Tribunal: STF
Processo: ARE 1375499
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. PROVIMENTO DE CARGO POR PROMOÇÃO OU ACESSO. INCONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE RETORNO AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREFEITURA MUNICIPAL DE PIRAQUARA – REENQUADRAMENTO (PROMOÇÃO) VERTICAL DE SERVIDORES MUNICIPAIS SEM A PRÉVIA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 11.195/2016 – PRELIMINAR DE TRANSGRESSÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – EXPOSIÇÃO DOS MOTIVOS DE FATO E DE DIREITO QUE PERMITEM IDENTIFICAR, AO CASO, A INTENÇÃO DE REFORMA DA DECISÃO – REJEIÇÃO QUE SE IMPÕE – MÉRITO – INVALIDAÇÃO DO ATO ILEGAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EXERCÍCIO DE AUTOTUTELA – POSSIBILIDADE AGASALHADA PELA SÚMULA 473 DO STF – SINDICÂNCIA nº 22/2016 – PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO QUE NÃO SE CONFUNDE COM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – INEXISTÊNCIA DE PENALIDADE – DEVIDO PROCESSO LEGAL DEVIDAMENTE RESPEITADO – AUSÊNCIA DE NULIDADE – INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO DEPENDENTE DE APROVAÇÃO PRÉVIA EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E TÍTULOS (ART. 37, INCISO II, DA C.F.) – PROMOÇÃO VERTICAL SEM CONCURSO PÚBLICO EVIDENTEMENTE INCONSTITUCIONAL – SÚMULA VINCULANTE Nº 43 DO STF – PRECEDENTES – RE 605762, QUE TRATOU DA SUBSISTÊNCIA DE ATOS ADMINISTRATIVOS DE PROVIMENTOS DERIVADOS OCORRIDOS ENTRE 1987 A 1992 – AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ATOS – PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL PREVISTO NO ART. 54 DA LEI Nº 9.784/199– INAPLICABILIDADE – SITUAÇÃO MACULADA PELO VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE NÃO SE CONVALIDA COM O PASSAR DO TEMPO – REGULARIDADE DO DECRETO MUNICIPAL Nº 5.944/2017 QUE DETERMINOU O RETORNO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS AO CARGO DE ORIGEM – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS PELOS SERVIDORES – DECISÃO PROFERIDA PELO PREFEITO, EM SEDE DE SINDICÂNCIA, AFASTANDO O DEVER DE DEVOLUÇÃO – FALTA DE INTERESSE DE RECORRER – PEDIDO NÃO CONHECIDO – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE – ISENÇÃO PREVISTA NO ART. 25 DA LEI Nº 12.016/2009 E SÚMULAS 105 DO STJ E 512 DO STF – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.” (e-doc. 125).



    2. No recurso extraordinário, a recorrente aponta violação aos arts. 5º, incs. XXXVI, LIV e LV, da Constituição da República. Diz contrariados os princípios da segurança jurídica, da confiança, do direito adquirido, da proporcionalidade e da razoabilidade. Discorre sobre o direito de permanecer no cargo para o qual foi promovida. Sustenta que somente após o julgamento do mérito da ADI nº 837/DF, em 1998, foram declaradas inconstitucionais as formas de provimento por ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos e empregos públicos (e-doc. 134).



    É o relatório.



    Decido.



    3. Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base nos elementos fático-probatórios carreados aos autos e com lastro nas normas de regência, dirimindo a controvérsia nos seguintes meandros:



    “Infere-se dos autos que a apelante ingressou no serviço público para exercer o cargo de Agente de Saúde (nível elementar) em 12/05/1992 (Decreto nº 1112/1992), tendo sido alçada/reenquadrada ao cargo de Assistente Administrativo (nível médio) na data de 01/04/1996, contudo, quanto a este último, sem a devida investidura por meio de concurso público. 



    A teor do contido no art. 37, inciso II, § 2º, da Carta da República, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, sendo que a não-observância do disposto implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.



    Nesse contexto, é patente que um servidor público aprovado em concurso público para um determinado nível não pode ser posteriormente reenquadrado para um nível imediatamente superior e passar, diante da citada transposição, a receber remuneração correspondente a esta última, sob pena de malferir sobredita reserva constitucional. 



    Assim, preservando o disposto constitucional, a Súmula Vinculante nº 43 do STF, preconiza: “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. 



    De pronto, ao largo de qualquer margem interpretativa em sentido diverso, verifica-se que o entendimento esposado pelo juízo singular flutua em franca harmonia com o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que veda a possibilidade de provimento em cargo público senão por concurso público, conforme regramento constitucional.



(...)



    Além disso, quanto à exceção realizada no julgamento do RE 605762, que tratou da subsistência de atos administrativos de provimentos derivados ocorridos entre 1987 a 1992, verifica-se que o caso em apreço não guarda devida correspondência, uma vez que a modificação/ascensão do cargo à Assistente Administrativo se deu em 01/04/1996 (mov. 1.4), portanto, posteriormente à excepcionalidade descrita, tornando-se inaplicável ao seu caso. 



    Dessa maneira, mostra-se correta a aplicação da Súmula Vinculante nº 43 do STF, afastando-se, por via oblíqua, as Súmulas nº 04 e 05 do Tribunal de Contas.



(...)



    Destarte, em razão da inconstitucionalidade assinalada, tem-se que o ato administrativo de ascensão funcional vertical não se convalidou com o transcurso do tempo, não se aplicando, portanto, o sugerido prazo decadencial, devendo a servidora retornar ao cargo anterior.” (e-doc. 125).



    4. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consagrada no sentido da inconstitucionalidade do provimento de cargo público por promoção ou acesso, após a Constituição da República, devendo o servidor retornar ao cargo para o qual foi aprovado em concurso público, ressalvado o dever de restituição dos valores, quando recebidos de boa fé.



    5. Nesse sentido, os seguintes precedentes:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REESTRUTURAÇÃO DE QUADRO FUNCIONAL. AGLUTINAÇÃO, EM UMA ÚNICA CARREIRA, DE CARGOS DE CARREIRAS DIFERENCIADAS. INCONSTITUCIONALIDADE, POR DISPENSAR O CONCURSO PÚBLICO. 



    1. Tema 667 da repercussão geral: Legitimidade da reestruturação de quadro funcional por meio de aglutinação, em uma única carreira, de cargos anteriormente providos em carreiras diferenciadas, sem a observância do concurso público. 



    2. O Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade do artigo 24 da Resolução 002/2006, bem como do artigo 1º da Resolução 004/2006, ambas da Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina – ALESC, sob o fundamento de que as normas impugnadas permitem o acesso a cargo diverso daquele para o qual o servidor prestou concurso público. 



    3. O artigo 24 da Resolução 002/2006 prevê a possibilidade de progressão funcional do cargo de Consultor Legislativo para o cargo de Procurador, dentro da carreira de Assessoria Institucional. 



    4. O cargo de Procurador, em qualquer de suas modalidades, tem atribuições e responsabilidades inegavelmente maiores que as atribuídas aos cargos de Consultor Legislativo I e II. 



    5. Assim, é evidente que não se trata apenas de progressão funcional dentro da mesma carreira, mas sim de acesso a cargo distinto por via transversa, o que é vedado pela Constituição Federal, ante a obrigatoriedade de realização de concurso público. 



    6. Dentro do arquétipo legal, constitucional e jurisprudencial que rege o acesso aos cargos públicos, vigora a regra da observância obrigatória do concurso público, não apenas na primeira investidura em cargos públicos, mas também o acesso a outros cargos no serviço público. 



    7. É vedado à Administração, a pretexto de reestruturar as carreiras, usurpar a obrigatoriedade de realização de concurso público. 



    8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "É inconstitucional, por dispensar o concurso público, a reestruturação de quadro funcional por meio de aglutinação, em uma única carreira, de cargos diversos, quando a nova carreira tiver atribuições e responsabilidades diferentes dos cargos originais". 



    (RE nº 642.895-RG/SC, Tema RG nº 667, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 15/05/2020, p. 03/06/2020).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIFICAÇÃO DE CARREIRAS. PROVIMENTO DERIVADO. SÚMULA VINCULANTE Nº 43. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Lei Complementar nº 98/2001, do Estado de Mato Grosso, unificou as carreiras de “Agente Arrecadador de Tributos Estaduais” e de “Agente de Fiscalização e Arrecadação de Tributos Estaduais” em carreira única denominada “Agente de Tributos Estaduais”, reunindo cargos com atribuições e requisitos de ingresso distintos em uma mesma carreira. 2. Hipótese de provimento derivado que viola a regra do concurso público para acesso a cargo efetivo (art. 37, II, CF/88 e Súmula Vinculante nº 43). 3. O art. 10 da referida lei, que atribui aos Agentes de Tributos Estaduais competências para constituição do crédito tributário viola o disposto nos arts. 37, II e XXII, da CF/88. 4. A lei em exame vigorou por mais de 18 (dezoito) anos, com presunção formal de constitucionalidade. Nesse contexto, atribuição de efeitos retroativos à declaração de inconstitucionalidade promoveria ônus excessivo e indesejável aos servidores admitidos com fundamento nas normas impugnadas. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente, com modulação de efeitos temporais a partir da publicação do acórdão. 6. Tese de julgamento: “A equiparação de carreira de nível médio a outra de nível superior constitui ascensão funcional, vedada pelo art. 37, II, da CF/88”.



    (ADI nº 3.199/MT, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 20/04/2020, p. 12/05/2020).



    “CONCURSO PÚBLICO – AFASTAMENTO – INADEQUAÇÃO. Surge inconstitucional o aproveitamento de servidor público ocupante de cargo em extinção, cujo requisito de investidura foi o nível médio, em outro, relativamente ao qual exigido curso superior.”



    (RE nº 740.008/RR, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 21/12/2020, p. 14/04/2021).



    “Agravo regimental em ação rescisória. Erro de fato e violação literal de dispositivo legal. Inexistência. Utilização da via rescisória como sucedâneo de recurso. Ministério Público como custos legis e parte. Legalidade. Ascensão funcional posterior ao advento da Constituição Federal de 1988. Inconstitucionalidade. Agravo regimental não provido. 1. O erro quanto à existência, nos autos da ação matriz, de elementos comprobatórios do prequestionamento no recurso extraordinário é matéria a ser objetada pelos meios recursais disponíveis na ação originária, não sendo apto a justificar a utilização da via rescisória, cujas hipóteses de cabimento são restritíssimas, sob pena de conversão desse meio autônomo de impugnação em sucedâneo recursal. 2. Não configura ilegalidade a atuação do Ministério Público, por um lado, como fiscal da lei, expressando-se dentro da independência de suas funções (art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.625/93), e, por outro lado, como réu da ação rescisória. 3. Inexiste violação de literal dispositivo de lei na decisão em que não se reconhece direito adquirido a ascensão realizada após o advento da Constituição Federal de 1988, uma vez que é pacífico na Corte o entendimento de que é inconstitucional a forma de provimento derivado de cargos ou empregos públicos por ascensão. Precedentes: ADI nº 368/ES, ADI nº 231/RJ e ADI nº 837/DF, Rel. Min. Moreira Alves; ADI nº 3.582/PI, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; ADI nº 3.030/AP, Rel. Min. Carlos Velloso; ADI nº 1.345/ES, Rel. Min. Ellen Gracie; RE nº 602.264/DF-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 31/5/13). 4. Agravo regimental não provido.”



    (AR nº 1.958-AgR-segundo/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 30/05/2014).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AAGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. ASCENSÃO FUNCIONAL. 1. PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO POR CONCURSO INTERNO: IMPOSSIBILIDADE APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 2. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (AI nº 794.852-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 15/02/2011, p. 17/03/2011).



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. ASCENSÃO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. SÚMULA VINCULANTE 43. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O acórdão recorrido está em harmonia com a orientação sedimentada na Súmula Vinculante 43, verbis: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. 2. Não cabe em apelo extremo o reexame dos requisitos adotados pela Corte local para a modulação dos efeitos em ação declaratória de inconstitucionalidade, diante da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que atrai o óbice da Súmula 279 do STF. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RE nº 995.436-AgR-segundo/AM, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, j. 22/08/2022, p. 13/09/2022).



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional e Administrativo. Servidor público. Ascensão funcional posterior ao advento da Constituição Federal de 1988. Inconstitucionalidade. ADI 837/DF. Eficácia retroativa. Precedentes. 1. É pacífico na Corte o entendimento de que é inconstitucional a forma de provimento derivado de cargos ou empregos públicos por ascensão após a Constituição Federal de 1988. 2. A decisão proferida no julgamento da ADI nº 837/DF, que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 8.112/90 relativos à ascensão funcional de servidores públicos, operou efeito ex tunc . 3. A declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, caso o Tribunal não faça nenhuma ressalva na decisão, produz eficácia retroativa. 4. Agravo regimental não provido.”



    (AI nº 859.766-AgR/AP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 05/04/2016, p. 11/05/2016).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Contrariedade direta da norma local à Constituição. Não incidência do óbice da Súmula 280. 4. Servidor público estadual. Lei que extingue o cargo original e permite o aproveitamento em cargo que cria, com diferentes atribuições e responsabilidades. Inconstitucionalidade da disposição legal, por efetivar verdadeira ascensão dos servidores no serviço público. Precedentes. 5. O ato administrativo realizado em desacordo com a Constituição não gera direito adquirido em favor do beneficiado. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RE nº 1.048.117-AgR/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 20/02/2018, p. 27/03/2018).



    6. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo em recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Sem condenação em honorários advocatícios, por se tratar, na origem, de mandado de segurança, indevidos honorários recursais.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de agosto de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator