Tribunal: STF
Processo: ARE 1447215
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS-DIFAL. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O QUE DECIDIDO PELO STF. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em face de acórdão da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO ATÉ EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. JULGAMENTO EM CONJUNTO DO RE Nº 1.287.019-DF, TEMA 1.093 DO STF, E ADI 5469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE PRODUZIRÁ EFEITOS APENAS A PARTIR DE 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO. DEMANDA PROPOSTA APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO, CONCLUÍDO AOS 24/02/2021. DECISUM PRIMEVO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (e-doc. 19, p. 1). 



    2. Não foram opostos embargos de declaração. 



    3. No recurso extraordinário, movido com fundamento nas alíneas “a” e “d” do permissivo constitucional, as recorrentes alegam que o acórdão combatido negou vigência ao art. 146, incs. I e III, als. “a” e “b”, da Constituição da República. 



    4. Argumentam que “o presente writ foi impetrado em 26 de fevereiro de 2021, de modo que se tratava de ‘ação judicial em curso’ quando a Ata de Julgamento relativa ao Recurso Extraordinário nº 1.287.019 – DF [Tema RG nº 1.093] foi publicada no Diário Oficial, em 03 de março de 2021. Assim, ao contrário do que afirmou o v. Acórdão recorrido, o Mandado de Segurança não foi atingido pela modulação de efeitos adotada por esse Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 – DF, de modo que o entendimento firmado por essa Colenda Corte acerca da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL de acordo com a sistemática definida pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e da Lei nº 9.991/2015 do Estado do Rio Grande do Norte, sem a prévia edição de Lei Complementar que a discipline, é imediatamente aplicável ao presente caso.” (e-doc. 24, p. 15).



    5. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário pela incidência das Súmulas nº 282 e nº 356 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 30).



    6. As agravantes argumentam que “a questão constitucional veiculada no Recurso Extraordinário foi objeto de debate no r. Acórdão recorrido” (e-doc.34, p. 4).



    É o relatório.



    Decido.   



    7. O recurso não merece prosperar.



    8. De início, observo que, conforme assentado na decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso extraordinário (e-doc. 30), observa-se que o art. 146, incs. I e III, als. “a” e “b”, indicado como violado, nas razões do recurso extraordinário, não foi objeto de prequestionamento. Não tendo havido a oposição de embargos de declaração com a finalidade de buscar a manifestação do Colegiado de origem sobre essa matéria versada no recurso extraordinário. Incidem, portanto, os enunciados nº 282 e nº 356 da Súmula do STF:  



    E. 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal [ou constitucional] suscitada.”



    E. 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”



    9. Desse modo, observo que não ficou configurada ofensa direta à Constituição da República. É inquestionável o fato de que, para apreciar os fundamentos elencados pelo Tribunal a quo e a respectiva decisão quanto à temática do presente caso, seria necessário o reexame dos pressupostos fático-probatórios constantes dos autos. Extraio, ainda, do voto condutor do acórdão recorrido trecho que ressalta os aspectos fático-probatórios que conduziram aquele julgamento, os quais, como dito, são insuscetíveis de revolvimento na seara extraordinária:



    “Para que não sobejem dúvidas, embora a publicação da ata do julgamento conjunto do RE 1.287.019 (tema 1093) e a ADI 5.469 no DJE tenha ocorrido apenas aos 03/03/2021 - consoante se pode colher de consulta ao sistema de acompanhamento processual do STF, desde a data do julgamento (24/02/2021), era de conhecimento público e nacional a consolidação da tese pela Corte Suprema, eis que, além deste ter ocorrido por sessão realizada por videoconferência pública, o resultado foi amplamente divulgado na rede mundial de computadores, inclusive no sítio do Supremo no mesmo dia. 



    Portanto, desde 24/02/2021 tornou-se possível a imediata aplicação da tese firmada no Pretório Excelso.



(...)



    Em síntese, salvo melhor intelecção, a intenção do STF é evidente de ressalvar quem já havia ingressado com ação até o momento do julgamento e não autorizar que todos pudessem entrar com ação a partir do julgamento; o que tornaria sem sentido a modulação.” (e-doc. 19, p. 5-13).



    10. Mesmo que assim não fosse, melhor sorte não assistiria à parte recorrente, porque o acórdão ora recorrido, além de adequadamente fundamentado, está em consonância com o entendimento deste Supremo Tribunal Federal.



    11. Verifico, ao fim e ao cabo, que a parte recorrente apresenta irresignação em face dos termos formulados por este Supremo Tribunal Federal no âmbito da modulação do Tema RG nº 1.093 e da ADI nº 5.469/DF. Conforme anotado pelo Tribunal de origem, no presente momento, a meu sentir, não resta qualquer dúvida sobre o marco temporal a ser adotado para interpretar-se a expressão “ações judiciais em curso”.



    12. É certo que, ao julgar a ADI nº 5.469-ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 17/08/2021, p. 03/09/2021, secundado à unanimidade, o Relator expressamente identificou o termo final da modulação de efeitos perfectibilizada em 24/02/2021. Justificou esse reconhecimento pelo fato de ter sido este o momento em que se julgou o mérito da controvérsia constitucional. Confira-se:



    “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.”  



    13. Em novos embargos de declaração, desta feita opostos pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico, a embargante sustentou contradição no julgamento quantas às ações em curso, pois, a seu ver, “a data de corte para a ressalva das ações em curso, em relação aos efeitos da modulação, é o dia da publicação da ata de julgamento (3/3/21)”. 



    14. Sua Excelência, o Relator, rejeitou a existência desse vício em específico da maneira que segue:



    “A mesma compreensão, mutatis mutandis, se aplica no tocante aos embargos de declaração apreciados na decisão ora atacada. 



    Em relação ao segundo ponto, os embargos de declaração também merecem ser rejeitados, por inexistência dos vícios apontados. 



    Com efeito, vale recordar que o Tribunal Pleno, no acórdão embargado, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.”



    15. No caso dos autos, observo que o mandado de segurança impetrado foi subscrito em 25/02/2021. Portanto, o acórdão recorrido revela-se escorreito, quando afirma que a presente ação não se encontra ressalvada pela modulação de efeitos realizada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal.



    16. Nesse sentido, confira-se o entendimento externado recentemente pela Primeira Turma do STF no âmbito do RE nº 1.416.396-AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 27/03/2023, p. 04/04/2023, cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 1. Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015. 2. Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação 5. No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso. No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015. 7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. 9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (grifos nossos).



    17. Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.426.814/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29/03/2023, p. 31/03/2023; RE nº 1.429.917/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 31/05/2023, p. 02/06/2023; RE nº 1.424.340/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24/03/2023, p. 18/04/2023; ARE nº 1.414.767/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/03/2023, p. 20/03/2023; e ARE nº 1.368.680/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 1º/08/2022, p. 04/08/2022.



    18. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).  



    Publique-se.  



    Brasília, 7 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator