Tribunal: STF
Processo: HC 234789
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim redigida:



    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de LUCAS DIAS SOARES apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1501463-20.2020.8.26.0286).



    Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 35/46).



    Irresignados, a defesa e o Ministério Público interpuseram apelação perante o Tribunal de origem, o qual deu parcial provimento ao recurso ministerial e negou provimento ao recurso defensivo, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fls. 280/281):



    [...]



    Daí o presente writ, no qual a defesa requer a fixação de regime inicial mais brando (e-STJ fls. 3/19).



    É o relatório.



    Decido.



    Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.



    A defesa reclama a aplicação do regime mais brando de cumprimento de pena.



    O Tribunal local assim decidiu acerca do tema (e-STJ fls. 289/293, grifei):



    A pena-base foi estabelecida no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário a míngua de maus antecedentes, contra o que se insurgiu o representante do Ministério Público, sob a alegação de que a pena deveria ser exasperada tanto pela maior culpabilidade do acusado, quanto pela significativa quantidade de droga apreendida.



    De fato, a culpabilidade do réu se mostrou elevada, eis que o conjunto probatório demonstrou que ele realizava a narcotraficância via ‘delivery’, a revelar maior ousadia e inserção no meio criminal, dificultando a atuação dos órgãos de investigação.



    Por outro lado, a quantidade de droga apreendida 98,14 gramas de maconha não é suficiente a justificar a exasperação da pena-base, parecendo mais adequada, apenas em razão da elevada culpabilidade do acusado, a fixação em 1/6 acima do patamar mínimo, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em seu mínimo unitário.



    Na segunda fase da dosimetria a pena se mantém inalterada, ante a inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.



    Na terceira etapa, a MMª. Juíza entendeu presentes os requisitos previstos no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, reduzindo a pena em 1/3.



    [...]



    De outra parte, também parece mais apropriada, como pretendido pelo representante do Ministério Público, em face da gravidade concreta da conduta, a fixação de regime fechado para início do cumprimento da pena.



    Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de 27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e a recente decisão da Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo entendimento.



    Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal Federal recentemente também reconheceu, de modo incidental, a inconstitucionalidade da expressão ‘vedada a conversão em pena restritiva de direitos’ constantes dos artigos 33, § 4º e 44 da Lei Antidrogas.



    Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia, não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos. Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.



    Tal como veiculado de forma contínua nos diários de grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades, inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.



    Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião; o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.



    Evidentemente o grande traficante, o responsável pela distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte, disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de necessidades básicas.



    Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto, e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos.



    O número de pessoas que poderiam ser servidas com as drogas, bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena por quaisquer das medidas alternativas.



    Portanto, acolho a pretensão do representante do Ministério Público e fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena, tendo em vista que se trata do regime compatível com a conduta do acusado.



    Pois bem.



    A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Definiu-se, na ocasião, que ‘[a] utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa’.



    Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria.



    Importa ressaltar, também, a quantidade de drogas apreendidas – aproximadamente 98g (noventa e oito gramas) de maconha –, quantidade e variedade que não podem ser consideradas exacerbadas o suficiente para afastar a aplicação da referida minorante.



    Nesse mesmo sentido:



    [...]



    Assim, é de rigor a aplicação da referida minorante em seu grau máximo de 2/3.



    Passo, assim, à nova dosimetria da pena.



    Na primeira etapa, fica mantida a pena-base acima do mínimo legal – 5 anos e 10 meses de reclusão.



    Na segunda fase, inalterada a pena diante da inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes.



    Na terceira etapa do cálculo, incide a causa especial de redução (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006) na fração de 2/3, consolidando-se a pena do paciente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão.



    No que toca ao regime inicial, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida – art. 42 da citada lei.



    No caso em análise, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto. Isso, porque a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica a fixação do regime intermediário.



    Nesse sentido:



    [...]



    Na espécie, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável, eventual detração do período em que o paciente ficou preso provisoriamente não teria o condão de alterar o regime prisional fixado.



    [...]



    À vista de tais pressupostos, concedo parcialmente a ordem, in limine, para fixar em 2/3 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, bem como fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.” (doc. eletrônico 5; grifos meus e no original).



    Nesta impetração, busca-se:



    “a) Seja OBSERVADO A SUMULA VINCULANTE 59, DESSA CORTE:



    ‘É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal’.



    b) SEJA CONCEDIDO A LIMINAR, OU DE OFÍCIO, para concessão da ordem de ofício e determinar a expedição do contra mandado de prisão em favor do paciente, por ser o paciente primário, sem antecedentes criminais, não se dedicando às atividades criminosas e nem integrando organização criminosa, FIXANDO o REGIME INICIAL ABERTO assim conforme decidido pelo juízo a quo, E QUE SEJA RECONHECIDO O REGIME DOMICILIAR PARA A DETRAÇÃO DA PENA.” (doc. eletrônico 1, pp. 5-6).



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).



    Por fim, consigno não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir, em consequência, a análise da questão trazida neste habeas corpus.



    Isso porque, apesar de a Súmula Vinculante 59, invocada pela defesa, determinar a fixação do regime aberto aos condenados pelo chamado tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), ela mesma condiciona tal benefício à ausência de “vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP)”. Veja-se:



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.”



    No caso, conforme destacado na decisão impugnada, “a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica a fixação do regime intermediário.”



    No mais, eventual direito à prisão domiciliar deverá ser analisado pelo juízo da execução (art. 66 da Lei de Execução Penal - LEP), e não diretamente por este Supremo Tribunal.



    Posto isso, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 6 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator