Tribunal: STF
Processo: ARE 1424490
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-20
Data de publicação: 2023-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, o qual deu provimento parcial ao recurso de Apelação do réu apenas para afastar a agravante de reincidência, fixando a pena privativa de liberdade em 7 (sete) anos de reclusão e condenando-o ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas – art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (Vol. 264, fl. 24), em decorrência da apreensão de 242 quilos de maconha. 



    O acórdão recebeu a seguinte ementa (Vol. 264, fls. 1-3):



    “EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR – INGRESSO DE POLICIAIS EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL – ALEGADA LESÃO AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ELEMENTOS MÍNIMOS INDICANDO PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE – JUSTA CAUSA CONFIGURADA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO ACOLHIMENTO – TESTEMUNHA INDICADA A DESTEMPO – PRECLUSÃO E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINARES AFASTADAS – PLEITO ABSOLUTÓRIO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADOS – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – TESE DESCLASSIFICATÓRIA AFASTADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA-BASE – QUANTIDADE DE DROGA – EXACERBAÇÃO FUNDAMENTADA EM CRITÉRIO ADOTADO MAJORITARIAMENTE – REINCIDÊNCIA – TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR – AFASTAMENTO – APLICAÇÃO DA DIMINUTA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – FRAÇÃO MÍNIMA ADEQUADA – PENA DE MULTA – REDUÇÃO – INADMISSÍVEL – ADOTADO MESMO CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DA PENA CORPÓREA – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL INICIAL – CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS – DETRAÇÃO PENAL – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA – NEGADA – HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO VISLUMBRADA – PARCIAL PROVIMENTO. 



    Rejeita-se a preliminar de violação ao art. 5º, XI, da Constituição Federal, quando demonstrado que os agentes estatais ingressaram no domicílio (quarto de hotel) após constatação, mediante presença de elementos mínimos, de que lá praticava-se delito de natureza permanente, situação que configura a justa causa e afasta a alegação de nulidade das provas daí decorrentes. 



    "Inexiste cerceamento de defesa em razão de indeferimento de oitiva de testemunha não arrolada na resposta à acusação, sobretudo quando sua contribuição seria irrelevante para a apuração da realidade dos fatos." (TJMS. Apelação Criminal n. 0001333-98.2019.8.12.0005, Aquidauana, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Emerson Cafure, j: 29/10/2020, p: 03/11/2020) 



    A demonstração de autoria e de materialidade, bem como da destinação comercial das drogas apreendidas autoriza a prolação de édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, restando impossibilitado o acolhimento da tese desclassificatória. 



    Na fixação da pena-base, deve o julgador considerar, além das oito circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59 do Código Penal, aquelas estabelecidas no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, que determina a avaliação da natureza e quantidade da droga. Para crimes de tal natureza, tem-se como proporcional e razoável o patamar de 1/10 (um décimo), resultando no acréscimo equivalente a 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, para cada circunstância judicial negativada na reprimenda basilar, quando desacompanhadas de fundamentação suficiente a eleger patamar diverso. Critério utilizado pelo sentenciante. Pena basilar mantida. 



    Procede o pleito de afastamento da agravante da reincidência quando transcorrido o período depurador de 05 (cinco) anos. 



    Imperiosa a manutenção do quantum aplicado ao privilégio do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, em 1/6 (um sexto), por se revelar o mais adequado às peculiaridades aferidas no caso concreto. 



    A capacidade econômica do réu não enseja qualquer interferência na fixação da quantidade de dias-multa, uma vez que as balizas estão insertas no preceito secundário do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, que vai de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos). Entretanto, ela deve influenciar na individualização do valor de cada dia-multa, de acordo com o que estabelece o artigo 60, do Código Penal, como é o caso dos autos, no qual o dia-multa restou no mínimo legal (1/30). Quantidade de dias-multa seguindo o mesmo critério utilizado na fixação da pena corpórea, tendo observado os princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade. 



    Embora as penas aplicadas aos réus tenham sido fixadas em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstância preponderante descrita no art. 42 da Lei de Drogas e vetorial do art. 59 do Código Penal também em relação a um deles, tornam o modo prisional inicial fechado o adequado ao caso, nos termos do art. 33, do Estatuto Repressivo. 



    A detração é matéria afeta ao juízo da execução. Inteligência do artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei de Execução Penal. 



    Não há que se falar em concessão dos benefícios da justiça gratuita quando os apelantes não apresentaram nos autos evidências de que não possuem recursos suficientes para o pagamento das custas processuais e demais encargos oriundos da sentença penal condenatória, além de terem sido assistidos neste feito – inclusive na fase recursal – por advogado particular, inviabilizando a conclusão de que não possuem capacidade financeira para arcar com o ônus do processo a que deram causa. Além disso, tal pleito deverá ser oportunamente analisado por ocasião da fase de execução, não competindo a esta Corte de Justiça o exame de isenção do pagamento de custas (TJMS. Apelação Criminal n. 0000011-89.2020.8.12.0043, 3ª Câmara Criminal, Rel. Des. Zaloar Murat Martins de Souza, j: 15/11/2020).



    APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS – AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DE PENA – POSSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA (242 KG DE MACONHA) E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – ART. 59 DO CP E 42 DA LEI N. 11.343/2006 – FECHADO IMPOSITIVO – PROVIMENTO. 



    A quantidade de pena aplicada (superior a 4 anos) e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (quantidade de droga e culpabilidade), justifica a fixação do regime prisional fechado para cumprimento inicial da reprimenda imposta, com fundamento no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas. 



    Apelo defensivo parcialmente provido, a fim de afastar a agravante da reincidência de um dos apelantes e ministerial provido para agravar para fechado o regime prisional inicial para o cumprimento da pena. 



    Com o parecer”.



    No Recurso Extraordinário (Vol. 316), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a defesa sustenta a repercussão geral da matéria e aponta violação ao art. 5º, XI, da CF/1988, ao fundamento de que houve ofensa ao direito constitucional à inviolabilidade domiciliar, haja vista a invasão ao quarto de hotel ocupado sem mandado judicial e de forma arbitrária, pois inexistente justa causa.



    Afirma que, em que pese a situação flagrancial se protrair no tempo nos casos de crime permanente, este argumento não é suficiente de per si para justificar a busca em local protegido sem a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro do asilo ocorria infração penal. In casu, embora tenha sido apreendida certa quantidade de entorpecente no quarto em que o corréu ROBSON BATISTA estava hospedado, a descoberta a posteriori não passa de mero acaso, visto que a entrada no local culminou em situação que não justifica a lesão a direito constitucional” (Vol. 316, fl. 7).



    Defende que, mesmo que acompanhados por funcionários do hotel, houve violação ao domicílio amplamente considerado, pois o ingresso pela polícia em moradia provisória – tal como é uma hospedagem – sem o consentimento dos hóspedes e sem qualquer das demais exceções previstas na Carta Magna é considerado ilegal, não cabendo a terceiro, ainda que a proprietária da hospedaria ou hostel, dispor sobre direito alheio (Vol. 316, fl. 8)



    O Tribunal de origem inadmitiu o recurso aos fundamentos de que (a) eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de maneira meramente reflexa; e (b) incide, na hipótese, a Súmula 279 do STF (Vol. 325).



    No Agravo (Vol. 342), a parte recorrente afirma a não incidência da Súmula 279/STF e ofensa direta ao texto constitucional.



    É o relatório. Decido. 



     



    Insurge-se o recorrente contra decisão do Tribunal de origem que afastou a preliminar de nulidade do ingresso policial no domicílio – quarto de hotel – dos réus. 



    Sobre a matéria, por ocasião do julgamento do Tema 280 (RE 603.616-RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 8/10/2010), o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou tese no sentido de que:



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.



    Como se vê, o precedente paradigma consigna ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno, desde que existam fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito.



    No presente caso, as instâncias ordinárias, soberanas no exame fático, concluíram pela legalidade da ação policial que resultou na prisão em flagrante da parte recorrente, pelas razões abaixo elencadas (Vol. 264, fl. 6-8):



    “Do pedido de nulidade das provas obtidas mediante invasão domiciliar. 



    Suscitam as defesas dos apelantes a ocorrência de nulidade das provas colhidas, porquanto o ingresso dos policiais no quarto de hotel ocupado por Robson e onde foi encontrada parte da droga não foi precedido de mandado judicial, além de não ter havido autorização para a entrada, e nem havia fundadas razões legítimas que justificassem a atuação. 



    De fato, nossa Carta Magna garante a inviolabilidade do domicílio no art. 5º, XI, ao estipular que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial."



    […]



    Como se vê, em caso de flagrante delito, a Magna Carta permite o ingresso domiciliar forçado, mesmo que à noite e sem mandado, sendo que o indispensável controle judicial pode ser efetuado a posteriori. 



    Segundo o art. 303, do Código de Processo Penal, "nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência". Com isto, a autoridade pública, diante de indícios da ocorrência de crime de natureza permanente, como é, por exemplo, o tráfico de drogas e a posse irregular de arma de fogo, tem por obrigação interromper a sua prática. 



    A questão se resume à necessidade de verificar-se a presença de elementos mínimos, a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 



    Na hipótese destes autos, o ingresso dos policiais no quarto de hotel ocupado por Robson deu-se a partir da prisão em flagrante do corréu Vanderson, oportunidade em que os policiais, em revista pessoal neste, encontraram uma chave do aludido estabelecimento, onde, após chegarem, foram informados por um recepcionista que havia um indivíduo hospedado que viajava com ele, ocupando quarto diverso, o que, por si só, caracteriza justa causa para adentrarem ao local.



    Colho excerto da fundamentação utilizada pelo sentenciante para afastar a respectiva preliminar (p. 551-552): 



    "Não bastasse, há evidente justa causa para o ingresso no imóvel, porquanto os Policiais Militares já haviam apreendido uma quantidade de droga na posse de Vanderson, o que fez com que rumassem ao Hotel Bellagio, onde localizaram mais um tablete de entorpecente, no quarto ocupado por Robson Batista da Silva. 



    E mais, como será ampliando a frente, os dois réus estavam juntos. Viajaram juntos, chegaram juntos no hotel, e estavam com o mesmo tipo de droga. 



    A apreensão da droga com Robson fora continuidade dos atos que iniciaram com a prisão de Vanderson. E, em decorrência do contexto fático, havia justa causa para os policiais adentrarem no quarto em questão. 



    Trata-se de justa causa suficiente ao ingresso no domicílio (hotel), onde foi encontrado mais um tablete de maconha e culminou em abordagem a outro endereço, onde apreenderam mais entorpecente, somando 242 Kg (duzentos e quarenta e dois quilos)."



    Restando, pois, demonstrado que os agentes estatais ingressaram no quarto de hotel após constatação, mediante presença de elementos mínimos, de que lá se praticava delito de natureza permanente, situação que configura a justa causa e afasta a alegação de nulidade das provas daí decorrentes”.



    Desse modo, para se chegar à conclusão diversa da exarada pelo Tribunal de origem seria necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).



    Se não bastasse, a jurisprudência desta CORTE registra que "Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência" (HC 95.015/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009).



    Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "guardar", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF.



    Logo, essas circunstâncias são suficientes para encerrar qualquer discussão acerca de uma suposta inocorrência de situação flagrancial, pois ficou claro que a entrada no domicílio se amparou em fundadas razões devidamente justificadas no curso do processo, a dispensar a expedição de prévio mandado judicial, tendo sido satisfeitas, portanto, todas as exigências do Tema 280 para fins de validade da prova.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Publique-se. 



    Brasília, 20 de março de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente