Tribunal: STF
Processo: RE 1443704
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-24
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de Recuso Extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4° Região, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição da República Federativa do Brasil, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO OU CREDITAMENTO AO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. TEMAS 779 E 780 DO STJ. 



    1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,"b" - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo).



    2. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. Entendimento confirmado no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no RE 574.706 (decisão proferida em 13/5/2021). Outrossim, ao analisar a modulação temporal dos efeitos nos embargos de declaração opostos pela União no julgamento do RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu: (a) que os contribuintes em geral só poderão reaver, a partir de 15/3/2017, os valores pagos indevidamente; (b) que contribuintes que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15/3/2017 tem seus direitos preservados.



    3. No que respeita ao alcance da modulação dos efeitos, isto é, os fatos geradores ou, por outro lado, os pagamentos ocorridos após 15/03/2017, convém recordar, o STF definiu que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e processos administrativos inaugurados até 15.03.2017. Ou seja, o STF, aos estipular a modulação de efeitos, apenas fez referência a data de ajuizamento da ação promovida pelo contribuinte e não ao fato gerador que deu origem ao pagamento indevido. Ademais, em julgado semelhante ao caso dos autos, a 1ª Seção desta Corte já decidiu que o direito à devolução do tributo indevidamente pago, apurado mediante a inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, não surge com o fato gerador, mas com a extinção do crédito tributário pelo pagamento, consoante prevê o art. 168, I, do CTN, c/c o art. 3º da LC nº 118/05 (Precedentes da 1ª Seção desta Corte: 50195472020224040000, Rel. Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch; 50195472020224040000, Rel. Des. Federal Leandro Paulsen, ambos julgados na sessão de 07/07/2022). Assim, em face da modulação dos efeitos da orientação firmada no RE nº 574.706/PR a 15-03-2017, "ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" (o que não é o caso, já que a ação foi proposta após 15-03-2017 e não há notícia de qualquer processo administrativo), impõe-se reconhecer à parte impetrante o direito ao aproveitamento, em compensação tributária, dos valores que recolheu a mais a título da inclusão do ICMS próprio na base de cálculo do PIS e da COFINS (atualizados pela taxa SELIC).



    4. No âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS (Leis nº 10.637/02 e 10.833/03), não tem o substituído tributário direito ao creditamento dos valores que pagou ao contribuinte substituto (importador/fabricante/fornecedor), a título de reembolso do recolhimento antecipado do ICMS-substituição. O tributo estadual está embutido no preço perpetrado pelo contribuinte substituído e, por conseguinte, em seu faturamento, base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Portanto, não se reconhece o direito do contribuinte ao abatimento, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído. 



    5. A COFINS e a contribuição ao PIS não compõem, a rigor, a receita bruta. São simplesmente contribuições que oneram essa materialidade. Por consequência, não há falar em incidência da COFINS sobre a COFINS ou sobre a contribuição ao PIS, da mesmo forma que não se pode falar na incidência desta contribuição sobre aquela. E, por idêntica razão, não há fundamento jurídico para se reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão de tais valores das bases de cálculo das contribuições em apreço. 



    6. O Superior Tribunal de Justiça, em 22/02/2018, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR (Temas 779 e 780), sob a sistemática de recursos repetitivos, declarou, por maioria de votos, a ilegalidade das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 da Receita e concluiu que o "conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.”



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    Sustenta a parte recorrente contrariedade ao artigo 100 da Constituição Federal.



    Aduz que 



    “ao contrário do entendimento firmado no acórdão regional, não se pode autorizar e realizar restituição administrativa, ainda que deferida por decisão judicial com trânsito em julgado. Tem-se absoluta colisão com a regra do art. 100 da Constituição Federal, que determina per pagamentos devidos pela Fazenda Pública, em virtude de sentença judicial, devem ser efetivados exclusivamente de acordo com ordem cronológica de apresentação dos precatórios, e à conta dos créditos respectivos. A finalidade (ratio legis) apreço é a garantia da impenhorabilidade dos bens públicos, a preservação da harmonia entre o Executivo e o Judiciário, bem como, principalmente, a garantia da igualdade ente os cidadãos.” 



    Assim, requer:



    “[o] provimento do recurso extraordinário para restabelecer a plena validade e vigência da norma constitucional acima apontada e assim afastar a restituição administrativa como firmado no acórdão regional e, portanto, restabelecer a plena vigência do art.100 da CF/88.“



    Os autos retornaram ao STF por força do despacho (evento 437) por entender inaplicável, na hipótese, o Tema nº 831.



    Decido.



    Irresignação merece prosperar.



    Verifica- se que Tribunal de origem divergiu da orientação desta Corte no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal.



    Nesse sentido, vide os seguinte precedentes de ambas as Turmas:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDOS. NECESSIDADE DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 1.388.631/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23/8/22 — grifo nosso).



    “Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança devem ser pagos pelo regime de precatório. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança” (ARE nº 1.350.473/PR-ED-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 20/5/22).



    Corroborando o entendimento:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes. 3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente” (ADPF nº 250/DF, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 27/9/19 – grifo nosso).



    Por fim, em recente manifestação, o Plenário desta Corte, ao julgar o RE nº 1.420.691/SP, Tema 1.262 da repercussão geral, reafirmou a sua jurisprudência sobre a matéria e fixou a seguinte tese:



     “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”



    A manifestação exarada pela Presidência ficou assim ementada:



    “Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito constitucional e tributário. Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial. Inadmissibilidade. Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100). Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário provido.”



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso para assentar que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso. Sem majoração da verba honorária, tendo em vista que não houve condenação na instância de origem, nos termos da Súmula nº 512/STF.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente