Tribunal: STF
Processo: RE 1428694
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-14
Data de publicação: 2023-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. RETENÇÃO DE REPASSES DO ICMS AOS MUNICÍPIOS. POSSIBILIDADE. DESNECESSÁRIO PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. AMPARO DO ATO DE RETENÇÃO EM AUDITORIA E PARECER DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. PRECEDENTES. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado:



    “EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE REPASSE DE PARCELA DO ICMS C/ DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE REPASSE AO MUNICÍPIO. RECEITAS TRIBUTÁRIAS. ICMS. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. VALOR A SER REPASSADO DE FORMA DIRETA E NÃO PELO REGIME DE PRECATÓRIOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS RECURSAIS. SENTENÇA REFORMADA. 



    1. Embora constitucionalmente permitido ao Estado reter recursos decorrentes da repartição das receitas tributárias nas hipóteses de ter um crédito para com o ente que receberia tais recursos, no caso, reveste-se de ilegalidade o ato administrativo de retenção, porquanto não observado o devido processo legal ao não oportunizar ao ente municipal o direito ao contraditório e à ampla defesa com vistas a discutir se os valores e atualizações estão corretos. 



    2. O repasse do valor devido aos Municípios a título de ICMS deve ser realizado de forma direta e não por meio de regime de precatório, uma vez que trata-se obrigação de fazer e não de pagar. 



    3. A sentença merece reforma quanto aos consectários legais, de modo a estipular a incidência da correção monetária, com base no IPCA-E, e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, consoante art. 1º F da Lei 9.494/97 (redação dada pela Lei 11.960/09), até 9 dezembro de 2021, data da entrada em vigor da EC nº. 113/2021 (art. 3º). A partir desta data deverá incidir, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. 



    4. Não há se falar em honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC), na medida em que essa regra incide apenas nos casos de não conhecimento ou desprovimento do recurso. 



    5. REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.” (e-doc. 14, p. 11).



    2. Nas razões do recurso extraordinário, interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente alega ofensa ao art. 160 da Constituição da República, porquanto desnecessária a instauração de prévio processo administrativo para retenção do repasse do ICMS cabível ao Município que não cumpre os limites mínimos de aplicação dos recursos financeiros, quando lastreada a conduta em parecer do Tribunal de Contas do Estado, exarado após auditoria do Órgão (e-doc. 21).



    3. O recurso foi admitido pela Vice-Presidência do TJGO (e-doc. 25).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Para melhor elucidar a hipótese, transcrevo trecho do acórdão recorrido:



    “Não obstante inexista disposição constitucional acerca da forma como será feita a retenção do repasse devido aos municípios, não pode o Estado de Goiás determiná-la apenas com base em um parecer do Tribunal de Contas e sem o cumprimento do devido processo legal, haja vista que não se verifica a constituição legítima do mencionado crédito ao não ter oportunizado ao ente municipal a discussão dos valores e sua correta atualização. 



    Saliente-se que a retenção dos recursos provenientes da repartição das receitas tributárias é ato de extremo gravame e que pode causar reflexos bastante danosos ao Município, social e financeiramente, o que reforça a imprescindibilidade do devido processo legal. 



    No tocante aos repasses de valores, constata-se que de acordo com a jurisprudência deste Sodalício, estes devem ocorrer de forma direta e não por meio de regime de precatório, haja vista que trata-se de obrigação de fazer e não de pagar, conforme bem decidido pela magistrada a quo.” (e-doc. 14, p. 6; grifos acrescidos).



    5. Em que pese a conclusão extraída pelo Tribunal a quo, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que “a retenção (ou compensação) de valores repassados a maior aos municípios, conforme reconhecido por decisão do Tribunal de Contas Estadual, prescinde da abertura de procedimento administrativo prévio” (RE nº 1.381.377-AgR/GO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/09/2022, p. 03/10/2022). No mesmo sentido:



    “1.Agravo regimental em recurso extraordinário.2. Direito Tributário. 3. Retenção pela União de valores devidos ao Fundo de Participação dos Municípios FPM. 4. Desnecessidade de prévia constituição dos créditos tributários. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.“



    (RE nº 1.378.345-AgR/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 30/08/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. REPASSE DO ESTADO AO MUNICÍPIO DE PARCELA DA ARRECADAÇÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a retenção (ou compensação) de valores repassados a maior aos municípios prescinde da abertura de procedimento administrativo em que se garanta o contraditório e a ampla defesa. 



    II – Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (RE nº 1.403.851-AgR/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/02/2023, p. 28/02/2023; grifos acrescidos).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE ICMS DO ESTADO AO MUNICÍPIO. REPASSE A MAIOR. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO/COMPENSAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. PRECEDENTE. 



    1. Cuida-se de Ação Ordinária interposta pelo MUNICÍPIO DE IVOLÂNCIA/GO em face do ESTADO DE GOIÁS, por meio da qual requer o repasse do ICMS sem a retenção pretendida pelo Estado, alusiva a repasses a maior efetuados no ano de 2012. 



    2. O Tribunal de origem acolheu a pretensão do Município de Ivolândia, sustentando que o referido bloqueio, na forma como ocorreu, violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não foi instaurado, previamente, procedimento administrativo oportunizando a defesa do ente municipal. 



    3. Verificando o Tribunal de Contas Estadual que houve repasse a maior, o Estado tem o direito de recuperar esse valor. O Município pode contestar, pela via administrativa ou judicial, a correção do cálculo. 



    4. A retenção (ou compensação) de valores repassados a maior aos municípios, conforme reconhecido por decisão do Tribunal de Contas Estadual. prescinde da abertura de procedimento administrativo prévio. Nesse sentido, em situação análoga: ACO 3005 AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 17/5/2019. 



    5. Agravo Interno a que se nega provimento.” 



    (RE nº 1.381.377-AgR/GO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/09/2022, p. 03/10/2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Repartição de receita tributária. ICMS. Possibilidade de o estado efetuar compensação de parcela de ICMS repassada a maior, em períodos anteriores, a municípios. Dedução fortemente relacionada com a própria sistemática da repartição das receitas tributárias. Desnecessidade de prévia notificação da municipalidade para apresentar defesa. 



    1. O texto constitucional, ao tratar da participação dos municípios no produto da arrecadação do ICMS, referiu-se à arrecadação efetiva, cuja apuração compete ao próprio estado-membro. Nessa toada, podem ser realizadas certas deduções da arrecadação bruta, como restituições, retificações e compensações, se existirem. É à luz da arrecadação efetiva que se chega aos montantes a serem entregues aos municípios a título de participação. 



    2. Esse procedimento faz parte da própria apuração do produto da efetiva arrecadação do ICMS, estando intimamente conectada com a autoadministração do estado-membro, não sendo, dessa forma, necessária a prévia notificação dos municípios para que ele seja realizado. Evidentemente, podem os municípios discutir, na esfera administrativa ou judicialmente, o eventual equívoco no cálculo realizado pelo estado-membro. Precedentes. 



    3. Na espécie, o Estado de Goiás, amparado em parecer do Tribunal de Contas Estadual, entendeu que, em períodos anteriores, houve entrega de recursos a maior aos municípios, uma vez que foram incluídos valores no produto da arrecadação do ICMS indevidamente. 



    4. Agravo regimental e recurso extraordinário do Estado de Goiás providos, julgando-se improcedente o pedido inicial. A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.”



    (ARE nº 1.373.953-AgR/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 06/04/2022, p. 07/04/2022; grifos acrescidos).



    6. Destarte, o julgamento na origem diverge da orientação desta Corte Maior.



    7. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, para reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente o pedido inicial. Invertidos os ônus sucumbenciais.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de julho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator