Tribunal: STF
Processo: HC 229134
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-23
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Gabriel Bruno de La Vega Lopes, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 747616/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



    A defesa narra que o paciente foi condenado à pena de a 06 (seis) anos de reclusão, no regime semiaberto, e a 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime versado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Indeferido o direito de recorrer em liberdade.



    Sustenta, em suma, i) ilicitude das provas, pois teria ocorrido invasão de domicílio, a implicar absolvição do paciente ii) indevida a elevação da pena base na fração de 1/5 (um quinto) e; iii) que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, porquanto preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, de bons antecedentes, não se dedicaria às atividades criminosas e nem integraria organização criminosa. 



    Requer, liminarmente, seja revogada a prisão preventiva do paciente. No mérito:



    (I) seja declarada a ilicitude da prova obtida mediante a invasão do domicílio do paciente, com a consequente absolvição do Paciente, 



    (II) ainda que não reconhecida a nulidade, que seja a pena do paciente reduzida na fração de dois terços (2/3) em face do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, bem como 



    (III) seja fixado o regime inicial aberto, com 



    (IV) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.” 



    Examinados os autos, fundamento e decido. 



    Transcrevo a ementa do acórdão impugnado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. INADMISSÍVEL REITERAÇÃO DE PEDIDO. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal – CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal – STF, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 



    2. No caso dos autos, os policiais militares receberam denúncia anônima indicando local onde era realizado tráfico de drogas, apontando, ainda, que as drogas estavam sendo transportadas em um veículo Fiat Palio. Ao diligenciarem ao local, os policiais viram que o veículo indicado estava estacionado em frente ao imóvel, sendo que o paciente, junto a outro indivíduo, estavam saindo da residência em direção ao carro mas, ao avistarem a viatura policial, correram para o interior da casa, ocasião em que os policiais foram ao seu encalço. Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado com o paciente. Porém, na busca veicular (veículo indicado na denúncia anônima), encontraram 1 tijolo de maconha pesando aproximadamente 1,2 kg. Nesse contexto, entendo que presente a justa causa para ingresso na residência, razão pela qual não há nulidade das provas por violação de domicílio. 



    3. Além disso, ante os elementos fáticos extraídos dos autos, para acolher a tese da defesa de nulidade por violação domiciliar, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias a respeito da existência de elementos previamente identificados que denotavam a prática de crime permanente no interior da residência, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere.



     4. A incidência da causa especial de redução da pena já foi examinada nesta Corte (HC n. 696.469/SP). Nesse aspecto, o presente mandamus caracteriza mera reiteração de pedido, manifestamente incabível. 



    5. A tese de nulidade da busca pessoal constitui inovação recursal, uma vez que não deduzida na petição do habeas corpus, o que impede sua análise no presente agravo regimental. 



    6. Agravo regimental desprovido.”



    O julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.



    No que concerne à alegada invasão de domicílio, o Ministro Joel Ilan Paciornik consignou, no voto condutor do acordão: 



    “No caso dos autos, os policiais militares receberam denúncia anônima indicando local onde era realizado tráfico de drogas, apontando, ainda, que as drogas estavam sendo transportadas em um veículo Fiat Palio. Ao diligenciarem ao local, os policiais viram que o veículo indicado estava estacionado em frente ao imóvel, sendo que o paciente, junto a outro indivíduo, estavam saindo da residência em direção ao carro mas, ao avistarem a viatura policial, correram para o interior da casa, ocasião em que os policiais foram ao seu encalço. Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado com o paciente. Porém, na busca veicular (veículo indicado na denúncia anônima), encontraram 1 tijolo de maconha pesando aproximadamente 1,2 kg. Nesse contexto, entendo que presente a justa causa para ingresso na residência, razão pela qual não há nulidade das provas por violação de domicílio.”



    Como visto, para divergir do entendimento lançado pelas instâncias ordinárias, chancelado pelo STJ, no tocante à presença de fundadas razões para o ingresso dos policiais na residência do paciente, seria indispensável o reexame de fatos e provas, incompatível com o habeas corpus.



    Nesse sentido, RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.



    Ainda pertinentes na espécie, destaco os seguintes julgados:



    “EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Prisão em flagrante convertida em preventiva. Alegada ausência de justa causa para ação penal. Persecução baseada em suposta prova ilícita obtida mediante invasão de domicílio do agravante, à míngua de autorização judicial. Flagrante de crime permanente. Dispensabilidade de mandado de busca e apreensão. Fundadas razões para realização de procedimento policial. Precedentes. Ausente constrangimento ilegal flagrante. Reexame de fatos e provas para afastar a regularidade do ingresso dos policiais no domicílio do paciente firmada pelas instâncias antecedentes. Inviabilidade na via eleita. Regimental não provido.(HC 208069 AgR, Relator(a): Minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 06/12/2021, DJe- 15-03-2022)



    E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – ALEGADA ILICITUDE DA PROVA POLICIAL POR SUPOSTA INVASÃO DE DOMICÍLIO – HIPÓTESE DE CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA “ENQUANTO NÃO CESSAR A PERMANÊNCIA” (CPP, ART. 303), QUE AUTORIZA, MESMO “INVITO DOMINO”, O INGRESSO LEGÍTIMO DE TERCEIROS EM CASA ALHEIA – PRECEDENTES – PRISÃO PREVENTIVA – NECESSIDADE COMPROVADA DE SUA DECRETAÇÃO – DECISÃO FUNDAMENTADA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA QUE ENCONTRA APOIO EM FATOS CONCRETOS – PERICULOSIDADE DO ACUSADO/RÉU EVIDENCIADA PELA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA – PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE – LEGALIDADE DA DECISÃO QUE DETERMINOU A PRISÃO CAUTELAR E INSUFICIÊNCIA DA UTILIZAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR IMPOSTA AO PACIENTE EM FACE DA SITUAÇÃO DE PANDEMIA PROVOCADA PELA PROPAGAÇÃO GLOBAL DO NOVO CORONAVÍRUS (COVID-19) – IMPETRAÇÃO FORMULADA, QUANTO A ESSE ESPECÍFICO ASPECTO, COM APOIO EM FUNDAMENTOS NÃO EXAMINADOS PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INVIABILIDADE – PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM DE “HABEAS CORPUS” – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.(HC 176553 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/10/2020, DJe-07-10-2020)



    No que diz respeito à elevação da pena base na fração de 1/5 (um quinto), vê-se não ter sido a questão submetida a crivo Superior Tribunal de Justiça, inviabilizando a análise nesta oportunidade, sob pena de inadmissível supressão de instância, conforme a pacífica jurisprudência da Corte.



    Por fim, procede a pretensão relativa ao indevido afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da lei de drogas, pois o Juízo sentenciante assim consignou:



    “Não incide a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, tendo em vista a grande quantidade de entorpecentes. O réu tinha guardado no veículo quase um 1,2kg de maconha, quantidade suficiente para o preparo de milhares de porções individualizadas. Ademais, como já citado, estava em local que seria de propriedade de traficante, com outros indivíduos envolvidos com o tráfico, onde também havia droga já fracionadas. Tudo isso indica com segurança que exerce atividade ilícita com frequência, mesmo porque pequenos e traficantes iniciais não ficam na posse de tamanha quantidade, com valor econômico expressivo.”(doc. 2, fls. 214)



    Esse compreensão foi encampada pelo TJSP, que assentou:



    “Nos termos do referido dispositivo legal, o julgador poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    Cuida-se, pois, de faculdade que o julgador usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado. E, na hipótese vertente, tendo em vista as circunstâncias que envolveram a prisão do réu, não há dúvida que GABRIEL possui sério envolvimento com a máquina criminosa que movimenta o comércio ilícito de entorpecentes. Em tais condições, o recorrente, malgrado primário, não faz jus ao privilégio.” (doc. 2 fls. 283 e 284)



    Verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que a quantidade de droga apreendida (1,174 kg) indica que o paciente dedicava-se à atividades criminosas.



    Conforme decidido no HC nº 116.894/SP, “a quantidade de drogas não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena” (Min. Teori Zavascki, DJe 8/10/2013), podendo ser utilizada para fixar o grau redutor na espécie (1/6 a 2/3).



    Com efeito, a quantidade de drogas pode ser utilizada para afastar o benefício desde que existam outros elementos probantes que indicam a participação do acusado em atividades criminosas, devendo o julgador fundamentar de forma concreta, não cabendo ilações desprovidas de provas cabais quanto à eventual habitualidade criminosa.



    No caso, conforme se observa da sentença, o Tribunal de Justiça reconheceu a primariedade e os bons antecedentes e presumiu, sem fundamentação idônea, que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Apenas afirmou que a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias da prisão evidenciariam a habitualidade delitiva do paciente. 



    Assim, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado. 



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138138, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/3/2017 – grifei).



    “Habeas corpus. 2. Dosimetria. 3. Tráfico de drogas. 4. A quantidade de drogas, por si só, não pode proporcionar a presunção de que o paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 5. Quantidade da droga valorada na primeira e na terceira fase da dosimetria. Bis in idem. Desproporcionalidade no cálculo. 6. Ordem concedida para que seja refeita a dosimetria, nos termos do acórdão” (HC 145362, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 20/3/2020).



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, para fazer incidir o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a ser modulado pelo Juízo competente, bem como para determinar que examine os requisitos para modificação do regime de cumprimento e substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (art. 44 do CP).



    Comunique-se ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Sertãozinho/SP.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de junho de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente