Tribunal: STF
Processo: HC 227876
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-24
Data de publicação: 2023-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 37 DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. PRÁTICA DE NOVO DELITO DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME ANTERIOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado, em 10.5.2023, pela Defensoria Pública de Minas Gerais em benefício de Cleviston Fagundes dos Santos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 11.4.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.209.318/MG, Relator o Ministro João Batista Moreira, Desembargador convocado do Tribunal Regional Federal da Primeira Região.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 28.9.2020, pelo juízo da Terceira Vara de Tóxicos da comarca de Belo Horizonte/MG, nos autos da Ação Penal n. 0024.18.068.969-7 (0689697-44.2018.8.13.0024), às penas de três anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quatrocentos dias-multa, pela prática do delito previsto no 
art. 37, caput, da Lei n. 11.343/2006 (colaborar, como informante, com organização criminosa para o tráfico). Narrou-se na sentença:



    “A denúncia está amparada na seguinte descrição fática: ‘o denunciado CLEVISTON FAGUNDES DOS SANTOS, colaborou como informante com o grupo que se destinava à prática de tráfico de drogas que atuava ma Rua Marcazita, no já referido Bairro Aparecida (...) o denunciado CLEVISTON FAGUNDES DOS SANTOS mantinha sob sua guarda 01 (uma) arma de fogo de uso permitido, do tipo revólver, de calibre ;38, municiada com 06 (seis) cartuchos de mesmo calibre (...) o denunciado CLEVISTON FAGUNDES DOS SANTOS, trazia consigo, para consumo pessoa!, 01 (um) microtubo plástico de Erythoxylum coca (cocaína), em sua forma adulterada crack, pesando aproximadamente 1,5g (uma grama e cinco decigramas)’ (f. 2-D/3-D). 



    (...)



    2) Quanto ao delito previsto no art. 37 da Lei n. 11.343, de 2006 Conforme se observa do teor da denúncia, foi imputado ao acusado a conduta expressa do art. 37 da Lei n.11.343, de 2006. 



    O crime em espécie consiste em delito formal, o qual independe da ocorrência do resultado (naturalístico) para que se consume, razão pela qual não há que se falar em materialidade delitiva. 



    No que se refere à autoria, verifica-se que, apesar de o policial militar Douglas Zeferino Ferreira afirmar não haver visualizado o acusado alertar da presença policial, os demais policiais Rafael Batista de Souza e Herbert de Oliveira Pereira narraram a referida situação, confirmando que visualizaram o exato momento em que o réu gritou ‘galo doido’ para alertar da presença policial. 



    Para mais, o próprio acusado, em seu interrogatório, afirmou que estava trabalhando como olheiro, no dia dos fatos, destacando que recebia R$ 10,00 por hora. 



    Tais elementos autorizam, sem margem de dúvida razoável, a conclusão de que o acusado CLEVISTON FAGUNIDES DOS SANTOS se incumbiu, ao menos naquela oportunidade, de exercer o papel de informante para colaborar com a dispensação de entorpecentes, de modo que, a condenação no art. 37, caput, da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe. 



    3) Quanto ao delito previsto no art. 28 da Lei 11.343, de 2006 O acusado ainda foi denunciado como incurso no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006. 



    A materialidade delitiva está evidente nos autos em epígrafe, a qual pode ser constatada pelo auto de apreensão lançado à f. 7 e pelo laudo pericial de constatação, cujo resultado foi positivo ara 1 microtubo de cocaína, pesando 1,45 gramas. 



    No que se refere à autoria, o acervo probatório permite inferir que CLEVISTON FAGUNDES DOS SANTOS se encontrava com 1 microtubo de cocaína para consumo pessoal, tendo em vista o depoimento dos policiais militares envolvidos na diligência, que afirmam haver apreendido o acusado na posse do entorpecente e, ainda, a própria confissão do acusado, em seu interrogatório. 



    (...)



    Assim, considerando, destarte, o local conhecido como estadia de usuários de drogas, a quantidade de entorpecente apreendido na posse direta do acusado, bem como a sua confissão, tenho por incontornável a conclusão de que a posse de 1 microtubo de cocaína se destinava ao consumo pessoal do réu. 



    Portanto, a medida que se impõe é a condenação de CLEVISTON FAGUNDES DOS SANTOS” (fls. 55-57, e-doc. 3).



    Quanto ao delito previsto no caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, em 6.10.2020, declarou-se extinta a punibilidade pelo transcurso do prazo prescricional entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, nos termos do inc. IV do art. 107 do Código Penal 
(fls. 66-67, e-doc. 3).



    3. A Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do paciente, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Esta a ementa do julgado:



    “COLABORAR, COMO INFORMANTE, COM GRUPO, ORGANIZAÇÃO OU ASSOCIAÇÃO DESTINADOS À TRAFICÂNCIA – DOSIMETRIA DAS PENAS – PROPORCIONALIDADE – EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE – MARGEM DE GRADAÇÃO DAS PENAS PELA CENSURA DOS REFERENCIAIS DAS PENA-BASE. - Na fixação da pena-base o juiz estabelecerá a quantidade de pena aplicável dentro dos limites mínimo e máximo previstos na cominação abstrata, conforme a valoração dos referenciais judiciais e de acordo com a proporcionalidade indicada na margem de oscilação das penas” 
(fl. 101, e-doc. 3). 



    4. Contra o acórdão pelo qual desprovido o recurso de apelação a defesa interpôs o Agravo em Recurso Especial n. 2.209.318/MG, conhecido o agravo e negado provimento ao recurso especial pelo Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, em 23.11.2022. Contra essa decisão foi interposto agravo regimental, desprovido pela Quinta Turma do Tribunal Superior, em 11.4.2023. Esta a ementa do acórdão impugnado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE COLABORAÇÃO, COMO INFORMANTE, COM GRUPO, ORGANIZAÇÃO OU ASSOCIAÇÃO DESTINADOS À TRAFICÂNCIA. PRÁTICA DO CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA POR OUTRA INFRAÇÃO PENAL. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE FUNDAMENTADO NA CONDUTA SOCIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte de origem considerou correta a valoração negativa da conduta social pelo fato de o acusado ter cometido crime durante o período em que cumpria pena pela prática de outra infração penal. 2. Configura-se adequada a valoração negativa da conduta social do agente quando ‘fundamentada em elemento concreto, qual seja, o delito foi cometido enquanto o réu usufruía do benefício da progressão de regime, encontrando-se em cumprimento de pena por delito anterior (AgRg no HC 556.444/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020.) 3. Agravo regimental desprovido’ 
(fl. 186, e-doc. 3). 



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A impetrante afirma que “o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, secundado pelo Superior Tribunal de Justiça, consideraram ‘correta a valoração negativa da conduta social pelo fato de o acusado ter cometido crime durante o período em que cumpria pena pela prática de outra infração penal” (sic., fl. 6, e-doc. 1).



    Sustenta, assim, que, “ainda que haja por parte do paciente eventual envolvimento com a criminalidade, este não deve ser analisado no tópico conduta social, já que essa vetorial não guarda qualquer relação com eventual histórico criminal do agente” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Defende que “o vetor conduta social deve ser excluído da pena-base do paciente ante a ilegalidade verificada” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Estes os pedidos:



    “Por todo o exposto, pugna a Defensoria Pública pelo conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus para: 



    1) Reformar o v. acórdão combatido, excluindo-se a valorac¸ão negativa da pena-base no que se refere à conduta social do paciente. 



    2) Instruem a presente petição cópias integrais dos autos principais. 



    Em tempo, a título de requerimentos, pede-se que: 



    3) sejam dispensadas as informações, vez que a ação encontra-se corretamente instruída com as peças necessárias e indispensáveis a sua análise, e que seja colhida a manifestação do ilustre Procurador-Geral da República” (fl. 10, e-doc.1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de três anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quatrocentos dias-multa, por colaborar, como informante, com organização criminosa para o tráfico de entorpecentes. 



    Na dosimetria da pena, o juízo de origem exasperou a pena-base em um ano, considerando desfavoráveis os antecedentes e a conduta social do paciente. Na segunda e na terceira fase da dosimetria, compensou-se a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Não houve causas de diminuição ou de aumento de pena a serem consideradas, tornando-se a pena-base em definitiva. Estes foram os fundamentos para fixação da reprimenda definitiva:



    “Das disposições condenatórias



    Na fixação da pena, deve ser reconhecida a agravante da reincidência, conforme CAC de fl. 39, 86/87 e 86/102, e a atenuante de confissão espontânea.



    Por fim, deve ser valorada desfavoravelmente ao acusado a conduta social', haja vista que estava em cumprimento de pena, quando incorreu em novo delito, o que eleva o grau de reprovabilidade. 



    Tal situação não se confunde, pois, com os antecedentes, uma vez que não se trata de uma valoração pelo fato criminoso, mas sim pelo fato de que o acusado demonstra um comportamento censurável frente ao mundo exterior e à sociedade, tendo em vista que mesmo em cumprimento de pena, adota conduta social, comportamento comunitário, reprovável na medida em que não observa as exigências da execução penal. 



    A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que ‘a valoração negativa da conduta social do agente se encontra adequada, pois fundamentada em elemento concreto, qual seja, o delito foi cometido enquanto o réu usufruía do beneficio da progressão de regime, encontrando-se em cumprimento de pena por delito anterior’(AgRg no HC 556.444/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020).



    (...)



    Em relação ao delito do art. 37 da Lei nº 11.343/06, passo à fixação da pena: 



    A culpabilidade foi inerente à descrição típica; os antecedentes são maculados, conforme CAC de if. 39, 86/87 e 96/102; a conduta social é reprovável, haja vista que o acusado estava em cumprimento de pena, quando veio a incorrer em novo delito; a personalidade do agente há de ser considerada em favor do réu, pela incidência do princípio da não-culpabilidade, tendo em vista não existirem elementos suficientes à sua apreciação; o motivo do crime é inerente à descrição típica; as circunstâncias são normais; e as consequências do crime são as ordinárias. 



    Tendo em vista a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 3 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E 400 (QUATROCENTOS) DIAS-MULTA, cada um no valor individual mínimo ante e a falta de provas da capacidade econômica do agente (1/30 do salário-mínimo). 



    Na segunda fase de fixação de pena, vislumbro a presença da agravante de reincidência (CAC de if. 39, 86/87 e 96/102) e, ainda, constato a incidência da circunstância atenuante atinente à confissão espontânea, motivo pelo qual realizo sua compensação, por serem circunstâncias preponderantes. 



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição, motivo pelo qual torno a apena acima fixada em definitiva” (fls. 58-60, e-doc. 3).



    O Tribunal de Justiça mineiro negou provimento à apelação interposta pela defesa do paciente, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Extrai-se do voto condutor do acórdão:



    “A materialidade e a autoria delitivas não são objetos de irresignação e se encontram demonstradas nos elementos que integram o arcabouço probatório, especialmente pela prova oral ratificada judicialmente sob os crivos do contraditório e da ampla defesa, mídia audiovisual de fls. 85. 



    A defesa almeja a retificação da fixação das penas indicando a desproporcionalidade na, compreensão do Juiz ‘a quo’ sobre a exasperação realizada com base na censura de dois referenciais das penas-base.



    (...)



    Revendo, então, a valoração dos referenciais da pena-base (CP, ad. 59) realizada (fls. 107), verifica-se que foram considerados desabonadores ao agente os referenciais dos antecedentes criminais, com fulcro nos dados constantes da CAC de fls. 86187 e fls. 96/102, e da conduta social do agentes sob a justificativa, contida nos autos, de que o acusado, ainda em cumprimento de pena, veio a incorrer na prática de outros delitos, circunstâncias que permitem a gradação maior das reprimendas.



    Pela proporcionalidade, há dois referenciais do artigo 59, do Código Penal, desabonadores ao agente; são quatro anos de margem para a oscilação entre as penas mínima e máxima previstas pelo tipo penal em abstrato (Lei n. 11.34/06, art. 37: de 2 a 6 anos de reclusão e de 300 a 700 dias-multa); fracionados, então, pelos oitos referenciais do artigo 59 do Código Penal, enseja o índice de seis meses de reclusão e cinquenta dias-multa para a oscilação das penas. Logo, escorreita as penas-base estabelecidas em 3 anos de reclusão e 400 dias-multa pela censura dos referenciais dos antecedentes e conduta social do agente. 



    Destarte, verifica-se que o exercício de dosimetria encontra-se apropriado, proporcional e em observâncias as regras dos artigos 68, ad. 33, do Código Penal, não carecendo de ingerências” (fls. 103-104, e-doc. 3).



    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a conclusão das instâncias ordinárias, afastando o alegado constrangimento ilegal na espécie em foco:



    “A Corte de Justiça local, ao negar provimento ao apelo defensivo, considerou correta a valoração negativa da conduta social pelo fato de o acusado ter cometido o crime durante o cumprimento de pena pela prática de outra infração penal. 



    Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência do STJ, segundo a qual, configura-se correta a valoração negativa da conduta social do agente quando ‘fundamentada em elemento concreto, qual seja, o delito foi cometido enquanto o réu usufruía do benefício da progressão de regime, encontrando-se em cumprimento de pena por delito anterior (AgRg no HC 556.444/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020)’. Nesse sentido:



    (...)



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 



    É o voto” (fls. 189-191, e-doc. 2).



    8. Pretende-se, no presente habeas corpus, o redimensionamento da dosimetria da pena imposta a Cleviston Fagundes dos Santos sob a apontada ilegalidade na majoração da pena-base, pela valoração negativa da conduta social.



    Este Supremo Tribunal firmou entendimento de não se prestar o habeas corpus para ponderar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias anteriores para a majoração da pena-base, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC n. 97.677, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.12.2009; RHC n. 98.358, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16.4.2010; HC n. 107.626, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.10.2011; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 27.9.2011; HC n. 128.446, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 29.09.2015; HC n. 156.756-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.11.2018).



    9. Dispõe-se no art. 59 do Código Penal que o juiz, ao fixar a 
pena-base, observará, entre outras circunstâncias judiciais, a conduta social do agente. 



    Sobre a circunstância judicial da conduta social, Luiz Regis Prado define a circunstância judicial da conduta social:



“(...) o conjunto de relacionamentos (comportamentos); é a convivência do réu no meio familiar, social, cultural e laboral. Nessa linha, explicita-se que a vida, como atividade vital, consiste em utilizar e transformar energia que o ser vivo toma do mundo exterior para continuar vivendo, para existir como ser humano. Mas este aspecto biológico não é o bastante. O homem é um ser social, cultural e histórico que interage com os seus semelhantes por meio de processos psicológicos e sociais, recebe uma educação e desempenha um papel em sua comunidade. É a sua coexistência livre em sociedade. Há que se levar em consideração que um indivíduo pode ter ou não uma conduta social reprovável, independentemente de qualquer indicativo de ter ou não já sido responsabilizado penalmente, tampouco questões que sejam constitutivas do tipo delitivo podem ser aventadas a ponto de contribuir para a valoração negativa da conduta social do agente” (Tratado de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral: volume 3, Consequências Jurídicas do Delito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 59).



    Quanto à conduta social, em voto vista proferido no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 130.132, anotei: 



    “A conduta social refere-se (…) à forma como o agente se comporta em seu ambiente social. Esse comportamento manifesta a relação do sujeito com o sistema de direito vigente, devendo ser perquirido pelo Judiciário na instrução, quando os dados elucidativos podem ser revelados, como no depoimento de testemunhas ou no interrogatório, pelo que questões penais, como procedimentos investigativos em curso, não lhe podem prejudicar. 



    A análise da circunstância judicial da conduta social passa ao largo da vida criminal do acusado, utilizada para aferir os antecedentes (primeira fase de aplicação da pena) ou a reincidência (segunda fase de aplicação da pena). A conduta social está relacionada aos aspectos extrapenais” (Segunda Turma, DJe 24.5.2016).



    10. Na espécie vertente, foi reconhecido pelas instâncias antecedentes que “o acusado demonstra um comportamento censurável frente ao mundo exterior e à sociedade, tendo em vista que mesmo em cumprimento de pena, adota conduta social, comportamento comunitário, reprovável na medida em que não observa as exigências da execução penal” (fl. 58, e-doc. 3), o que conduziu à conclusão ser a conduta social do paciente desajustada ao sistema de direito vigente e às normas de convívio social.



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “o cometimento de novo delito durante o cumprimento de pena por crime anterior – como justificado pelas instâncias antecedentes – permite a valoração negativa da conduta social (HC 188.031/SP, de minha relatoria). Nesse sentido, o fato de ‘ter cometido novo crime quando cumpria pena no regime semiaberto (…) efetivamente, revela comportamento social desajustado’ (RHC 144.399, Rel. Min. Edson Fachin)” (RHC n. 142.769, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.11.2020, trânsito em julgado em 10.12.2020).



    Nada há a prover quanto às alegações da impetrante, pela ausência, nos autos, de elementos probatórios de ilegalidade a autorizar a concessão de habeas corpus para redimensionamento da dosimetria da pena imposta ao paciente.   



    11. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 24 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora