Tribunal: STF
Processo: HC 235932
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-11
Data de publicação: 2023-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. CONTRABANDO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INVIABILIDADE. PEDIDO APRESENTADO APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 4.12.2023 por Marco Antonio Busto de Souza, advogado, em benefício de Flavio Souza da Silva, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 13.11.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.952.117, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado, em 11.5.2016, pela prática do delito previsto no art. 334-A do Código Penal (contrabando). Narrou-se na inicial acusatória:



    “No dia 22 de novembro de 2014, por volta das 16h40min, na Avenida Maranhão, cruzamento com o trevo da rodovia PR 323, em Cianorte, PR, Policiais Militares abordaram o veículo GM Montana na cor branca, com placa AUF-4642, conduzido por Ender Santos Viana. Na abordagem, foi constatado que o veículo estava carregado de cigarros, tendo o motorista afirmado aos agentes que estava transportando a mercadoria contrabandeada para seu patrão Fábio Souza da Silva, de Londrina, PR, que inclusive foi comunicado de sua prisão. 



    Diante do transporte de grande quantidade de cigarros de origem estrangeira (cerca de 27 caixas de cigarros), desacompanhados de documentação comprobatória de regular importação no país, encaminhou-se Ender Santos Viana à Delegacia de Polícia Federal de Maringá, PR, para formalização do Auto de Prisão em Flagrante (Evento1-p FLAGRANTE1, pg. 26). 



    De acordo com o Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos, os cigarros contrabandeados totalizaram U$ 25.835,93, equivalentes à R$ 65.600,00 pelo câmbio da ocasião, e os tributos federais iludidos com a conduta criminosa totalizaram R$ 49.837,96 (quarenta e nove mil, oitocentos e trinta e sete reais e noventa e seis centavos) – Evento 21 – DESPI, pg. 11. 



    Durante o inquérito, foi decretado o afastamento do sigilo telefônico do denunciado Ender, que revelou duas ligações efetuadas no dia de sua prisão para o denunciado Flávio, por meio do terminal (43) 9608-0682. Além disso, constatou-se que ambos já transportaram cigarros do Paraguai em coautoria, sendo indiciados no Inquérito n. 609/2013-DPF/MGA-PR (Eventos 33 e 40). 



    A materialidade e os indícios de autoria criminosa igualmente são representados pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, Boletim de Ocorrência n. 2014/1139998, as declarações dos policiais que efetuaram a prisão, alegação do denunciado de que estava transportando os cigarros para seu patrão Flávio. 



    Assim, tem-se que ENDER SANTOS VIANA e FLAVIO SOUZA DA SILVA, de forma livre e consciente, em comunhão de desígnios, importaram e transportaram, em proveito próprio, cigarros de procedência estrangeira, desacompanhados de documentação comprobatória de regular importação no país e pagamento de tributos, para a comercialização clandestina” (e-doc. 3).



    3. Em 17.10.2019, pela sentença do juízo da Terceira Vara Federal de Maringá/PR (Ação Penal n. 5005762-41.2016.4.04.7003), o paciente foi condenado à pena de dois anos de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito previsto no inc. I do § 1º do art. 334-A do Código Penal (contrabando). O juízo sentenciante substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. 



    4. A defesa do paciente apelou da sentença condenatória. Em 18.6.2020, o Relator, Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, converteu o feito em diligência e determinou o retorno dos autos à primeira instância, para se colher manifestação das partes sobre a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal. 



    Em duas oportunidades (24.8.2020 e 20.10.2020), o Ministério Público Federal manifestou desinteresse na propositura do acordo de não persecução penal e requereu o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal da Quarta Região (e-docs. 8/10). 



    5. Em 10.3.2021, a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do paciente, mantendo os fundamentos da sentença condenatória. Tem-se na ementa do julgado:



    “QUESTÃO DE ORDEM. CERCEAMENTO DE DEFESA. ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS. INTIMAÇÃO QUANTO À SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA. NULIDADE. REJULGAMENTO. ART. 334-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. C/C OS ARTIGOS 2º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 399/68. E ART. 29, DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO. 13.500 MAÇOS DE CIGARROS. LAUDO MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE AUTORIA E DOLO. COMPROVADOS.



    1. A ausência de intimação do advogado constituído para a sessão do julgamento e da decisão proferida gera sua nulidade, impondo-se novo pronunciamento judicial. Precedentes.



    2. No crime de contrabando, os documentos elaborados pela autoridade fiscal no exercício de sua função são constituídos de presunção de legitimidade e veracidade, de modo que são provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal.



    3. O laudo merceológico é prescindível para comprovar a materialidade delitiva, quando presentes nos autos outros elementos aptos a comprová-la.



    4. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela diligência, as informações da prisão em flagrante e a contradição dos depoimentos dos réus são aptos a comprovar a autoria delitiva. Desse modo, não há falar em princípio in dubio pro reo.



    5. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incidência do princípio de bagatela quando é ultrapassado o limite de 500 maços de cigarros.



    6. A materialidade e a autoria são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias, revelando-se suficiente para a comprovação da prática do crime previsto no artigo 334 do Código Penal. Entendimento pacificado nas Turmas Criminais desta Corte.



    7. Apelação improvida” (constante do sítio eletrônico do Tribunal Regional Federal da Quarta Região). 



    Os embargos de declaração opostos pela defesa do paciente foram rejeitados pela Oitava Turma do Tribunal Regional em 14.4.2021.



    6. A defesa do paciente interpôs recurso especial, admitido pelo Tribunal de origem em 23.6.2021. Em 22.9.2023, o Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.952.117. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Tribunal Superior em 13.11.2023:



    “AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE 13.500 MAÇOS DE CIGARRO. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO DE FLÁVIO. PLEITO DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). CARÊNCIA DE UTILIDADE. DENÚNCIA QUE JÁ HAVIA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE NO ATUAL ESTÁGIO PROCESSUAL. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. ALINHAMENTO COM A POSIÇÃO ADOTADA PELA PRIMEIRA TURMA DO STF. TESE DE NULIDADES. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS DA SENTENÇA COMO RAZÕES DE DECIDIR. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL. POSSIBILIDADE DE CONTRADITÓRIO DIFERIDO. REPETIÇÃO EM JUÍZO. DEVIDO PROCESSO LEGAL EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STJ. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALOR PROBANTE. FÉ PÚBLICA. AGRAVO DE ENDER. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E DE DECOTE DA PENA DE PERDIMENTO DE BENS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 



    1. O pedido atinente ao acordo de não persecução penal não tem utilidade recursal, sendo despicienda a conversão do julgamento em diligência, porquanto a Sexta Turma desta Corte modificou a orientação estabelecida em precedente anterior acerca da possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (AgRg no AREsp n. 1.787.498/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021). A respeito da aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP), entende esta Corte que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, como ocorreu no presente feito (...). 



    2. Em relação à tese de nulidade por conta do fundamento per relationem, a Corte a quo dispôs que nada impede que o órgão revisor se convença das razões lançadas pela instância originária, e as adote como fundamento de decidir, pois é livre o convencimento judicial. Desde que as transcreva em seu voto, estão declinados os motivos que conduziram o seu convencimento. Aliás, assim pode proceder com as razões de quaisquer dos sujeitos processuais (acusação, defesa, órgão julgador, órgão ministerial) - fls. 775/776. Nesse sentido: (...)



    3. Quanto aos depoimentos policiais e às provas extraídas do inquérito policial, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região manifestou-se no sentido de que é evidente que os documentos produzidos pelos servidores públicos, oriundos da autuação em flagrante e demais documentos, coletados durante as investigações, não são passíveis de reprodução em juízo, enquadrando-se na hipótese excepcionada pelo referido dispositivo. O contraditório, nessa situação, é diferido, sendo possibilitado às partes que contestem as provas durante a instrução da ação penal. [...] Esclareço que a disponibilização à defesa e a acusação de todas as provas colhidas durante o inquérito, a exemplo os documentos elaborados por policiais militares, garantem as partes o contraditório e a ampla defesa. Além disso, o juiz formulou sua convicção a partir dos referidos documentos, das perícias, dos relatórios, dos interrogatórios, entre outros. [...] É certo que não se admite em tema de processo penal, porque o réu goza de presunção de inocência, a inversão do ônus da prova, sendo da acusação o encargo de provar a existência do fato e demonstrar sua autoria, assim como o elemento subjetivo. Porém, tal atribuição não isenta o agente, a teor do art. 156, 1ª parte, do Diploma Processual Penal, de provar os fatos em que se funda a defesa. A técnica genérica de insuficiência de provas dissociada de qualquer elemento de prova que a ampare, por certo, não tem o condão de repelir uma sentença condenatória quando a tese acusatória, de outra parte, está respaldada em robusto arcabouço probatório (fls. 777/778). A corroborar: (...)



    7. Agravos regimentais desprovidos” (e-doc. 20). 



     



    7. Esse último acórdão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que o acórdão impugnado diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal em relação à possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal até o trânsito em julgado da ação penal, “configurando, assim, constrangimento ilegal a negativa de aplicação da norma mais benéfica no caso concreto” (fl. 4, e-doc. 1).



    Afirma que “o Plenário do Supremo Tribunal Federal caminha para firmar tese no sentido da retroatividade do ANPP. No HC 185.913 a matéria está sendo amplamente debatida, inclusive com proposta para fixação de tese de repercussão geral. Atualmente, o processo está sob análise do eminente ministro André Mendonça” (fl. 6, e-doc. 1).



    Assevera que “esse Egrégio Colegiado já formou maioria para determinar que a Lei 13.964/2019 deve ser aplicada retroativamente. Assim, o v. acórdão objurgado vai de encontro à jurisprudência do Pretório Excelso, contrariando o disposto no artigo 5º, XL, da Constituição Federal, ao decidir sobre a irretroatividade da norma mais benéfica, assim como confrontando a jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Federal” (fl. 3, e-doc. 1).



    Enfatiza que “o acordo é cabível no caso em tela, porquanto a defesa requereu sua aplicação antes da prolação do v. acórdão de segundo grau de jurisdição e o Ministério Público de primeira instância recusou-se a formular proposta apenas porque, segundo sua ótica, a matéria estaria preclusa já que a sentença condenatória foi proferida antes da vigência da nova norma. Ocorre que o Acordo de Não Persecução Penal tem incidência em todos os casos sem trânsito em julgado da sentença condenatória” (fls. 7-8, e-doc. 1). 



    Assinala que este Supremo Tribunal deveria “decidir pela anulação do v. acórdão ou determinar a conversão do julgamento em diligência a fim de que a douta Procuradoria Regional da República de segundo grau de jurisdição analise seu cabimento no caso concreto, lembrando que a simples condenação em primeira instância não é empecilho para a adoção e que o recorrente preenche todos os demais requisitos legais para a adoção da justiça negociada (art. 28, parágrafo 14, da Lei 13.964/2019)” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e pedidos:



    “Diante do exposto, requer o conhecimento e concessão deste habeas corpus, para o fim de cassar o v. decisum retro, na forma da fundamentação, determinando que os autos retornem à instância de origem a fim de aquilatar o cabimento do ANPP, superado o argumento de que a matéria está preclusa em face da publicação anterior de sentença condenatória. 



    Requer, alternativamente, que essa Colenda Corte determine coercitivamente a aplicação do acordo. 



    Ad cautelam, deve ser suspenso o andamento do processo até que o tema seja dirimido pelo Pleno desse Egrégio Supremo Tribunal Federal em sede de julgamento com repercussão geral (HC 185.913).



    Requer a concessão de medida liminar, tendo em vista a demonstração dos requisitos legais para tanto, suspendendo liminarmente o ato ilegal, determinando a suspensão do processo até ulterior deliberação desta Colenda Corte Constitucional” (fl. 9, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. Razão jurídica não assiste ao impetrante. 



    9. Na espécie, não se demonstra constrangimento ilegal pela não propositura do acordo de não persecução penal.



    10. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    11. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são, por exemplo, os seguintes julgados:



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXAURIDO: FASE PRÉ-PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.362.960-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.410.898-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.3.2023).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 15 DA LEI Nº 10.826/2003. (…) EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 339 E 660. (...) ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI 
Nº 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 
5. Pleito de análise de eventual viabilidade de acordo de não persecução penal. A orientação deste STF é no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes. 
6. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 7. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.397.410-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    12. A matéria não está definitivamente decidida no Supremo Tribunal Federal. O Plenário começou a analisar o tema na sessão virtual de 15.9.2023 a 22.9.2023, ao examinar o Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes. Após os votos do Relator e dos Ministros Edson Fachin e Dias Toffoli, que concediam a ordem, de ofício, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal, para determinar a análise do cabimento do acordo de não persecução penal pelo juízo de origem, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes. 



    Na sessão virtual de 17.11.2023 a 24.11.2023, o Ministro Cristiano Zanin acompanhou integralmente o Relator, e o Ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, indeferindo a ordem e reafirmando o entendimento adotado pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, que acompanhei. Na sequência, o julgamento foi novamente suspenso pelo pedido de vista do Ministro André Mendonça. 



    Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a data da prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (LOPES JR., 
Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal” Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 6.5.2023). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado pode ser útil à acusação, sendo também possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. Ademais, a medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que também se compatibiliza com o sentido e a finalidade do direito penal, para amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal manifesta-se para o Ministério Público e o acusado até a prolação da sentença, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e das garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A do Código de Processo Penal, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Não se pode, entretanto, descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede adotar-se marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) o fato de que o réu, após a condenação, não pode mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 por este Supremo Tribunal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei – interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, confo