Tribunal: STF
Processo: Rcl 61805
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-01
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional ajuizada pela Mesa da Câmara Municipal de Cajamar, com fundamento no artigo 103-A, § 3º, da Constituição Federal, em face de decisão proferida pela Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 2187850-08.2019.8.26.0000, a fim de garantir, com base na Teoria do Fato Consumado, a observação dos princípios da segurança jurídica, boa-fé objetiva e proteção da confiança legítima.



    Narra a parte reclamante que na referida ação foi declarada a inconstitucionalidade do provimento dos servidores ao cargo de Procurador Jurídico, sem prévia aprovação em concurso público.



    Destaca que a Lei Complementar nº 63, de 6 de setembro de 2005, do Município de Cajamar, está em vigor e vem sendo aplicada com presunção de validade, há mais de 18 anos e os ocupantes do cargo de Procurador Jurídico são concursados, em cargos diferentes, porém que integram a carreira daquele para o qual foram nomeados, o que pressupõe que cumpriram os requisitos da lei e do edital.



    Pondera que, não obstante a Súmula Vinculante nº 43 considerar inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido, os cargos exercidos pelos servidores sob as denominações de “Assessor Jurídico”, “Assistente Jurídico” e “Auxiliar Jurídico”, não foram beneficiados pela regra de transição estabelecida no artigo 19, do ADCT, uma vez que houve concurso público para o ingresso dos servidores nos respectivos cargos.



    Em assim sendo, entende que todos os atos judiciais da administração pública foram praticados por esses servidores, sendo imperiosa a preservação da situação dos servidores já nomeados, com base na Teoria do Fato Consumado e nos princípios da segurança jurídica, boa-fé objetiva e proteção da confiança legítima.



    Requer que seja julgada procedente a presente reclamação para que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados, sejam ex nunc, preservando a situação dos servidores já nomeados.



    Dispenso a oitiva da Procuradoria-Geral da República ante o caráter iterativo da controvérsia (art. 52, parágrafo único, RISTF). 



    É o relatório. Decido.



    Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, CF/88). 



    A reclamante alega que a autoridade reclamada desrespeitou o enunciado da Súmula Vinculante nº 43, editada nos seguintes termos:



    “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” 



    A edição de enunciado com força vinculante por esta Suprema Corte acerca de sua jurisprudência pressupõe “reiteradas decisões sobre matéria constitucional” (art. 103-B, caput, da CF/88), razão pela qual a compreensão do paradigma perpassa pelo conteúdo dos atos decisórios anteriores desta Suprema Corte acerca do tema.



    Assim, muito embora os precedentes de referência que deram ensejo à elaboração da súmula vinculante paradigma tenham natureza subjetiva - estando a eficácia da decisão restrita às partes no processo -, a evocação do entendimento firmado na oportunidade de seu julgamento auxilia na compreensão do enunciado vinculante a fim de esclarecer eventual dúvida surgida em sua aplicação.



    A SV nº 43, paradigma da presente reclamação, deriva de conversão da Súmula nº 685/STF em enunciado com força vinculante, aprovado pelo STF nos autos da PSV nº 102, impede o provimento derivado de ocupantes de cargos públicos em outras carreiras, como pretende a reclamante com o manejo da presente reclamação.



    Para a melhor compreensão do tema tratado pela Súmula Vinculante nº 43, forçoso destacar alguns dos precedentes citados pelo Ministro Presidente Ricardo Lewandowski no bojo da Proposta apresentada:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Ascensão funcional. - Esta Corte, ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade 231-7/RJ e 245-7/RJ, firmou o entendimento de que a ascensão funcional não mais é permitida pela atual Constituição que, em virtude do disposto no artigo 37, II - e no ponto que interessa não foi modificado com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98 -, passou a exigir concurso público para os casos em que, anteriormente, era ela admitida. - Ora, no caso, os itens impugnados do artigo 1º da Resolução em causa dizem respeito, sem sombra de dúvida, ao provimento de cargos por ascensão funcional. Ação que se julga procedente para declarar a inconstitucionalidade dos itens 1.2, 1.3, 2.2 e 2.3 do artigo 1º da Resolução nº 13, de 03 de setembro de 1992, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.” (ADI nº 785/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 29/8/03) (grifei)



    “- Embora, em princípio, admissível a ‘transposição’ do servidor para cargo idêntico de mesma natureza em novo sistema de classificação, o mesmo não sucede com a chamada ‘transformação’ que, visto implicar em alteração do título e das atribuições do cargo, configura novo provimento, a depender da exigência de concurso público, inscrita no art. 37, II, da Constituição. Ação direta julgada, em parte, procedente, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "e transformação", contida no caput do art. 1. da Lei fluminense n. 1.643-90.” (ADI nº 266/RJ, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 6/8/93) (grifei)



    “ADIN - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (ADCT, ARTS. 69 E 74) - PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS PUBLICOS (TRANSFERÊNCIA E TRANSFORMAÇÃO DE CARGOS) - OFENSA AO POSTULADO DO CONCURSO PÚBLICO - USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA CONSTITUCIONALMENTE RESERVADO AO CHEFE DO EXECUTIVO - PROCEDENCIA DA AÇÃO. - Os Estados-membros encontram-se vinculados, em face de explicita previsão constitucional (art. 37, caput), aos princípios que regem a Administração Pública, dentre os quais ressalta, como vetor condicionante da atividade estatal, a exigência de observância do postulado do concurso público (art. 37, II). A partir da Constituição de 1988, a imprescindibilidade do certame público não mais se limita a hipótese singular da primeira investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-se as pessoas estatais como regra geral de observância compulsória. - A transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas traduzem, quando desacompanhadas da previa realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, formas inconstitucionais de provimento no Serviço Público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Insuficiência, para esse efeito, da mera prova de títulos e da realização de concurso interno. Ofensa ao princípio da isonomia. - A iniciativa reservada das leis que versem o regime jurídico dos servidores públicos revela-se, enquanto prerrogativa conferida pela Carta Politica ao Chefe do Poder Executivo, projeção especifica do princípio da separação de poderes. Incide em inconstitucionalidade formal a norma inscrita em Constituição do Estado que, subtraindo a disciplina da matéria ao domínio normativo da lei, dispõe sobre provimento de cargos que integram a estrutura jurídico-administrativa do Poder Executivo local. - A supremacia jurídica das normas inscritas na Carta Federal não permite, ressalvadas as eventuais exceções proclamadas no próprio texto constitucional, que contra elas seja invocado o direito adquirido. Doutrina e jurisprudência.” (ADI nº 248/RJ, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 8/4/94). (grifei)



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO. NECESSIDADE DE PREVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. ARTIGO 37 - II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STF. I - O ingresso em cargo isolado ou cargo inicial de certa carreira deve dar-se obrigatoriamente por concurso público a vista do que dispõe o artigo 37 - II da Constituição Federal, com a ressalva dos cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. O Supremo já proclamou, em mais de um juízo plenário, a inconstitucionalidade da ascensão funcional enquanto forma de ingresso em carreira diversa daquela que o servidor público começou por concurso. II - Quanto a estabilidade outorgada pelo artigo 19 do ADCT, não constitui ela título para provimento de cargo diverso daquele ocupado pelo beneficiário. Precedente do STF. Ação direta julgada procedente com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 54 e Parágrafos da Constituição do Estado do Parana.” (Adi nº 186/PR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 15/9/95). (grifei)



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Formas de provimento derivado. Inconstitucionalidade. - Tendo sido editado o Plano de Classificação dos Cargos do Poder Judiciário posteriormente à propositura desta ação direta, ficou ela prejudicada quanto aos servidores desse Poder. - No mais, esta Corte, a partir do julgamento da ADIN 231, firmou o entendimento de que são inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. Outros precedentes: ADIN 245 e ADIN 97. - Inconstitucionalidade, no que concerne às normas da Lei nº 8.112/90, do inciso III do artigo 8º; das expressões ascensão e acesso no parágrafo único do artigo 10; das expressões acesso e ascensão no § 4º do artigo 13; das expressões ou ascensão e ou ascender no artigo 17; e do inciso IV do artigo 33. Ação conhecida em parte, e nessa parte julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos e das expressões acima referidos.” (ADI nº 837/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 25/6/99). (grifei)



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO ESTADO DO CEARÁ. PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 37, II, DA CF. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. I - São inconstitucionais os artigos da Lei 13.778/2006, do Estado do Ceará que, a pretexto de reorganizar as carreiras de Auditor Adjunto do Tesouro Nacional, Técnico do Tesouro Estadual e Fiscal do Tesouro Estadual, ensejaram o provimento derivado de cargos. II - Dispositivos legais impugnados que afrontam o comando do art. 37, II, da Constituição Federal, o qual exige a realização de concurso público para provimento de cargos na Administração estatal. III - Embora sob o rótulo de reestruturação da carreira na Secretaria da Fazenda, procedeu-se, na realidade, à instituição de cargos públicos, cujo provimento deve obedecer aos ditames constitucionais. IV - Ação julgada procedente.” (ADI nº 3.857/CE, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 27/2/09). (grifei)



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DA RESOLUÇÃO N. 825/2002, DA ASSEMBLEIA DO ESTADO DE SÃO PAULO: AFRONTA AO ART. 37, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Preliminar de falta de interesse de agir por ausência de impugnação das Leis Complementares paulistas ns. 865 e 881/2000: objeto diverso daquele contida na Resolução. Preliminar afastada. 2. Possibilidade de impugnação de Resolução por meio de ação direta de inconstitucionalidade, nos casos em que por meio dela se formalize ato normativo e autônomo. 3. Inconstitucionalidade formal não configurada. Arts. 51, inc. IV, e 52, inc. XIII, da Constituição da República: competência das Casas Legislativas para dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços. 4. Inconstitucionalidade material configurada: art. 37, inc. II, da Constituição brasileira; afronta à regra constitucional da prévia aprovação em concurso público. Forma de provimento derivado de cargo público abolida e vedada pela Constituição da República. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI nº 3.342/SP, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/5/09).



    “Engenheiro do Departamento de Estradas de Rodagem investido, por transferência, no cargo de Técnico Legislativo da Assembléia Legislativa do Estado do Pará, com preterição da exigência de concurso público. Recurso Extraordinário provido, por contrariedade do disposto no art. 37, II, da Constituição.” (RE nº 150.453/PA, Primeira Turma, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 11/4/97).



    “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO PÚBLICO: PROVIMENTO: TRANSFERENCIA. Lei 8.112, de 11.12.90, art. 8º, IV, art. 23, §§ 1º e 2º. Constituição Federal, art. 37, II. I. - A transferência -- Lei 8.112/90, art. 8º, IV, art. 23, §§ 1º e 2º -- constitui forma de provimento derivado: derivação horizontal, porque sem elevação funcional (Celso Antonio Bandeira de Mello). Porque constitui forma de provimento de cargo público sem aprovação previa em concurso público de provas ou de provas e títulos, e ela ofensiva a Constituição, art. 37, II. II. - Inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 8.112/90, que instituem a transferência como forma de provimento de cargo público: inciso IV do art. 8º e art. 23, §§ 1º e 2º. III. - Mandado de segurança indeferido.” (MS nº 22.148/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 8/3/96). (grifei)



    “MANDADO DE SEGURANÇA. ASCENSÃO FUNCIONAL: INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF. DIREITO INEXISTENTE. Técnicos de finanças e controle externo do TCU que pretendem ascender a analistas daquela Corte, impedindo a realização de concurso público para o provimento destes cargos. Como espécie de provimento derivado, a ascensão e inconstitucional (ADIn 245, inter alia). Mandado de segurança indeferido.” (MS nº 21.420/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 18/6/93).



    “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROGRESSÃO FUNCIONAL DE CARREIRA DE NÍVEL MÉDIO PARA OUTRA DE NÍVEL SUPERIOR. PROVIMENTO DERIVADO BANIDO DO ORDENAMENTO JURÍDICO. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. 1. Jurisprudência pacificada no STF acerca da impossibilidade de provimento de cargo público efetivo mediante ascensão ou progressão. Formas de provimento derivado banidas pela Carta de 1988 do ordenamento jurídico. 2. A investidura de servidor efetivo em outro cargo depende de concurso público (CF, artigo 37, II) ressalvadas as hipóteses de promoção na mesma carreira e de cargos em comissão. 3. Eventuais atos praticados em desobediência à Carta da República não podem ser invocados com base no princípio isonômico, dado que direito algum nasce de ato inconstitucional. Segurança denegada.” (MS nº 23.670/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 8/2/02). (grifei)



    Dessa perspectiva, verifico que a decisão reclamada, proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, apoia-se no dispositivo constitucional que deu ensejo à reiterada jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal para a edição da Súmula Vinculante nº 43, no sentido da vedação à transposição. 



    Nesse sentido, concluo que a temática proposta pela reclamante consiste na tentativa de reanálise da demanda originária, impossível na via da reclamatória.



    No sentido do caráter estrito da competência do STF no conhecimento das reclamações e na inadmissibilidade do uso desse instituto como sucedâneo recursal ou para o reexame do mérito da demanda originária, vide precedentes: 



    “O instituto da reclamação não se presta para substituir recurso específico que a legislação tenha posto à disposição do jurisdicionado irresignado com a decisão judicial proferida pelo juízo a quo” (Rcl nº 5.703/SP-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/10/09). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. A RECLAMAÇÃO NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. RECURSO IMPROVIDO. I - A reclamação constitucional não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso próprio para conferir eficácia à jurisdição invocada nos autos da decisão de mérito. II - Não impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. Fundamentação recursal deficiente (Súmula 287). III - Reclamação improcedente. IV - Agravo regimental improvido” (Rcl nº 5.684/PE-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/8/08). 



    Ressalte-se, por fim, que o Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 608.482/RN-RG, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/12/14, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 476), rechaçou a aplicação da teoria do fato consumado nos casos de nomeação precária em cargo público, por ser ela incompatível com o regime constitucional do concurso público. Confira-se a ementa do julgado: 



    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. TEORIA DO FATO CONSUMADO, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido.” 



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de setembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente