Tribunal: STF
Processo: HC 223905
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. CÁLCULO DE PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. ARTIGO 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus nº 767.080, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA EQUIPARADA À HEDIONDA. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DOS ARTS. 5.º, INCISO XLIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, 2.º, CAPUT, DA LEI N. 8.072/1990 E 44 DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A equiparação do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) a crime hediondo decorre da interpretação sistemática dos arts. 5.º, inciso XLIII, da Constituição da República, 2.º, caput, da Lei n. 8.072/1990 e 44 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 



    2. Lado outro, o art. 112, § 5.º, da Lei de Execução Penal expressamente estabeleceu que "não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006", que não incide na espécie por se tratar da figura tipificada no caput do art. 33 da referida lei. 



    3. Agravo regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente cumpre pena definitiva, em razão da prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.



    A defesa requereu ao Juízo da execução a retificação do cálculo da pena, com fundamento na Lei nº 13.964/2019. Contudo, o pleito foi indeferido. 



    Irresignada, interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso. 



    Ato contínuo, foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem.



    Contra esse decisum, interpôs, ainda, agravo regimental, o qual foi desprovido nos termos da ementa supratranscrita. 



    Sobreveio o presente mandamus, no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos.



    Afirma que “com a entrada em vigor da Lei Anticrime, houve profunda alteração na legislação, consoante já narrado pela defesa no início deste singelo arrazoado e, dentre as alterações, houve a revogação do artigo 2º, § 2º da Lei de Crimes Hediondos, que era o artigo que equiparava o tráfico de drogas aos crimes hediondos para progressão de regime. Assim, deixou de considerar, o legislador, para fins de progressão de regime, o tráfico de drogas em equiparação aos crimes hediondos, ficando sujeito, portanto, às novas normas do artigo 112 da Lei de Execução Penal”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Dessa forma, ausente previsão expressa de lei, o cálculo prisional do apenado deve ser refeito, devendo considerar, para tanto, as normas da atual legislação - que surgiu após a entrada em vigor da Lei Anticrime – para fins de refazimento do cálculo prisional, devendo o magistrado, in casu, alterar a porcentagem pelo qual o apenado deve preencher para progredir de regime, considerando como porcentagem ideal 16% da pena ao crime de tráfico de drogas. 



    Assim, requer a concessão da ordem para reformar a decisão aqui guerreada.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Com efeito, no caso, o Colegiado de origem adotou a seguinte fundamentação (fl. 59):



    [...]



    Tal entendimento não está eivado de ilegalidade, uma vez que a Lei n. 13.964/2019 não dispôs sobre a hediondez do delito de tráfico de drogas. Friso que a equiparação do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) a crime hediondo decorre da interpretação sistemática dos arts. 5.º, inciso XLIII, da Constituição da República, 2.º, caput, da Lei n. 8.072/1990 e 44 da Lei n. 11.343/2006. 



    Lado outro, o art. 112, § 5.º, da Lei de Execução Penal expressamente estabeleceu que "não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006", que não incide na espécie por se tratar da figura tipificada no caput do art. 33 da referida lei. 



    Sobre a matéria, destaco os seguintes julgamentos:



    [...]



    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na sessão realizada no dia 07/06/2022, reafirmou que a Lei n. 13.964/2019 não retirou o caráter de equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas (HC 726.166/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO, DJe 13/06/2022). 



    Destaco, ainda, as seguintes decisões monocráticas: STF – HC n. 215.785/SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe 25/05/2022; e HC 215.786/SP, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, DJe 24/05/2022; STJ – HC 735.729/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe 27/05/2022; HC 742.682/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF1), DJe 24/05/2022; e HC 741.827/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 20/05/2022. 



    Assim, na ausência de argumento relevante que infirme as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos.”



     



      Deveras, o art. 5º, XLIII, da CRFB preconiza que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Ressoa inequívoco que a exegese do dispositivo conduz à conclusão no sentido de que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins não é hediondo, mercê de o constituinte fazer referência expressa a ambas as classificações. Em doutrina, Renato Brasileiro de Lima pondera, in litteris:



    Consta do art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, que “a lei considerará inafiançáveis e ao suscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores é os que, podendo evitá-los, se omitirem"



    Como o constituinte inseriu a conjunção aditiva ‘e’ logo após fazer referência à tortura, ao tráfico e ao terrorismo, fazendo menção, na sequência, aos crimes definidos como hediondos, depreende-se que, tecnicamente, tais delitos não podem ser rotulados como hediondos. Logo, como o dispositivo constitucional determina que lhes seja dispensado tratamento idêntico, tortura, tráfico e terrorismo são tidos como crimes equiparados a hediondos.



    A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada - Volume único, 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2021, p. 349)



    Na mesma linha é a doutrina de Alexandre de Moraes (in: Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 264.)



    Outrossim, este Supremo Tribunal Federal, em ambas as Turmas, ao enfrentar o tema, tem se posicionado no sentido da ausência de identidade entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e os crimes hediondos, sem que isso signifique a impossibilidade de receberem o mesmo tratamento. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. 1. Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ed., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. 3. Inexistência de constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.576-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 215.182-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 215.771-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5/9/2022)



    Assim, diante da inexistência de teratologia ou flagrante ilegalidade no julgamento realizado, não se cuida de hipótese de concessão da ordem.



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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