Tribunal: STF
Processo: HC 230213
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-17
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NORMA DE NATUREZA MISTA OU HÍBRIDA (MATERIAL E PROCESSUAL). APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA NORMA. LIMITE TEMPORAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. CONCESSÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.997.785/SC.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime aberto, e ao pagamento de 250 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas sanções restritivas de direitos. 



    3. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento ao recurso. No mesmo ato, indeferiu pedido do Ministério Público voltado à conversão do julgamento em diligência, com baixa dos autos à origem, para analise da possibilidade de acordo de não persecução penal. Contra o acórdão, formalizou-se recurso especial ao STJ, o qual teve o provimento negado pelo Ministro Relator. Seguiu-se o citado agravo regimental. 



    4. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, em síntese, afirma ser cabível o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP. Destaca que o próprio órgão ministerial opinou pela viabilidade de análise do acordo. Assinala estar pendente de julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal o HC nº 185.913/DF, afetado ao Pleno pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes, no qual deve ser estabelecida tese apta a solucionar a controvérsia a respeito da aplicação, no tempo, da regra estabelecida no art. 28-A do CPP. 



    5. Pretende, em âmbito liminar, a suspensão dos efeitos do título condenatório até o julgamento definitivo do presente habeas corpus. No mérito, busca seja determinada a remessa dos autos de origem ao Ministério Público para análise do oferecimento do acordo.



    É o relatório. 



    Decido.



    6. O Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso de apelação da defesa, indeferiu o pedido para remessa dos autos ao Ministério Público, para a análise da oferta de ANPP, nos termos seguintes:



    “Inicialmente, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pela conversão do julgamento em diligência, para que os autos sejam remetidos à primeira instância para que o Ministério Público análise a possibilidade de oferta de acordo de não persecução penal. 



    Sem razão. 



    É que a possibilidade de acordo de não persecução criminal só existe se não houver denúncia. A questão não tem aplicação porque já foi ofertada a denúncia e já foi prestada a tutela jurisdicional, não cabendo, assim, o acordo de não persecução penal.



    (...)



    De qualquer modo, no caso em apreço, os acusados sequer confessaram a prática criminosa, não havendo margens para aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal. 



    Assim, sem maiores delongas desnecessárias, rejeita-se o pedido formulado pela douta Procuradoria de Justiça de conversão do julgamento em diligência. 



    Dito isso, ressalta-se que se faz dispensável o retorno dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça para se manifestar acerca do mérito da causa, pois, apesar de apenas ter opinado quanto ao retorno dos autos para análise da possibilidade de acordo de não persecução penal, esse era também o momento de se pronunciar quanto à fundamentação de fundo (mérito). 



    Assim, por não haver determinação no Código Processual Penal, tampouco no Regimento Interno deste Tribunal, e em observância dos princípios da isonomia entre as partes e da celeridade processual, passa-se à análise da quaestio.” (e-doc. 2, p. 6-7; grifos nossos).



    7. A Quinta Turma do STJ, no ato dito coator, destacou a existência de entendimento consolidado no âmbito daquela Corte no sentido de que “o acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, no art. 28-A do CPP, não pode retroagir às ações penais cuja denúncia já tenha sido recebida até sua entrada em vigor, como ocorre na presente hipótese.” (e-doc. 8, p. 2). Aduziu, referindo-se ao caso concreto, que “a denúncia oferecida em desfavor do agravante foi recebida em 5/9/2018, antes, portanto, da vigência da Lei n. 13.964/2019, o que afasta a possibilidade da incidência da norma. Inclusive, a prestação jurisdicional já se encontra encerrada nas instâncias ordinárias, com a prolação de sentença condenatória e sua confirmação em segunda instância” (e-doc. 8, p. 4).



    8. A questão em jogo é a aplicabilidade, no tempo, da norma que prevê o Acordo de Não Persecução Penal, notadamente, o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime), cuja entrada em vigor se deu em 23/01/2020. 



    9. O tema encontra-se afetado ao Plenário deste Pretório Excelso nos autos do Habeas Corpus nº 185.913/DF, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, oportunidade em que a Corte examinará as seguintes questões: 



    “a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado?



     b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou o processo?” 



    10. Não há previsão para o julgamento do mencionado processo. Isso porque o referido habeas corpus:



    (i) em 28/10/2020, foi incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 13/11/2020, mas o julgamento foi interrompido na mesma data, ante destaque do Ministro Relator;



    (ii) em 02/09/2021, foi novamente incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 17/09/2021, sobrevindo novo pedido de destaque, desta vez do e. Ministro Alexandre de Moraes;



    (iii) em 13/10/2021, foi incluído no calendário de julgamento do Pleno, a ser realizado em 18/05/2022, mas em 05/05/2022 foi excluído;



    (iv) em 09/09/2022, foi novamente incluído no calendário de julgamento do Pleno, agendado para a sessão de 22/09/2022, mas foi excluído na véspera;



    (v) foi mais uma vez incluído na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 16/11/2022, mas em 12/11/2022 foi retirado da pauta; e,



    (vi) por fim, foi incluído na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 02/03/2023, mas em 16/02/2023 houve nova exclusão do calendário.



    11. Estou certo de que o julgamento definitivo do Habeas Corpus nº 185.913/DF pelo Plenário contribuiria para a segurança jurídica e pacificação social sobre o tema. Com efeito, após as idas e vindas concernentes à sua pauta, considero que, nos processos que estão submetidos à minha relatoria, a análise da matéria tornou-se imperativa, sob pena de negar-se jurisdição, especialmente diante de recentes pronunciamentos de Ministros da Segunda Turma, que têm demonstrado entendimento consentâneo ao por mim adotado.



    12. Assim, verifico que o disposto acerca dos efeitos do cumprimento do acordo evidencia a natureza da norma que o prevê. Nos termos do § 13 do art. 28-A do CPP, “cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”.



    13. O citado dispositivo evidencia a natureza híbrida ou mista do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Isso porque, embora discipline instituto processual, explicita sua incidência sobre a pretensão punitiva (de natureza material). Em outras palavras, o ANPP é negócio jurídico processual que, ademais, afeta diretamente ius puniendi do Estado. Por essa razão, a doutrina majoritária e a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entendem que tais normas devem observar a regra de direito intertemporal das normas penais, ou seja, a retroatividade benéfica.



     14.  Portanto, a retroatividade da lei processual-material benigna deve ter em consideração os atos processuais relativos ao desenvolvimento do processo; e não simplesmente a data do delito (tempus delicti).



    15. Desse modo, o recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a aplicação retroativa da norma. Ela seguramente deve retroagir para atingir processos em curso, ao menos desde que não ocorrido o trânsito em julgado quando do início da vigência do art. 28-A do CPP, mesmo que ausente a confissão do réu durante a investigação ou o processo. Convergindo com essa posição, cito as decisões monocráticas nos seguintes habeas corpus: HC nº 224.936/SC, Rel. Min. Nunes Marques, j. 02/03/2023, p. 08/03/2023; HC nº 225.491/SE, Rel. Min. Edson Fachin, j. 08/03/2023, p. 10/03/2023; e HC nº 224.654/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 07/02/2023, p. 08/02/2023. Consigno, ainda:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1.(...). 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. (...). 5. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão verificada e reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.”



    (ARE nº 1.174.889-AgR-ED/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 1º/03/2023, p. 10/03/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AOS PROCESSOS INICIADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 (DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO E MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU). RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO ANTERIORMENTE AGRAVADA PARA CONCEDER A ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. II – Trata-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público, no qual, cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP). III – Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão. IV(...)”. V – Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento.”



    (RHC nº 207.880-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 13/02/2023, p. 16/02/2023; grifos nossos).



    16. Em arremate, como dito, tenho o limite do trânsito em julgado como certo. Daí, considero imperiosa a possibilidade de retroação aos casos em que a preclusão maior ocorrera após a entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019 (referencial).



    17. No caso concreto, apesar de ter sido oferecida a denúncia em 05/09/2018, e proferida sentença condenatória em 28/06/2019 (e-doc. 6, p. 158), a apelação da defesa foi julgada em 30/11/2021 (e-doc. 2, p. 3), ou seja, em data posterior à entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019, que se deu em 23/01/2020. Fica clara, ante as premissas assentadas, a possibilidade de incidência do art. 28-A do CPP.



    18. Ante o exposto, concedo a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF, para que sejam remetidos os autos de origem ao Ministério Público, a fim de que se manifeste, motivadamente, acerca do oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal ao paciente. Enquanto isso, suspendo eventual execução da pena (processo nº 0007949-36.2018.8.24.0023, da 4ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado de Santa Catarina). 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de julho de 2023. 



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator