Tribunal: STF
Processo: ARE 1457770
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/1982. REVOGAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PROVIDO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos do recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Contratação direta. Servidores temporários. Médico e agentes comunitários. Destinação para o denominado ‘programa saúde da família’. Ausência de concurso público. Alegação de dano ao erário. 



    IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Ilegalidade configurada. Contratação temporária revela caráter excepcional em face do interesse público. Inteligência do art. 37, IX da Constituição Federal. Previsibilidade das contratações. Indispensável melhor planejamento pelo gestor público. Inexistência de procedimento seletivo simplificado. Contratações aleatórias, não criteriosas, que não atendem os princípios da legalidade, efetividade, e moralidade. 



    ELEMENTO SUBJETIVO. Dolo caracterizado. A análise das circunstâncias que envolvem os fatos determina o dolo do réu. Conhecimento acerca da irregularidade do procedimento. Inocorrência de excepcionalidade para o motivar a continuidade do vínculo pelo período de oito anos. 



    SANÇÕES. Condenação do prefeito ao pagamento de multa 10 vezes o valor do última remuneração. Valor adequado. Proporcionalidade. Caráter repressivo da multa levando em consideração as peculiaridades do caso concreto. Constitucionalidade da sanção aplicada. O fato de o art. 37, § 4 º, da Constituição Federal não prever a penalidade de multa não impede que a legislação ordinária o faça. Ressarcimento ao erário. Não cabimento. Inocorrência de dano demonstrado nos autos. Concreta prestação de serviços pelos servidores contratados irregularmente para o Município. 



    RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO” (fl. 2, e-doc. 5).



    2. No recurso extraordinário, o recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 4º do art. 37 da Constituição da República.



    Argumenta que “o § 4º do art. 37 da Constituição da República prevê restrição da esfera jurídica dos agentes ímprobos, estabelecendo um rol de punições. Justamente por isso, não pode a lei, que deveria ser editada tão somente para regular a forma e gradação daquelas penas, ampliar o conteúdo da norma constitucional, criando espécie de sanção não prevista. (...) Evidentemente, ao estabelecer modalidade de pena não prevista na norma constitucional que seria integrada mediante sua edição, a lei perpetrou a chamada deformação jurídica, eis que ampliou as possibilidades de restrições na esfera jurídica daquele que praticou ato de improbidade administrativa para além do rol taxativo do § 4º do art. 37, da Constituição da República, desbordando de sua função integrativa de disciplinar tão somente a ‘forma e gradação’ das sanções previstas na norma constitucional” (fls. 8-9, e-doc. 11).



    Requer “seja admitido, conhecido e provido o presente recurso para declarar a inconstitucionalidade da pena de multa trazida pela Lei Federal nº 8.429/92” (fl. 12, e-doc. 11).



    3. O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo afirmou distinção entre a controvérsia dos autos e aquela objeto do Tema 309 da repercussão geral e inadmitiu o recurso extraordinário pela incidência das Súmulas ns. 279 e 636 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 13).



    Neste agravo, o agravante impugna os fundamentos de inadmissibilidade do recurso extraordinário, insistindo na ofensa constitucional direta e na desnecessidade do reexame de provas, reitera os argumentos de inconstitucionalidade da multa imposta e o enquadramento da controvérsia no Tema 309 da repercussão geral, e acrescenta:



    “Após longa e acalorada discussão, foi promulgada e entrou em vigor a Lei Federal no 14.230/21, que introduziu profundas modificações na Lei Federal no 8.429/92, a qual define e estabelece sanções aos atos de improbidade administrativa de que tratam o § 4º, do art. 37, da Constituição da República. 



    Tal alteração legislativa se deu em pleno curso da ação por improbidade sob análise, quando já apresentado o presente Recurso Extraordinário. 



    Como muito se questionava acerca da vigência intertemporal da norma, o tema rapidamente chegou para análise deste eg. Supremo Tribunal, restando estabelecido que as alterações trazidas pela nova redação da Lei de Improbidade Administrativa devem ser aplicadas nas ações em curso, com a modulação produzida no ARE 843989, Repercussão Geral Tema 1199, observando as seguintes teses: (...).



    Nos voltando agora para o v. acórdão hostilizado, temos que a condenação do Recorrente se deu, única e exclusivamente, com base no capuz, do art. 11, da Lei Federal no 8.429/92, em sua redação primitiva, sendo que do voto condutor extraímos o seguinte: (...). 



    De clareza solar, que a base da condenação dos Recorrentes foi o caput do art. 11, da LIA, pela violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições... (...).



    VIA DE CONSEQUÊNCIA, resolvida está a ação, pois com a reforma introduzida pelo novel regramento, a conduta deixou de ser tipificada no rol do art. 11, da Lei Federal 8.429192, mormente pela alteração expressa da redação primitiva de seu caput. (...)



    Por isso, data maxima venia, defendemos que operou-se a perda superveniente do objeto da presente ação , considerando a figura que traduz ao direito civil a abolitio criminis, por não mais constituir a conduta ato de improbidade administrativa, tornando impossível a procedência” (fls. 11-14, e-doc. 16).



    Requer:



    “(...) demonstrada a repercussão geral sobre a matéria tratada no presente RE, bem como a ausência de discussão sobre questão de prova ou dosimetria, pede seja conhecido e provido o presente agravo para dar trânsito ao Recurso Extraordinário, afastando, definitivamente a multa civil, 



    Ou, 



    aplicada a tese produzida no TEMA 1199 por esta Corte Suprema, declarando a perda superveniente do objeto pela revogação da conduta tipificada de forma genérica no capuz, do art. 11, face à nova redação da Lei Federal 8.429192, introduzida pela Lei Federal no 14.230121, 



    Ou 



    Devolvidos os autos à d. Presidência da Seção de Direito Público do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para posterior remessa à col. Câmara Julgadora, a qual procederá ao necessário juízo de retratação face o TEMA 1199, deste aug. STF, consoante inciso II, do art.1030, do CPC, com redação dada pela Lei no 13.256, de 2016” (fls. 15-16, e-doc. 16).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4. O agravante expõe duas pretensões em seu recurso: o afastamento da multa civil imposta de acordo com o inc. III do art. 12 da Lei n. 8.429/1992 e a aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021, no que se refere à revogação da norma contida no caput do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, com a consequente improcedência da ação de improbidade contra si proposta.



    A possibilidade de aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021 é matéria prejudicial, pois o seu reconhecimento torna desnecessária a análise da questão referente à multa imposta ao agravante.



    Afasto, assim, os óbices apontados na decisão agravada e passo ao exame da questão da retroatividade da Lei n. 14.230/2021.



    5. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 843.989, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a seguinte tese sobre a retroatividade da Lei n. 14.230/2021:



    “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 



    2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 



    3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 



    4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei” (Tema 1.199, DJe 12.12.2022).



    Assim, definiu-se como regra a irretroatividade da Lei n. 14.230/2021, excepcionando-se os processos não transitados em julgado.



    No julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário com Agravo n. 803.568-AgR-segundo-EDv, o Ministro Gilmar Mendes, redator para o acórdão, examinou em seu voto a possibilidade de aplicação da tese proferida no Tema 1.199 da repercussão geral aos casos em que tenha havido condenação pela conduta tipificada no inc. I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, concluindo:



    “O entendimento consagrado naquele julgado paradigmático da repercussão geral – no sentido da impossibilidade de aplicação de norma legal expressamente revogada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória –, se aplica perfeitamente ao caso em questão, em que revogado o inciso I do art. 11. 



    Isso porque, conforme já demonstrado, a Lei 14.230/2021 deixou de considerar típica a conduta anteriormente descrita, qual seja, a de ‘praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência’, motivo pelo qual se mostra inviável a continuidade da presente ação de improbidade administrativa. 



    Ressalto, ainda, a impossibilidade de eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito pelo Tribunal de origem em previsões contidas no art. 9º ou 10º da referida norma – com vistas à manutenção da condenação –, tendo em vista a existência de recurso exclusivo da defesa e a necessidade de observância do devido processo legal e dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 



    Como se sabe, a sanção é consequência principal da prática ilícita e não se traduz em mero cálculo aritmético, mas sim em efetiva valoração da conduta levada a efeito pelo sentenciado. 



    Assim, a alteração da caracterização jurídica dos fatos para manter a sanção anteriormente imposta, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, reconhecendo vetoriais desfavoráveis não veiculados na sentença, geraria reformatio in pejus, conforme precedente desta Corte: (...).



    A partir dessas considerações, e diante da (i) revogação expressa do inciso I do art. 11 da LIA pela Lei 14.230/2021, que deixou de considerar típicas as condutas ali descritas, sem que outro dispositivo pudesse ser aplicado para se atestar a continuidade típico-normativa da lei; e da (ii) impossibilidade de reclassificação, em sede de recurso extraordinário exclusivo da defesa, dos atos tidos por ilegais imputados ao recorrente, entendo ser o caso de aplicação do que decidido no julgamento do ARE 843.989-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes (Tema 1.199-RG), para, reconhecendo fato superveniente capaz de influir no julgamento causa (art. 493, do CPC), divergir do Relator e votar no sentido da procedência do pedido. 



    Por todo o exposto, peço vênia para divergir do Relator e voto no sentido de acolher os embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental, e ao recurso extraordinário com agravo, para extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente” (fls. 23-25, Plenário, DJe 6.9.2023).



     No mesmo sentido os seguintes julgados monocráticos: RE n. 1.452.533, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe 4.9.2023; ARE n. 1.450.417, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 4.9.2023; ARE n. 1.346.594-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 26.5.2023.



     No Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.346.594-AgR, que traz situação semelhante à presente, o Ministro Gilmar Mendes decidiu:



    “Observo, por fim, que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, à exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 (eDOC 1, pp. 1-11) e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado (‘organizaram-se para adquirir imóveis que, sabiam, seriam declarados de utilidade pública e, então, seriam expropriados pelo poder público’ – eDOC 18, p. 82), não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992.     



    Nesse cenário, considerada a aplicabilidade imediata da Lei 14.230/2021 ao caso concreto e a abolição, pela nova legislação, do ato de improbidade administrativa por mera violação dos princípios da Administração Pública com fundamento exclusivamente no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 (única imputação efetivamente veiculada pelo Ministério Público de São Paulo na petição de ingresso da ação civil pública), constata-se a impossibilidade jurídica de manutenção da condenação ratificada pelo acórdão recorrido, impondo-se a sua reforma.     



    Ante o exposto, reconsidero a decisão que houvera negado seguimento ao recurso extraordinário com agravo (eDOC 70) para, na forma do §1º do art. 21 do RISTF, dar provimento ao recurso extraordinário com agravo a fim de reformar o acórdão recorrido (eDOC 18, p. 82-91) e julgar improcedente a ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa. Julgo prejudicado o agravo regimental”.



    6. Na espécie, a ação foi proposta e julgada em primeira e segunda instâncias antes do advento da Lei n. 13.230/2021, tendo o Tribunal de origem fundamentado a condenação do agravado nos seguintes termos:



    “Por tudo o que se vê, o panorama constitucional conspira para o enquadramento das condutas dos réus na Lei Federal no 8.429192, mais especificamente no seu artigo 11, que tipifica como improbidade os atos atentatórios-aos princípios da Administração Pública. (...)



    Nesse cenário que se formou, inadmissível concluir que a inobservância do comando constitucional seja decorrente de ineficiência ou desconhecimento técnico, falha operacional ou descontrole administrativo. Não há como admitir que o réu ignorasse completamente a manifesta ilegalidade de sua pretensão. (...)



    Considera-se suficientemente caracterizado o dolo dos agentes em violar os princípios da Administração Pública e em deixar de praticar ato de ofício. Trata-se, sem dúvida, de comportamento ímprobo, e que sujeita o infrator às penas previstas no inciso III do art. 12 da Lei Federal nº 8.429/92” (fls. 10-12, e-doc. 5).



    Pela interposição dos recursos extraordinário e especial, o primeiro ainda em julgamento, impediu-se a ocorrência do trânsito em julgado, o que conduz à aplicação da tese assentada no Tema 1.199 da repercussão geral.



     Razão jurídica assiste, pois, ao agravante.



    7. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para, em observância à jurisprudência deste Supremo Tribunal, determinar a remessa deste processo ao Tribunal de origem, para apreciar a matéria como de direito.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora