica-se, desse modo, que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996, e no Decreto-Lei 406/1968. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.377.490-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2022)



    Na mesma linha, citem-se as decisões monocráticas proferidas no ARE 1.385.556, DJe de 2/6/2022; ARE 1.379.560, DJe de 4/5/2022; ARE 1.377.554, DJe de 25/4/2022, todos de relatoria do Min. LUIZ FUX; ARE 1.345.256, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 3/11/2021; e ARE 1.348.984, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 27/1/2022, essa última assim ementada:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 87/1996: NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 19 de junho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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