Tribunal: STF
Processo: ARE 1459485
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (eDOC 146, p. 1):



    “APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA - ICMS – DIFAL – DECRETO Nº 46.930/2015 – ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR DECRETO - ILEGALIDADE – PROCEDÊNCIA. 



    A alteração promovida pelo Decreto Estadual nº. 46.930/2015 no RICMS, quanto ao cálculo do DIFAL, consubstancia-se em verdadeira alteração em sua base de cálculo; mostrando-se, portanto, ilegal, porquanto vedada, no ordenamento jurídico vigente, referida alteração via decreto.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no permissivo constitucional do art. 102, III, a, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XXXV, LIV, LV, 93, IX, 155, § 2º,VII e VIII, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que (eDOC 170, p. 4):



    “Preliminarmente, o Estado defende o seu direito a uma prestação jurisdicional completa, eis que diante das omissões na apreciação de questões essenciais ao deslinde da controvérsia, deveria a Turma Julgadora, data vênia, suprir a omissão, integrando o decisum.



    E, no mérito, o presente recurso, diz respeito, pois, ao direito da Fazenda Pública Estadual de proceder a cobrança do ICMS/DIFAL na forma como estabelecida na Constituição Federal em seu artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII e reproduzida no seu Decreto 46.930/2015, direito este que restou violado em virtude do equivocado entendimento adotado pelo TJMG ao entender, na espécie, pela ilegalidade/inconstitucionalidade da referida sistemática de cobrança.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, no tocante à alegação de ofensa ao inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, verifico que Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, assentou a repercussão geral do Tema 339, referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação, e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



    Além disso, no que diz respeito à ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição, no julgamento do ARE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º.08.2013, Tema 660, o Plenário desta Corte assentou que não há repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Carta da República, como no caso dos autos.



    Quanto ao mérito do recurso, observe-se que não está em debate a necessidade de lei complementar para instituir a cobrança do DIFAL e nem a legitimidade da inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo, motivo pelo qual, não há que se falar na aplicação das orientações fixadas nos julgamentos dos temas 1093 e 214, respectivamente.



    Discute-se, na verdade, a legalidade de decreto que prevê parâmetros de cálculo para o DIFAL. 



    O acórdão a quo dirimiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 146, p. 3-8):



    “Da detida análise dos autos, verifica-se que o objetivo do recurso é aferir a legalidade do §8º do artigo 43 do RICMS, introduzido pelo Decreto nº 46.930/2015.



    E, quanto à legalidade do referido dispositivo, esta Primeira Câmara já se manifestou, em recente julgamento, na apelação nº 1.0000.18.003817-6/003.



    Em judicioso voto, o Emin. Des. Alberto Vilas Boas, didaticamente explicitou:



    “Ainda que não se aplique o tema n. 1.093 aos casos de contribuintes de ICMS destinatários finais em operações estaduais, entendo, também em revisão ao posicionamento por mim adotado anteriormente, que a modificação da sistemática do Difal pelo Decreto Estadual n. 46.930/2015 é ilegal.



    Como visto acima, a base de cálculo nessas hipóteses era, antes da EC n. 87/2015, esta:



    (...)



    Também é incontroverso que se utilizava o cálculo "por fora" no Difal.



    Após a EC n. 87/2015, o Estado de Minas Gerais editou a Lei Estadual n. 21.781 de 02/10/2015 e alterou o art. 12 da LE n. 6.763/1975, nestes termos:



    (...)



    Assim, a LE n. 6.763/1975 passou a delegar ao Poder Público Executivo a competência para fixar por regulamento "como será calculado" o Difal, o que, por si só, não é admitido pelo caput do art. 97 do CTN.



    Mas não é só.



    Modificou-se, ainda, o já transcrito art. 43 do RICMS por meio do Decreto Estadual n. 46.930/2015, agora com esta redação:



    (...)



    Portanto, a base de cálculo para o contribuinte de ICMS como destinatário final de bem adquirido em outro Estado, que antes da EC n. 87/2015 era "a base de cálculo sobre a qual foi cobrado o imposto na origem", passou a ser regida por essa complexa fórmula.



    O simples fato de ter passado do cálculo "por fora" para o cálculo "por dentro" já demostra a alteração da base de cálculo pelo decreto. Esclareço: não é a adoção do critério do cálculo "por dentro" que ora se afirma ilegal, mas, apenas, a sua adoção por decreto.”



    Dessa forma, para dissentir das razões consignadas pelo Tribunal a quo, quanto a conclusão pela afronta ao princípio da legalidade, dada a ausência de lei estadual que dê suporte ao decreto em questão, seria necessário o exame da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie, providência inviável tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF.



    Com efeito, o juízo sobre a validade de ato infralegal, considerando os limites estabelecidos pela lei da qual aquela norma é derivada, não dispensa a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição da República.



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Alínea c. Não cabimento. ICMS. Princípio da legalidade. Decreto e instrução normativa. Súmula nº 636. Incidência. Legislação local. Ofensa reflexa. 1. A Corte de origem não julgou válidos lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, razão pela qual fica inviabilizado o processamento do recurso extraordinário pela alínea c do permissivo constitucional. 2. O Tribunal de origem, com base na interpretação da legislação local (Leis estaduais nºs 12.462/94 e 13.194/97, Decreto nº 4.852/97 e Instrução Normativa nº 899/08-GSF), concluiu que os atos infralegais apenas deram concretude às disposições legais locais. 3. Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade quando sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (ARE 1.114.250-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 10.2.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DECRETO N.º 9.103/2017. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. CABIMENTO DO APELO EXTREMO PELA ALÍNEA C. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Conforme entendimento sumulado do STF, não cabe a interposição de recurso extraordinário em decorrência de violação ao princípio da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida (Súmula 636 do STF). 2. Quanto à interposição do apelo extremo com base no art. 102, III, alínea c, da Constituição Federal, observa-se que o Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, o que inviabiliza o recurso extraordinário. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.365.477-AgR, de minha relatoria, 2ª Turma, DJe 2.8.2023)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DECRETO MUNICIPAL N. 56.981/2016. EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DA LEGISLAÇÃO FEDERAL REGULAMENTADORA: CONFLITO DE LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.142.881-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 25.10.2019) “Agravo regimental em ação direta de inconstitucionalidade. Decisão agravada mediante a qual se negou seguimento à ação direta de inconstitucionalidade. Incisos I e II do art. 9º da Resolução nº 15/2018 GS/SEED da Secretaria de Educação do Estado do Paraná. Ato normativo de natureza secundária. Ausência de autonomia nomológica. Necessidade de análise prévia de outras normas infraconstitucionais para verificar a suposta ofensa à Constituição Federal. Ofensa reflexa. Crise de legalidade para cujo exame não se abre o controle concentrado de normas. Agravo regimental ao qual se nega provimento.1. A jurisprudência da Corte é pacífica no sentido de não se admitir o controle concentrado de normas secundárias, editadas com o fim de regulamentar a legislação infraconstitucional pertinente, tais como a resolução analisada na ADI, pois elas não retiram seu fundamento de validade diretamente da Constituição Federal.2. No caso dos autos, não é possível verificar as supostas inconstitucionalidades dos incisos I e II do art. 9º da Resolução nº 15/2018 GS/SEED da Secretaria de Educação apenas pelo confronto desse ato normativo com a própria Constituição Federal. Para que se evidenciem tais alegações, faz-se imprescindível averiguar como as Leis Complementares estaduais nº 174/2014 e nº 103/2004 dispuseram acerca da distribuição da carga horária entre os professores da rede pública de ensino e se a resolução objurgada dispôs de modo diverso sobre o tema.3. Fazendo-se necessário esse exame, constata-se que se está diante de típica ofensa reflexa ou indireta ao texto constitucional, para cujo deslinde não se presta o controle concentrado de normas.4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ADI 5.904/AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 28.05.2018) 



    “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA URBANA. PENSÃO POR MORTE DE NATUREZA RURAL. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. DECRETO Nº 83.080/1979 E LEI COMPLEMENTAR Nº 11/1971. COMPATIBILIDADE. CONTROVÉRSIA QUE DEMANDA A ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. NOVA APRECIAÇÃO DOS FATOS E PROVA DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.1. Situa-se no âmbito da legalidade, e não da constitucionalidade, a discussão que envolve eventual extrapolação pela norma regulamentadora em face de comando legal regulamentado. Precedentes.2. A solução da controvérsia demanda análise de matéria infraconstitucional, bem como nova reapreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário.3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 936.557-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.12.2016) 



    “DIREITO AMINISTRATIVO. TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. REGULAMENTAÇÃO POR ÓRGÃO ESTATAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL SUFICIENTE PARA MANUTENÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 283/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 21.01.2009.Para divergir do entendimento do Tribunal a quo seria necessário analisar se a norma regulamentadora (Resolução nº 4.107/2004) teria ou não extrapolado os limites impostos pela lei regulamentada (Lei Estadual nº 7.105/1977 e Decreto nº 29.767/1980), discussão que restringe-se ao plano da legalidade, não alcançando estatura constitucional.A jurisprudência desta Corte não admite recurso extraordinário contra acórdão que contém fundamento infraconstitucional suficiente para manutenção do julgado. Aplicação da Súmula 283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.” Agravo regimental conhecido e não provido.” (AI 780.456-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 21.08.2014)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Deixo de majorar os honorários, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, tendo em vista a ausência de fixação nas instâncias ordinárias.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente