Tribunal: STF
Processo: HC 234645
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. CONFIGURAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES: MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006: INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual não conhecido o Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 829.653/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 520 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento, em parte, à apelação defensiva para reduzir a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. O título condenatório transitou em julgado em 15/09/2022 (e-doc. 11). Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ.  



    4. Neste habeas corpus, a impetrante aponta atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Pondera não demonstrado o envolvimento com organização criminosa. Pontua que a quantidade de droga apreendida não pode servir de parâmetro para afastar a minorante do tráfico privilegiado. Segundo aduz, apesar de constar de forma contrária na sentença condenatória, o paciente é primário.



    5. Requer, no âmbito liminar, a incidência do redutor previsto § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando-se o regime aberto e a consequente expedição de alvará de soltura pelo cumprimento integral da pena. Subsidiariamente, requer a definição do regime inicial semiaberto, seja em razão do montante de pena estabelecida — 5 anos de reclusão —, ou por aplicação do princípio da isonomia em razão do STJ ter fixado o regime intermediário para os corréus quando do julgamento dos Habeas Corpus nº 771.442 e nº 771.913. No mérito, pede a confirmação das providências.



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 15/09/2022, tendo sido formalizada a impetração apenas em 30/10/2023. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    7. No tocante à alegação de ser o paciente primário e não possuidor de maus antecedentes, a questão não passou pelo crivo do STJ. Ministro Relator limitou-se a assentar que, “acerca da existência ou não de maus antecedentes, o tema não foi submetido à apreciação do Juízo antecedente, de modo que inviável a pretendida supressão de instância”. Posteriormente, a 6ª Turma restringiu-se a asseverar a ausência de impugnação da decisão agravada, a incidir o enunciado nº 182 da Súmula daquele Tribunal. A atuação originária do STF acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem este processo, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    9. Na sentença condenatória, o Magistrado deixou de aplicar o redutor previsto art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, ante a existência de maus antecedentes:



    “Na terceira fase, afasta-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porque o acusado não é primário. Para que não se alegue a ocorrência de bis in idem, pontue-se que para este réu a quantidade da droga foi levada em consideração na primeira fase da dosimetria, porquanto, em virtude dos maus antecedentes, Marcos não faria jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado.” (e-doc. 9, p. 18).



    10. Apesar da impetrante ter deixado de juntar ao processo cópia do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo quando do julgamento da apelação, bem como do inteiro teor do ato apontado como coator, consulta ao sítio eletrônico do Tribunal estadual e do STJ permitiu o acesso às decisões. Eis os fundamentos pelos quais mantido o afastamento da minorante pelo Tribunal de origem:



    “Na etapa derradeira, impossível cogitar na aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4°, da Lei de Drogas, pois Marcos é possuidor de mau antecedente, como acima explicitado. Vale citar que a atividade criminosa desenvolvida pelo apelante possibilitaria atingir, certamente, algumas centenas de pessoas, salientando-se, ainda, que o réu estava fazendo do tráfico seu ‘meio de vida’, a indicar o exercício da atividade ilícita em questão (tráfico de drogas) em grande escala, como meio de vida, com alto poder de lucro.” (acórdão disponível para consulta pública no site do Tribunal de Justiça de São Paulo, grifos nossos).



    11. O Ministro Relator, no voto condutor do acórdão proferido pelo STJ, reafirmou a validade das premissas, destacando que “rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a redutora pretendida pela defesa demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a via eleita” (acórdão disponível para consulta pública no site do Superior Tribunal de Justiça).



    12. Entendo inexistir ilegalidade a ser reconhecida. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. 



    13. Com efeito, em virtude dos maus antecedentes, não estão atendidos, portanto, os requisitos para o implemento do benefício, inexistindo constrangimento ilegal. Nessa linha:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. A decisão mediante a qual inadmitido habeas corpus equipara-se a pronunciamento denegatório, sendo impugnável mediante recurso ordinário. PENA – DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Ante diversas condenações definitivas, viável é, na individualização da pena, considerar uma, como maus antecedentes, e outra, a título de reincidência. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Maus antecedentes e reincidência afastam a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais.”



    (RHC nº 201.227/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...) 9. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 afastada pelas instâncias anteriores forte nos maus antecedentes do paciente. Precedentes. (...) 14. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 208.260-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/02/2022, p. 15/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. ‘i’). 2. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4. Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 211.324-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 10/01/2023; grifos nossos).



    14. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, deve ser estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    15. Na espécie, tem-se na sentença condenatória, mantida, no ponto, pelo Tribunal em sede de apelação, que o regime inicial foi fixado considerada as especificidades do crime e das circunstâncias judiciais desfavoráveis:



    “Para os três réus, o regime de cumprimento será inicialmente o fechado porque, a despeito do quantum das penas, deve ser considerada a natureza dos crimes, equiparados a hediondos, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, isto à luz das particularidades do caso concreto.



    Não se desconhece que as Cortes Superiores têm permitido a fixação de regime semiaberto ou até mesmo aberto em caso de condenação por tráfico de entorpecentes, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    O colendo Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do dispositivo legal que vedava tal substituição, induzindo o Senado Federal a suspender sua execução, mercê da Resolução nº 05/2012.



    Desse modo, considerando isoladamente a pena fixada, ter-se-ia como possível a fixação de regime mais brando do que o fechado. No entanto, entende-se que, no caso em apreço, as circunstâncias em que os crimes foram praticados, observados os fatores subsidiados pelos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/2006 (suficientes o bastante para fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo ou legal ou para afastamento do tráfico privilegiado), desaconselham a imposição de regime mais brando.



    Observa-se que os acusados foram presos após ter transportado e guardado em suas respectivas residências quantidade expressiva de entorpecentes que se destinavam à distribuição nesta região para entrega e consumo de terceiros, razão pela qual a concessão dos benefícios pleiteados não faria atender à suficiência quanto à reprovação da nefasta conduta, ainda que Adriano e Tamires não ostentem antecedentes.” (e-doc. 9, p. 18-19, grifos nossos).



    16. Por sua vez, no âmbito do STJ, o Ministro Relator assentou a ausência de ilegalidade na imposição do regime fechado, porque “diferentemente dos corréus, o paciente teve a pena-base fixada acima do mínimo legal”.



    17. Assim, embora a pena definitiva tenha resultado em patamar inferior a 8 anos de reclusão a autorizar, em tese, o implemento do semiaberto, não há ilegalidade na definição do regime mais severo, uma vez fundamentada a providência nas especificidades do crime e na existência de circunstâncias judiciais negativas — maus antecedentes e elevada quantidade de drogas.



    18. Este Tribunal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto.” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Na mesma linha: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021.



    19. Além disso, na linha de precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte, não há ilegalidade na definição do regime fechado tendo em vista as circunstâncias judiciais negativas. Colaciono, a propósito:



    “HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.”



    (HC nº 200.971/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 03/08/2021, p. 26/10/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Processo Penal e Penal. Tentativa de homicídio qualificado. Fundamentação idônea para fixação do regime inicial fechado. Pena de 8 (oito) anos. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Viabilidade. Incabível reexame de prova em habeas corpus. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 195.510-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/05/2021, p. 16/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA, NOS TERMOS DO § 3º DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 191.855-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 23/11/2020, p. 30/11/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 2. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 212.478-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 09/05/2022, p. 17/05/2022; grifos nossos).



    20. No mais, quanto ao argumento de que deveria ser estabelecido o regime intermediário em razão do mesmo ter sido fixado para os corréus, como ressaltado pelo STJ, o paciente possui maus antecedentes, ao passo que os corréus não detêm tal circunstância como desfavorável, pelo que não há se falar em ofensa ao princípio da isonomia.



    21. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    22. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator