Tribunal: STF
Processo: HC 224128
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-18
Data de publicação: 2023-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 779.638/SP, submetido à relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR.



    Narra a petição inicial que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 12 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003).



    Conforme relatado, 



    [...] os ora incriminados tinham em deposito e guardavam, para a posterior entrega e consumo de terceiros, 115 (cento e quinze) tijolos de Cannabis sativa L. (maconha), com peso líquido de 84.300g (oitenta e quatro mil e trezentos gramas), substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Consta ainda que, nas mesmas condições de tempo e local, os incriminados possuíam 01 (um) revólver Taurus, calibre .38, com numeração suprimida, além de 07 (sete) cartuchos, sendo 02 (dois) deflagrados e 05 (cinco) íntegros.



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir a pena ao patamar de 10 anos e 6 meses de reclusão.



    A defesa, então, impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado: 



     



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU PERMISSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 



    Agravo regimental improvido. 



    Nesta ação, a defesa reitera a alegação de nulidade da condenação, pois os policiais invadiram a residência sem haver situação de flagrante idônea conhecida. Alega estarem preenchidos os requisitos para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que o fato do revisando ter guardado entorpecentes em sua residência não permite concluir, por si só, que se dedicava a atividades ilícitas. 



    Requer, ao final, a concessão da ordem, reconhecendo a nulidade da prova ilícita; além disso, pugna-se pela correção na dosimetria, principalmente no que tange ao reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, bem como, a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, com posterior substituição por pena restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    Conforme já tive oportunidade de registrar, a Constituição Federal estabelece exceções à inviolabilidade domiciliar. Assim, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. 



    O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam (Direito Constitucional. 38.ed. São Paulo: Atlas, 2022, p. 74). 



    Na espécie, consta do voto proferido no julgamento do apelo defensivo (Doc. 2, fl. 9):



    Preliminarmente, não se vislumbra a pretendida nulidade decorrente da ilicitude da prova. Cumpre salientar que os policiais civis se dirigiram até o local dos fatos para fins de averiguação de denúncia anônima, dando conta da existência de depósito de entorpecentes. 



    No local, foram recepcionados por Márcio, genitor de DIOGO e proprietário dos imóveis existentes no terreno, o qual franqueou o ingressos dos agentes. Ora, mais não seria preciso para deflagrar a ação policial com vistas à descoberta do tráfico de drogas exercido no local. 



    A situação detalhada não está maculada, em absoluto, de qualquer vício, tendo em vista a situação de flagrância, como referido, observado que, nos crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, referida conjuntura autoriza a prisão.



    O entendimento jurisprudencial firmado por esta CORTE é no sentido de que “Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência” (HC 95015, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009). 



    Nesse contexto, em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime. Ilustrativo desse entendimento, o seguinte precedente do Plenário desta CORTE: 



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6 . Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. 



    (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016)



    Nesse contexto, a análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, de modo a infirmar o entendimento das instâncias antecedentes, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual (cf. HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 



    Portanto, não cabe falar em flagrante ilegalidade na decisão ora combatida. 



    De outro lado, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012).



    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça chancelou a conclusão das instâncias ordinárias acerca da inaplicabilidade da referida minorante, conforme se extrai do seguinte trecho do voto condutor do acórdão ora impugnado:



    Em relação à causa de diminuição, o Tribunal local destacou circunstâncias concretas a respeito, especialmente a quantidade de drogas e a presença de petrechos de traficância, bem como armas de fogo. Tais fundamentos também se mostram idôneos e encontram suporte na jurisprudência desta Corte Superior (AgRg no HC n. 753.166/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 21/9/2022). 



    Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Além da acentuada quantidade de entorpecente (84.300g de maconha) e de petrecho relacionado ao seu comércio (balança de precisão), houve apreensão de arma de fogo. 



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    (…)



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    IV - Ordem denegada.



    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, ficam prejudicados os pedidos de modificação do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende aos requisitos objetivos estabelecidos no Código Penal (arts. 33 e 44).



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de janeiro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente