Tribunal: STF
Processo: ARE 1460663
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PECULATO. ARTIGO 312 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 109, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PRECEDENTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO. 



    Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. ART. 312, CAPUT, DO CP. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. RECONHECIDA. SUPERFATURAMENTO DE PREÇO. DESVIO DE VERBAS. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. COAUTORIA. CONDUTA TÍPICA. CONDENAÇÃO PARCIALMENTE MANTIDA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ABSOLVIDO. COMUNICAÇÃO DA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CORRÉU PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. LIMITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO PELOS DEMAIS FATOS. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VETORIAL NEUTRA. AGRAVANTE. ORGANIZAÇÃO NA COOPERAÇÃO PARA O CRIME. EXCLUÍDA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DA CORTE DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE STF COM REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA 122 TRF4. COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM.



    1. Tratando de feito que visa à apuração de possível desvio de verbas sujeitas à fiscalização de órgãos federais e sujeição das contas ao Tribunal de Contas da União, sobressai efetivo interesse da União Federal, ensejando a competência da Justiça Federal para o conhecimento da matéria.



    2. A prática de superfaturamento de preço, mediante a contratação em duplicidade e/ou o superdimensionamento de objeto, constitui conduta apta a configurar o crime de peculato, previsto no artigo 312, caput, do Código Penal, porquanto acarreta prejuízo ao Erário em face do pagamento além do efetivamente devido e/ou da execução contratual aquém do pactuado. 



    3. Pratica o delito de peculato-desvio (art. 312 do CP) o agente estranho ao serviço público que, ao intervir na prática do delito, esteja ciente da condição de servidor público do autor. Por tratar-se de crime próprio, a elementar 'funcionário público', condição de caráter pessoal, comunica-se ao coautor e ao partícipe (art. 30 do CP, contrario sensu). 



    4. Entretanto, a absolvição do réu funcionário público inviabiliza a condenação do corréu particular quando não há, na denúncia, descrição de outra causa que confira ao corréu particular a condição de funcionário público ou descrição de outro crime. 



    5. Mantida a condenação por peculato no fato em que também condenada a ré funcionária pública (fato 'a') e reformada a sentença quanto aos demais fatos (fatos 'b' e 'c'), para absolver o corréu particular, tendo em vista que os fatos, nos moldes em que narrados na denúncia, não constituem crime. 



    6. Considerando que a condenação do corréu particular restou mantida apenas por um dos fatos denunciados, cabe a neutralidade da vetorial consequências do crime, tendo em vista que o valor das verbas desviadas não é suficientemente elevado para justificar a valoração negativa da circunstância. 



    7. Embora as provas identifiquem o corréu particular como um mentor no esquema utilizado para o desvio, não é possível compreender, sem sombra de dúvidas, que tenha organizado a ação cooperada das demais pessoas envolvidas. 



    8. A pena restou inferior a quatro anos e o réu não é reincidente, motivo pelo qual estão preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos (art. 44, I e III, CP), conforme os artigos 45, § 1º, e 46 do Código Penal, cabendo a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, de prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e de prestação pecuniária, no valor de 15 (quinze) salários mínimos, atualizados de acordo com o valor do salário mínimo vigente na data do efetivo pagamento. 



    9. Concluído o julgamento dos recursos pelo segundo grau de jurisdição, com manutenção das condenações impostas em sentença ou mesmo impondo-se condenação, é cabível a imediata execução da pena, independentemente da eventual interposição de recursos especial ou extraordinário ou mesmo da sua admissibilidade. Posição do STF em repercussão geral. ARE 964246/SP. 



    10. A 4ª Seção desta Corte editou a 'Súmula nº 122: Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário'. 



    11. Conforme entendimento do STF e desta Corte, apesar de a pena restritiva de direitos não ter como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, é inquestionável a sua natureza de sanção penal, mormente se considerada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Por esse motivo, não há razão para diferenciar as duas modalidades de sanção quanto à possibilidade de execução provisória da pena. 



    12. A execução provisória da pena será iniciada após o encaminhamento de comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte e do preenchimento das condições necessárias ao início da execução provisória, nos moldes dos embargos infringentes e de nulidade nº 5008572-31.2012.404.7002 (letras 'a' a 'c').” 



    Os embargos de declaração opostos foram parcialmente providos para sanar omissão. 



    Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, XXXIX e LVII, e 109, IV, da Constituição Federal. 



    A defesa sustenta, em síntese, o seguinte: i) que a Justiça Federal não seria competente para o processo e julgamento do feito; ii) que não há adequação típica entre a conduta narrada nos autos e o tipo penal imputado; e iii) que não é possível a execução provisória da pena restritiva de direitos. 



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário, por entender ausente a repercussão geral da matéria e que a controvérsia seria de índole infraconstitucional.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Ab initio, destaco que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar matéria de sua competência no Recurso Especial n. 1.858.381/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, interposto pelo ora recorrente, assentou que “a anterior impetração do HC n. 529.325/SC, no qual a tese ora defendida, impossibilidade de execução das penas restritivas de direitos antes do trânsito em julgado da condenação, foi analisada e a ordem de habeas corpus concedida“.



    O trânsito em julgado da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que foi favorável ao recorrente, provocou a perda parcial do objeto de seu recurso extraordinário.



    Quanto à matéria remanescente, verifica-se que o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Deveras, consoante o entendimento desta Corte, “O fato de a verba repassada ser proveniente de recursos federais fiscalizáveis pelo TCU basta para afirmar a existência de interesse da União e a consequente competência da Justiça Federal para apreciar os autos” (RE 669.952-AgR-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 25/11/2016). Nesse sentido: 



    “EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. REPASSE FEDERAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que cabe à Justiça Federal processar e julgar ações de desvio de verbas federais, sujeitas à prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 940.871-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 9/8/2016, grifei)



    Ademais, “A jurisprudência desta Suprema Corte está consolidada no sentido de que cabe apenas à Justiça Federal o exame da presença ou não de interesse da União em determinada causa” (ARE 450.546/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 18/8/2011).



    De outro lado, para divergir das razões do referido acórdão quanto a definição de competência e o enquadramento legal das condutas apuradas seria necessário a análise aprofundada da legislação infraconstitucional (Código Penal e Código de Processo Penal) e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, em face da incidência da Súmula 279 do STF, que dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. VERBAS REPASSADAS AO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS. FISCALIZAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109, IV, DA CF/88. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “O fato de a verba repassada ser proveniente de recursos federais fiscalizáveis pelo TCU basta para afirmar a existência de interesse da União e a consequente competência da Justiça Federal para apreciar os autos” (RE 669.952-AgRED, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 25.11.2016). Precedentes. 



    2. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, notadamente no que se refere à origem das verbas, demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista o óbice contido na Súmula 279 desta Corte. Precedentes. 



    3. Agravo regimental desprovido.” (ARE 1.367.965-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 10/3/2023, grifei)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, PECULATO E CRIME LICITATÓRIO. ARTIGOS 288 E 312 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 90 DA LEI 8.666/1993. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL E DOLO. ADEQUAÇÃO TÍPICA. MATÉRIAS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.182.353-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 23/4/2019, grifei)



    Nesse contexto, não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos. Com efeito, essa pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe à discussão eminentemente de direito.



    Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula 279 do STF: 



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. 



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175). 



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). 



    A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)



    Consectariamente, forçoso é concluir que, à luz do entendimento jurisprudencial desta Corte, o recurso extraordinário a que se refere o presente agravo revela-se inadmissível.



    Ex positis, quanto à execução provisória da pena, julgo PARCIALMENTE PREJUDICADO o recurso, com fundamento no artigo 21, IX, do RISTF, e quanto às demais matérias, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de outubro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente