Tribunal: STF
Processo: RE 1112937
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 688.223-RG/PR, TEMA RG Nº 590: JULGADO. MATÉRIA IDÊNTICA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM.



    1. Inicialmente, afasto o sobrestamento então determinado pelo eminente Ministro Marco Aurélio para que se aguardasse o julgamento do Recurso Extraordinário nº 688.223-RG/PR, Tema nº 590 do ementário da Repercussão Geral (e-doc. 6).



    2. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cuja ementa segue abaixo:



    “TRIBUTÁRIO. ISS. LICENCIAMENTO E CESSÃO DE USO DE PROGRAMAS DE COMPUTAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. SOFTWARE DE PRATELEIRA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PERSONALIZADO. ATIVIDADE MERCANTIL NÃO SUJEITA À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO MUNICIPAL. 



    1. Os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS. 



    2. Diferentemente, se o programa é criado e vendido de forma impessoal para clientes que o compram como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com o ICMS. 



    3. Hipótese em que a empresa fabrica programas em larga escala para clientes. (REsp 1.070.404/SP, rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 26-8-2008) 



    REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AÇÃO PROPOSTA APÓS A VIGÊNCIA DA LC N. 118/2005. MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ, SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. TERMO INICIAL. DATA DE CADA PAGAMENTO. LAPSO PRESCRICIONAL QUE ATINGIU PARTE DA PRETENSÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO. 



(...)



     Com base nesse precedente, o Superior Tribunal de Justiça realinhou sua jurisprudência (REsp n. 1.269.570/MG, Rel. Min. Mauro Campbel Marques), dizendo que, nas ações propostas após o início da vigência da Lei Complementar n. 118/2005 (9.6.2005), a prescrição da pretensão de repetição de indébito é quinquenal, e não decenal, e deve ser contada a partir de cada pagamento do tributo indevido, ainda que ocorrido anteriormente àquele termo.’ (AC n. 2013.013402-6, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, j. 10-7-2014). 



    DÉBITOS ANTERIORES AO ADVENTO DA LEI N. 11.960/2009. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC. 



    Na espécie, em se tratando de repetição do indébito tributário, incide apenas correção monetária, calculada com base no INPC até a entrada em vigor da Lei n. 11.960/2009 (...). (TJSC, Apelação Cível n. 2012.001435-0, de Itaiópolis, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. 24-09-2013)’ (AC n. 2011.095571-6, da Capital, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 15-7-2014).’ (AC n. 2012.010296-1, da Capital, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. 2-12-2014). 



    PARCELAS VENCIDAS A PARTIR DE 30-6-2009. APLICAÇÃO DA LEI N. 11.960/2009 ATÉ O DIA 25-3-2015 E INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC APÓS ESSA DATA, NOS TERMOS DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAS DECISÕES NAS ADIS 4357 E 4425 PELO STF. RECURSO PROVIDO.” (e-doc. 3. p. 99-100).



    3. No presente recurso extraordinário, o Município de Chapecó/SC aponta violado o art. 156, inc. III, da Constituição da República, sustentando incidir o ISS sobre a atividade desempenhada pela recorrida (e-doc. 4, p. 35-46).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Ab initio, cumpre registrar que houve o julgamento de mérito da repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 688.223-RG/PR (Tema RG nº 590), ficando assim redigida a ementa do paradigma:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ISS. Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Constitucionalidade. Precedentes do Tribunal Pleno. 1. Recentemente, o Tribunal Pleno, no julgamento das ADI nºs 1.945/MT e 5.659/MG, consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. 2. Na mesma oportunidade, a Corte aduziu que o legislador complementar, adotando critério objetivo, buscou dirimir conflitos de competências em matéria tributária envolvendo softwares, estabelecendo, no subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03, que estão sujeitos ao ISS o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. Pontuou-se, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 3. Ainda naquela ocasião, o Tribunal consignou que, associado a isso, não se pode desconsiderar o fato de que é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, configurando-se obrigação de fazer, a qual também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como no help desk, nas atualizações etc. Outrossim, asseverou o Tribunal haver prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS). 4. Aplica-se ao presente caso a orientação firmada no julgamento das citadas ações diretas. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 590 de repercussão geral: “[é] constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”. 6. Recurso extraordinário não provido. 7. Os efeitos da decisão foram modulados nos termos da ata do julgamento.”



    (RE nº 688.223-RG/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 06/12/2021, p. 03/03/2022; grifos acrescidos).



    5. Conforme a certidão de julgamento do aludido leading case, houve a modulação dos efeitos da decisão, nesses termos (grifos acrescidos):



    “Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual do Plenário de 26/11 a 3/12/21, na conformidade da ata do julgamento e nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, por unanimidade de votos, apreciando o Tema nº 590 de repercussão geral, em negar provimento ao recurso extraordinário, fixar a seguinte tese de repercussão geral: "[é] constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03" e atribuir eficácia ex nunc, a contar de 3/3/21, data na qual foi publicada a ata de julgamento das ADI nºs 1.945/MT e 5.659/MG, para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 2/3/21, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/21. Determinou-se, ainda, que ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso em 2/3/21, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 2/3/21, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; e que, no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/21.”



    6. Ante o exposto, determino a devolução do processo ao Tribunal de origem para apreciação, em observância aos procedimentos previstos no art. 1.030, incs. I e II, do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de julho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator