Tribunal: STF
Processo: HC 231050
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-17
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR POR TRÁFICO PRIVILEGIADO E PLEITO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE POR ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO PACIENTE PELO CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA ANTES DA IMPETRAÇÃO DO PRESENTE HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE OBJETO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em 8.8.2023, em benefício de Lorran Vicente Silva, contra decisão do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 9.11.2017, negou provimento ao Agravo em Recurso Especial n. 1.092.916/SP.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi flagrado em 12.9.2014, por guardas municipais, após denúncias anônimas de que mantinha em depósito “tóxicos na casa de seu avô”, onde foram apreendidos “17,06 g. de cocaína em pedra, distribuídos em cinquenta e quatro porções, bem como 257,42 g. de maconha divididos em setenta e três porções (...) utensílios com resquícios de cocaína, constando a fl. 20122 a apreensão de éter e ainda um pó branco, substâncias comumente utilizadas na preparação de cocaína destinada ao consumo de terceiros” (fls. 7 e 113, e-doc. 5). 



    A denúncia foi recebida em 25.11.2014 pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Limeira/SP, pela prática dos delitos tipificados no caput do art. 33 e no inc. I do § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 86-87, e-doc. 5). 



    O paciente foi condenado em 20.1.2015, na Ação Penal n. 0018041-40.2014.8.26.0320, às penas de seis anos de reclusão, em regime fechado, e seiscentos dias-multa, pela prática de tráfico de entorpecentes e de guarda de matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação e transformação de entorpecentes (caput do art. 33 e inc. I do § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 c/c art. 70 do Código Penal (fl. 115, e-doc. 5).



    3. Em 20.8.2015, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à Apelação Criminal n. 0018041-40.2014.8.26.0320, interposta pela defesa, para afastar a condenação do delito tipificado no inc. I do § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o concurso formal. As penas foram redimensionadas para cinco anos de reclusão, mantido o regime fechado, e quinhentos dias-multa, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “Apelação. Tráfico de drogas e guarda de matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas. Preliminar afastada. Audiência de instrução por meio de videoconferência. Possibilidade. Ato processual realizado dentro das hipóteses legais de admissibilidade. Recurso defensivo postulando a absolvição por falta de provas ou a desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei n° 11.343/2006. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas. Validade da prisão em flagrante efetuada por guardas municipais. Inexistência de afronta à inviolabilidade do domicílio. Provas válidas. Artigo 33, § 1°, inc. I, da Lei de Drogas, absorvido pelo crime de tráfico de drogas. Afastamento do concurso formal de delitos, com o consequente redimensionamento das penas. Circunstâncias do crime, quantidade e natureza das drogas que impedem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/2006. Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Regime inicial fechado bem fixado. Recurso parcialmente provido” (fls. 206-221, e-doc. 5). 



    4. Em 7.12.2015, a defesa do paciente impetrou o Habeas Corpus n. 344.536/SP no Superior Tribunal de Justiça, postulando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a imposição de regime inicial menos gravoso. Em 6.12.2016, o Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do habeas corpus. Consta dessa decisão, transitada em julgado em 6.2.2017: 



    “O paciente foi condenado pela prática de tráfico de drogas às penas de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, tendo sido negada a aplicação da minorante inserta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos termos seguintes (fls. 56/57):



    (...) Na última etapa do cálculo, andou bem o nobre Magistrado de primeiro grau ao deixar de reduzir a pena com base no § 4º, do artigo 33, da Lei n° 11.343/2006, porquanto as circunstâncias do caso em comento, máxime a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas (repita-se: 257,42g de maconha e 17,06g de cocaína), constituem indícios sérios de envolvimento com a criminalidade. Ora, a benesse em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, de ‘primeira viagem’, e não aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso do acusado Lorran, surpreendido com significativa quantidade de maconha e cocaína, esta última a droga de maior incidência, atualmente, causadora de dependência química rápida e danos irreversíveis, não sendo razoável pensar que alguém que esteja se iniciando nesse hediondo comércio traga consigo tamanha quantidade de droga. Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena, e no caso vertente o réu, conquanto primário, demonstra acentuada periculosidade, na medida em que usava um cômodo vazio situado nos fundos da casa do avô para preparar as drogas que seriam destinadas ao comércio, denotando, assim, que se dedicava a essa atividade criminosa. Releva notar, ainda, que a pena do tipo é a que consta do artigo 33, ‘caput’, sendo a figura do § 4º de aplicação excepcional, por técnica legislativa e política criminal, que, como já acentuado, não tem aplicação na espécie dos autos. (...)



    De início, cumpre esclarecer ser pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade criminosa.



    (...) É exatamente o que ocorre na espécie, em que o Tribunal de origem negou a aplicação do benefício em virtude das circunstâncias do caso – em especial, a quantidade e a qualidade das drogas, bem como as circunstâncias em que se dava a conduta delitiva –, as quais evidenciariam o não preenchimento dos requisitos legais, concluindo que o réu, conquanto primário, demonstra acentuada periculosidade, na medida em que usava um cômodo vazio situado nos fundos da casa do avô para preparar as drogas que seriam destinadas ao comércio, denotando, assim, que se dedicava a essa atividade criminosa. (fl. 57), sendo que a pretendida revisão do julgado implicaria o reexame do material cognitivo produzido nos autos, insuscetível de ser realizada na estreita via do habeas corpus. (...) 



    Em seguida, pugna o impetrante pela fixação do regime menos gravoso. 



    É bem verdade que a previsão legal que determinava a aplicação do regime fechado como inicial para o cumprimento da pena reclusiva foi declarada inconstitucional, incidenter tantum, pelo Plenário do STF no julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. DIAS TOFFOLI), sendo, a partir de então, afastada a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, tendo lá ficado consignado que as regras do art. 33 do CP deveriam ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial dos crimes hediondos e equiparados. 



    Entretanto, na espécie, verifica-se que foi fixado o regime prisional fechado com base nos seguintes fundamentos, in verbis:



    ‘[...] Por derradeiro, em se tratando de crime equiparado a hediondo, o regime inicial fechado é o que convém, efetivamente, para coibir a infração praticada pelo réu, sendo imperioso observar que as circunstâncias do caso concreto, bem esclarecidas nos autos, não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso (art. 33, § 3°, do CP). A propósito, consoante orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, ‘(...) a verificação do regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos demandam a verificação da quantidade e natureza da droga apreendida em poder do acusado (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)’ (HC n° 193.057/SP, Relator o eminente Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 29/9/2011). [...]’



    Como visto, o regime prisional imposto, no caso o fechado, mais gravoso, foi mantido pelo Tribunal de origem ao fundamento de que o regime inicial menos gravoso não seria suficiente para a correta reprovação e prevenção do delito praticado pelo réu, tendo em vista a aplicação do entendimento de que a quantidade ou a natureza da droga apreendida em poder do acusado devem ser verificadas no momento da fixação do regime inicial de cumprimento da pena. 



    Com efeito, nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e/ou a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada.



    (...) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, nos termos da Súmula 568/STJ” (e-doc. 3; fls. 98-104 e fl. 116, e-doc. 4). 



    5. Contra o acórdão da Apelação Criminal n. 0018041-40.2014.8.26.0320, proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, a defesa interpôs, em 9.12.2015, o Recurso Especial n. 0018041-40.2014.8.26.0320, julgado prejudicado em parte e, nas demais questões, inadmitido por aquele Tribunal em 8.8.2016 (fls. 231-255 e 280-281, e-doc. 5). 



    6. Contra essa decisão foi interposto o Agravo em Recurso Especial n. 1.092.916/SP em 13.9.2016, desprovido pelo Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, em 9.11.2017 (fls. 288-293 e 331-334, e-doc. 5). 



    7. A decisão monocrática pela qual não conhecido o Agravo em Recurso Especial n. 1.092.916/SP é objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante alega que o paciente teria direito à aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e que os fundamentos apresentados para o afastamento dessa minorante seriam inidôneos (fl. 4, e-doc. 1). 



    Relata que “guardas municipais [teriam adentrado] à residência do paciente sem mandado judicial, baseando-se apenas em denúncia anônima, sem prévia investigação ou evidente flagrante delito, conduta que fere gravemente o princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio, estampado no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Argumenta que, “Explicitada a grave violação domiciliar por parte dos agentes municipais sem mandado judicial tampouco justificativa fundada, impera o reconhecimento da nulidade das provas obtidas, com a consequente anulação dos atos condenatórios proferidos na justiça originária, e a absolvição do paciente” (fl. 11, e-doc. 1). 



    Assevera que “o fato de [o paciente ter utilizado] um cômodo vazio nos fundos da casa do avô, sem seu conhecimento, para preparar as drogas que serão vendidas não demonstra a dedicação ao crime, já que nada impede, conforme narrado em seu interrogatório, que o paciente tenha, pela primeira vez, se organizado para a prática ilícita, o que se torne bem provável, posto que o dono da residência sequer desconfiava do que ali ocorria, de modo que se infere que a prática com certeza era recente. 



    A quantidade de drogas tampouco pode demonstrar eventual dedicação ao tráfico, posto que não indica há quanto tempo se iniciou a prática. São inúmeras as possibilidades de acesso a pequena e a grande quantidade de drogas, de modo que este critério não pode ser o único a embasar a conclusão de pertencimento a organização criminosa ou de dedicação ao crime” (fl. 12, e-doc. 1). 



    Estes os pedidos:



    “a) Seja o presente habeas corpus distribuído a um dos eminentes Ministros deste tribunal; 



    b) Seja colhido o parecer do Excelentíssimo Procurador-Geral da República; 



    c) O mandamus seja conhecido e, no mérito, provido nos termos pleiteados; 



    d) Na improvável hipótese de o mandamus não ser conhecido, que a ordem seja concedida de ofício, nos termos acima fundamentados” (fl. 15, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. A presente impetração não pode ter seguimento neste Supremo Tribunal, pois carente de objeto e de interesse de agir.



    9. No presente habeas corpus, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 9.11.2017, negou provimento ao Agravo em Recurso Especial n. 1.092.916/SP, em decisão que transitou em julgado em 1º.12.2017. Consta dessa decisão: 



    “De início, cumpre registrar que as pretensões recursais relacionadas à dosimetria da pena foram objeto de apreciação na ocasião do julgamento do HC 344536/SP, não tendo sido identificada ilegalidade que autorizasse a modificação do acórdão combatido, razão pela qual o recurso encontra-se prejudicado no particular. 



    Ademais, tendo sido considerada prejudicada no exame de admissibilidade a discussão relacionada à ilegalidade da prova pela invasão de domicílio, e ausente insurgência do recorrente quanto ao ponto, tal pretensão não será examinada. 



    No tocante à arguição de nulidade por violação ao art. 157, CPP, em razão da atuação ilícita dos guardas municipais, bem como violação ao art. 185, CPP, o agravo é tempestivo e ataca ao fundamento da decisão recorrida, razão pela qual passa-se ao exame do recurso especial. 



    Busca-se, inicialmente, com o recurso especial, o reconhecimento da ilegalidade da prova dos autos em razão da apreensão dos entorpecentes e prisão do recorrente ter sido operada por guardas municipais fora das hipóteses constitucionais de atuação previstas no art. 144, §8º, CF, cuja atribuição seria reservada aos policiais militares nos termos do art. 144, §5º, CF. O acórdão foi assim registrado quanto ao tema (fl. 213/214):



    Ao contrário do alegado, não se vislumbra nenhuma irregularidade ou ilegalidade na prisão do réu. Ora, se qualquer do povo pode conduzir alguém até uma delegacia (art. 301 do CPP), evidente que assim também podem agir os guardas municipais. Aliás, consoante já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ‘A guarda municipal, a teor do disposto no § 8º , do art. 144, da Constituição Federal, tem como tarefa precípua a proteção do patrimônio municipal, limitação que não exclui nem retira de seus integrantes a condição de agentes da autoridade, legitimados, dentro do princípio de auto defesa da sociedade, a fazer cessar eventual prática criminosa, prendendo quem se encontra em flagrante delito, como de resto facultado a qualquer do povo pela norma do art. 301 do Código de Processo Penal. Nestas circunstâncias, se a lei autoriza a prisão em flagrante, evidentemente que faculta - também — a apreensão de coisas, objeto do crime’ (STJ, 6ª Turma, RHC 7916/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves - DJU de 09/11/98, pág. 175 ou JSTJ, 115/302). 



    (...) Apenas a título de registro, anoto que a Lei n° 13.022, de 08 de agosto de 2014, institui normas gerais para as guardas municipais e regulamenta o § 8º, do artigo 144 da CF, dispondo, em seu artigo 5º, parágrafo único, que no exercício de suas competências, a Guarda Municipal poderá colaborar ou atuar conjuntamente com órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal ou de congêneres de Municípios vizinhos. E, nas hipóteses previstas no inciso XIV do artigo citado (encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário), deverá a Guarda Municipal prestar todo o apoio à continuidade do atendimento. 



    Entendeu o Tribunal local que não há ilegalidade na prisão efetuada por guarda municipais, já que é autorizado pelo art. 301, CPP, que qualquer do povo possa realizar tal procedimento em caso de flagrância delitiva.



    O acórdão recorrido, no ponto em discussão, encontra total amparo na jurisprudência da Corte, assim consolidada: ‘Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer um do povo pode prender aquele que estiver em flagrante delito. O fato da prisão em flagrante do ora paciente ter sido realizada por Guarda Municipal não revela ilegalidade’ (HC 402.793/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 25/10/2017; (...). 



    Pretende-se também o reconhecimento de nulidade desde a audiência de instrução por ter sido realizada por videoconferência fora das hipóteses legais, e sustentou que a justificativa de dificuldade na apresentação do réu preso em juízo em razão da deficiência de transporte e escolta para que o réu seja deslocado do presídio para o fórum e até mesmo a distância entre os aludidos locais não constitui justificativa plausível para designação de audiência por meio de videoconferência. vez que se trata de circunstância objetiva, e não pessoal, como exige o dispositivo em questão. 



    O tema foi assim abordado no acórdão recorrido (fl. 208/209):



    (...) Assim, inviável o acolhimento da pretensão recursal nos termos da Súm. 83/STJ. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial” (fls. 331-334 e 340, e-doc. 5). 



    10. Consta do andamento da Ação Penal n. 0018041-40.2014.8.26.0320, no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo, que a pena privativa de liberdade imposta ao paciente Lorran Vicente Silva, cuja execução definitiva era objeto da Execução n. 0001582-62.2015.8.26.0502 e que se pretende seja revista no presente habeas corpus, foi extinta em 3.3.2020, pelo cumprimento integral da pena, tendo sido expedido o alvará de soltura em 28.1. 2021. 



    11. Portanto, quando impetrado o presente habeas corpus neste Supremo Tribunal em 8.8.2023, a pena do paciente tinha sido extinta pelo seu cumprimento. Na data da impetração deste habeas corpus, não mais haveria efetividade jurídica na pretensão da impetrante de aplicação do redutor por tráfico privilegiado e de que fosse declarada a nulidade de provas por pretensa ilegalidade na violação de domicílio por guardas municipais, o que traduz inadequado uso da ação constitucional sem objeto legítimo e sem condição de prosperar validamente.



    12. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de agosto de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora