Tribunal: STF
Processo: HC 228337
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ART. 157, § 2º, INC. I, DO CP. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. REGIME DE CUMPRIMENTO. FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 788.362/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em 04/03/2020, à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime do art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal (roubo com causa de aumento pelo emprego de arma), com redação anterior às alterações promovidas pela Lei n º 13.654, de 2018, considerado o fato ocorrido em 11/12/2007. 



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso de apelação da defesa. 



    4. No STJ, o Ministro Relator não conheceu do habeas corpus impetrado. Na sequência, formalizou-se o mencionado agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes apontam constrangimento ilegal ante a condenação do paciente pelo crime de roubo com causa de aumento pelo emprego de arma, tendo sido indicado, na sentença, dispositivo revogado pela Lei nº 13.654, de 2018, qual seja, o inc. I, do § 2º, do art. 157 do Código Penal. Afirmam fixado o regime mais grave com fundamentação inidônea, uma vez referidas circunstâncias judiciais valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria da pena, a revelar bis in idem. Apontam inobservado o verbete nº 719 da Súmula do Supremo e o art. 33, § 2º, do Código Penal.



    6. Pretendem, em âmbito liminar e no mérito, o afastamento da causa de aumento, bem como a fixação de regime intermediário.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Observa-se que as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram pelo crivo das instâncias antecedentes. A 5ª Turma do STJ, ao analisar o Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 788.362/SP (e-doc. 11, p. 398-400), manteve o entendimento do Ministro Relator, que não conheceu da impetração, assentando que as matérias relativas à ilegalidade da condenação como incurso no art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal, após a revogação pela Lei nº 13.654, de 2018, e à imposição do regime fechado, não teriam sido analisadas pelo Tribunal de Justiça. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Com efeito, veja-se que a Lei nº 13.654, de 2018, publicada em 24/04/2018, dentre outras providências, alterou o tipo penal alusivo ao crime de roubo, revogando o inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal, que previa causa de aumento de pena, no patamar de 1/3 a 1/2, se a violência ou ameaça fosse exercida com emprego de arma. Eis o teor do dispositivo revogado: 



    “Art. 157 



(...)



    § 2º A pena aumenta-se de um terço até metade:



    I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;”



    10. Contudo, a mesma Lei nº 13.654, de 2018, acrescentou um novo parágrafo ao art. 157, o § 2-A, prevendo duas novas hipóteses de roubo circunstanciado, estabelecendo o aumento de pena em patamar único de 2/3. Veja-se:



    “Art. 157 



(...)



    § 2º-A. A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):



    I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;



    II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.” (grifos nossos).



    11. A toda evidência, o roubo com emprego de arma de fogo deixou de ser previsto no inc. I do § 2º, mas continua a ter adequação típica no inc. I do § 2º-A, ante o fenômeno denominado continuidade normativo-típica-normativa, que ocorre quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador ou em outro, ainda que topologicamente diverso. Em outras palavras, a conduta continua tipificada. 



    12. Nas palavras de Rogério Sanches Cunha, “o princípio da continuidade normativo-típica, por sua vez, significa a manutenção do caráter proibido da conduta, porém com o deslocamento do conteúdo criminoso para outro tipo penal. A intenção do legislador, nesse caso, é que a conduta permaneça criminosa.” (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal Parte Geral (arts. 1 ao 120). 8ª ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2020).



    13. Não cabe falar, como pretende a defesa, em hipótese de afastamento da causa de aumento alusiva ao emprego de arma de fogo ante a revogação do dispositivo mencionado no título condenatório, inexistindo abolitio criminis na espécie. 



    14. No ponto, ressalte-se que o Magistrado sentenciante, ao aplicar a causa de aumento, o fez no patamar mínimo de 1/3 (e-doc. 4, p. 90), nos termos do revogado inc. I do § 2º do art. 157, vigente ao tempo da prática do delito, ao passo que a observância da lei nova, considerado mencionado o inc. I do § 2º-A, resultaria situação de retroatividade gravosa ao paciente, uma vez previsto o aumento na fração única de 2/3. Não há, portanto, qualquer ilegalidade a ser reconhecida. 



    15. Quanto à definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



(...) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



(...)         



     b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;     



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



    16. Na espécie, o Juízo de origem estabeleceu o regime fechado para o início do cumprimento da pena, aludindo à existência de circunstância judicial negativa (culpabilidade), frisando os contornos da prática delitiva e entendendo exacerbada a reprovabilidade da conduta praticada pelo paciente. Idêntica óptica foi adotada no julgamento da apelação (e-doc. 4, p. 90 e 147).



    17. Embora a pena tenha sido fixada em quantum inferior a 8 anos — 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão —, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial fechado, ante a valoração negativa de circunstância judicial. Foi observado o figurino legal. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 180.766-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos)



    18. Além disso, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Nesse sentido: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021. Assim, além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais, o Juízo, na fixação do regime, deve observar também as especificidades da conduta delituosa. 



    19. A conclusão está em harmonia, ainda, com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de junho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator