Tribunal: STF
Processo: RHC 227256
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Luan Edson Costa em face de acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que desproveu o Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 764.180/SP.



    Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, bem como à pena de 1 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, pela prática do art. 12, caput, da Lei n. 10.826/03, na forma do artigo 69, todos do Código Penal (eDOC 2, p. 57). 



    Para melhor compreensão, colaciono o relatório da decisão impugnada:



    “Trata-se de agravo regimental interposto por Luan Edson Costa contra a decisão que não conheceu do presente habeas corpus. 



    Em suas razões, a defesa busca a aplicação do redutor da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de ter ocorrido bis in idem com o uso da quantidade de drogas para aumentar a pena-base, bem como para afastar a referida minorante. 



    Caso aplicado o redutor, busca o abrandamento do regime e a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos. 



    Pretende, ainda, restringir o aumento da pena-base ao patamar de 1/6. 



    Subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial semiaberto. 



    Requer a reconsideração do decisum ou o provimento do agravo regimental, para conceder a ordem pleiteada. 



    É o relatório.”



    (eDOC 32, p. 2)



    O STJ negou provimento ao agravo regimental, nos termos da ementa a seguir:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA. APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O Tribunal a quo, em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte, entendeu correto o aumento da pena-base do paciente, tendo tal majoração sido justificada pela apreensão de elevada quantidade de entorpecentes - 9,1kg de cocaína -, porquanto a quantidade e a natureza da droga (art. 42 da Lei n.11.343/2006) são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal – CP, a justificar, pois, o aumento acima de 1/6. 



    2. Na terceira etapa da dosimetria da pena, correto o indeferimento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto constatada a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito – apreensão de 13 munições de calibre 380, além da quantidade e natureza dos entorpecentes – de modo que o paciente não preenche os requisitos para a diminuição da pena. 



    3. Ressalte-se que a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) não configura bis in idem, uma vez que a benesse preconizada no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada pela Corte de origem não apenas com esteio na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, mas também em razão das circunstâncias do delito que demonstraram que o agente se dedicava às atividades criminosas, no caso, a apreensão concomitante de munição de grosso calibre. 



    4. A quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 



    5. Indeferido o pleito de aplicação da minorante e mantida a pena definitiva em 5 anos de reclusão, a pretensão de substituição da reprimenda corporal não merece subsistir, em razão da ausência do preenchimento do requisito objetivo previsto no artigo 44, I, do Código Penal – CP. 



    6. Agravo regimental desprovido.”



    (eDOC 32)



    Nesta via (eDOC 39), o recorrente reitera as alegações suscitadas perante o STJ, sustentando a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, porquanto o binômio quantidade/natureza do entorpecente apreendido teria sido utilizado para majorar a pena-base, na primeira fase, e para afastar a figura do tráfico privilegiado, na terceira fase.



    Alega ser réu primário, de bons antecedentes, sem qualquer passagem pela polícia, com residência fixa e ocupação lícita. 



    Afirma que nunca exerceu a traficância, tendo sido contratado apenas para o transporte da carga ilícita, sendo que sua condição não passa do chamado “mula do tráfico” (p. 4). 



    Aduz não haver qualquer comprovação de dedicação a atividades ilícitas, ressaltando que os policiais ouvidos em juízo, “em nenhum momento, disseram ter informações de que o réu se dedicava a atividades criminosas” (p.7).



    Pleiteia o provimento recursal para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com o abrandamento do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 



    O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou contrarrazões (eDOC 58). 



    É o relatório. 



    Decido.



    Por meio deste instrumento, o recorrente pretende a aplicação da causa de diminuição decorrente do reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Vejamos, então, a fundamentação utilizada no decreto condenatório para estabelecer a pena, afastando a figura do tráfico privilegiado:



    “Assim, parcialmente procedente a ação penal, passo a dosar a pena do réu LUAN, iniciando-se pelo crime de tráfico.



    No que diz respeito à consideração das circunstâncias judiciais, tal qual previsão do art. 59 do Código Penal em conjunto com o artigo 42 da Lei de Drogas, em primeira fase de fixação da sanção, devem ser considerados com preponderância a quantidade e natureza da droga apreendida. O réu foi encontrado com cocaína, droga cujo poder viciante e mal causado ao indivíduo e sociedade é sabidamente alto. A quantidade será analisada na terceira fase da dosimetria. As demais circunstâncias não são desfavoráveis ao réu. Contudo, tendo em vista a mencionada preponderância que se deve dar à natureza do entorpecente apreendido, fixo a pena base 1/5 acima do mínimo legal, em 6 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa.



    Na segunda fase de dosimetria da pena, não há circunstâncias agravantes a serem consideradas. Contudo, está presente a circunstância atenuante da confissão, de modo que reduzo a pena ao seu patamar mínimo, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.



    Não existem causas de aumento ou diminuição a serem aplicadas, não sendo caso de tráfico privilegiado.



    A lei 11.343/06 afasta a causa de diminuição do tráfico na hipótese de maus antecedentes ou de dedicação à atividade criminosa. Ou seja, se quisesse limitar o afastamento da causa de diminuição às situações de condenação com trânsito em julgado, teria redação diferente. Dessa forma, a comprovação da dedicação à atividade criminosa pode ser feita nos próprios autos.



    As circunstâncias em que o réu foi preso, a saber, na posse de elevadíssima quantidade de substâncias entorpecentes (aproximadamente 9,1kg, fls. 09/11), que possuem um alto valor de mercado, demonstrando seu poderio dentro do esquema de tráfico, sem qualquer prova de fonte de renda compatível, deixam clara a dedicação a atividades criminosas e impossibilitam a aplicação do redutor legal.



    Assim, fixo, em definitivo, a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    O regime de cumprimento da pena, tendo em vista a pena aplicada e a circunstância judicial negativa, deve ser o inicial fechado (art. 33, § 2º, do CP), o único compatível com a repressão a delito de tamanha gravidade, praticado em prejuízo de famílias que sofrem com o vício causado pelo consumo irrefreado de entorpecentes.



    De igual modo, ante o montante de pena aplicável, inviável a conversão da pena corporal em restritiva de direitos, tampouco a concessão de suspensão condicional da sentença.



    Quanto à pena de multa, é caso de apenamento mínimo, em face da inexistência de algo de especial em relação às diretrizes norteadoras da aplicação das penas.



    Quanto aos crimes de posse irregular de munições e acessórios de uso permitido (art.12 da Lei nº10.826/03).



    No que diz respeito às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, não havendo circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena base no patamar mínimo legal de 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.



    Na segunda fase de aplicação da pena, não há agravantes a serem consideradas. Está presente, contudo, a atenuante da confissão, que, embora reconhecida, é incapaz de reduzir a reprimenda abaixo do mínimo legal, nos termos da súmula nº231 do STJ.



    Não havendo elementos a serem valorados na terceira fase, estabeleço, em definitivo, a pena de 1 (um) de detenção e 10 (dez) dias multa.



    Fixo o regime aberto para o início da reprimenda.



    Quanto à pena de multa, é caso de apenamento mínimo, em face da inexistência de algo de especial em relação às diretrizes norteadoras da aplicação das penas.



    Inviável a conversão da pena corporal em restritiva de direitos, tampouco a concessão de suspensão condicional da sentença, uma vez que incompatível com a condenação em regime inicial fechado para o outro crime do qual acusado.



    Não obstante o concurso material, as penas não poderão ser somadas, porquanto de natureza distintas (reclusão e detenção). Assim, fixo, em definitivo, as penas de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime de tráfico, e em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias multa para o crime de posse irregular de munições e acessórios de uso permitido.



    Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia e, em consequência CONDENO o acusado LUAN EDSON COSTA à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, e mais 1 (um) ano, de detenção, em regime inicial aberto, e o pagamento de e 10 (dez) dias multa, como incurso no nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06 e 12, caput, da Lei nº10.826/03, na forma do artigo 69, todos do Código Penal.”



    (eDOC 2, p. 56-57, grifo nosso)



    Por sua vez, a 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a dosimetria da pena, sob a seguinte fundamentação:



    “Observa-se que, na dosagem das penas, o MM. Juiz sentenciante, na primeira fase, majorou a pena-base do acusado em 1/5, considerando a natureza/nocividade das drogas (fl. 427).



    Registre-se que, nos termos do indigitado artigo 42 da Lei de Drogas, admite-se a exasperação da reprimenda em razão da quantidade, variedade e natureza de entorpecente apreendidos em poder do réu, tendo em vista que estes são um dos elementos relacionados às circunstâncias e consequências do crime, os quais acarretarão incremento da reprimenda, à medida que representam um perigo mais elevado à saúde pública.



    Desse modo, além de haver regra expressa, esse é o entendimento dos Tribunais Superiores acerca da possibilidade de aumento da pena base nessas circunstâncias:



    [...]



    Neste ponto, inobstante os esforços defensivos, reputa-se bem fundamentada a exasperação da pena-base, considerando-se as peculiaridades do caso em análise.



    Na fase posterior, não foram verificadas circunstâncias agravantes a serem consideradas. Contudo, foi reconhecida a circunstância atenuante da confissão, de modo que o d. juízo reduziu a pena ao seu patamar mínimo, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.



    Na derradeira etapa, o juízo agiu com acerto ao não aplicar o redutor legal previsto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas.



    Como bem pontuou o Parquet, “diversamente do pretendido pela defesa não era mesmo o caso de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, é certo que tal privilégio tem lugar a quem, de fato, por um desvio de conduta, optou pelo tráfico. Tal redutor premia, em outras palavras, o traficante de primeira viagem. Não é o caso dos autos, pois as circunstâncias apontam à plena vinculação dos acusados à atividade criminosa, quase dez quilogramas de entorpecentes, é circunstância objetiva que afasta o redutor. Isso demonstra que o perfil da apelante não se subsumi àquele que o legislador pretendeu atingir com a elaboração do § 4º”.



    Isto posto, esta relatoria entende que a quantidade de drogas apreendidas - 10 (dez) tijolos de cocaína, pesando 9,1 kg -, impede a concessão da benesse pleiteada.



    Portanto, o cálculo das penas foi realizado de forma correta, não havendo reparo a ser feito.”



    (eDOC 2, p. 66-67)



    Da leitura dos excertos citados, constata-se que o binômio quantidade/natureza do entorpecente foi utilizado tanto para sopesar a pena-base quanto para afastar a minorante do tráfico privilegiado, circunstância que implica em vedado bis in idem. 



    O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs n. 112.776 e n. 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, por maioria de votos, consolidou o entendimento de que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) [...]”. Logo, as decisões de piso não estão em harmonia com o entendimento firmado nesta Suprema Corte. 



    Destarte, ao contrário do assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, não houve o apontamento, pelas instâncias ordinárias, de circunstâncias concretas que, somadas à quantidade de drogas, comprovassem com segurança a dedicação do recorrente às atividades ilícitas. 



    Embora o STJ tenha consignado ser “correto o indeferimento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto constatada a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito – apreensão de 13 munições de calibre 380, além da quantidade e natureza dos entorpecentes” (eDOC 33, p. 4, grifo nosso), não é essa a argumentação que se extrai da sentença e do acórdão em apelação, proferido pela Corte Estadual. 



     Não houve, portanto, real comprovação de dedicação à atividade criminosa. No ponto, ressalto os seguintes entendimentos doutrinários: 



    “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Tecidas as considerações pertinentes, considero que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    Assim, preenchidas as condições do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, entendo que o paciente possui direito à redução, uma vez que não há qualquer indicação inequívoca de envolvimento com organização criminosa, além do fato de que, à luz da jurisprudência desta Corte, a quantidade de droga não é suficiente, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. 



    Nesse sentido: HC 173.806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 9.3.2020; HC 151.431/MG, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 8.5.2018; recentemente: RHC 205.731/MG, por mim relatado, DJe 16.9.2021; RHC 205.036/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 5.11.2021; HC 204.523 AgR/SP, do qual fui redator do acórdão, Segunda Turma, DJe 22.11.2021; dentre outros.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, o regime prisional, nos autos da Ação Penal 1501974-26.2020.8.26.0542.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente