Tribunal: STF
Processo: RHC 233461
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-07
Data de publicação: 2023-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: AUSÊNCIA DE DECISÃO DEFINITIVA OU DE ÚNICA INSTÂNCIA. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto, em 4.9.2023, por Henrique Biscola Neri contra decisão monocrática do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 29.8.2023, denegada a ordem no Habeas Corpus 
n. 840.147. Consta dessa decisão:



    “HENRIQUE BISCOLA NERI alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1509106-72.2021.8.26.0228). 



    Consta dos autos que o paciente foi condenado a 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei 
n. 11.343/2006. Em grau de recurso, a reprimenda foi majorada para 
7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão. 



    Nas razões da impetração, a defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, sob a tese de que o réu preenche os requisitos legais para concessão da minorante. 



    O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 463- 466)”.



    Ao proferir a decisão objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, afirmou ter sido apresentada fundamentação idônea para a não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    2. Essa decisão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente reitera a alegação, afastada no Superior Tribunal de Justiça, de que preencheria os requisitos para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Realça que “fora sentenciado (...) ao cumprimento de 03 anos, 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 349 dias-multa, por incursa no artigo 33, caput, § 4º, c.c artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. Pugna a paciente, em síntese, pelo reconhecimento do redutor previsto no art. 33, § 4º da mesma lei, pela modificação do regime inicial e pelo afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    A pena do paciente fora majorada e afastada a causa de diminuição conforme o artigo 33, § 4º da lei de drogas e o seu patamar final fora de e 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, afastada a hipótese de pena substitutiva, permanecendo inalterados os demais termos da r. sentença. Em grau de recurso.



    (…) O Brasil está a (...) sofrer sanções internacionais de fora econômica pelas várias afronta aos direitos humanos. O que se espera aqui não é um reexame de provas. O que se pretende é tão somente que o artigo em voga seja aplicado em sua totalidade e que o paciente não seja levado ao cárcere por ser uma pessoa doente”.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Requer como medida de justiça à concessão da liminar e confirmando ao final a decisão a causa de diminuição conforme o artigo 33, § 4 da lei de drogas.



    (...) Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, reconhecendo o privilégio do artigo 33, § 4 da lei de drogas. Aproveito a oportunidade para expressar meus protestos de elevada estima e consideração a vossa excelência”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    3. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de não haver razão jurídica a autorizar o prosseguimento deste recurso ordinário no Supremo Tribunal Federal. 



    4. A competência deste Supremo Tribunal para julgar recurso ordinário em habeas corpus é determinada constitucionalmente em razão do resultado do julgamento do habeas corpus e da autoridade judiciária que proferiu a decisão (al. a do inc. II do art. 102 da Constituição da República). 



    Não se conferiu competência constitucional a este Supremo Tribunal para processar e julgar recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça pela qual não conhecido habeas corpus. Não se tem, na espécie, decisão definitiva ou de única instância.



    A matéria não comporta discussão mínima, por se tratar de norma de competência constitucional expressa, a impossibilitar interpretação extensiva. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. 1. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. 2. RECURSO ORDINÁRIO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PREJUÍZO DE HABEAS CORPUS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. 3. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC 
n. 122.683-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.9.2014).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECURSO ORDINÁRIO MANEJADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. INOCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. 1. Há óbice ao conhecimento de recurso ordinário em habeas corpus manejado contra decisão monocrática – indeferitória, denegatória ou de não conhecimento de writ – do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes. 2. O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisum manifestamente contrário à jurisprudência desta Suprema Corte. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 203.710-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 
2. Recurso contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. 3. Ausente flagrante ilegalidade a autorizar a superação do óbice. 4. Agravo que não impugna todos os fundamentos da decisão agravada. 5. Agravo não conhecido” (RHC n. 184.913-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.9.2020).



    Nessa linha também, por exemplo, decisão monocrática no RHC 
n 217.563, de minha relatoria, DJe 8.7.2022.



    O presente recurso não pode, portanto, ser conhecido.



    5. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade ou teratologia, é de se anotar que, ao proferir a decisão monocrática objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, afirmou:



    “(...) I. Causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado.



    Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 
n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: ‘Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.’ (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). 



    A Corte estadual, ao julgar o recurso de apelação, afastou a aplicação do tráfico privilegiado, sob os seguintes fundamentos (...):



    Ademais, as peculiaridades do caso seguramente demonstram que o réu não era um neófito na mercancia de drogas, do contrário não estaria na posse de tão expressiva quantidade de entorpecentes diversos e de um rádio comunicador, com o qual se comunicava com o adolescente que se encontrava na entrada da viela, local, inclusive, já conhecido como ponto de comércio de drogas, deixando clara sua vinculação com alguma organização criminosa e dedicação a atividades delituosas. [...] 



    Não bastasse, o recorrido que atingiu recentemente a maioridade - ostenta cinco passagens pela Vara da Infância e Juventude, sendo três delas pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (autos nº 0001309-84.2018.8.26.0015 [improcedente], 
nº 0010542-08.2018.8.26.0015e nº 0010542-08.2018.8.26.0015 
fl. 37), sendo inconteste sua dedicação a atividades criminosas de mercancia ou cooperação com ela, impossibilitando a aplicação da benesse. 



    [...] Anote-se, outrossim, que o afastamento da benesse não configura bis in idem, posto que na primeira fase de fixação da pena, o aumento se dá em face da considerável quantidade de droga, já a não aplicação do redutor previsto no referido § 4º está sendo pautada no evidente envolvimento do réu com o crime organizado ao lado da inquestionável dedicação a atividades criminosas, tendo em vista, não só a quantidade elevada de droga, mas, também, as circunstâncias da apreensão e a personalidade do recorrido, que se revelou voltada à praticado narcotráfico.



    Conforme visto, os fundamentos empregados para negar a aplicação do benefício foram: a) quantidade e diversidade de entorpecentes; b) apreensão de radiocomunicador e circunstâncias do delito; c) registros anteriores por atos infracionais. 



    No caso, observo que as instâncias originárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos, aptos a evidenciar a dedicação habitual do paciente ao comércio espúrio. A quantidade e a diversidade de entorpecentes (330g de maconha, 108,3g de cocaína, 14,3g de crack, 56ml de lança-perfume), conjugadas com as circunstâncias do delito, em que foi apreendido radiocomunicador – utilizado para comunicação com adolescentes e monitoramento do local – em uma análise global, indicam a dedicação a atividades ilícitas. 



    Sobre a matéria posta em discussão, faço lembrar que, em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser usado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    Prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, o entendimento intermediário de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 



    Assim, tendo em vista que: a) os atos infracionais praticados pelo ora paciente, enquanto ainda adolescente, foram graves (tráfico de drogas); b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairarem dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste habeas corpus, entendo que não há como se reconhecer ao insurgente a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 
n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de ‘não se dedicar a atividades criminosas’. Diante de tais considerações, não identifico o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente nesse ponto e, por isso, mantenho inalterada a reprimenda a ele imposta”.



    6. Para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não foram consideradas apenas a condenação do recorrente pela prática de atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecente, mas também as peculiaridades do modus operandi da prática delitiva, elementos autônomos e suficientes para a manutenção das decisões proferidas nas instâncias antecedentes quanto ao não reconhecimento do tráfico privilegiado na espécie. Foram apontados “elementos concretos dos autos, aptos a evidenciar a dedicação habitual do paciente ao comércio espúrio. A quantidade e a diversidade de entorpecentes (330g de maconha, 108,3g de cocaína, 14,3g de crack, 56ml de lança-perfume), conjugadas com as circunstâncias do delito, em que foi apreendido radiocomunicador – utilizado para comunicação com adolescentes e monitoramento do local – em uma análise global, indicam a dedicação a atividades ilícitas”.



    Esses fundamentos são autônomos e suficientes para a caracterização da dedicação do recorrente à atividade criminosa e à não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Para afastar-se a premissa de que o recorrente dedica-se a atividade criminosa e concluir-se que deveria incidir, na espécie, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 
4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 
n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    7. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora