Tribunal: STF
Processo: HC 223810
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-10
Data de publicação: 2023-01-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acordão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.980.101/SP, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 4 anos de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, pela prática dos crimes previstos nos arts. 241-A e 241-B da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 



    Em recurso de Apelação, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, de ofício, decidiu aplicar o princípio da subsidiariedade, mantendo-se a condenação do réu apenas pelo crime do art. 241-A do ECA, às penas de 3 (três) anos de reclusão, regime inicial aberto. 



    Em seguida, a Corte Regional acolheu Embargos de Declaração opostos pela defesa, para que se proceda ao exame de acordo de não persecução penal. 



    Inconformado, o Ministério Público interpôs Recurso Especial, ao qual o Ministro Relator deu provimento, para restabelecer a condenação pelo crime do art. 241-B da Lei n. 8.069/90 e afastar a determinação de remessa dos autos ao MPF para oferecimento do acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do CPP. Essa decisão foi confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, conforme ementa: 



    PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1) ARTIGOS 241-A E 241-B, AMBOS DA LEI N. 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA). PORNOGRAFIA INFANTIL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ARMAZENAR E TRANSMITIR. CONDUTAS AUTÔNOMAS. 2) ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –CPP. PROPOSTA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL –ANPP. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. As condutas de armazenamento de arquivos de pornografia infanto-juvenil e posterior transmissão parcial dos referidos arquivos denotam autonomia apta a configurar o concurso material, afastando-se a tese defensiva de aplicação do princípio da consunção.



    2. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que "a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1.993.232/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/5/2022). 



    3. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) flagrante ilegalidade no não reconhecimento do instituto do acordo de não persecução penal -ANPP. Isto porque, cabe ao Poder Judiciário reconhecer qualquer matéria que possa implicar a correção de uma condenação criminal ou pena injusta em desfavor do réu, em particular o oferecimento do acordo de não persecução penal; e (b) deve ser realizada a absorção do crime menos grave (241-B) pelo mais grave (241-A), pois é impossível compartilhar material pornográfico ilegal sem prévia aquisição, posse ou armazenamento, seja porque, uma vez realizada a ação de oferecimento, troca etc., incidirá esse tipo penal mais grave, a título consumado ou tentado. 



    É o relatório. Decido.



    A CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988, em seu art. 129, I, consagrou o sistema acusatório no âmbito de nossa Justiça Criminal, concedendo ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública. Durante esses pouco mais de 32 anos de vigência de nossa Carta Magna, as legislações penais e processuais penais foram se adaptando a essa nova realidade. Em um primeiro momento, não sendo recepcionadas as normas anteriores que mantinham exceções à titularidade do Parquet como nas hipóteses de ações penais por contravenções e crimes culposos e, posteriormente, havendo a aprovação de inovações legislativas que ampliaram as possibilidades de atuação do Ministério Público na persecução penal em juízo.



    A construção desse novo sistema penal acusatório gerou importantes alterações na atuação do Ministério Público, que antes estava fixada na obrigatoriedade da ação penal. Novos instrumentos de política criminal foram incorporados para racionalizar a atuação do titular da ação penal, transformando a antiga obrigatoriedade da ação penal em verdadeira discricionariedade mitigada. Assim ocorreu, inicialmente, com as previsões de transação penal e suspensão condicional do processo pela Lei 9.099/95, depois com a possibilidade de delação premiada e, mais recentemente com a Lei n. 13.964/19 ("Pacote anticrime"), que trouxe para o ordenamento jurídico nacional a possibilidade do acordo de não persecução penal.



    Dessa maneira, constatada a materialidade da infração penal e indícios suficientes de autoria, o titular da ação penal deixou de estar obrigado a oferecer a denúncia e, consequentemente, pretender o início da ação penal. O Ministério Público poderá, dependendo da hipótese, deixar de apresentar a denúncia e optar pelo oferecimento da transação penal ou do acordo de não persecução penal, desde que, presentes os requisitos legais.



    Essa opção ministerial encaixa-se dentro desse novo sistema acusatório, onde a obrigatoriedade da ação penal foi substituída pela discricionariedade mitigada; ou seja, respeitados os requisitos legais o Ministério Público poderá optar pelo acordo de não persecução penal, dentro de uma legítima opção da própria Instituição. Ausentes os requisitos legais, não há opção ao Ministério Público, que deverá oferecer a denúncia em juízo. Entretanto, se estiverem presentes os requisitos descritos em lei, esse novo sistema acusatório de discricionariedade mitigada não obriga o Ministério Público ao oferecimento do acordo de não persecução penal, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo de não persecução penal, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição.



    O art. 28-A, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições.



    As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, porém não suficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o acordo de não persecução penal não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.



    Repito, trata-se de importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro, não constituindo direito subjetivo do acusado.



    Na presente hipótese, o Superior Tribunal de Justiça entendeu não ser possível a aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A, do Código de Processo Penal ANPP), pois houve recebimento da denúncia em 2017.



    Não há, portanto, qualquer ilegalidade a ser sanada, uma vez que a Primeira Turma desta CORTE, em reiterados julgados, decidiu que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (HC 191.464-AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). Ainda, a finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa. Precedentes: HC 199950, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2021; HC 191124 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 13/4/2021; HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020; ARE 1294303 AgR-segundo-ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 26/4/2021; RHC 200311 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/8/2021. 



    Inviável, também, a aplicação do princípio da consunção, para que a conduta tipificada no art. 241-B da Lei 8.069/1990 seja absorvida pelo delito previsto no art. 214-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. 



    Segundo NELSON HUNGRIA e RENÉ ARIEL DOTTI, há consunção quando um crime é meio necessário ou normal etapa de preparação ou de execução de outro crime (Comentários ao Código Penal: Volume I, tomo I (arts. 1º a 10, arts. 1º a 12), 6ª Ed. Rio de Janeiro, GZ, 2014, pág. 210). 



    A respeito da matéria, registrou a instância ordinária: 



    [...] Restou demonstrado pelas provas dos autos, que o réu armazenava e divulgava imagens de pornografia infanto-juvenil, bem como a ausência de estrita correspondência entre os arquivos armazenados com os que foram divulgados. 



    Nesse contexto, concluiu o STJ que as condutas de armazenamento de arquivos de pornografia infanto-juvenil e posterior transmissão parcial dos referidos arquivos denotam autonomia apta a configurar o concurso material, afastando-se a tese defensiva de aplicação do princípio da consunção. 



    E, para afastar a conclusão implementada pela instância antecedente, no que tange ao reconhecimento de "crime único" pretendido pela defesa, seria necessário proceder a investigações de natureza fática, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Nesse sentido: HC 187900 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 24/5/2021 e HC 188819 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/9/2020, esse último assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. DIVULGAÇÃO E ARMAZENAMENTO DE MATERIAL DE PORNOGRAFIA INFANTIL. ALEGADA ABSORÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 241-B PELO ART. 241-A DA LEI N. 8.069/1990. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS, INCABÍVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. 



    AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de janeiro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente