Tribunal: STF
Processo: ARE 1410332
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-11
Data de publicação: 2023-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA CONTRATADA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. TEMA 176: INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS ALEGADAMENTE CONTRARIADOS E ARGUMENTAÇÃO DEFICIENTE: SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO NÃO CONHECIDO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recursos extraordinários interpostos pelo Estado do Rio de Janeiro, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. Energia elétrica. Questionamento da cobrança de ICMS sobre demanda contratada, demanda de ultrapassagem, energia reativa excedente e encargos emergenciais. Sentença de procedência parcial. Apelações de ambas as partes. Suspensão. Julgamento, pelo STF, do RE 593.824/SC. Prosseguimento do julgamento dos apelos. 1. Julgamento em que o STF fixou a tese de que ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’, a qual é vinculante, na forma do art. 927, III, do CPC. 2. Impossibilidade de compensação de valores pagos a título de ICMS sobre os valores que o STF afirmou não integrarem a base de cálculo do imposto, para extinção de créditos tributários titularizados pelo Estado contra a demandante. Inexistência de lei estadual específica a autorizar a pretendida compensação. Requisito do art. 170 do CTN que não está atendido. 3. Repetição de quantias que não foi objeto de pleito autoral e, assim, não foi apreciada pela sentença, não se compreendendo na matéria devolvida por meio do apelo. Recurso que, nesse particular, inova na lide e deixa de exibir dialeticidade com a sentença. 4. Pleito que, se examinado, importaria em nulidade processual e, acaso deferido, asseguraria prestação pecuniária à contribuinte equivalente à compensação efetivamente pedida, porém sem observar autorização legislativa. Prejudicados o pleito estatal de correção monetária de acordo com a Lei estadual 6.127/11 e o pedido autoral de dispensa de liquidação. 5. Recursos desprovidos, sem majoração de honorários porque interpostos na vigência do CPC/73” (fls. 1-2, e-doc. 16).



    Os embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio de Janeiro foram rejeitados e os opostos por Windsor Palace Hotel Ltda. foram parcialmente acolhidos. Esta a ementa do julgado:



     “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. Embargos de declaração opostos de acórdão que manteve decisão que manteve sentença que declarara a impossibilidade de compensação tributária de ICMS por inexistência de lei estadual específica a autorizar. Alegação de omissão. 1. Há omissão se pedido deduzido em aditamento devidamente recebido não é considerado pelo órgão julgador. Todavia, se o pedido foi implicitamente incluído no julgamento, não há efeitos infringentes. 2. Não há omissão se não apreciada questão não deduzida nas razões de apelação. 3. Não há omissão se observada a suspensão de até o julgamento de recurso extraordinário que tramita sob o rito de repercussão geral. 4. Primeiro recurso parcialmente provido. Segundo ao qual se nega provimento” (fl. 1, e-doc. 31).



    Novos embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio de Janeiro foram rejeitados (e-docs. 36-40).



    2. No primeiro recurso extraordinário (e-doc. 43), o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. IX do § 2º e o § 3º do art. 155 da Constituição da República e argumenta que, para incidência de ICMS sobre a operação de energia elétrica, denominada “demanda contratada”, considerar-se-ia o valor global da operação.



    Pede “seja o presente recurso extraordinário conhecido e provido para reconhecer-se que o v. acórdão recorrido violou as normas contidas no art. 155, § 2º, IX, ‘b’ e art. 155, § 3º, todos da CF, julgando-se, em consequência, improcedentes os pedidos” (fl. 13, e-doc. 43).



    No segundo recurso extraordinário interposto, o Estado agravante apontou contrariedade ao Tema 176 da repercussão geral (e-doc. 49).



    Pede “seja o presente recurso extraordinário conhecido e provido para reconhecer-se que o v. acórdão recorrido violou o Tema nº 176, do STF, julgando-se, em consequência, improcedentes os pedidos de exclusão, da base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações de fornecimento de energia elétrica, da demanda de ultrapassagem, da energia reativa excedente e dos encargos emergenciais” (fl. 6, e-doc. 49).



    3. O Tribunal de origem exerceu juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários nestes termos:



    “(...) exerço o juízo de retratação para INADMITIR o recurso extraordinário, no que tange à conclusão do acórdão acerca da impossibilidade de cobrança de ICMS sobre os encargos de capacidade emergencial e de aquisição de energia elétrica e mantenho a NEGATIVA DE SEGUIMENTO em relação à conclusão do acórdão acerca da impossibilidade de cobrança de ICMS sobre a demanda de potência contratada e não consumida, com fundamento no Tema 176, do STF” (fl. 5, e-doc. 68).



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante sustenta que “dúvidas não há que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996 e da regra expressa contida no § 9º do art. 34 do ADCT” (fl. 5, e-doc. 71).



    Ressalta que “o fornecimento de energia elétrica, no mundo real, debaixo do sistema regulatório hoje em vigor no Brasil, só será efetivado mediante o pagamento da Tarifa de Fornecimento. No cálculo desta Tarifa, são considerados diversos custos incorridos pela distribuidora, tais como o uso dos sistemas de distribuição e transmissão, as variações sazonais do custo de geração, e muitos outros mais. Mas nada há de ‘diferente’ nisso: toda mercadoria traz embutida em seu preço uma infinidade de custos. Todos os custos do empresário, teoricamente, podem ser considerados como integrantes do preço de suas mercadorias. Não faz sentido, portanto, considerar qualquer outro valor que não o preço cobrado como contrapartida pelo fornecimento da energia elétrica. E este preço é o valor da operação, grandeza que, segundo a LC 87/96, constitui a base de cálculo do ICMS” (fls. 13-14, e-doc. 71).



    Assinala que “não seria admissível, pois, simplesmente ‘afastar’ aquelas disposições legais – que são claras e explícitas ao estatuir que a base de cálculo no fornecimento de eletricidade corresponde ao valor total da operação, incluindo todas as importâncias pagas, e equivalendo ao preço praticado na operação final – sem, antes, declará-las inconstitucionais. E, neste caso, caberá ao órgão jurisdicional fundamentar a declaração de inconstitucionalidade das normas da LC 87/96 – o que provavelmente não será tarefa fácil, dada a total ausência de razões plausíveis para justificar essa suposta invalidade” (fl. 14, e-doc. 71).



    Pede “seja o presente agravo em recurso extraordinário conhecido e provido, para o fim de se reformar a decisão monocrática que inadmitiu o prosseguimento do r. recurso, uma vez que presente as hipóteses de cabimento do r. recurso” (sic, fl. 15, e-doc. 71).



    5. Em 7.11.2022, a Ministra Rosa Weber determinou o retorno do processo à origem, por concluir que “não há razão jurídica para a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, uma vez que o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver-se dado exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015)” (e-doc. 100).



    6. Em 29.11.2022, o Terceiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reencaminhou o processo ao Supremo Tribunal Federal, com as seguintes observações:



    “Em que pese a afirmação da Exma. Ministra Rosa Weber, Presidente do STF, no sentido de que a decisão de inadmissão do recurso extraordinário está amparada unicamente em precedente firmado com base na sistemática da repercussão geral, verifico que a decisão de acostada ao índice 1196 foi devidamente complementada junto ao índice 1319, onde foi realizado distinguishing parcial da matéria e, nesse contexto, o recurso foi inadmitido com fundamento na súmula 284, do STF. Por tais motivos, tenho dúvidas em dar cumprimento ao despacho acostado ao índice 1.402. (...)



    Por tais motivos, determino a devolução dos autos ao STF para apreciação do distinguishing realizado na hipótese” (e-doc. 103).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    7. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    8. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.824-RG, Relator o Ministro Edson Fachin, Tema 176, este Supremo Tribunal reconheceu a repercussão geral na controvérsia constitucional e fixou como tese: “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” (DJe 24.4.2020).



    Como a Presidência do Tribunal de origem negou seguimento ao primeiro recurso extraordinário (e-doc. 68) e não foi interposto agravo interno contra essa decisão, a matéria referente à aplicação do Tema 176 da repercussão geral está preclusa, conforme interpretação sistêmica do § 2º do art. 1.030, do inc. I do art. 1.040 e do caput do art. 1.042 Código de Processo Civil. Assim, por exemplo:



    “O agravo em recurso extraordinário é incognoscível quando veicula insurgência contra a aplicação da sistemática da repercussão geral na origem, ex vi dos artigos 1.042 e 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil” (ARE n. 1.387.435-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 9.9.2022).



    “O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Se a decisão que obstar o processamento dos recursos extraordinário ou especial estiver, simultaneamente, fundamentada no art. 1.030, V, do CPC e no art. 1.030, I ou III, do CPC, caberão simultaneamente, em petições distintas, o agravo em recurso extraordinário ou especial (§ 1º do art. 1.030 do CPC, c/c art. 1.042 do CPC) e o agravo interno (§ 2º do art. 1.030 do CPC), em clara exceção à regra da unirrecorribilidade, assim como ocorre quanto a acórdão de última ou única instância que permite a interposição concomitante de recurso especial e de recurso extraordinário” (ARE n. 1.380.633-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 19.8.2022).



    A preclusão do primeiro recurso extraordinário é motivo suficiente para o não conhecimento deste recurso.



    9. No segundo recurso extraordinário, o agravante não indicou o dispositivo da Constituição da República que teria sido contrariado, limitando-se a alegar que “o v. acórdão não decidiu a lide de forma correta, uma vez que interpretou equivocadamente o disposto no Tema nº 176, do STF, fato que autoriza a utilização da presente via extraordinária de recurso, nos termos do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior” (fl. 3, e-doc. 49). Mencionou que “não há qualquer menção aos encargos citados pela parte autora, o que se confirma com a procedência apenas parcial do pedido inicial. De igual modo, a aplicação do Tema nº 176, deste C. Tribunal, não importa em automática procedência de qualquer outro tipo de pedido de exclusão de base de cálculo, motivo pelo qual o acórdão deve ser reformado para, se adequando ao Tema nº 176, seja afastado o acórdão de fls. 938/941, que integrou o acórdão de fls. 843/847” (fl. 6, e-doc. 49).



    Este Supremo Tribunal assentou ser deficiente a argumentação veiculada em recurso no qual não se impugnam os fundamentos do acórdão recorrido e decidiu que “a ausência de indicação dos dispositivos constitucionais que teriam sido violados atrai a incidência da Súmula 284 do STF” (ARE n. 956.463-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.3.2017). Confiram-se também os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL PRETENSAMENTE CONTRARIADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 890.656-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 17.8.2015).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO DO APELO EXTREMO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA ‘A’, DO ART. 102, III, DA LEI MAIOR. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL VIOLADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA Nº 284/STF. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Consabido competir a este Supremo Tribunal Federal, nos termos da alínea “a”, do art. 102, III, da Lei Maior, julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição Federal. A ausência de indicação do dispositivo contrariado atrai a aplicação do entendimento jurisprudencial vertido na Súmula nº 284/STF: ‘é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia’. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.427.416-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.8.2023)



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    10. Pelo exposto, não conheço do presente recurso extraordinário com agravo (inc. III do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de setembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora